Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 94/16.7GBRDD.E1 |  |
JUNÇÃO DE DOCUMENTOS EM SEDE DE RECURSO
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
ARREPENDIMENTO
REGIME DE PERMANÊNCIA NA HABITAÇÃO
I – No âmbito do recurso penal, o tribunal da Relação não pode apreciar elementos de prova juntos com a motivação do recurso e que o tribunal a quo não tenha apreciado para fundamentar a respetiva decisão (a não ser, admite-se, em hipóteses perfeitamente excecionais, de realização de audiência de julgamento neste Tribunal da Relação, com renovação de prova, e com apresentação de novos meios de prova que suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação, e, obviamente, desde que tais meios de prova tenham sido conhecidos do arguido apenas em momento posterior ao do julgamento no tribunal de primeira instância - mas ainda em tempo de serem invocados no recurso da sentença).
II – Verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada porque o tribunal deixou de emitir juízo probatório sobre alguns factos relevantes para a justa decisão da causa (os factos atinentes à situação de saúde do arguido, e que podem relevar na questão da escolha - em sentido amplo - da pena a aplicar).
III - Importa sempre conhecer (e tratar nas sentenças criminais) o modo como o arguido pessoalmente se posiciona em relação ao crime por si cometido, designadamente quando demonstra reconhecimento e interiorização do mal desse mesmo crime (por outras palavras: quando denota “arrependimento”).
IV – A ausência de arrependimento é um não-facto, o qual, nessa qualidade, não deve constar dos factos dados como provados na sentença.
V – Tendo em conta as condições de vida do arguido, nomeadamente a sua idade e frágil saúde (o arguido tem problemas de saúde do foro respiratório, passando várias horas - e também durante a noite - ligado a uma máquina fornecedora de oxigénio, e encontrando-se em lista de espera para transplante pulmonar), o seu enquadramento socioeconómico e a sua inserção familiar, o cumprimento, em regime de permanência na habitação, da pena de 6 meses de prisão que lhe foi aplicada, satisfaz, de forma adequada e suficiente, as exigências de prevenção que aqui se fazem sentir.
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - RELATÓRIO
Nos autos de processo sumário com o nº 94/16.7GBRDD, da Comarca de Évora (Redondo - Instância Local - Secção de Competência Genérica - juiz 1), em que é arguido DB, por sentença, datada de 23-08-2016, foi decidido nos seguintes termos:
“Pelo exposto, julgo procedente a acusação, em consequência decidindo:
a) Condenar o arguido DB, pela prática, como autor material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1, do Cód. Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
b) Condenar o arguido na sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 20 (vinte) meses, nos termos do disposto no n.º 1 al. a) e n.º 2 do artigo 69º do C. Penal;
c) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se em 2 UC a taxa de justiça, a reduzir a metade, atenta a confissão efetuada, à qual acrescem os encargos a que o arguido deu causa - Tabela III anexa ao Regulamento das Custas Judiciais, artigos 513.º, 514.º e 344.º, n.º 2, al. c), todos do Cód. Proc. Penal”.
O arguido, inconformado, interpôs recurso, formulando as seguintes (transcritas) conclusões:
“1º - O presente recurso prende-se com a insuficiência da matéria dada como provada e o erro notório na apreciação da prova, nos termos dos artigos 50º, 70º e 71º do C.P., versando sobre a matéria de facto e de direito nos termos do artigo 410º, nº 1, e nº 2, als. a) e c), do C.P.P.. O presente recurso tem como objeto toda a matéria de facto e de direito da sentença proferida nos presentes autos, maxime a escolha e medida da pena.
2º - Nos presentes autos, foi o arguido condenado como autor material, por douta sentença datada e depositada em 23/08/2016, por um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º, nº 1, do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão e ainda na sanção acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 20 (vinte) meses, nos termos do disposto no nº 1, al. a), e nº 2, do artigo 69º do Código Penal.
3º - Ficou provado, em síntese, o seguinte: que no dia 10 de agosto de 2016, cerca das 01h32m, na Rua nº 1, em Vinhas, Redondo, o arguido conduzia o ciclomotor, matrícula --GM--. Submetido a teste de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma TAS de 1,28 g/l, conduzindo, por isso, com pelo menos 1,216 g/l. Sabia o arguido que havia ingerido bebidas alcoólicas e que conduzia o referido ciclomotor na via pública. Agiu voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que a condução em estado de embriaguez não lhe era permitida. O arguido confessou integralmente e sem reservas. É pastor reformado, auferindo pensão mensal no valor de 378,00 euros. Vive sozinho, e não tem despesas com habitação. Concluiu o 3º ano de escolaridade. Os antecedentes criminais do arguido.
4º - Considerando o Tribunal que, com interesse para a decisão a proferir, nenhum facto ficou por apurar.
5º - Considera o recorrente que, atenta a prova existente nos autos, a matéria dada por provada é manifestamente insuficiente e fica aquém daquilo que deveria ter também sido dado por provado.
6º - Efetivamente, resulta da audição da prova aquando das declarações prestadas pelo ora recorrente em sede de julgamento quando perguntado se queria falar sobre os factos por que vinha acusado, gravadas na track 20160823150127-1407913-2870801, com início às 15:02.04 horas e fim às 15:08.06 horas, conforme registo áudio da gravação do julgamento, o seguinte: 03’:06’’-Juiza: “O senhor sabia que depois de beber bebidas alcoólicas não podia conduzir?” 03’:10’’- Arguido: “Sim.” 03’:13’’ - Juíza: “Sabia? E porque é que o fez?” 03’:15’’ - Arguido: “Porque eu ia-me a dirigir para o sítio onde eu durmo, o monte onde durmo, estou ainda, pronto, tenho lá uns animais meus, umas galinhas, uns cães e estou aposentado. Eu é para ir fazer um transplante aos pulmões, estou à espera de ser chamado… tanto que…, porque eu estou toda, pronto passo a noite ligado ao oxigénio, a uma máquina também toda a noite…” 03’:53’’-Juíza: “Mas o senhor por favor não ia a conduzir? Ia a conduzir a mota ou não?” 03’:54’’- Arguido: “Eu parei a mota e depois como a mota não quis pegar e eu se der duas ou três pedaladas fico logo com falta de ar e alguma coisa…”.
7º - Não poderia, atenta a prova produzida no julgamento, e acima transcrita, haver uma omissão total, na matéria dada por provada, do seu estado de saúde, porque diz respeito à condição pessoal do arguido, e esse é também um dos pontos que deve ser considerado aquando da determinação da medida da pena, conforme estatui o artº 71º do Código Penal.
8º - Ao não ter sido dada por provada tal circunstância, violou a douta sentença aquele preceito.
9º - E tal condição de saúde deveria, forçosamente, ter sido levada em conta aquando da escolha e determinação da pena.
10º - Tanto mais que, a condição de saúde do arguido é preocupante, porque, infelizmente, verdadeiramente grave.
11º - As declarações do arguido no julgamento respeitantes à sua saúde, designadamente o passar toda a noite ligado ao oxigénio, a uma máquina, encontrando-se à espera de ser chamado para lhe ser feito um transplante aos pulmões, deveria ter alarmado a Meritíssima Juíza a quo, no sentido de fazer constar dos factos provados tal circunstancialismo e escolher e operar a determinação da medida da pena também e em ponderação com tal facto.
12º - É que, tais declarações revestem-se, infelizmente para o arguido, de real gravidade quanto ao seu estado de saúde.
13º - O arguido, com 58 anos, é pastor reformado, tal como é dado por provado na douta sentença, mas por invalidez absoluta desde 04/08/2015, conforme documento que se junta e se dá por integralmente reproduzido como doc. nº 1.
14º - Na verdade, o arguido sofre de enfisema pulmonar exuberante, bronquiectasias, doença pulmonar obstrutiva crónica, fibrose pulmonar, obstrução brônquica e bronquiolar grave (mesmo sob o efeito de medicação broncodilatadora), hipertensão arterial, sendo seguido em consultas de Pneumologia, encontrando-se em lista de espera para transplante pulmonar, tudo conforme consta de Relatório Médico que se junta e se dá por integralmente reproduzido como documento nº 2.
15º - Devendo fazer regularmente a sua medicação, nomeadamente os broncodilatadores e manter o seguimento nas consultas de Especialidade de Pneumologia, devendo tomar medidas preventivas, tudo conforme melhor consta do supra Relatório Médico.
16º - Tal estado de saúde implica que o arguido tenha que observar cuidados no seu dia-a-dia rigorosíssimos, permanecendo, desde dezembro de 2014, até ao presente, durante o dia de 24 horas, ligado à máquina de oxigénio pelo tempo de 16 horas (10 horas à noite e 6 horas de dia), conforme documento de Contrato de Prestação de Cuidados Respiratórios Domiciliários datado de 26/07/2016 que se dá por integralmente reproduzido e se junta como doc. nº 3.
17º - Tendo que, por prescrição médica, fazer durante o período diurno várias bombas de oxigénio, nomeadamente três em jejum, uma ao almoço, mais uma ao lanche, seguidas de mais três ao deitar, conforme guia de tratamento de prescrição médica do Hospital do Espírito Santo de Évora e fatura de compra dos referidos medicamentos cujas cópias se juntam e se dão por integralmente reproduzidos como docs. nºs 4 e 5.
18º - O arguido é auxiliado pela sua irmã, RB, que vive perto de si, na organização da toma dos medicamentos e refeições.
19º - A sentença proferida pelo Tribunal a quo omite totalmente o que resulta da audição das declarações do arguido quanto à sua situação de saúde, e que a transcrição feita acima bem reflete e agora está devidamente documentada.
20º - E, por isso, a mesma não foi sequer ponderada na escolha e determinação da pena, por não constar dos factos dados por provados, e deveria ter sido!
21º - Ao não ter sido dado como provado e, por isso, não ponderado na escolha e determinação da pena, violou o Tribunal a quo o estatuído nos artigos 70º e 71º do Código Penal.
22º - Assim, deve ser aditada à matéria dada por provada, por resultante da prova efetivamente produzida em julgamento, nela passando a constar que o arguido é doente, passando toda a noite ligado ao oxigénio, a uma máquina, encontrando-se à espera de ser chamado para lhe ser feito um transplante aos pulmões.
23º - É que, o douto tribunal, operando a determinação da pena, deu preferência à aplicação de uma pena privativa da liberdade, por considerar que uma pena não privativa da liberdade não realizará de forma adequada as exigências de prevenção geral e especial.
24º - E isto fundamentando-se sobretudo nas circunstâncias que militam contra o arguido, designadamente os seus antecedentes criminais, que revelaram que as penas anteriormente aplicadas não foram suficientes para o afastar da prática de factos da mesma natureza, bem como, considera ainda o Tribunal a quo, o facto de o arguido não ter demonstrado qualquer arrependimento pelos seus atos, retirando tal raciocínio da sua postura em audiência e da forma como procurou desvalorizar a sua conduta.
25º - Ora, discorda frontalmente o recorrente desta última consideração tecida pelo Tribunal a quo - o não ter demonstrado arrependimento.
26º - Impugna-se a mesma, porque em manifesta contradição com a prova produzida e gravada, fundamentando-se a mesma numa deficiente perceção do depoimento do arguido.
27º - Efetivamente, da audição de toda a prova, aquando do depoimento do arguido, prestado e gravado na track 20160823150127-1407913-2870801, com início às 15:02.04 horas e fim às 15:08.06 horas, conforme registo áudio da gravação do julgamento e do depoimento prestado na segunda track 20160823150734-1407913-2870801 com início às 15:08:11 horas e fim às 15:12:04 horas, não é possível concluir-se que o arguido não demonstrou arrependimento. Senão veja-se, nesta segunda track, o seguinte: 01’:57’’- Juíza: “O senhor já teve outras penas aplicadas pelo tribunal… o senhor não ouviu aquilo que lhe foi dito das outras vezes?” 02’:14’’- Arguido: “Sim, foi a pena suspensa, foi quando eu fui apanhado a conduzir sem carta porque é o transporte que tenho para me vir dirigir, quando eu, nessa altura, é quando eu vinha aqui para o hospital levar o oxigénio, tinha que vir mesmo, não tinha mais outros meios. Olhe, eu concordo sim, confirmo que fui apanhado” 02’:30’’- “Pois, não foi isso que eu lhe perguntei, mas pronto, é isso que o senhor tem para me dizer, muito bem”.
28º - Das declarações prestadas pelo arguido e transcritas acima, não é possível concluir-se que o mesmo não tenha demonstrado arrependimento.
29º - Até porque, como resulta das declarações acima transcritas, o arguido não respondeu à pergunta da Meritíssima Juíza feita ao 01’:57’’, porque o próprio não entendeu o que lhe foi perguntado, vendo-se tal pelo conteúdo da resposta dada pelo arguido ao 02’:14’’, que mereceu a resposta da Juíza “a quo” aos 02’30’’, em que a mesma profere a frase supra transcrita nos seguintes termos: “Pois, não foi isso que eu lhe perguntei, mas pronto, é isso que o senhor tem para me dizer, muito bem”.
30º - Considerar que o arguido não demonstrou arrependimento, é ir ao arrepio e muito para além daquilo que resulta das declarações prestadas pelo mesmo.
31º - Na verdade, o arguido é pastor reformado, e encontra-se gravemente doente.
32º - Sendo pessoa simples e tendo vivido toda a sua vida no campo.
33º - Apenas tem o 3º ano de escolaridade.
34º - O que justificará o facto de, dentro da sua simplicidade, não ter respondido, certamente por não ter entendido o alcance daquilo que verdadeiramente se pretendia saber com a pergunta feita, isto é: se o arguido estava arrependido pelo facto de ter ingerido bebidas alcoólicas e ter conduzido o seu ciclomotor.
35º - Verifica-se, pois, que o que se pretendia saber efetivamente, não foi perguntado ao arguido, de forma clara e inequívoca, por forma a que este entendesse e desse uma resposta clara.
36º - Aliás, também a Meritíssima Juíza “a quo” percebeu que o arguido não respondeu àquilo que lhe tinha perguntado, pois só assim se percebe a frase tecida: “Pois, não foi isso que eu lhe perguntei, mas pronto, é isso que o senhor tem para me dizer, muito bem”.
37º - Do que vai dito, é manifesto o erro notório na apreciação da prova, por deficiente perceção do depoimento do arguido, ao considerar-se que o arguido não demonstrou qualquer arrependimento.
38º - Até porque, quanto a essa matéria nada ficou provado, e, assim sendo, não poderia tal consideração influir na escolha e determinação da pena feita pelo Tribunal.
39º - Pesaram, efetivamente, mais na escolha e determinação da medida da pena os antecedentes criminais do arguido, do que as circunstâncias que são a favor do mesmo, designadamente a sua confissão e a taxa de álcool no sangue que apresentou, refletida no grau de ilicitude com que agiu.
40º - Ora, o arguido confessou os factos voluntariamente e de forma livre e espontânea.
41º - Conduzia o seu ciclomotor com uma TAS não inferior a 1,216 g/l, valor muito próximo do limite legal.
42º - Acresce que o ora recorrente não foi, em qualquer das condenações já sofridas, e mesmo nesta, interveniente em acidente de viação.
43º - Dispõe o artigo 71º, nº 1, do Código Penal, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
44º - In casu, o arguido foi condenado na pena de seis meses de prisão efetiva e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 20 meses.
45º - Ora, a pena/sanção visa tão só prevenir a perigosidade do agente e encontra-se indissoluvelmente ligada ao facto praticado e à culpa do arguido.
46º - A perigosidade que a pena/sanção visa prevenir está intimamente conexionada com o perigo que subjaz ao próprio facto ilícito típico, de que depende a sua aplicação, e à sua gravidade.
47º - No presente caso, o perigo ficou confinado ao perigo abstrato.
48º - O tribunal a quo fez uma valoração diferente e desigual entre as circunstâncias atenuantes e agravantes no caso concreto, pesando estas últimas muito mais do que as primeiras, em particular por o arguido já ter condenações anteriores.
49º - Verifica-se que, as circunstâncias que militam a favor do arguido e dadas por provadas, não terão sido, com o devido respeito, todas valoradas aquando da aplicação da medida concreta da pena de prisão, bem como não foi valorada a condição pessoal do arguido, nomeadamente a sua grave situação de saúde que acima se expõe e documenta, essa porque nem dada por provada, o que todas conjugadas deveriam ter levado à aplicação de pena não privativa da liberdade, circunstâncias essas, as seguintes: o arguido conduzir um ciclomotor na via pública com uma TAS não inferior a 1,216 g/l, valor muito próximo do mínimo legal; a condição pessoal do arguido, designadamente a respeitante à sua grave, frágil e debilitada condição de saúde; a confissão integral e sem reservas do arguido dos factos de que vinha acusado.
50º - Condenar o arguido na pena de 6 meses de prisão efetiva, pelo crime p. e p. pelo artigo 292º do Código Penal, é manifestamente desajustado, desproporcionado e excessivamente gravoso face ao circunstancialismo que acompanha o presente processo.
Na verdade: o arguido conduzia o seu ciclomotor na via pública, com uma TAS de 1,21, valor muitíssimo próximo do permitido por lei penal; o arguido tem antecedentes criminais, mas do seu comportamento não resultou quaisquer consequências para terceiros ou para si, não tendo nunca causado ou sido interveniente em acidente de viação; encontra-se gravemente doente, e por isso tem que obrigatoriamente cumprir cuidado muito específicos, nomeadamente num período de 24 horas do dia, tem que permanecer ligado à máquina de oxigénio cerca de 16 horas, sendo que durante a noite impreterivelmente tem que dormir ligado à referida máquina, o que ocorre durante cerca de dez horas, e durante o dia mais seis horas, bem como tem que durante o dia de fazer bombas de oxigénio, encontrando-se a aguardar transplante aos pulmões, conforme resulta de Relatório Médico que se juntou como doc. nº 2; o arguido confessou na íntegra e sem reservas os factos por que vinha acusado.
51º - De facto, os fundamentos em que assentou a medida da pena não tiveram em atenção a ilicitude do facto, bem como as circunstâncias elencadas em 6º, maxime a grave situação de saúde do arguido, porque nem sequer ponderada.
52º - Os cuidados clínicos que o arguido tem que reiteradamente cumprir, por força da sua grave situação clínica, somos em crer que numa prisão dificilmente poderão ser observados, o que implica um sério risco para a sua vida.
53º - Sendo que o arguido conta com a ajuda e colaboração da sua irmã, RB, que o ajuda em tudo o que o mesmo necessita.
54º - O que numa prisão não poderá ou muito dificilmente poderá ocorrer!
55º - Assim, atendendo à censurabilidade do facto, a ameaça do seu efetivo cumprimento bastará para afastar o arguido da criminalidade, satisfazendo, simultaneamente, as exigências de prevenção, geral e especial, inscritas na finalidade da punição, devendo ter sido aplicado o regime da suspensão da execução, mas agora acompanhada de um regime de prova, mediante a existência de um plano de readaptação social e pela submissão do arguido à especial vigilância e controlo da assistência social especializada, tendo em conta também o grave estado de saúde do mesmo, e os cuidados médicos que acima se referem, que impreterivelmente tem que cumprir.
56º - Ao assim não ter decidido, violou a douta sentença do Tribunal a quo o disposto nos artigos 40º, 70º e 71º do Código Penal.
57º - A simples censura do facto e a possibilidade de vir a ter de cumprir pena efetiva de prisão, bem como o receio de ser confrontado com o meio prisional, e atendendo à sua fraca e debilitada saúde que requer cuidados muito específicos que muito dificilmente poderá ter numa prisão, serão suficientes para obviar ao cometimento de novos crimes de igual jaez.
58º - A não se entender assim, apela-se a que o Venerando Tribunal da Relação se digne, ao abrigo do artigo 44º, nºs 1 e 2, do Código Penal, substituir a pena de prisão por regime de permanência na habitação, no Monte da …, em Redondo, onde o arguido reside, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, por forma a que o arguido possa cumprir os cuidados médicos supra referidos e que obrigatoriamente tem que observar, atento o seu grave estado de saúde, e que supra se referem e documentam, por esta forma de execução realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se a douta sentença recorrida, pelo que se fará Justiça”.
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A Exmª Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância apresentou resposta ao recurso, concluindo nos seguintes termos (em transcrição):
“1. O arguido DB interpôs recurso da douta decisão datada de 23 de Agosto de 2016 que o condenou pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão e na pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor pelo período de 20 (vinte) meses, veio o arguido interpor recurso daquela decisão.
2. No recurso por si apresentado, o recorrente junta e dá como integralmente reproduzidos diversos documentos cuja junção, em nosso entender e considerando o teros dos artigos 165.º, n.ºs 1 e 2 e 355.º do Código de Processo Penal é extemporânea, pelo que não deverão aqueles ser admitidos nem considerados na decisão que vier a ser proferida.
3. O recorrente impugna a matéria de facto provada, alegando que o douto tribunal deveria ter dado como provado que o arguido é doente, passando toda a noite ligado ao oxigénio, a uma máquina, encontrando-se à espera de ser chamado para lhe ser feito um transplante aos pulmões.
4. Ora, com base nos elementos carreados para os autos e analisados em sede de audiência de discussão e julgamento facto não poderia ser dado como provado, uma vez é contrariado pela circunstância de o arguido ter praticado os factos pelos quais foi condenado nos presentes autos pelas 01H32 do dia 10 de Agosto de 2016.
5. Assim, não sendo tal facto considerado provado, não poderia tal consideração influir na escolha e determinação da pena feita pelo Tribunal.
6. Somos em crer que a sentença recorrida não padece de qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada nem violou o disposto nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal pelo que, nesta parte, deve improceder o recurso do recorrente.
7. Alega o recorrente que há erro notório na apreciação da prova porque o tribunal a quo ao considerar que o arguido não mostrou arrependimento pelos seus atos, retirando tal raciocínio da sua postura em audiência e da forma como procurou desvalorizar a sua conduta revela uma deficiente perceção do depoimento do arguido.
8. No entender do recorrente, ao concluir que o arguido não demonstrou arrependimento o tribunal a quo fê-lo em manifesta contradição com a prova produzida em audiência, afirmando que apenas não demonstrou o seu arrependimento porque o tribunal não o questionou relativamente a isso.
9. Ora, tribunal, à luz do princípio da livre apreciação da prova previsto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, apreciou a postura do arguido em audiência e a forma como este se pronunciou sobre os factos por si praticados, entendendo que, não obstante ter confessado os factos, o arguido não se mostrou, em sede de audiência de discussão e julgamento, verdadeiramente arrependido dos factos por si praticados.
10. Mais se diga que não incumbe ao tribunal questionar o arguido sobre o seu arrependimento, uma vez que só o arrependimento sincero, traduzido em atos que inequivocamente o demonstrem pode conduzir a uma atenuação especial da pena.
11. Assim, não pode proceder o argumento de que o arguido não foi diretamente questionado relativamente ao seu arrependimento e que, por essa razão, não se mostrou arrependido, nem que o tribunal ao considerar que o arguido não se mostrou arrependido incorreu em erro notório na apreciação da prova.
12. Alega o recorrente que a condenação em seis meses de prisão efetiva é manifestamente desajustada, desproporcionada e excessivamente gravosa face ao circunstancialismo que acompanha o presente processo, nomeadamente que o arguido apresentava uma TAS de 1,21 g/l, não foi interveniente em acidente de viação e confessou os factos de que vinha acusado.
13. Entende o Ministério Público que, nesta parte, assiste razão ao recorrente.
14. No caso, considerando que o ilícito imputado ao arguido é punido com pena de prisão entre um mês um ano, atendendo às necessidades de prevenção geral e especial que o caso reclama e que são muito elevadas, que o arguido atuou com dolo direto, confessou integralmente e sem reservas os factos, que a taxa de álcool no sangue que apresentou era de 1,216 g/l, que tem antecedentes por crime da mesma e de idêntica natureza, que apresenta baixo-nível de escolaridade e baixa condição económico-social, a pena de seis meses de prisão efetiva mostra-se um pouco inflacionada.
15. Em nosso entender, e salvo melhor entendimento, mostra-se mais adequada ao caso concreto, em especial considerando o teor do disposto nos artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal, a condenação numa pena de prisão que não ultrapasse os quatro meses.
16. No entender do recorrente, a suspensão da execução da pena de prisão a que foi condenado, acompanhada de regime de prova, satisfaz de forma adequada as exigências de prevenção geral e especial.
17. Não podemos concordar com o recorrente, em especial atendendo ao teor do certificado de registo criminal do arguido, do qual resulta que este foi anteriormente condenado em penas não privativas de liberdade, sendo as últimas duas condenações em pena de prisão suspensa na sua execução.
18. Nas condenações anteriores foram dadas diversas oportunidades ao arguido de alterar a sua conduta e de não voltar a cometer novos crimes, o que não sucedeu, sendo que, não obstante as anteriores ameaças de prisão, o arguido voltou a praticar novo crime.
19. Assim, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
20. E nem se diga, como pretende o recorrente, que a circunstância de o arguido se encontrar doente é essencial na escolha e determinação da medida da pena e que deveria ter determinado a aplicação de uma pena não privativa da liberdade.
21. Seguindo o entendimento sufragado na douta sentença recorrida, na escolha da pena a aplicar o julgador deve ter em atenção as exigências de prevenção geral e especial que o caso concreto reclama, as quais, no caso em apreço, são muito elevadas.
22. Na verdade, o legislador confere prevalência à pena não privativa da liberdade, sempre que esta seja suscetível de realizar a recuperação social do delinquente e quando as particulares exigências de prevenção não imponham a aplicação de uma pena detentiva o que, em nosso entender, não sucede no caso em apreço.
23. A condenação do arguido no cumprimento de uma pena não privativa da liberdade afigura-se insuficiente para a ressocialização do agente e mostra-se inadequada à manutenção da confiança da comunidade na vigência da norma infringida, à reprovação e à prevenção do crime, razão pela qual se entende adequada a opção pela sanção detentiva.
24. Atento o exposto, entendemos que a sentença recorrida não viola o disposto nos artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal, porquanto as exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir não são compatíveis com a suspensão da execução da pena de prisão a que o arguido foi condenado nos presentes autos, ainda que sujeita a regime de prova.
25. O recorrente requer a substituição da pena de prisão pelo regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios de controlo à distância.
26. Entendemos que, verificados que se mostram os pressupostos a que alude o artigo 44.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, o cumprimento da pena aplicada ao arguido em regime de permanência na habitação satisfaz de forma adequada e suficiente as exigências de prevenção geral e especial que em concreto se fazem sentir.
27. Assim, deve, nesta parte, proceder o recurso do recorrente.
Nesta conformidade, deve dar-se parcial provimento ao recurso apresentado, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-se por outra que condene o arguido em conformidade, fazendo desta forma o Venerando Tribunal da Relação de Évora a tão costumada Justiça”.
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Neste Tribunal da Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer (cfr. fls. 154 a 159), entendendo que o recurso do arguido deve ser julgado totalmente improcedente.
Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do C. P. Penal, não tendo sido exercido qualquer direito de resposta.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 - Delimitação do objeto do recurso.
Cinco questões, em breve síntese, são suscitadas no presente recurso, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, que delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal:
1ª - Existência do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (por não terem sido dadas como provadas as condições de saúde do arguido).
2ª - Ocorrência do vício do erro notório na apreciação da prova (por ter sido indevidamente considerado como assente que o arguido não denotou arrependimento).
3ª - Medida concreta da pena de prisão aplicada (considerando-se excessiva e desproporcionada a pena de 6 meses de prisão).
4ª - Suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado (com sujeição a regime de prova).
5ª - Cumprimento da pena aplicada ao arguido em regime de permanência na habitação (conforme disposto no artigo 44º, nº 1, al. a), do Código Penal).
2 - A decisão recorrida.
A sentença revidenda é do seguinte teor (com exceção da “Decisão”, que já foi transcrita no início do presente acórdão -):
“I - Relatório
O Digno Magistrado do Ministério Público requereu o julgamento, em processo sumário do arguido DB, solteiro, pastor aposentado, nascido em 24.02.1958, natural de Redondo, filho de…, residente na Rua…, em Redondo, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo art.º 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, al. a), ambos do Cód. Penal.
O arguido não contestou nem arrolou testemunhas.
Procedeu-se a julgamento com observância do legal formalismo, não se tendo suscitado nulidades, exceções, questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer.
Nada obsta à apreciação do mérito da causa.
II - Fundamentação
A) Factos provados
Discutida a causa, o Tribunal tem como provados os seguintes factos:
1 - No dia 10 de Agosto de 2016, cerca das 01h32m, na Rua n.º 1, em Vinhas, Redondo, o arguido conduzia o ciclomotor, matrícula -GM--.
2 - Submetido a teste de pesquisa de álcool no sangue, acusou uma TAS de 1,28 g/l., conduzindo, por isso, com pelo menos 1,216 g/l.
3 - Sabia o arguido que havia ingerido bebidas alcoólicas e que conduzia o referido ciclomotor na via pública.
4 - Agiu como descrito, voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que a condução de veículos em estado de embriaguez não lhe era permitida.
Mais se provou que:
5 - O arguido confessou integralmente e sem reservas a sua apurada conduta.
6 - É pastor reformado, auferindo pensão mensal no valor de € 378,00 (trezentos e setenta e oito euros).
7 - Vive sozinho, e não tem despesas com habitação.
8 - Concluiu o 3.º ano de escolaridade.
9 - Por sentença datada de 04.04.2011, proferida no âmbito do processo n.º ---/11.4GBRDD, foi o arguido condenado pela prática, em 04.04.2011, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 70 dias de multa, à razão diária de € 6,00, bem como na sanção acessória de proibição de conduzir pelo período de 4 meses.
10 - Por sentença datada de 04.03.2013, proferida no proc. n.º ---/13.3GBRDD, o arguido foi condenado, pela prática, em 1.03.2013, de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, n.º 1, do Cód. Penal, na pena de 70 dias de multa à razão diária de € 7,00, bem como na sanção acessória de proibição de conduzir pelo período de 4 meses e 15 dias.
11 - Por sentença datada de 1.07.2013, proferida no proc. n.º --/13.4GBRDD, o arguido foi condenado, pela prática, em 13.01.2013, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 110 dias de multa, à razão diária de € 6,00, bem como na sanção acessória de proibição de conduzir pelo período de 5 meses e 15 dias.
12 - Por sentença datada de 20.03.2014, proferida no proc. n.º --/14.3GBRDD, o arguido foi condenado, pela prática, em 24.02.2014, de um crime de violação de proibições ou interdições, na pena de 4 meses de prisão, substituída por 110 dias de multa, à razão diária de € 7,00.
13 - Por sentença datada de 23.04.2015, proferida no proc. n.º ---/13.3GBRDD, o arguido foi condenado, pela prática, em 17.12.2013, de um crime de violação de proibições ou interdições, na pena de 4 meses e 15 dias de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano.
B) Factos não provados
Com interesse para a decisão a proferir, nenhum facto ficou por apurar.
C) Convicção do Tribunal
A convicção do Tribunal baseou-se, no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, mormente no teor das declarações integralmente confessórias do arguido dos factos por que vinha acusado e bem assim nas por si prestadas a propósito da sua apurada condição socioeconómica.
Teve ainda o Tribunal em consideração o teor do documento junto aos autos a fls. 15, e bem assim o teor do certificado de registo criminal do arguido constante de fls. 20 e seguintes.
D) Enquadramento jurídico-penal
Dispõe o art. 292.º, n.º 1, do Cód. Penal que: “Quem, pelo menos com negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.
São elementos objetivos deste tipo de crime, a condução de veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada e a existência de uma TAS igual ou superior a 1,2 g/l.
Estamos, assim, perante um crime de perigo abstrato, que não pressupõe a demonstração da existência de um perigo concreto para o bem jurídico diretamente protegido, a segurança da circulação rodoviária, ou para outros bens jurídicos indiretamente protegidos, como a vida ou a integridade física. “O perigo não faz parte dos elementos típicos, existindo apenas uma presunção por parte do legislador, (...) fundada numa observação empírica, de que a situação é perigosa em si mesma” (Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, pág. 1093).
Conforme se constata da análise da matéria de facto dada como provada, o arguido conduzia um ciclomotor na via pública, com uma TAS não inferior a 1,216 g/l, após dedução do valor correspondente ao erro máximo admissível para a TAS que apresentou aquando do teste.
Quanto aos elementos subjetivos, o arguido sabia que ingerira bebidas alcoólicas, capazes de lhe provocar a TAS que veio a apresentar. Atuou com dolo direto, uma vez que, sabendo que possuía um teor de álcool no sangue dentro dos valores proibidos por lei para a condução, quis assumir, e assumiu, a condução do veículo, sendo irrelevante se o agente se sentiu, ou não, seguro na condução ou se esta, na realidade, era ou não segura.
Perante o preenchimento dos elementos objetivos do tipo, a existência de dolo direto, e sabendo o arguido que lhe estava vedada por lei a condução de veículo em estado de embriaguez, dúvidas não restam, que o mesmo cometeu, em autoria material, um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, do Cód. Penal.
III - Escolha e medida da pena
A moldura penal abstrata do artigo 292.º, n.º 1, do Cód. Penal é de pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias.
Na escolha da pena, deve o julgador ter em atenção o critério constante do artigo 70.º do Cód. Penal, o qual dispõe: “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
A escolha da pena depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial e não da culpa. Esta última revela para efeitos da medida da pena.
Assim, o recurso às penas detentivas só será legítimo quando, dadas as circunstâncias, se não mostrem adequadas as sanções não detentivas.
Atentos os antecedentes criminais do arguido, reveladores de que as penas anteriormente aplicadas não foram suficientes para o afastar da prática de factos desta natureza, conjugados com as fortes necessidades de prevenção geral, atenta a incidência do crime na comarca e no país em geral, entende o tribunal que uma pena não privativa da liberdade não realizará de forma adequada, no presente caso, as exigências da prevenção geral e especial.
De acordo com o disposto no artigo 71.º do Cód. Penal, a determinação da medida da pena é feita, dentro dos limites fixados na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tomando-se para tal em conta, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do respetivo tipo de crime, deponham a favor ou contra aquele.
A opção do legislador pela culpa e exigências de prevenção, compreende-se como forma de realizar, por um lado, as finalidades da punição com a exigência de considerações sobre a prevenção e, por outro, ao atender-se à culpa, respeita-se a dignidade da pessoa do agente, funcionando esta vertente pessoal do crime como limite inultrapassável pelas exigências da prevenção – vide Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág. 215.
Princípio básico imposto por aquele normativo e reforçado pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do mesmo diploma legal, é de que toda a pena tem como suporte a culpa concreta do agente, não havendo pena sem culpa e é esta que determina a medida daquela, intervindo também a prevenção geral positiva ou de integração, que visa a defesa do ordenamento jurídico e da própria sociedade, e a prevenção especial, que visa a ressocialização do agente.
Contra o arguido, relevam as circunstâncias de a conduta lhe ser imputada a título de dolo direto e, por isso intenso. Acresce o facto de constarem do CRC do arguido várias condenações pelo mesmo ilícito, bem como por crimes que evidenciam o incumprimento das decisões judicias anteriormente proferidas, o que demonstra que as mesmas não foram suficientes para afastar o arguido da criminalidade, ainda que com condenações em penas privativas da liberdade. Ainda contra o arguido, o facto de não ter demonstrado qualquer arrependimento pelos seus atos, o que se retira da sua postura em audiência e da forma como procurou desvalorizar a sua conduta.
A favor do arguido, a sua confissão e a taxa de álcool no sangue que apresentou, refletida no grau de ilicitude com que agiu.
Atento o exposto, entende o Tribunal ser de aplicar ao arguido, 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. p. pelo artigo 292.º do Cód. Penal, pena essa que não pode ser substituída por multa, sob pena de se frustrarem as finalidades da sua aplicação, criando no arguido sentimento de impunidade, em função dos seus antecedentes criminais.
Efetuada a ponderação à luz do artigo 50.º do Cód. Penal, não obstante a confissão efetuada, entende o Tribunal que os antecedentes criminais do arguido demonstram que a simples censura do facto e a ameaça de prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Assim, a pena de 6 (seis) meses de prisão aplicada ao arguido, será efetivamente para cumprir, não sendo ainda de aplicar o regime de prisão por dias livras, uma vez que a já mencionada postura do arguido perante as sanções a que já foi sujeito, impedem o Tribunal de considerar que tal forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A conduta do arguido, é, ainda, integrável no disposto no artigo 69º n.º 1 al. a) do Cód. Penal.
Assim sendo, tendo em consideração as mesmas circunstâncias mencionadas a propósito da determinação da medida da pena, considera o Tribunal como adequado aplicar ao arguido a sanção acessória de proibição de conduzir veículos motorizados de qualquer categoria, pelo período de 20 (vinte) meses”.
3 - Apreciação do mérito do recurso.
a) Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Alega o recorrente que a sentença sub judice enferma do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, porquanto não se pronunciou, minimamente, sobre as débeis condições de saúde do arguido, por este declaradas na audiência de discussão e julgamento.
Neste ponto, o recorrente junta ainda, com a motivação do recurso, diversos documentos, todos com vista a comprovar e a especificar as referidas condições de saúde.
Cabe decidir.
Sobre a questão de saber quando podem juntar-se documentos, dispõe o artigo 165º, nº 1, do C. P. Penal, que “o documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não tendo sido possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência”.
Como bem salienta Marques Ferreira (in “Meios de Prova”, “Jornadas de Direito Processual Penal - O Novo Código de Processo Penal”, Liv. Almedina, 1988, pág. 260), “este regime afasta-se do regulamentado no artigo 404º do C. P. Penal de 1929, aproximando-se do que vigora em processo civil (artigo 523º, nºs 1 e 2, do C. P. Civil)” - sendo certo que o artigo 523º, nº 2, do C. P. Civil, então vigente, estatuía que “se não forem apresentados com o articulado respetivo, os documentos podem ser apresentados até ao encerramento da discussão em 1ª instância (…)”.
No caso do arguido, como é o caso posto nestes autos, e seguindo a exposição de Germano Marques da Silva (in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 4ª ed., 2008, Vol. II, pág. 229), este “tem momentos próprios para propor os meios de prova de defesa; pode fazê-lo na fase do inquérito, na fase da instrução e juntamente com a sua contestação e, se provar a impossibilidade de o ter feito antes, até ao final da audiência de julgamento”.
Ora, e revertendo ao caso destes autos, os documentos de fls. 119 a 124, juntos aos autos pelo arguido no final da motivação do recurso (e todos visando comprovar as condições de saúde do arguido), não foram apresentados e examinados na audiência de discussão e julgamento, e, por conseguinte, não podem ser, nesta instância recursiva, alvo de apreciação e de decisão.
Na verdade, este tribunal de recurso não procede a um novo julgamento, mas, isso sim, reaprecia, em concretos aspetos e perante concretas provas, o decidido em primeira instância, sempre tendo por base os elementos de prova aí produzidos.
Por outras palavras: este tribunal ad quem não pode apreciar elementos de prova juntos com a motivação do recurso e que o tribunal a quo não tenha apreciado para fundamentar a respetiva decisão (a não ser, admite-se, em hipóteses perfeitamente excecionais, de realização de audiência de julgamento neste Tribunal da Relação, com renovação de prova, e com apresentação de novos meios de prova que suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação, e, obviamente, desde que tais meios de prova tenham sido conhecidos do arguido apenas em momento posterior ao do julgamento no tribunal de primeira instância - mas ainda em tempo de serem invocados no recurso da sentença -, o que, claramente, não é o caso dos autos, pois nele não há lugar a audiência de julgamento neste tribunal superior, nem renovação de prova, nem análise de novas provas - que tenham sido do conhecimento superveniente do arguido - no âmbito dessa mesma renovação de prova).
Assim sendo, é descabida e extemporânea a apresentação, com a motivação de recurso, dos documentos de fls. 119 a 124.
Nestes termos, decide-se não considerar o teor de tais documentos (juntos pelo recorrente com a motivação do recurso), que apenas não se mandam desentranhar por tal desentranhamento se revelar ato processual inútil e desnecessário.
Sobre a questão de a sentença sub judice padecer do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (pois não se pronunciou sobre as débeis condições de saúde do arguido, por este relatadas na audiência de discussão e julgamento), tal vício pode, neste caso concreto e face às alegações constantes da motivação do recurso, configurar-se da seguinte maneira: da factualidade vertida na sentença revidenda resulta faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, e resultando da prova produzida (as declarações do arguido), são necessários para se poder escolher, em toda a sua plenitude, a pena a aplicar, faltando ainda na referida factualidade, e do mesmo modo, dados para determinar a medida concreta da pena, ou seja, e em suma, os factos provados são insuficientes para justificar a decisão assumida no tocante à pena aplicada.
A nosso ver, analisadas as declarações do arguido, que foram prestadas na audiência de discussão e julgamento (e que estão vertidas na motivação do recurso), o tribunal recorrido, podendo e devendo fazê-lo, não deu como assente, de modo pleno e integral, toda a matéria de facto relevante para a ulterior operação de escolha e de determinação da pena a aplicar ao arguido.
É que, se a Mmª Juíza, com base na confissão do arguido, deu como assente a factualidade constante da acusação, e se, também com base nas declarações do arguido, deu como provadas as suas condições de vida (o valor da sua pensão mensal, com quem vive, despesas de habitação, escolaridade, etc.), nada justifica que, também com fundamento nas declarações do arguido (prestadas na audiência de discussão e julgamento), não dê como assentes, no essencial, as débeis condições de saúde do mesmo.
Além disso, essas condições de saúde do arguido não são, a nosso ver, absolutamente inócuas para a aplicação do Direito ao caso submetido a apreciação (sobretudo no tocante à decisão sobre a aplicação de eventuais penas de substituição da prisão).
Em jeito de síntese: a insuficiência a que alude a al. a) do nº 2 do artigo 410º do C. P. Penal decorre, in casu, da circunstância de o tribunal a quo não ter julgado provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, resultaram da prova produzida em audiência.
Ou, dito de outro modo: o invocado vício da decisão revidenda verifica-se porque o tribunal deixou de emitir juízo probatório sobre alguns factos relevantes para a justa decisão da causa (os factos atinentes à situação de saúde do arguido, e que podem relevar na questão da escolha - em sentido amplo - da pena a aplicar).
Importa, assim, acrescentar à matéria de facto dada como provada na sentença revidenda as circunstâncias relacionadas com as condições de saúde do arguido, nos termos por este relatados na audiência de discussão e julgamento.
Em nosso entender, não se justifica o reenvio do processo para esse efeito, porquanto dos autos (da prova produzida na audiência de discussão e julgamento) constam todos os elementos necessários ao suprimento da lacuna detetada.
Isto é, o vício detetado permite a respetiva sanação, por do processo constarem todos os elementos de prova necessários para o efeito, nada impedindo este tribunal ad quem de conhecer, desde já, do mérito do recurso em presença (cfr. o disposto nos artigos 426º, nº 1, e 431º, al. a), do C. P. Penal).
Em conformidade com tudo o que vem de dizer-se, adita-se, à matéria de facto dada como provada na sentença revidenda, a seguinte factualidade (facto nº 8.A, a intercalar entre o facto provado nº 8 e o facto provado nº 9):
8.A - O arguido é doente, tendo problemas de saúde do foro respiratório, passando várias horas (e também durante a noite) ligado a uma máquina fornecedora de oxigénio, e encontrando-se à espera de “ser chamado” para lhe ser feito um transplante pulmonar.
A prova desta factualidade, repete-se, resulta das declarações prestadas pelo arguido na audiência de discussão e julgamento (declarações que, aliás, foram reproduzidas na conclusão 6ª extraída da motivação do recurso).
Face ao predito, e nos estritos termos por nós assinalados e decididos, assiste razão ao recorrente nesta vertente do recurso.
b) Do erro notório na apreciação da prova.
Invoca o recorrente a existência do vício do erro notório na apreciação da prova, na medida em que o tribunal a quo considerou como assente, indevidamente, que o arguido não denotou arrependimento.
Há que decidir.
Em primeiro lugar, percorrendo a factualidade tida como provada (e não provada) em primeira instância, dela não consta qualquer menção ao “arrependimento” do arguido (nada se tendo dado como provado, seja sobre a existência de arrependimento, seja sobre a sua inexistência).
A esta luz, mostra-se incorreta a alegação, constante da motivação do recurso, segundo a qual o tribunal a quo considerou como “assente” que o arguido não denotou arrependimento.
O que se escreve na sentença revidenda, fora da factualidade e em considerações tecidas acerca da determinação da medida concreta da pena, é o seguinte: “ainda contra o arguido, o facto de não ter demonstrado qualquer arrependimento pelos seus atos, o que se retira da sua postura em audiência e da forma como procurou desvalorizar a sua conduta”.
Com o devido respeito pelo alegado na motivação do recurso, constata-se, assim, que a ausência de arrependimento do arguido não foi considerada, em sentido próprio, como um facto (como tal não foi elencado na factualidade provada), tendo sido utilizada, isso sim, como um “argumento” - argumento aduzido pela Exmª Juíza no estrito âmbito dos seus raciocínios sobre a questão da determinação da medida concreta da pena a aplicar -.
É evidente que o “arrependimento” do arguido se integra num dos núcleos enunciados no artigo 124º, nº 1, do C. P. Penal, tratando-se de facto que, a provar-se, interessa para a decisão sobre a escolha e a determinação da medida concreta da pena.
Ou seja, importa sempre conhecer (e tratar nas sentenças criminais) o modo como o arguido pessoalmente se posiciona em relação ao crime por si cometido, designadamente quando demonstra reconhecimento e interiorização do mal desse mesmo crime (por outras palavras: quando denota “arrependimento”).
Porém, e a nosso ver, já não constitui um facto, a tratar como tal nas sentenças criminais (tendo aí de ser elencado), a ausência de arrependimento.
A ausência de arrependimento é, isso sim, um não-facto, o qual, nessa qualidade, não pode constar dos factos dados como provados na sentença.
O que deve constar dos factos provados é, isso sim, a existência de arrependimento, de modo a tal facto poder ser positivamente valorado na altura da escolha e da determinação da medida concreta pena, pois o mesmo, como é sabido, pode ter influência (por pouco ou muito relevante que seja) na consideração da existência de menores exigências de prevenção, sobretudo de prevenção especial.
É óbvio que, não sendo incluído no elenco dos factos provados o “arrependimento”, tal ausência pode implicar a formulação posterior de um juízo negativo (isto é, em prejuízo do arguido), por parte do tribunal, relativamente a tal circunstância.
É que, logicamente, a não inclusão do “arrependimento” no elenco dos factos provados demonstra, inequivocamente, que o tribunal não considerou provado que o arguido tenha denotado “arrependimento”, o que possibilita ao tribunal, depois (no momento da fixação da pena), raciocinar a partir desta premissa.
Assim, e perante o que vem alegado na motivação do recurso, cumpre, em segundo lugar, determinar se o tribunal a quo devia ter considerado como provado que o arguido denotou arrependimento.
Lendo a motivação do recurso, verifica-se, por um lado, que o recorrente pretende que o “arrependimento” seja julgado como facto provado, e, por outro lado, que o recorrente invoca que a Exmª Juíza não perguntou ao arguido, como devia, pela existência de tal “arrependimento”.
Ora, e desde logo, nenhuma declaração do arguido (ou qualquer outra prova) permite dar como provado que o arguido denotou arrependimento (o alegado na motivação do recurso, a esse propósito, é inócuo para se dar como provado tal facto).
O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe estavam imputados (cfr. facto provado sob o nº 5 da sentença revidenda).
Contudo, nenhuma prova foi produzida (além dessas declarações confessórias) sobre a existência de arrependimento.
Depois, é irrelevante a invocada omissão da Exmª Juíza, que não terá questionado o arguido sobre o seu “arrependimento”.
Na verdade, e como já dissemos, o tribunal ponderou que o arguido admitiu a prática dos factos (confessou os factos), mas o arguido não disse encontrar-se arrependido.
O tribunal mostrou, pois, estar atento à palavra do arguido, mas a simples confissão dos factos não configura arrependimento, nem o arrependimento se comprova com verbalizações do arguido, dizendo que está arrependido, após questionamento da Exmª Juíza.
O arrependimento configura uma atitude interior, associada ao reconhecimento de um mal (do crime), e, por isso, a sua demonstração tem de ser ativa, percetível e visível.
Não é (não pode ser) uma mera resposta a uma pergunta, como se de um jogo de palavras se tratasse.
O arguido tem de revelar que rejeitou o mal praticado, de modo a convencer o tribunal de que, no futuro, se vier a ser confrontado com uma situação idêntica, não voltará a delinquir.
Assim, e ao contrário do alegado na motivação do recurso, mostra-se irrelevante saber se o arguido foi (ou não) diretamente questionado pela Exmª Juíza relativamente ao seu arrependimento, e se, por essa razão (e só por ela), não se mostrou arrependido (melhor: não disse estar arrependido).
Mais: por princípio, o arrependimento terá tanto mais valor quanto maior for a espontaneidade da sua manifestação.
Ora, e conforme se refere na sentença revidenda, o arguido procurou sempre “justificar” as suas condutas (todas elas ligadas a delitos estradais), nunca demonstrando estar verdadeiramente arrependido dos factos por si praticados.
Por conseguinte, carece de sentido o que, nesta matéria, está alegado na motivação do recurso: o arguido não mostrou o seu arrependimento porque tal não lhe foi perguntado pela Exmª Juíza.
Por último, e sempre com o devido respeito pelo que consta da motivação do recurso, não se vislumbra, minimamente, como o alegado nesta vertente traduza o invocado vício do erro notório na apreciação da prova, na medida em que o texto da sentença, neste ponto, não evidencia uma qualquer desconformidade com a prova produzida em audiência de discussão e julgamento ou com as regras da experiência.
No dizer de Simas Santos e Leal Henrique (in “Recursos em Processo Penal”, 7ª ed., 2008, Editora Rei dos Livros, pág. 77), existe erro notório na apreciação da prova quando ocorre “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou (…). Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis”.
Quanto ao erro notório na apreciação da prova, vem sendo entendimento unânime da doutrina e jurisprudência que ele apenas se terá como verificado em apertadas circunstâncias.
Tal vício nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende ser a correta, face à prova produzida; ele só pode ter-se como verificado quando o conteúdo da respetiva decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, patenteie, de modo que não escaparia à análise do homem comum, que no caso se impunha uma decisão de facto contrária à que foi proferida.
Ora, à luz destes considerandos, não se vê que o tribunal a quo tenha decidido contra o que se provou ou não provou, que tenha indevidamente sopesado qualquer meio de prova, que tenha dado como provado o que não pode ter ocorrido, ou que tenha violado, ostensivamente, qualquer regra da experiência ou a lógica comum das coisas.
Nos termos expostos, é de improceder, em toda esta segunda vertente, o recurso do arguido.
c) Da medida concreta da pena.
Entende o recorrente que a medida concreta da pena de prisão aplicada (6 meses) é excessiva e desproporcionada, devendo ser reduzida.
Cumpre decidir.
Preceitua o artigo 40º do Código Penal, que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (nº 1), sendo que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” (nº 2).
O artigo 71º do mesmo diploma legal estipula, por seu lado, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (nº 1), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele (nº 2, do mesmo dispositivo).
Dito de uma outra forma, a função primordial de uma pena, sem embargo dos aspetos decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos.
O seu limite máximo fixar-se-á, em homenagem à salvaguarda da dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que social e normativamente se imponham.
O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa proteção dos bens jurídicos.
Dentro destes dois limites, situar-se-á o espaço possível para resposta às necessidades da reintegração social do agente.
Revertendo ao caso em apreço, temos, como elementos fundamentais:
- O grau de ilicitude, que é relativamente pequeno, ponderando o valor da TAS em causa nestes autos (1,216 g/l - valor muito próximo do limite mínimo da TAS relevante para efeitos criminais -).
- O dolo direto com que o arguido atuou.
- As exigências de prevenção geral positiva ou de integração, que não são despiciendas, porquanto a condução de veículos em estado de embriaguez contribui, decisivamente, para a eclosão da sinistralidade rodoviária registada em Portugal, com as trágicas consequências, nos planos psicológico e material, de todos bem conhecidas. Na verdade, a condução em estado de embriaguez é consensualmente tida como um fator de agravamento dos riscos inerentes à atividade da condução e como um dos mais determinantes agentes de produção de acidentes de trânsito, na medida em que a ingestão excessiva de álcool determina o entorpecimento dos sentidos, a perda dos reflexos indispensáveis para uma adequada condução automóvel e a diminuição da acuidade visual e da capacidade de concentração.
- A confissão dos factos por parte do arguido, muito embora tal confissão seja pouco relevante para a descoberta da verdade (atendendo às concretas condições em que o arguido foi surpreendido pelas autoridades policiais na atividade da condução).
- Os antecedentes criminais do arguido, que já sofreu três condenações por ilícitos criminais desta mesma natureza (condução de veículo em estado de embriaguez), além de duas condenações por crime de violação de proibições e interdições.
- Todos esses crimes foram praticados entre 2011 e 2014, ou seja, num período de tempo relativamente curto.
Atendendo a todos os fatores descritos, e olhando a que a moldura penal abstrata prevista para este tipo legal de crime é de pena de prisão até um ano ou pena de multa até 120 dias, é nosso entendimento que a pena de prisão fixada para o crime em causa (seis meses) se mostra proporcional, adequada e inteiramente justa.
Nada justifica, pois, a alteração do decidido, nesta matéria, em primeira instância.
Invocam-se, na motivação do recurso, como fatores a ponderar para a determinação da medida concreta da pena, que o arguido conduzia um ciclomotor, que da sua condução não resultaram quaisquer consequências (para si ou para terceiros) - nunca tendo causado ou sido interveniente em acidente de viação -, e que se encontra gravemente doente.
A condução de um mero ciclomotor, bem como o facto (por nós acrescentado à factualidade tida como provada em primeira instância) de o arguido ter problemas de saúde do foro respiratório (passando várias horas ligado a uma máquina fornecedora de oxigénio, e encontrando-se à espera de “ser chamado” para lhe ser feito um transplante pulmonar), revelam-nos, é certo, as condições pessoais do arguido (e até a sua condição socioeconómica, pois o arguido faz-se transportar num ciclomotor, não sendo proprietário de um “veículo automóvel” propriamente dito), mas, só por si, de pouco relevam para a determinação da medida concreta da pena (relevarão mais, isso sim, para a decisão sobre a forma de cumprimento da pena).
A circunstância de não ter ocorrido nenhum acidente de viação, é, in casu, totalmente inócua.
Com efeito, estamos aqui perante um crime de perigo comum abstrato, que não exige a verificação de um perigo concreto para os bens jurídicos que a norma incriminadora protege.
Como bem escreve Paula Ribeiro de Faria (in “Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial”, Coimbra Editora, Tomo II, pág. 1093), em alusão à natureza do crime em análise, “o perigo não faz parte dos elementos típicos, existindo apenas uma presunção por parte do legislador, as mais das vezes fundada numa observação empírica, de que a situação é perigosa em si mesma, ou seja, que na maioria dos casos em que essa conduta teve lugar demonstrou ser perigosa sob o ponto de vista de bens jurídicos penalmente tutelados”.
Por outro lado, trata-se de um crime de mera atividade, porquanto se pune simplesmente o facto de o agente se ter disposto a conduzir, na via pública, sob o efeito do álcool, um veículo automóvel, sendo, por isso, irrelevante que, dessa condução, tenham ou não resultado quaisquer consequências (para o condutor ou para terceiros).
Em conclusão: no aspeto acabado de analisar (determinação da medida concreta da pena), o recurso não merece provimento.
d) Da suspensão da execução da pena.
Pretende o recorrente que a pena de prisão em causa seja suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova.
Cabe decidir.
Dispõe o artigo 50º, nº 1, do Código Penal: “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Como é sabido, não são considerações de culpa que interferem na decisão que agora nos ocupa, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto em análise, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expetativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, e não qualquer correção ou melhora das conceções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma, como se exprime Zift, uma questão de “legalidade” e não de “moralidade” que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização, traduzida na “prevenção da reincidência” (Prof. Figueiredo Dias, in ”Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, ed. 1993, págs. 343 e 344).
Como bem esclarece este ilustre professor (ob. citada, pág. 344), “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (...). Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise”.
Revertendo ao caso dos autos, constata-se que o arguido já foi condenado anteriormente, por cinco vezes, três delas pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez (além de ter sofrido duas outras condenações, por crime de violação de proibições ou interdições).
Na última dessas vezes, o arguido foi condenado na pena de 4 meses e 15 dias de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano (tendo tal sentença condenatória sido proferida em 23-04-2015).
Ora, no dia 10 de agosto de 2016, o arguido incorreu, de novo, na prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez (o crime em apreciação nos presentes autos).
Todos esses crimes cometidos pelo arguido, objeto das cinco anteriores condenações, foram praticados nos anos de 2011 a 2104.
Afigura-se-nos que a existência dessas diversas condenações criminais anteriores do arguido, por crimes de idêntica natureza da do crime destes autos, e crimes praticados em relativamente curto período de tempo (em três anos), é de molde a não justificar como razoável um juízo de prognose positiva no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para realizarem de forma adequada as finalidades da punição.
Na verdade, o arguido, não obstante as anteriores condenações criminais a que foi sujeito, tem persistido na prática de factos ilícitos, da mesma natureza, não interiorizando, como devia, a validade dos bens jurídicos tutelados pelas normas legais que vem, sucessivamente, infringindo.
Assim sendo, porque da matéria de facto dada como assente não é possível extrair um juízo de prognose positiva relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição, entende-se que a pena encontrada não deve ser suspensa na sua execução.
Improcede, portanto, esta pretensão constante da motivação do recurso.
e) Do regime de permanência na habitação.
Requer o recorrente o cumprimento da pena aplicada em regime de permanência na habitação, ao abrigo do disposto no artigo 44º, nº 1, al. a), do Código Penal.
Há que decidir.
Sob a epígrafe “regime de permanência na habitação”, preceitua o artigo 44º, nº 1, do Código Penal, que “se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição:
a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano;
b) O remanescente não superior a um ano da pena de prisão efetiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação”.
Estabelece o nº 2 do mesmo artigo 44º do Código Penal, que “o limite máximo previsto no número anterior pode ser elevado para dois anos quando se verifiquem, à data da condenação, circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente:
a) Gravidez;
b) Idade inferior a 21 anos ou superior a 65 anos;
c) Doença ou deficiência graves;
d) Existência de menor a seu cargo;
e) Existência de familiar exclusivamente ao seu cargo”.
Com a reforma do Código Penal operada pela Lei nº 59/2007, de 04/09, nas chamadas penas de substituição detentivas (penas de substituição em sentido impróprio) temos agora, além da prisão por dias livres (artigo 45º do Código Penal) e do regime de semidetenção (artigo 46º do mesmo diploma legal), que já existiam e cujo âmbito foi alargado, o regime de permanência na habitação previsto no transcrito artigo 44º.
As duas primeiras são cumpridas intramuros na prisão, enquanto a terceira é cumprida extramuros, na residência do condenado (é uma efetiva privação de liberdade, mas alternativa à habitual privação de liberdade efetuada em estabelecimento prisional).
O carácter alternativo do regime de permanência na habitação relativamente às outras duas penas de substituição detentivas (a prisão por dias livres e o regime de semidetenção) reside, precisamente, no facto de tal medida privativa de liberdade ter lugar em meio não prisional, evitando-se, na ótica do legislador, o efeito criminógeno e outros fatores de dessocialização do arguido, que são inerentes ao cumprimento da pena em meio prisional.
No caso destes autos constata-se que estão preenchidos os pressupostos formais de aplicação desta pena de substituição (condenação em pena concreta de prisão não superior a um ano).
Além disso, entendemos que, in casu, e sopesadas todas as suas concretas circunstâncias, se verificam os pressupostos materiais de aplicação dessa mesma pena de substituição (em síntese, a sua adequação às finalidades da punição).
Senão vejamos.
Desde logo, existem circunstâncias, de natureza pessoal do condenado, que, quanto a nós, desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional: os graves problemas de saúde do arguido, nos termos acima acrescentados à factualidade dada como provada na sentença revidenda (o arguido tem problemas de saúde do foro respiratório, passando várias horas - e também durante a noite - ligado a uma máquina fornecedora de oxigénio, e encontrando-se em lista de espera para transplante pulmonar).
Depois, não podemos esquecer (com o devido respeito por diferente opinião) as condições de vida do arguido, nomeadamente a sua idade, o seu enquadramento socioeconómico, e a sua inserção familiar.
É que, o arguido, nascido em 1958 (quase com 60 anos de idade), é “pastor reformado”, vive sozinho (ao que se alega na motivação do recurso, tem a ajuda de uma irmã), é dono de um ciclomotor (no qual se faz transportar), possui o 3º ano de escolaridade (ou seja, é praticamente analfabeto), e, além disso, padece de graves, crónicos e incapacitantes problemas de saúde.
Em terceiro lugar, o arguido ainda não teve qualquer contacto com o meio prisional, revelando-se algo excessivo, neste momento, fazê-lo ingressar nesse meio.
Em quarto lugar, analisando as anteriores condenações do arguido, verifica-se que em nenhuma delas se optou pelo cumprimento da pena em regime de permanência na habitação.
Por tudo isso, analisado de modo conjugado e complexivo, entendemos que o cumprimento da pena aplicada ao arguido em regime de permanência na habitação satisfaz, de forma adequada e suficiente, as exigências de prevenção que aqui se fazem sentir.
Por outras palavras: a execução da pena de prisão através do regime previsto no artigo 44º do Código Penal revela-se, a nosso ver, adequada e suficiente para salvaguardar as necessidades de prevenção - geral e especial - reclamadas na situação ora em apreço, as quais, com o devido respeito por diferente opinião, não exigem o contacto do arguido com o sistema prisional.
A escolha desta pena de substituição, como de qualquer outra, é determinada exclusivamente por considerações de natureza preventiva, quer de prevenção geral, quer de prevenção especial.
Ora, no presente caso, e repete-se, as exigências de prevenção (geral e especial) permitem esta outra solução, diferente do cumprimento efetivo, em regime prisional, da pena de seis meses de prisão aplicada ao arguido na sentença sub judice.
A substituição da pena de prisão efetiva por regime de permanência na habitação, requerida pelo recorrente, é, assim, de atender, porquanto se verificam os pressupostos previstos na lei para essa substituição: quer o pressuposto formal (a pena de prisão aplicada é inferior a um ano), quer o pressuposto material (a aplicação desta pena de substituição mostra-se adequada às finalidades da punição).
Como bem se escreve no Ac. deste T.R.E. datado de 06-03-2012 (Proc. 56/11.0GTSTB.E1, relatora Ana Maria Barata de Brito, disponível in www.dgsi.pt), a pena de prisão deve ser cumprida em regime de permanência na habitação “se o tribunal puder concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - a proteção do bem jurídico e a reintegração do arguido na sociedade (art. 40º, nº 1). A proteção do bem jurídico mostra-se assegurada com a condenação em pena de prisão efetiva, independentemente do cumprimento desta se processar em estabelecimento prisional ou em regime de permanência na habitação. Não vemos como este regime de cumprimento de uma pena de seis meses de prisão possa fragilizar, no caso, a proteção do bem e a confiança na norma jurídica violada. Serão, já aqui, determinantes as razões de prevenção especial. E importa saber, não qual das duas formas de cumprimento de pena será preferível, mas sim se a menos lesiva é ainda suficiente para satisfazer essas exigências de prevenção especial. (…) À prisão como ultima ratio da política criminal, à necessidade de compressão do efeito estigmatizante e criminógeno da prisão, ao reforço da preferência pela não prisão nos casos da pequena e média criminalidade e nas penas curtas de prisão, alia-se hoje a discussão sobre a utilidade da própria prisão, na dicotomia “pena de prisão incapacitante do delinquente” versus “pena de prisão como meio de reinserção social”. Tendo em conta todo o quadro legal de referência e os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade, não tendo ainda o arguido, por um lado, contactado o meio prisional e, pelo outro, não tendo ainda também cumprido pena no regime que ora se perspetiva, nas condições factuais em causa considera-se como adequada e suficiente às finalidades da punição o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação”.
Por tudo o que se deixou dito, o recurso do arguido é parcialmente de proceder.
III - DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido, decidindo-se nos seguintes termos:
1º - Adita-se, à matéria de facto dada como provada na sentença revidenda, a seguinte factualidade (facto nº 8.A, a intercalar entre o facto provado nº 8 e o facto provado nº 9): “8.A - O arguido é doente, tendo problemas de saúde do foro respiratório, passando várias horas (e também durante a noite) ligado a uma máquina fornecedora de oxigénio, e encontrando-se à espera de “ser chamado” para lhe ser feito um transplante pulmonar”.
2º - Determina-se que a pena de seis meses de prisão seja executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância (artigo 44º, nº 1, do Código Penal).
Mantém-se, no mais, o decidido em primeira instância.
Sem tributação, atendendo a que foi dado parcial provimento ao recurso.
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Texto processado e integralmente revisto pelo relator.
Évora, 21 de março de 2017
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(João Manuel Monteiro Amaro)
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(Maria Filomena de Paula Soares)