Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 60/09.9T3GDL.E2 |  |
BURLA QUALIFICADA
ACTOS CONCLUDENTES
I – O crime de burla pode ser revelado através de actos concludentes.
II - Incorre na prática de um crime de burla aquela que, depois de se ter apercebido do erro em que estavam a incorrer as assistentes – praticou actos (por intermédio de outrem, a sua funcionária) adequados a manter uma falsa convicção sobre os factos passados, assim a fazendo perdurar, levando aquelas a efetuar pagamentos de facturas, através de transferências bancárias para conta cujo NIB lhes forneceu, pagamentos que não eram devidos à empresa que representava, assim causando às assistentes prejuízo patrimonial consideravelmente elevado.
III - A arguida não causou o erro, é certo, mas alimentou-o e aproveitou-se dele.
- O conhecimento (por parte da arguida) do erro em que se encontravam as assistentes quando procederam à transferência do dinheiro, foi necessariamente anterior à deslocação das verbas em causa do património das assistentes para a conta da sociedade da arguida.
- E a mesma arguida apercebeu-se necessariamente de que poderia retirar (como retirou) desse erro um proveito próprio e ilegítimo (ilegítimo, desde logo por não poder ser obtido daquele modo, e também por não serem devidas tais quantias).
- E cuidou sempre de manter uma aparência de normalidade da interacção para que as recorrentes efectuassem as referidas transferências bancárias, adoptando um comportamento propício à concretização dessas transferências.
- Apesar desse conhecimento, apesar do tempo de que dispôs para alertar as assistentes do erro em que se encontravam e evitar que o mesmo se materializasse, a arguida nada fez nesse sentido, antes determinando a sua concretização através dos dois mails enviados já após recebimento (e conhecimento) das facturas emitidas por terceiros, que não por si ou pela sociedade a que tinha ligação.
- Não tendo sido esse erro criado logo de início por si, houve no entanto um contributo activo para a manutenção do erro e a concretização das transferências. E este elemento de facto é importante.
Acordam em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No processo de instrução nº 60/09.9T3GDL, da Comarca de Setúbal, em decisão instrutória, foi decidido não pronunciar as arguidas B…, Lda., BN e EA da prática de um crime de burla qualificada dos arts. 217.º, nº 1, e 218.º, nº 2, al a), e de um crime de apropriação ilegítima do art. 209º, todos do CP.
Findo o inquérito, o Ministério Público proferira despacho de arquivamento e, inconformadas com esta posição, as assistentes T…, S.A. e M…., S.A. requereram a abertura de instrução.
Da decisão de não pronúncia (proferida na sequência de acórdão anterior da Relação que revogou decisão) interpuseram recurso as assistentes, concluindo:
“§1. O presente Recurso vem interposto da decisão do Tribunal a quo que determinou a não pronúncia das Arguidas EA e BN e da Denunciada B.Lda.
§2. Trata-se de uma decisão cravada de vícios, de contradições e de uma totalmente incompreensível fundamentação.
§3. Desde logo, note-se que o artigo 307.º, n.º 1, do Código de Processo Penal não prevê que, em caso de prévio despacho de arquivamento (que, consequentemente e ao contrário do que acontece com o despacho de acusação ou o requerimento para abertura da Instrução apresentado pelo assistente, não pode fundar o objecto do processo em eventual fase de julgamento), o juiz de Instrução satisfaça o seu dever de fundamentação (cf. artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal e 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) com base exclusivamente na apreciação e conclusões do Ministério Público.
§4. Com efeito, tal despacho de arquivamento não pode ter em consideração o conteúdo do Requerimento para Abertura da Instrução nem o resultado das diligências instrutórias de prova, o que, necessariamente obriga o juiz de Instrução a ir mais além do que foi feito pelo Ministério Público.
§5. Ao limitar-se a remeter para a fundamentação do Ministério Público, a decisão a quo está ferida de nulidade, que desde já se argui para todos os efeitos legais (cf. artigos 97.º, n.º 5, 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, e 410.º, n.º 3 do Código de Processo Penal).
§6. A decisão a quo padece ainda de insanável contradição entre a factualidade considerada a título indiciário, a factualidade considerada não indiciariamente provada, entre estas e a fundamentação, entre a fundamentação em si mesma, e entre todos estes e a conclusão de não pronúncia.
§7. Com efeito, o Tribunal a quo julgou indiciariamente provados os seguintes factos: (…)
§8. Analisando o comportamento das Arguidas e Denunciada à luz da experiência comum de uma pessoa média, conclui-se que representando o erro em que se encontravam as Recorrentes e percebendo que dele poderiam tirar proveito próprio, as Arguidas e a Denunciada, para além de cuidaram de manter a aparência de normalidade da interacção para que as Recorrentes efectuassem as referidas transferências bancárias, chegaram mesmo a pressionar as Recorrentes para a realização das transferências.
§9. Perante aquela insistência das Arguidas e da Denunciada — motivadas naturalmente pelo objectivo de evitar que as Recorrentes se apercebessem do erro em que incorriam —, as Recorrentes acabaram por fazer as transferências dos montantes para a B…Lda no dia 13 de Fevereiro de 2009.
§10. É patente que as Arguidas e Denunciada tiveram tempo suficiente para avisar as Recorrentes do erro em que estas se encontravam e para evitar que o mesmo se materializasse, mas nada fizeram nesse sentido; bem pelo contrário, determinaram a sua efectivação.
§11. Os comportamentos omissivos e concludentes das Arguidas e Denunciada foram conduzidos pela consciência que estas tinham da situação de erro em que as Recorrentes se encontravam e pelo controlo que, deste modo, puderam exercer sobre esse erro.
§12. Aliás, da própria fundamentação da decisão a quo (por cópia do despacho do Ministério Público) resulta que: «[a]nalisados os factos entendo que a B…Lda não tinha na altura direito a receber a quantia em causa: as faturas emitidas e cujo pagamento se pretendia foram-no pela B & Associados e a arguida tinha de saber isso».
§13. E que: «[a] arguida [EA], enquanto gerente que foi de ambas as sociedades, tinha que conhecer a faturação dirigida às queixosas e assim ter consciência de que o pagamento não era dirigido à B….Lda».
§14. Ora, perante estes factos julgados indiciariamente provados e a parte da fundamentação agora exposta, não se percebe como é que o Tribunal a quo pode concluir que:
a) «[p]osto isto, se não alcança como poderão as mesmas assistentes invocar ter a arguida EA procurado criar a convicção que estariam a comunicar com outra empresa»;
b) «se não pode deixar de rejeitar – terem aquelas – sem mais- sido movidas pelo interesse de fazer seus os montantes que as assistentes pretendessem pagar; ou – menos ainda! – que tenham as arguidas procurado inculcar nas assistentes a certeza de que estava a comunicar com a empresa correcta»; e
c) «tem-se como inadmissível a conclusão de que terão sido as arguidas a levar as assistentes a proceder às transferências em causa; e se não vislumbra – sequer remotamente – a que “pressão exercida” (sic) se referem as assistentes quando invocam tal circunstância para justificar o seu equívoco!».
§15. Não se vislumbra como é que o Tribunal a quo julgou como indiciariamente não provados os factos A. A H., que apontam para um cenário que é expressamente contrariado pelos factos indiciariamente provados elencados.
§16. Neste sentido, a contradição insanável que resulta da conjugação de todos os elementos supra expostos e que se reflecte na fundamentação e na decisão a quo de não pronúncia, bem patente do seu texto, não pode deixar de ser declarada por este Venerando Tribunal, com todos os efeitos legais.
§17. Para além do ora exposto, entendem as Recorrentes que o Tribunal a quo errou grosseiramente ao julgar indiciariamente não provados os factos A. a H. da decisão a quo.
§18. Com efeito, e desde logo, quer a factualidade indiciada, quer as diligências instrutórias realizadas, permitem concluir pela suficiência de indícios da prática dos crimes imputados às Arguidas e à Denunciada.
§19. No que respeita à apreciação dos elementos subjectivos de vontade pressupostos nas considerações sobre a factualidade não indiciada, a mesma será sindicável quando, por referência aos padrões de comportamento estabelecidos pelas regras comuns de experiência, da leitura do complexo fáctico-indiciário seja possível concluir que, colocados na posição desse homem médio, certa vontade ou intenção tivesse tido lugar.
§20. Ora, após a execução da transferência bancária para a Denunciada B…Lda, e a percepção do respectivo erro pelas Recorrentes no dia 25 de Fevereiro de 2009, as Recorrentes interpelaram, por diversas vezes, as Arguidas e Denunciada a fim de recuperar o valor transferido, sem obterem qualquer resposta satisfatória por parte das Arguidas e Denunciada, que, em regra, limitaram-se a não responder e sem que o dinheiro lhes fosse devolvido até à presente data.
§21. Esta situação demonstra e confirma a posteriori aquilo que, num juízo de prognose, efectuado ex ante, sempre seria possível concluir sobre a intenção das Arguidas e da Denunciada.
§22.Acresce que, no que respeita à factualidade não indiciada por referência ao tipo legal do crime de burla qualificada, importa realçar que em todas as formulações de factos supostamente não indiciados, se encontra pressuposta uma conduta declarativa activa por parte das Arguidas e da Denunciada e não, como melhor se adequa ao caso dos autos, uma conduta não declarativa, quer seja por actos concludentes, quer seja por omissão.
§23. O desvalor da acção do comportamento de aproveitamento do estado de erro das Recorrentes, em benefício próprio ou de terceiro, tem equivalente dignidade penal ao que tivesse sido criado pelas próprias Arguidas e Denunciada, e, cumpridos todos os pressupostos, é um comportamento punível pelo direito.
§24. A representação e a consciência, por parte das Arguidas e da Denunciada, do erro das Recorrentes implicaram que estas passassem a ter o domínio do facto, pelo que se deve considerar que existe uma suficiência dos indícios de correlação entre os actos concludentes das Arguidas e da Denunciada, o seu comportamento omissivo e o resultado proibido pela norma penal — i.e. o prejuízo patrimonial das Recorrentes.
§25. No que respeita ao benefício económico obtido pela Arguida EA, é certo que a aferição deste benefício releva, em primeira linha, para o cometimento do crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada.
§26. Em todo o caso, esse enriquecimento verificou-se pois que, num espaço de pouco mais de um mês, a Arguida EA transferiu um total de € 43.500 (quarenta e três mil e quinhentos euros) da B…Lda para a sua esfera patrimonial directa, e € 82.500 (oitenta e dois mil e quinhentos euros), indirectamente, através da empresa Allways L.., de que era sócia largamente maioritária. Assim, a Arguida EA apropriou-se, directa e indirectamente, de pelo menos € 126.000 (cento e vinte e seis mil euros) dos montantes transferidos pelas Recorrentes.
§27. E, realce-se que, antes das transferências erradamente efectuadas pelas Recorrentes, o saldo bancário da conta da Denunciada B…Lda se cifrava em € 119,59 (fls. 842).
§28. Pelo exposto, resulta claramente indiciada nos autos a seguinte factualidade:
a) As Arguidas e Denunciada agiram movidas pelo interesse de fazer seus os montantes que as Recorrentes pretendiam pagar;
b) As Arguidas e Denunciada procuraram tirar partido do erro das Recorrentes, omitindo qualquer comportamento que pudesse esclarecer tal erro, e alimentaram-no por forma a fortalecer a convicção das Recorrentes de que estavam a lidar com a empresa com quem pretendiam lidar;
c) Ao não avisarem as Recorrentes sobre o erro relativo à identidade da sociedade credora, bem como ao solicitarem, por mais de uma vez, a data prevista para o pagamento dos valores das facturas a liquidar, as Arguidas e Denunciada quiseram e contribuíram para a realização das transferências bancárias pelas Recorrentes;
d) A Arguida EA obteve, para si e para terceiro, um benefício económico por força da entrada dos valores transferidos pelas Recorrentes para a conta da B….Lda; e
e) A Arguida EA sabia, de antemão, que nenhum valor era ou havia sido devido pelas Recorrentes à B…Lda.
§29. Neste sentido, deve este Venerando Tribunal determinar a alteração da decisão a quo, incluindo-se na matéria de facto indiciada a factualidade supra referida em substituição da que erradamente foi julgada não indiciariamente provada nos factos A. a H. daquela decisão.
§30. O crime de burla é um crime de resultado (cortado) que, como tal, pode ser cometido na forma omissiva se existir um dever legal que incida sobre as omitentes e que as invista na posição de garantes da não produção do resultado típico.
§31. A acção adequada e esperada para evitar a verificação do resultado típico seria, in casu, só, e tão só, a de que as Arguidas e Denunciada tivessem alertado as Recorrentes para o facto de não serem a “B…Lda” a que as Recorrentes pretendiam pagar, ou seja, bastava esclarecer que não eram a B & Associados; conduta essa que esteve sempre na disponibilidade fáctica das Arguidas e Denunciada e que estas nunca quiseram assumir.
§32.Acresce que, as Arguidas e a Denunciada estavam sujeitas a um dever legal que pessoalmente as obrigava a evitar o resultado típico, por um lado, por força da relação de proximidade fáctica que se estabeleceu entre as Arguidas e Denunciada e as Recorrentes, e, por outro lado, por via do domínio do facto exercido pelas Arguidas e Denunciada através do controlo sobre a situação de erro das Recorrentes.
§33. No que respeita à exigência de astúcia, na comissão por omissão ela é preenchida através do mero aproveitamento do erro e está presente (de forma negativa) na dissimulação, ocultação ou sonegação dolosa de informação.
§34. Desta forma, as Arguidas e Denunciada aproveitaram o erro das Recorrentes, explorando-o através da sua dissimulação, e potenciando-o com os pedidos de informação sobre a data concreta em que as Recorrentes iriam liquidar as facturas (que sabiam não ter sido por si emitidas),
§35. E, desse modo, determinaram as Recorrentes à prática dos actos de execução da transferência bancária que resultou no seu prejuízo patrimonial, tendo como finalidade a obtenção de um enriquecimento ilegítimo, para si ou para terceiro.
§36. Ao agirem da forma descrita, livres e conscientes, com total representação dos factos típicos e vontade de preenchimento dos mesmos, as Arguidas e a Denunciada praticaram o crime de burla qualificada, na forma dolosa, previsto e punido pelos artigos 11.º, n.º 2, 217.º, n.º 1, ex vi, 218.º, n.º 2, alínea a), e 202.º, alínea b), todos do Código Penal.
§37. Caso não se entenda estar verificado o crime de burla qualificada — o que não se concede — sempre se deverá considerar que a conduta da Arguida EA preencheu o tipo legal do crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada previsto e punido no artigo 209.º do Código Penal (consumido pelo crime de burla qualificada), porquanto, na sua actuação, livre e consciente, esta apropriou-se, directa e indirectamente, dos montantes transferidos pelas Recorrentes para a conta bancária da B…Lda, com pleno conhecimento sobre a fonte ilegítima desse dinheiro.
Termos em que se requer seja o presente recurso julgado procedente e, em consequência, seja a decisão de não pronúncia do tribunal a quo revogada e, em seu lugar, seja determinada a prolação de decisão que pronuncie as arguidas EA e BN e a denunciada b…, Lda., pela prática, a título doloso, do crime de burla qualificada, previsto e punido nos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea a), por referência ao artigo 202.º, alínea b), e ao artigo 11.º, todos do código penal, ou caso assim não se entenda, seja determinada a prolação de decisão que pronuncie a arguida EA, pela prática, a título doloso, do crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada, previsto e punido no artigo 209.º do código penal (consumido pelo crime de burla qualificada).”
O M.P. respondeu ao recurso, pugnando nas suas conclusões pela improcedência do recurso da forma seguinte:
“1. Interpuseram as assistentes T…, S.A. e M…, S.A. recurso da douta decisão instrutória proferida a fls. 2140-2154 dos autos supra epigrafados, que determinou a não pronúncia das arguidas EA, BN e B…, Lda., com o consequente arquivamento dos mesmos autos;
2. Pugnam as ora recorrentes pela revogação da supra referida decisão e consequente substituição desta por outra que pronuncie as mencionadas arguidas pela prática de um crime de burla qualificada ou, caso assim não se entenda, que pronuncie a arguida EA pela prática de um crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada;
3. Invocam as recorrentes que o despacho de não pronúncia foi fundamentado exclusivamente com base na apreciação e conclusões constantes do despacho de arquivamento e que «[a] decisão a quo padece ainda de insanável contradição entre a factualidade considerada a título indiciário, a factualidade considerada não indiciariamente provada, entre estas e a fundamentação, entre a fundamentação em si mesma, e entre todos estes e a conclusão de não pronúncia», pugnando, a final, nos termos já acima mencionados;
4. Ora, entendemos, diversamente, ter o Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal fundamentado a sua decisão levando em consideração (também) os elementos probatórios produzidos no processo após o referido despacho de arquivamento, sem prejuízo de ter igualmente, a dado trecho, transcrito, por tê-lo como acertado e ainda válido (nos seus pressupostos), finda a instrução, tal despacho, sendo que aquilo que as recorrentes têm como “insanáveis contradições” não constituirão senão, a bom ver, mera discordância com o decidido a final, não padecendo, assim, a douta decisão instrutória de fls. 2140-2154 dos vícios apontados, nem sendo, tão pouco, merecedora de reparo;
5. Por último, sufragamos igualmente o juízo indiciário subjacente à decisão de não pronunciar as arguidas pela prática do crime de burla qualificada – como refere o sumário (vide o site http://www.pgdlisboa.pt/) do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28.10.2015, Proc.º n.º 202/13.0GAVLC.P1, Relator: Neto de Moura, em anotação ao art.º 308.º do Código de Processo Penal, «Os indícios suficientes para submissão do arguido a julgamento, devem ser particularmente qualificados permitindo concluir que existe uma forte ou séria possibilidade de condenação em julgamento» –, sendo ainda certo que também se entende não poder ter lugar a imputação do crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada (cuja apreciação estaria, mesmo, afastada em face do douto acórdão do Tribunal da Relação de Évora de fls. 2093-2111).”
As arguidas não responderam ao recurso.
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e as assistentes responderam reiterando a sua posição.
Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a conferência.
2. O Sr. Juiz de Instrução fundamentou da seguinte forma a sua decisão instrutória de não pronúncia:
“T…, S.A. e M, assistentes nos autos, notificadas do arquivamento do inquérito pelo Ministério Público, e não se conformando com o mesmo, vieram requerer a abertura de instrução nos termos e com os fundamentos constantes do respetivo requerimento – folhas 595 e seguintes –, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
O requerimento de abertura de instrução foi admitido por despacho de folhas 714.
A folhas 1577 veio o tribunal, não obstante, indeferir aquele por entender não respeitar a estrutura acusatória e os requisitos expressos, a esse propósito, no artigo 283º do Código de Processo Penal.
Os assistentes invocaram, em resultado, a nulidade ou irregularidade do despacho de folhas 1577 por a fase instrutória ter anteriormente sido declarada aberta e esta apenas poder ser encerrada por via de decisão instrutória.
Veio o tribunal, em despacho de folhas 1648, dar razão aos assistentes porquanto o despacho que declarara aberta a instrução havia já transitado em julgado e não poderia o tribunal – independentemente do mérito da questão de fundo - alterar o sentido de tal decisão. Foi, em resultado, determinado o prosseguimento dos autos.
Realizaram-se atos de instrução e foi tentada a constituição de arguidas de duas das denunciadas que o não haviam ainda sido. Apenas se alcançou sucesso com uma delas, não tendo sido possível localizar e constituir arguida a sociedade "B...Lda.".
Por despacho proferido previamente ao debate instrutório, foram dadas por concluídas tais esforços e determinado o prosseguimento dos autos, com a realização daquela diligência e dada a palavra às partes presentes para formularem uma síntese das conclusões que retiram de todos os elementos probatórios realizados e/ou juntos aos autos.
Vêm as assistentes, fundamentalmente, elencar as razões da sua discórdia da decisão de arquivamento por parte do Ministério Público.
Alegam, em síntese, terem as assistentes contactado erradamente B…Lda julgando estar a contactar a sua credora B… & Associados; apercebendo-se desse facto, terem as arguidas decidido não avisar as assistentes do erro em que laboravam e, ao invés, as pressionado no sentido de estas realizarem as transferências bancárias para a conta de B...Lda, não obstante terem conhecimento de que tais montantes não eram devidos a B...Lda - e pretendendo, dessa forma, um enriquecimento ilícito desta; as arguidas terão praticado, segundo as assistentes, o crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, 218.º e 202.º, alínea a), do Código Penal.
Entendem faltar apurar se BN e EA terão feitos seus os montantes transferidos para B...Lda, caso em que terão utilizado esta pessoa coletiva com o intuito de se apropriarem ilicitamente das quantias das assistentes. Entendem ainda as assistentes que, caso não estejam verificados os pressupostos do crime de burla qualificada, e tendo BN e EA feito seus os montantes transferidos para B...Lda., então BN e EA terão praticado um crime de apropriação ilegítima, previsto e punido pelo artigo 209.º do Código Penal.
Entendeu o tribunal, a final, existirem deficiências no requerimento de abertura de instrução das requerentes - múltiplas e alternativas consequências jurídicas dos factos que invocam terem as arguidas praticado, com consequente violação do princípio da vinculação temática; omissão da identificação completa das pessoas a submeter a julgamento; descrição ininteligível dos elementos objetivos dos crimes que pretende imputar - que inquinariam irremediavelmente a presente fase processual. E, por isso, determinou a não pronúncia de B...Lda., BN e EA pela prática de um crime de burla qualificada e de um crime de apropriação ilegítima, e o consequente arquivamento dos autos.
As requerentes, inconformadas, recorreram daquela decisão e, em sede de recurso, veio o Tribunal da Relação de Évora conceder provimento ao mesmo e decidir dever a decisão proferida “ser substituída por outra que conheça do mérito da causa, designadamente, da suficiência ou insuficiência dos indícios da prática, pelas arguidas, do crime de burla qualificada dos artigos 217º n.º 1 e 218º n.º 1 do Código Penal” (sic).
Cumpre, em resultado, apreciar.
O tribunal é o competente; o processo o próprio.
Entende o tribunal resultar indiciada nos autos a seguinte factualidade:
1. As assistentes exploram, em conjunto, o empreendimento turístico “Troiaresort” existente em Tróia, no qual T. comercializava os lotes de terreno e M. os apartamentos;
2. As assistentes são empresas do mesmo grupo económico - o “Grupo Sonae” - utilizando, por isso, de forma partilhada, os serviços administrativos desse mesmo grupo;
3. No âmbito do desenvolvimento da sua atividade de comercialização do empreendimento turístico “Troiaresort”, as assistentes mantiveram relações com diversas empresas tendo em vista, entre outros aspetos, a catividade de mediação imobiliária daquele empreendimento;
4. Nesse sentido, e para os mercados alemão, suíço e austríaco, as Assistentes contrataram uma empresa alemã - a Engel&Völkers Projektmarketing GmBH (de ora em diante abreviadamente designada “Engel&Völkers”) - com o objetivo de que esta empresa conseguisse interessados nos imóveis do empreendimento;
5. Os contratos de mediação imobiliária com esta empresa foram assinados nos dias 18 de junho de 2007 - no que respeita à Assistente T. - e 1 de dezembro de 2005 - no que respeita à assistente M;
6. Na altura da celebração dos mencionados contratos com a Engel&Völkers, esta empresa, desde logo, afirmou que iria trabalhar diretamente com empresas portuguesas que estariam mais perto do empreendimento e que poderiam, assim, prestar um serviço de maior proximidade entre os clientes angariados e a própria Engel&Völkers, nomeadamente ao nível das questões logísticas;
7. Nesse mesmo contrato ficou esclarecido que estas empresas portuguesas que iriam trabalhar com a Engel&Völkers apenas teriam relações comerciais com a empresa alemã, sendo esta a responsável pelo pagamento de quaisquer quantias que pudessem advir da catividade das mencionadas empresas portuguesas;
8. Ou seja, esclareceu-se, à partida, que as assistentes nunca teriam qualquer relação comercial direta com as empresas portuguesas;
9. Foi neste âmbito que a Engel&Völkers indicou que seriam as empresas de CA (casado com a arguida EA) que iriam prestar o auxílio aos clientes por aquela angariados;
10. Sendo que, à época, as empresas de CA que foram indicadas como sendo aquelas que iriam trabalhar com a Engel&Völkers foram as empresas B...Lda e B… & Associados…, Lda. (de ora em diante abreviadamente designada “B… & Associados”).
11. Assim se desenvolveram os primeiros anos da catividade de angariação nos mercados alemão, suíço e austríaco pela Engel&Völkers.
12. Ou seja, não obstante a relação comercial de mediação imobiliária apenas existir entre as assistentes e a Engel&Völkers, a verdade é que, na medida em que aquelas duas empresas portuguesas trabalhavam para a Engel&Völkers, entre estas e as assistentes houve troca de correspondência;
13. Foi, assim, neste contexto, que os serviços de mediação imobiliária prestados pela Engel&Völkers foram faturados às assistentes;
14. Porém, a partir de novembro de 2008 a Engel&Völkers decidiu passar a exercer a sua catividade diretamente em Portugal, evitando assim ter de recorrer a empresas que fossem ainda propriedades de CA;
15. Para o efeito, através de RV, a Engel&Völkers adquiriu as quotas da sociedade B… & Associados, antes pertencentes à arguida EA e B...Lda;
16. Empresa que passaria, a partir desse momento, a ser a responsável por tudo o que estivesse relacionado com os clientes angariados pela Engel&Völkers;
17. Por questões da sua própria organização financeira, a Engel&Völkers solicitou às assistentes que os valores que por aquela haviam sido faturados, fossem faturados pela sua nova empresa, a mencionada B… & Associados.
18. Para tal, procederam a uma compensação de créditos entre os valores pagos pelas assistentes à Engel&Völkers e aqueles que seriam necessários pagar à sua nova empresa, a B… & Associados;
19. No âmbito dessa compensação de créditos, a Engel&Völkers emitiu notas de crédito a favor das assistentes pelos montantes equivalentes às faturas por si emitidas e já pagas pelas assistentes, e transferiu os respetivos montantes para a B… & Associados, que dos mesmos deu quitação;
20. Ainda neste âmbito, a B… & Associados emitiu novas faturas referentes a esses serviços, incluindo o valor do IVA que não havia sido cobrado aquando das faturas emitidas pela Engel&Völkers;
21. Nesse sentido, a B… & Associados enviou às assistentes as seguintes faturas correspondentes aos serviços de mediação imobiliárias (já pagos à Engel&Völkers, que os transferiu para a B… & Associados):
a) Fatura n.º 2008-007, emitida pela B… & Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à T, no valor de € 138.000 (€ 23.000 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Ballack – conforme documento n.º 12 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010;
b) Fatura n.º 2008-008, emitida pela B…. & Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à T, no valor de € 114.000 (€ 19.000 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Becker – conforme documento n.º 13 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010;
c) Fatura n.º 2008-009, emitida pela B… & Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à T, no valor de € 138.000 (€ 23.000 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Karan – conforme documento n.º 14 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010;
d) Fatura n.º 2008-011, emitida pela B… & Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à T, no valor de € 56.400 (€ 9.400 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Lawrenz – conforme documento n.º 15 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010;
e) Fatura n.º 2008-012, emitida pela B…. & Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à T., no valor de € 128.400 (€ 21.400 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Schily – conforme documento n.º 16 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010;
f) Fatura n.º 2008-013, emitida pela B… & Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à T, no valor de € 123.600 (€ 20.600 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Vandenabeele – conforme documento n.º 17 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010;
g) Fatura n.º 2008-001, emitida pela B… & Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à M, no valor de € 54.366,24 (€ 9.061,04 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Gärtner – conforme documento n.º 18 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010;
h) Fatura n.º 2008-002, emitida pela B… & Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à M, no valor de € 53.760 (€ 8.960 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Karan – conforme documento n.º 19 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010;
i) Fatura n.º 2008-003, emitida pela B… & Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à M, no valor de € 57.264 (€ 9.544 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Lawrenz – conforme documento n.º 20 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010;
j) Fatura n.º 2008-004, emitida pela B… & Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à M., no valor de € 60.720 (€ 10.120 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Lödrup – conforme documento n.º 21 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010;
k) Fatura n.º 2008-005, emitida pela B...& Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à M. no valor de € 69.840 (€ 11.640 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Pfennings – conforme documento n.º 22 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010;
l) Fatura n.º 2008-006, emitida pela B...& Associados, em 25 de Novembro de 2008, dirigida à M. no valor de € 51.600 (€ 8.600 de IVA), correspondente a serviços de mediação imobiliária na venda do imóvel ao Senhor Porth – conforme documento n.º 23 junto com o requerimento das Assistentes que deu entrada a 9 de Junho de 2010.
22. Tendo em vista liquidar o valor do IVA em causa nas faturas enviadas pela B...& Associados, as assistentes, através dos mencionados serviços administrativos comuns - nomeadamente de EL - contactaram telefonicamente o número de contacto que está indicado nessas mesmas faturas;
23. Nesse contacto telefónico, e afirmando pretender liquidar as mencionadas faturas, as assistentes - sempre na pessoa de EL - pediram que lhes fosse comunicado qual o NIB para o qual deveria ser feita a transferência das quantias em causa.
24. Foram, então, informadas nesse contacto telefónico de que não estavam a ligar para “a B.” (souberam, depois, que se tratava do número de telefone do mesmo escritório de contabilidade que presta serviços quer à B...Lda, quer à B...& Associados), e de que só com a autorização desta poderiam fornecer um dado como o NIB;
25. Para simplificar, neste contacto telefónico foi fornecido às assistentes um número de telefone pertencente “à B” que seria o 217 147--- — souberam depois as assistentes que tal número de telefone está registado em nome da arguida B...Lda;
26. Perante esta informação, as assistentes ligaram para o número em causa, tendo sido atendidas pela arguida BN, a quem pediram que lhes indicasse o NIB para o qual deveriam fazer a transferência dos valores referentes àquelas faturas;
27. Esta funcionária informou, nesse momento, as assistentes que tal informação deveria ser requerida por escrito tendo, para o efeito, indicado o endereço eletrónico para o qual a informação deveria ser solicitada;
28. Deste modo, no dia 5 de janeiro de 2009, as assistentes enviaram o seguinte texto para o endereço de email da arguida BN: “Boa tarde, Vimos por este meio, solicitar que nos possam por favor indicar os vossos dados bancários”;
29. No mesmo dia, e com hora anterior, mas em resposta àquele e-mail, a arguida BN, com conhecimento para a arguida EA e para CA, afirmou “Boa tarde! Cara EL, tal como solicitado passo a indicar o nosso NIB para eventuais transferências. Balcão BPI – Balcão Qta. Dos Inglesinhos, B...Lda – , NIB 001000003------”;
30. Ainda no mesmo dia, mas uma hora depois, a arguida EA enviou email às assistentes, com conhecimento para a arguida BN, com o seguinte conteúdo: “Boa tarde, Desde já agradecemos informação de quais valores serão liquidados”;
31. Convencida de que estaria a comunicar com a B...& Associados, a mesma EL, em nome das assistentes, esclareceu, por email enviado para a arguida EA, no mesmo dia 5 de Janeiro de 2009, pelas 18h06m (cerca de 20 minutos depois de receber o e-mail da arguida EA): “Boa tarde, Vimos por este meio informar que as seguintes faturas encontram-se em fluxo de aprovação: 2008-007, 2008-008, 2008-009, 2008-011, 2008-012, 2008-013”;
32. A arguida EA pediu à arguida BN que procurasse obter, junto das assistentes, cópia das faturas em causa;
33. Tal sucedeu no dia 12 de Janeiro de 2009, pelas 10h44m, quando a arguida BN enviou um email para a EL, no qual se afirmou: “Bom dia, Cara EL, tal como combinado telefonicamente, venho por este meio solicitar-lhe o envio das faturas abaixo indicadas para o nosso fax n.º 21717---, por favor”;
34. A tal solicitação respondeu EL enviando as respetivas faturas em formato pdf por email do mesmo dia 12 de janeiro de 2009, pelas 11h47m;
35. As arguidas BN e EA puderam confirmar, através das próprias faturas, que as mesmas não eram da B...Lda, mas sim da B...& Associados - empresa que bem conheciam, pois havia sido detida quer por B...Lda quer por EA;
36. A arguida BN, no mesmo dia 12 de janeiro de 2009, pelas 13h29, enviou novo email a EL com o seu conteúdo: “Boa tarde Novamente… Desde já lhe agradeço pelo envio dos fax’s…Mas ficou a faltar-me a ft n.º 2008-009, assim que lhe seja possível agradecia o envio da mesma por fax”;
37. No dia 14 de janeiro de 2009, pelas 12h00, a arguida BN enviou email a EL com o seguinte conteúdo: “Bom dia E.! Muito obrigado por toda a sua ajuda no envio das cópias… Contudo, precisava só de mais uma pequena ajuda sua, pode indicar-me qual a data prevista de pagamento das faturas abaixo, p.f.? não preciso de um dia exato, só uma previsão de data de liquidação para poder passar a informação à gerência, pf. Ficarei a aguardar”;
38. No âmbito da sua atividade, e convicta de que estaria a comunicar com a empresa credora das faturas que havia enviado por e-mail, EL enviou email de resposta no dia 14 de janeiro de 2009, pelas 13h15, para a arguida BN, no qual esclarece que “Boa tarde, Venho por este meio, informar que foi solicitado a nossa tesouraria pagamento”;
39. No mesmo dia 14 de janeiro de 2009, pelas 14h01, pela arguida BN foi enviado email para EL com o seguinte conteúdo: “Boa tarde! Agradeço-lhe a resposta. Mas não me consegue dar uma ideia aproximada de datas??”;
40. Convictas de que tinham comunicado com a empresa correta, as assistentes acabaram por fazer a transferência dos montantes em causa para o NIB que lhes foi fornecido;
41. No dia 13 de fevereiro de 2009, foram transferidos os seguintes montantes para a conta com o NIB 0010000039---, de que é titular B...Lda;
a) € 57.925,04 (cinquenta e sete mil, novecentos e vinte e cinco euros e quatro cêntimos), relativos ao valor de IVA que a assistente M. devia entregar a B...& Associados;
b) € 116.400,00 (cento e dezasseis mil e quatrocentos euros), relativos ao valor de IVA que a Assistente T devia entregar a B...& Associados;
42. Foi com espanto que receberam as assistentes email de R. Osterthun, diretor financeiro de B...& Associados, enviado no dia 25 de fevereiro de 2009, para MJR, no qual este alertava para o facto de os montantes pagos o terem sido para a conta da B...Lda e não para B...& Associados;
43. Uma vez que B...& Associados era a sua verdadeira credora, e com o objetivo de cumprirem as suas obrigações, as assistentes pagaram aqueles mesmos montantes igualmente a B...& Associados;
44. No mesmo dia 25 de fevereiro de 2009, as assistentes, através de EL, com conhecimento para a PB, enviaram email para a arguida BN, com o seguinte conteúdo “Boa tarde, Por lapso, efetuámos dois pagamentos à vossa Empresa (um no valor de 57.925,04 Euro efetuado em 13-02-2009 pela Empresa M. …SA e outro no valor de 116.400,00 Euro de 13-02-2009 pela Empresa T…, SA) que se destinava a outro fornecedor (Troca de NIBS). Agradecemos a devolução com urgência, pois necessitamos de efetuar o pagamento ao fornecedor correto. Junto enviamos em anexo os respetivos NIB para que possam proceder as respetivas transferências. Desde já as minhas desculpas pelo transtorno causado.”;
45. Não obtiveram as assistentes resposta;
46. Por esse motivo, no dia 26 de fevereiro de 2009 as assistentes decidiram, por via postal, solicitar a devolução daquelas quantias ao Banco BPI para o qual as transferências haviam sido efetuadas;
47. Tal devolução não se afigurou possível;
48. No dia 4 de março de 2009 - ainda sem qualquer resposta por parte das arguidas -, as assistentes enviaram novo email - através MJR -, para B...Lda - com o endereço a b…@b….com -, com conhecimento para a arguida BN, exigindo a devolução do dinheiro que havia sido transferido para aquela empresa;
49. A 11 de março de 2009, as assistentes foram contactadas, através de MJR, por carta enviada por JB - em representação de B...Lda.
50. Nesta missiva, afirmava-se que “está a ser analisada como, do ponto de vista jurídico, contabilístico e fiscal poderá ser feita a eventual devolução dos valores pagos pela T e M”;
51. Uma vez que os montantes em causa não foram devolvidos, as assistentes enviaram novas cartas com aviso de receção, com data de 13 de Março de 2009, no qual reiteravam o pedido de devolução dos montantes em causa;
52. Tais cartas foram recebidas, e o aviso de receção assinado pela pessoa titular do Bilhete de Identidade com o n.º 119---;
53. Ainda assim, não obstante as várias insistências das assistentes, o dinheiro nunca lhes foi devolvido;
54. Em 5 de novembro de 2009, as assistentes receberam três faturas enviadas por B...Lda;
55. Estas três faturas diriam, alegadamente, respeito a serviços prestados por esta sociedade às assistentes, nos seguintes termos:
a) Fatura n.º 100076, emitida pela B…, em 5 de Novembro de 2009, dirigida à T., no valor de € 275.400, correspondente a alegados serviços de mediação imobiliária na venda dos imóveis aos Senhores Ballack, Becker, Karan, Lawrenz, Schily e Vandenabeele – conforme documento n.º 3 junto com o Requerimento das Assistentes de fls (…);
b) Fatura n.º 100077, emitida pela B…, em 5 de Novembro de 2009, dirigida à M. no valor de € 143.849,34, correspondente a alegados serviços de mediação imobiliária na venda dos imóveis aos Senhores Porth, Pfennings, Gartner, Loderup, Lawrenz, e Karan – conforme documento n.º 2 junto com o Requerimento das Assistentes de fls (…);
c) Fatura n.º 100078, emitida pela B…, em 5 de Novembro de 2009, dirigida à M. no valor de € 46.278, correspondente a alegados serviços de mediação imobiliária na venda dos imóveis aos Senhores Espinar e Peyer – conforme documento n.º 1 junto com o Requerimento das Assistentes de fls (…).
56. Tais serviços nunca ocorreram;
57. B...Lda, em outubro de 2010, enviou mais duas faturas às assistentes;
58. Faturas uma vez mais relativas a serviços de mediação imobiliária que não prestou, pois que foram prestados por B...& Associados;
59. E que, por esse motivo, foram devolvidas por cartas enviadas pelas assistentes no dia 4 de Novembro de 2010;
60. À data da transferência do dinheiro para a conta de B...Lda, em 13 de Fevereiro de 2009, a gerente e sócia maioritária registada desta era a arguida EA.
61. Em 18 de março de 2009 foi registada a cessão das quotas de que esta era titular para o Sr. CA (seu marido), bem como ao registo da nomeação deste para a gerência da sociedade;
Não resultaram indiciados quaisquer outros factos com interesse para a causa, nomeadamente que:
a. Tenha EA procurado criar a convicção nas assistentes que estariam a comunicar com uma empresa de que fossem devedoras;
b. Tenham as arguidas sido, na sua atuação, movidas pelo interesse de fazer seus os montantes que as assistentes pretendiam pagar;
c. Tenham as arguidas procurado inculcar nas assistentes a certeza de que estavam a comunicar com a empresa correta;
d. Tenha ficado claro dos factos aqui relatados que foram aquelas duas pessoas, Denunciada BN e Arguida EA que, pela sua forma de atuar, levaram as Assistentes a transferir os montantes em causa para a Denunciada B...Lda.
e. Foi a atuação daquelas duas pessoas, nas qualidades mencionadas, que, pela pressão exercida, levaram à efetiva realização do pagamento em questão.
f. Tenha a arguida EA obtido, para si um benefício económico pela entrada dos montantes em causa naquela conta bancária;
g. A arguida EA soubesse, de antemão, que nenhum valor era ou havia sido devido pelas assistentes à B...Lda;
h. As arguidas tenham alimentado o erro em que incorriam as assistentes.
FUNDAMENTAÇÃO
A factualidade dada como assente resulta - essencialmente, embora não exclusivamente - dos múltiplos documentos juntos aos autos - já em sede de inquérito, pelas assistentes já nesta sede e, finalmente, em sequência de diligências por aquelas requeridas e encetadas pelo tribunal - nomeadamente junto de instituições bancárias.
Julga-se, aliás, não ser sequer - indiciariamente, entenda-se - particularmente controvertida a mesma, depois de expurgadas as múltiplas considerações e conclusões constantes do requerimento de abertura de instrução das assistentes.
Com efeito, a prova documental (nomeadamente emails, outra correspondência, faturas e documentação bancária) permite concluir naquele sentido; como já, e quanto ao essencial, aquando do despacho de arquivamento, o Ministério Público - e com os mesmos fundamentos ali expendidos, que desde já se dão por reproduzidos (e que as próprias assistentes, nessa parte, não contestam).
Contudo, se não pode dar como indiciada a factualidade elencada nas alíneas que a ela (factualidade não indiciada) dizem respeito, porquanto são as próprias assistentes que admitem terem as mesmas se equivocado relativamente aos contactos da sociedade de que eram devedoras; e - embora o não tenham expressamente admitido - resulta que não atenderam ou prestaram a devida atenção às múltiplas indicações - ademais, nos endereços de emails - que expressamente indicavam que a sociedade contactada não era a sociedade que pretendiam contactar (sem prejuízo, claro está, de ser relativamente - e apenas relativamente - compreensível o equívoco suscitado pela semelhança dos nomes).
Posto isto, se não alcança como poderão as mesmas assistentes invocar ter a arguida EA procurado criar a convicção nas assistentes que estariam a comunicar com outra empresa - essa convicção já existia, e não teve origem em qualquer ato das arguidas ou da sociedade B...Lda!
E, se atendermos à mera circunstância (descrita no despacho de arquivamento que as assistentes pretendem colocar em crise) de se não terem as arguidas limitado a remeter às assistentes um qualquer número de identificação bancária - que era, de resto, apenas o que as assistente pretendiam - se não pode deixar de rejeitar terem aquelas - sem mais - sido movidas pelo interesse de fazer seus os montantes que as assistentes pretendessem pagar; ou - menos ainda! - que tenham as arguidas procurado inculcar nas assistentes a certeza de que estavam a comunicar com a empresa correta: no email (constante de folhas 34) em que remeta a arguida BN o NIB pedido pelas assistentes - é expressamente por si referido ser tal elemento pertença da sociedade “B...Lda” (sendo tal nome, inclusivamente, escrito em maiúsculas!).
De resto, foram as arguidas que desejaram que a troca de informações ocorresse por escrito - quando, a ser conforme alegam as assistentes, teriam todo o interesse em, sem comprovativos documentais, disponibilizarem vinte e um dígitos de um qualquer NIB e aguardarem uma transferência que as assistentes logo afirmaram quererem fazer!
Na mesma ordem de raciocínio, tem-se como inadmissível a conclusão de que terão sido as arguidas a levar as assistentes a proceder às transferências em causa; e se não vislumbra - sequer remotamente - a que “pressão exercida” (sic) se referem as assistentes quando invocam tal circunstância para justificar o seu equívoco!
No seu requerimento de abertura de instrução, as assistentes invocam, contudo, e ademais, as razões - entre outras, jurídicas - que suscitam o seu desacordo com o sentido do despacho de arquivamento do Ministério Público proferido no já distante dia 6 de maio de 2011 (conferir folhas 511 e seguintes).
Porquanto temos como relevante e acertado - na sua apreciação dos factos e nas conclusões que deles extrai - o essencial daquele despacho, reproduzimo-lo na íntegra:
“Iniciaram-se os presentes autos com a queixa apresentada por T…, S. A. e M…, S.A. contra B...Lda, EA e BN, onde invocam que, sendo devedoras de determinadas quantias em virtude de relações comerciais estabelecidas entre as sociedades queixosas a as denunciadas e a titulo de IVA, pretendiam fazer uma transferência bancaria no valor global de € 174.325,04 a favor de B...& Associados - …, Lda.
Com esse propósito, alegam ter entrado em contacto com aqueles que julgavam ser funcionários da sua credora, solicitando um Número de Identificação Bancária para procederem à transferência, tendo-lhes em resposta sido indicado tal número, mas referente à sociedade B...Lda, a quem nada devem.
Referem que, no dia 13 de fevereiro de 2009, procederam a transferência e que só tiveram conhecimento de que o destinatário da mesma não era a credora quando foram por esta contactados para se esclarecer a razão da falta de pagamento. Só nesse momento as queixosas terão percebido que algo não estava bem e acabaram por concluir que o NIB para onde foi feita a transferência bancária não respeitava a uma conta bancaria titulada pela credora.
Alegam ainda que, após, contactaram por várias vezes a B...Lda, na pessoa da denunciada EA, solicitando a devolução da quantia que indevidamente foi transferida para a citada conta bancária. Consta ainda que, até à data da apresentação da queixa, nenhuma das denunciadas devolveu a quantia em causa, passando agora a invocar que a mesma lhe era devida não em virtude do IVA cujo pagamento se pretendia, mas sim de outros serviços que a sociedade denunciada terá prestado às queixosas.
Foram juntos documentos aos autos.
Foram inquiridas testemunhas.
EA foi constituída arguida e interrogada nessa qualidade.
Os factos denunciados são suscetíveis de integrar, em abstrato, a prática de um crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada, p. e p., pelo art.º 209° n° 1 do Código Penal.
Começar-se-á a análise dos factos apurados pela sua qualificação jurídica uma vez que não se concorda com aquela que é feita pelas queixosas na queixa que apresentam.
Entendem as queixosas que os factos que denunciam constituem a prática de um crime de apropriação ilegítima e outro de burla qualificada, qualificação com que não se pode concordar.
Dir-se-á desde logo que não é possível (ou pelo menos não se vislumbra neste momento situação que o possa configurar) o concurso real entre os crimes em causa: a prática de um crime de burla consumirá sempre a eventual prática de um crime de apropriação ilícita porque faz parte do elemento típico do primeiro o enriquecimento ilegítimo que pressupõe a apropriação (pelo agente ou por terceiro). A burla implica o prejuízo da vítima e o enriquecimento ilícito do agente, estando apenas em causa bens materiais, pelo que terá que existir sempre apropriação. Não é um crime confundível com o de apropriação ilícita, cuja estrutura é relativamente simples, por oposição a burla que é um crime de estrutura muito complexa.
Para que se considere verificado o crime de burla é necessário que, como já se disse, exista prejuízo da vítima e enriquecimento do agente, o que se verifica no caso em apreço: não há dúvida de que as queixosas se viram desapossadas da quantia que transferiram para a conta bancária da sociedade denunciada e que alguém ficou com esse dinheiro. Uma vez que a sociedade denunciada não era credora das quantias em causa, pelo menos na perspetiva das queixosas que pretendiam pagar IVA relativo a faturas concretas que foram emitidas pela B...& Associados e não pela B...Lda, também se tem por certo que esta última ao receber quantia que não lhe era devida, aumentou o seu património no valor correspondente a quantia que foi depositada na sua conta sem que para isso existisse fundamento. Por seu turno as queixosas ficaram sem a quantia e não liquidaram a dívida que as onerava, pelo que é inegável que sofreram o prejuízo correspondente.
No entanto estes não são os únicos elementos constitutivos do crime em causa: tem que se acrescentar a esta realidade a criação de um engano na vítima que a determine a praticar os atos que originaram o prejuízo e respetivo enriquecimento, sendo que esse engano tem que ser astuciosamente criado pelo agente. Não é um engano qualquer mas apenas aquele que é criado pelo agente através da astúcia com a intenção de causar o prejuízo e o enriquecimento.
E é neste aspeto que no caso em apreço não se pode considerar preenchido o tipo de crime de burla. (negrito nosso)
Não se põe em causa que as queixosas tenham atuado em erro: a transferência bancaria foi realizada, em nome das queixosas, por EL, funcionária da sociedade denominada S.— Sociedade Consultadoria, S.A. que, à semelhança das queixosas, pertence ao grupo Sonae Capital.
Foi nessa qualidade que realizou as transferências em causa, pretendendo pagar o IVA inerente a faturas já emitidas em nome das sociedades queixosas pela B...& Associados - …, Lda. Resulta do seu depoimento que, antes de proceder à transferência bancaria contactou telefonicamente com uma funcionaria que trabalharia na contabilidade da credora, pedindo-lhe que fornecesse um NIB para onde pudesse realizar a transferência, sendo que a mesma lhe respondeu que não estava autorizada a fornecer esses elementos e que deveria contactar a Srª BN tendo para o efeito fornecido um número de telefone.
Esclarece ainda a testemunha que contactou então BN, secretária de direção de B...& Associados, através de e-mail onde pedia indicação dos elementos necessários à realização da operação bancaria. BN ter-lhe-á respondido no mesmo dia, também per e-mail, enviando os dados bancários solicitados.
Em consequência foram feitas duas transferências bancarias, no dia 13 de fevereiro de 2009, para a conta que foi indicada por BN, estando a testemunha convencida que tal conta era titulada per B...& Associados a quem se pretendia fazer o pagamento. A testemunha referiu que só soube que o dinheiro tinha sido enviado para uma conta titulada por B...Lda e não B...& Associados, no dia 25 de fevereiro quando foram contactados pela ultima, indagando porque razão o pagamento não tinha ainda sido feito.
Até aqui, o depoimento desta testemunha é idêntico ao que foi prestado por BN: esta, inquirida na qualidade de testemunha, referiu que em data que não se recorda foi de facto contactada por EL, tendo esta dito que era funcionária da Sonae e que pretendia um NIB para realizar transferências bancárias. Esclareceu desde logo que atendeu o telefone proferindo a expressão "B...Lda” como era seu hábito, e que nunca disse que pertencia a B...& Associados e que solicitou que o pedido fosse feito por escrito. Recebeu então o e-mail a que se refere EL ao qual respondeu também por e-mail utilizando uma conta criada num domínio próprio e que por isso contém a expressão "bardenassets" em seguida ao símbolo @ e que inclui uma assinatura automática onde consta "B...Lda”.
Foi junta aos autos copia do email trocado (fls. 34) e não há dúvida que o mesmo identifica cabalmente o titular da conta bancaria a que respeita o NIB enviado: B...Lda.
A confusão gerada em torno do nome das sociedades é natural, uma vez que os nomes são muito parecidos e porque ambas, até dada altura, pertenciam ao mesmo grupo e eram representadas pelas mesmas pessoas, entre as quais a arguida.
Na verdade, tal como resulta não só das declarações prestadas pela arguida mas também da certidão de registo comercial junta pelas próprias queixosas a fls. 15 e seguintes, o capital da sociedade B...& Associados que era inicialmente detido pela sociedade B...Lda e pela ora arguida e foi comprado integralmente em 25 de novembro de 2008 por RP Viereck, facto levado a registo no dia 4 de dezembro de 2008.
As faturas cuja liquidação originou o IVA que se pretendia pagar, juntas a fls. 203 a 214, encontram-se já assinadas pelo novo gerente da sociedade, em nada confundível com a anterior. As mesmas foram emitidas exatamente no dia em que foi deliberada a venda das quotas da sociedade.
Embora não seja exigível às queixosas tomar conhecimento das alterações no que se refere à titularidade do capital das sociedades com quem se relacionam a nível comercial, têm que conhecer as pessoas com quem falam na concretização dessas relações e a gerência da sociedade alterou-se em novembro de 2008.
A assinatura que passou a constar das faturas era diferente da que até então constava, e a faturação de tão elevados valores deverá levar as pessoas a redobrar as cautelas.
Independentemente disso, a verdade é que, embora tenham pertencido ao mesmo grupo, as duas sociedades envolvidas sempre tiveram personalidades jurídicas distintas, embora tivessem sido representadas até dada altura pelas mesmas pessoas, e as sociedades queixosas sabiam que a B...& Associados estava inserida num grupo.
Dos factos apurados resulta que os pagamentos em causa foram feitos na convicção que o dinheiro estava a ser remetido para a B...& Associados, convicção essa que partiu de um erro mas esse erro não foi criado pela arguida ou pelas duas denunciadas.
O e-mail em que se comunicava o NIB tinha a menção muito clara de que o mesmo pertencia à B...Lda, dele não constando qualquer indicio que permita concluir que os dados em causa foram fornecidos para que as queixosas pagassem à B...Lda pensando que pagavam à B...& Associados. Se assim fosse o NIB teria sido simplesmente indicado sem qualquer informação adicional, o que não aconteceu: juntamente com o NIB seguiu a identificação do seu titular, e não se pode imputar à arguida ou nenhuma das denunciadas o facto de as queixosas não terem atentado na identificação e percebido que a conta não era titulada pela sua credora mas sim per sociedade distinta, embora com designação muito semelhante por ter já pertencido ao mesmo grupo.
Não existe assim nenhum erro astuciosamente criado pela arguida ou pelas denunciadas, elemento essencial ao tipo de crime em discussão. As queixosas caíram em erro é certo, mas não por razões que sejam imputáveis a terceiros.
O que se passou a partir desse momento, não constituindo elemento do crime de burla poderia ser gerador de responsabilidade penal.
Na verdade, e de acordo com os elementos de prova recolhidos, no dia 25 de fevereiro as queixosas tomaram consciência de que a conta bancaria para a qual foi remetida a quantia em causa não era titulada pela sua credora, mas sim por uma outra sociedade designada B...Lda. A partir dessa data, por várias vezes solicitaram a devolução do dinheiro, o que até a presente data não aconteceu.
Decorre das declarações prestadas per EL que, no dia 25 de fevereiro de 2009, foi alertada pelo departamento comercial das queixosas que a credora continuava a reclamar o pagamento alegando que as quantias em divida ainda não lhe tinham sido entregues. Por essa razão contactou novamente BN que confirmou que os dados que enviou estavam corretos (sendo evidente que se referia à B...Lda e não à B...& Associados, embora tal não fosse na altura do conhecimento da testemunha). Como tais informações eram contraditórias entre si a testemunha reanalisou o e-mail através do qual lhe foi fornecido o NIB e foi então que constatou que lá constava que a identificação se referia a B...Lda e não a B...& Associados. Em consequência remeteu de imediato um e-mail à ora arguida, na qualidade de legal representante da B...Lda, solicitando a devolução das quantias que erradamente haviam sido remetidas para a conta bancária da sociedade.
Esta versão é confirmada pela própria arguida, embora esta dê uma justificação para não ter devolvido o dinheiro: refere a arguida que desconhecia os valores em dívida para com a B...& Associados e que não estranhou o depósito dos valores em causa na conta bancaria na sociedade que representava, porque existiam valores a acertar no que a esta se referia (embora os valores não coincidissem integralmente com os que foram depositados). Alega a arguida que a B...Lda tinha intermediado compras e vendas de imóveis cuja escritura de compra e venda foi posteriormente realizada sem que as queixosas tivessem declarado a intermediação.
O pedido de devolução do dinheiro formulado pelas queixosas resulta também amplamente demonstrado pelos documentos juntos a fls. 42 a 45, 49 e 52.
Daqui terá que concluir-se que os valores em causa entraram na esfera jurídica da sociedade B...Lda por erro das queixosas, faltando agora apurar, à luz da redação do Art.º. 209.º, n° 1 do Código Penal e da versão apresentada pela arguida, se a sociedade beneficiada pelo depósito tinha ou não direito a receber tais quantias. Se, àquela data, existisse esse direito, a apropriação do dinheiro pela sociedade não foi ilegítima e por isso não se verifica a prática do crime.
Analisados os factos entendo que a B...Lda não tinha na altura direito a receber a quantia em causa: as faturas emitidas e cujo pagamento se pretendia foram-no pela B...& Associados e a arguida tinha que saber isso. A arguida foi, até 25 de novembro de 2008, gerente da B...& Associados e foi nessa mesma data, depois da deliberação da venda do capital, que as faturas em causa foram emitidas. Estas faturas correspondem a serviços que já tinham sido prestados, já que estamos no âmbito da mediação imobiliária e não se trata de um serviço que se preste num determinado momento com pagamento imediato. A atividade em causa pressupõe a realização de tarefas que perduram no tempo e que só dão lugar à faturação quando se obtém o resultado visado: a venda do imóvel.
A arguida, enquanto gerente que foi de ambas as sociedades, tinha que conhecer a faturação dirigida às queixosas e assim ter consciência de que o pagamento não era dirigido à B...Lda.
O argumento de que não se apercebeu de imediato porque eram também devidas quantias à B...Lda não colhe, porque a própria arguida declarou que os valores não coincidiam. For outro lado as faturas que, alegadamente foram emitidas pela B...Lda, foram emitidas em 5 de novembro de 2009 com vencimento no dia 12 do mesmo mês, ou seja, 9 meses depois do pagamento. Em fevereiro de 2009 não havia faturação em dívida relativamente à B...Lda e por isso não existia na esfera jurídica desta qualquer direito às quantias em causa.
Não se pode ainda deixar de salientar que, no que se refere às vendas faturadas nos documentos juntos a fls. 101 a 103, foram juntas as respetivas escrituras de compra e venda das quais consta que o negócio foi mediado pela B...& Associados e não pela B...Lda.
Conclui-se, portanto, que a não devolução do dinheiro quando tal foi solicitado pelas queixosas, objetivamente considerado, poderia consistir na prática de um crime de apropriação ilegítima, ao abrigo do disposto no Art. 209.º n° 1 do Código Penal.
Cumpre agora saber quem o terá praticado. No que se refere à própria sociedade, B...Lda., cumpre desde já esclarecer que a mesma não é suscetível de responsabilidade penal.
A responsabilidade penal das pessoas coletivas é uma abstração jurídica, uma vez que o substrato desta responsabilidade é a ação humana e voluntária, representando uma exceção à regra de que apenas as pessoas singulares são penalmente responsáveis.
É isto o que resulta do disposto no Art.º 11º do Código Penal nos termos do qual só existe responsabilidade penal das pessoas coletivas nos tipos de crime enumerados no seu n° 2, entre os quais não se conta o Art° 209° do mesmo Código.
Assim, quanto à sociedade, é evidente a conclusão que não tem responsabilidade penal pelos factos que resultaram apurados em sede de inquérito.
No que se refere a BN não é menos evidente que não se apropriou de quantia alguma, tendo-se limitado a fornecer a identificação de uma conta bancária de B...Lda, a solicitação das queixosas por intermédio de EL. O dinheiro não foi transferido para uma conta bancária por si titulada e não teve nenhuma interferência na decisão tomada pela sociedade, sua entidade empregadora, no que se refere à não devolução da quantia que indevidamente recebeu.
Assim, terá também que concluir-se que BN não teve nenhuma intervenção nos factos denunciados que fundamente a sua responsabilidade penal
Quanto a EA, embora a mesma seja em parte responsável pela decisão de não devolver o dinheiro, a verdade é que não se apropriou da quantia em causa porque a mesma foi depositada na conta bancária da sociedade, que à data nem era per si gerida embora fosse titular de parte do capital. Não se pode afirmar que a arguida se tenha apropriado do dinheiro em causa porque o mesmo ficou na posse da sociedade B...Lda, pessoa jurídica distinta da arguida.
A redação da norma é diferente da redação do Art.º 217° que refere que o crime se verifica quer e agente obtenha vantagem ilícita para si ou para terceiro, uma vez que fala na apropriação referindo-se ao autor dos factos. Para que o crime se verifique é necessário que o bem integre a esfera jurídica do agente ainda que por escassos momentos, sendo indiferente o destino que lhe dá posteriormente.
No caso dos autos os valores em causa nunca integraram o património da arguida, uma vez que foram transferidos por erro das queixosas para uma sociedade diversa da sua credora.
De tudo quanto fica exposto resulta que, embora aparentemente os factos pudessem integrar a prática do crime em análise, a verdade é que não podem ser objetivamente imputados a ninguém.
Não quer isto dizer que os factos denunciados não mereçam a tutela do direito mas sim que não têm tutela penal.
Estamos perante uma situação de enriquecimento sem causa, que terá de ser apreciada e dirimida no âmbito do direito civil”.
Dispensar-se-á este tribunal - como julga ser sua obrigação - de repetir argumentos já expendidos em sede de (despacho final) inquérito - e por isso, com vista a uma imperativa economia processual, se reproduziram os mesmos. Que se subscrevem.
Com efeito, o “e-mail em que se comunicava o NIB tinha a menção muito clara de que o mesmo pertencia à B...Lda, dele não constando qualquer indicio que permita concluir que os dados em causa foram fornecidos para que as queixosas pagassem à B...Lda pensando que pagavam à B...& Associados. Se assim fosse o NIB teria sido simplesmente indicado sem qualquer informação adicional, o que não aconteceu: juntamente com o NIB seguiu a identificação do seu titular”.
Os elementos do tipo criminal de burla estão previstos no artigo 217º do Código Penal. Aquele tipo implica que o agente provoque astuciosamente erro ou engano sobre factos que determinem outrem à prática de atos que lhe causem - a si ou a terceiros - prejuízo patrimonial.
Mesmo o entendimento de que as arguidas se terão limitado a alimentar um erro de identidade (com origem nas próprias assistentes) é pouco legítimo, porquanto nada assente numa apreciação intelectualmente honesta e imparcial da factualidade indiciada (e, repete-se, pouco controvertida): nunca as arguidas disponibilizaram qualquer informação errada às assistentes; deram, pelo contrário, por escrito, informação completa e correta. O que ainda logrou ser - por nenhuma culpa ou responsabilidade das arguidas - insuficiente para que as assistentes se apercebessem do equívoco em que as mesmas, sozinhas, se haviam lançado.
É claro que o erro astucioso de que fala a Lei até pode ser gerado, em específicas circunstâncias, por omissão. Mas se não vislumbra aqui sequer tal omissão. E menos ainda qualquer astúcia.
Pelo que inequivocamente não estão preenchidos os elementos objetivos - ou subjetivos - deste tipo criminal.
No que respeita ao eventual crime de apropriação ilegítima - previsto e punível nos termos do artigo 209º do Código Penal - razão tem, claro está, o Ministério Público ao afastar a responsabilidade da B...Lda (porquanto aquele tipo não está incluindo no restrito elenco constante do artigo 11º do Código Penal que limita a responsabilidade de pessoas coletivas a apenas alguns tipos criminais). E dúvidas não existem - as próprias assistentes o admitem - que os montantes transferidos (equivocadamente) pelas assistentes o foram, efetivamente, para a sociedade B...Lda, por via do NIB corretamente transmitido - e identificado - pelas arguidas às assistentes.
Poder-se-á, então, responsabilizar (criminalmente) quem, após (mais concretamente, um mês depois) tenha transferido montantes daquela mesma conta da sociedade B...Lda para uma sua conta - entendendo-se que tal montante corresponderá a uma parte da quantia indevidamente recebida e não devolvida pela sociedade?
A resposta é evidentemente negativa: esta(s) transferência(s) escapam por completo ao tipo criminal em apreço: não ocorreu nenhuma força natural, erro, caso fortuito ou outra maneira independente da vontade que explique tais transferências. Elas ocorreram noutro contexto - onde aquelas circunstâncias não têm já, in casu, qualquer cabimento.
Poder-se-á alegar que elas não seriam possíveis se o equívoco não tivesse ocorrido anteriormente - mas esse abrange apenas, in casu, B...Lda. Não suscetível, perante a factualidade em apreço, de responsabilidade criminal - como vimos.
Poder-se-á, eventualmente, discutir, ao nível do direito constituendo, da justiça de tal circunstância. Mas, ao nível do direito que importa ao tribunal - o constituído - nenhuma dúvida existe que nenhuma responsabilidade criminal resulta ou decorre de quaisquer das transferências posteriores de B...Lda para terceiros.
Pelo que também não ficam preenchidos os elementos objetivos ou subjetivos do tipo criminal de apropriação ilegítima.
Não se vislumbra, enfim, que consubstanciem os factos indiciados qualquer responsabilidade criminal das arguidas e denunciada - sem prejuízo, evidentemente, e como bem salientou o Ministério Público no despacho de arquivamento - de outras responsabilidades noutras sedes.
Assim, determina-se a não pronúncia de EA, BN e B...LDA. e consequente arquivamento dos autos.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (arts 403º e 412º do CPP) a questão a decidir é a da suficiência e/ou insuficiência da prova indiciária para sujeição das três recorridas a julgamento, pelo(s) crime(s) imputados no requerimento de abertura de instrução formulado pelas assistentes, ora recorrentes.
Foi simultaneamente arguida a nulidade da decisão instrutória por insuficiência de fundamentação (alegadamente consistente numa remissão para os fundamentos do despacho de arquivamento do Ministério Público) e por ocorrência de contradições insanáveis da própria decisão (contradições entre factos e entre estes e a fundamentação e a decisão).
Da análise da decisão recorrida, no confronto com a argumentação desenvolvida no recurso e com o contributo decorrente do contraditório exercido pelo Ministério Público (as arguidas nada vieram dizer), resulta que o recurso será de proceder em parte.
Mas procederá (parcialmente) por razões de ordem material, ou seja, não pela ocorrência das arguidas nulidade por insuficiência de fundamentação e contradição insanável de texto.
Sob o ponto de vista formal, a não pronúncia encontra-se devidamente fundamentada, tendo-se ali procedido a uma desenvolvida e cuidada análise das provas e dos factos, de tudo retirando as conclusões de direito que se afiguraram como mais pertinentes.
A utilização de excertos do despacho de arquivamento na fundamentação de uma não pronúncia (ou mesmo a reprodução de todo um despacho de arquivamento) é uma prática que a lei não proíbe, podendo até resultar aconselhável quando, como sucede no caso, não diminui garantias de defesa e contribui para a simplificação e a clareza da decisão.
Afinal a fase da instrução destina-se precisamente à sindicância da decisão do Ministério Público e é a própria lei que prevê a possibilidade de fundamentação por remissão, no art. 307º, nº 1 do CPP.
Por outro lado, a decisão recorrida contém até muito mais fundamentação “nova” do que que “transcrita”, cumpre exaustivamente as exigências formais de fundamentação, e revela cuidado na análise dos indícios. O que, porém, não significa que, materialmente, seja a mais correcta. Mas isso nada tem a ver com nulidades de decisão por insuficiência de fundamentação ou vícios de decisão.
As contradições insanáveis entre factos indiciados e não indiciados e entre estes e a fundamentação e a decisão, no sentido de contradições evidentes e que de per si conduzam a uma inter-exclusão (no sentido de ser impossível afirmar simultaneamente uma coisa e outra, ou de se retirar determinada conclusão daquilo que se afirmara anteriormente) não se vislumbram igualmente na decisão.
Importa, então, determinar se o processo contém prova indiciária suficiente que permita sujeitar as três arguidas a julgamento pelo crime de burla qualificada imputado no requerimento de abertura de instrução.
Adiantou-se já que, mau grado o rigor formal da decisão instrutória, a pertinência de selecção das provas indiciárias, a correcção de especificação dos factos que se consideraram como suficientemente indiciados com base nessas mesmas provas (e estes factos dados como indiciados nem estão em discussão no recurso), a decisão instrutória de não pronúncia não é de manter relativamente à arguida EA.
Antecipa-se pois que, quanto a esta, a decisão de pronúncia é aquela que se justifica proferir.
Na verdade, e relativamente à arguida EA, a análise das provas permite concluir pela indiciação suficiente de factos susceptíveis de realizar um crime de burla qualificada dos arts. 217º, nº 1 e 218º, nº 1, al. a), do CP, crime este imputado à arguida no requerimento de abertura de instrução.
Já relativamente às duas co-arguidas (BN e B..., Lda.) justifica-se a confirmação da não pronúncia, embora não pelos mesmos fundamentos.
Tendo-se já destacado as virtudes formais da decisão recorrida, e sendo esta em grande parte correcta e exaustiva no enunciado das provas (em grande parte, mas não totalmente por não ter procedido a análise de alguma prova documental junta em instrução, como se dirá) e na descrição dos factos suficientemente indiciados (estes factos, repete-se, nem se encontram impugnados em recurso e resultam efectivamente das provas que o processo contém), a decisão do recurso centrar-se-á naquilo que consente censura e cuja correcção determinará a alteração parcial da decisão proferida.
A leitura atenta dos factos que se consideraram já como suficientemente indiciados na não pronúncia evidencia um “episódio de vida” que justifica grande parte das considerações desenvolvidas nas conclusões do recurso. Pela pertinência e pela anuência que merecem, são de acompanhar em grande parte.
Assim, dos factos indiciados retira-se sem dificuldade que a arguida EA não pôde deixar de se ter apercebido do erro em que se encontravam as assistentes quando procederam à transferência do dinheiro, pois este dinheiro destinava-se a outra sociedade e ao pagamento de facturas emitidas por essa outra sociedade. Essas facturas foram previamente enviadas pelas assistentes à própria arguida, e a pedido desta.
O conhecimento (por parte da arguida) do erro em que se encontravam as assistentes quando procederam à transferência do dinheiro, foi necessariamente anterior à deslocação das verbas em causa do património das assistentes para a conta da sociedade da arguida.
E a mesma arguida apercebeu-se necessariamente de que poderia retirar (como retirou) desse erro um proveito próprio e ilegítimo (ilegítimo, desde logo por não poder ser obtido daquele modo, e também por não serem devidas tais quantias).
E cuidou sempre de manter uma aparência de normalidade da interacção para que as recorrentes efectuassem as referidas transferências bancárias, adoptando um comportamento propício à concretização dessas transferências.
Apesar desse conhecimento, apesar do tempo de que dispôs para alertar as assistentes do erro em que se encontravam e evitar que o mesmo se materializasse, a arguida nada fez nesse sentido, antes determinando a sua concretização através dos dois mails enviados já após recebimento (e conhecimento) das facturas emitidas por terceiros, que não por si ou pela sociedade a que tinha ligação.
Não tendo sido esse erro criado logo de início por si, houve no entanto um contributo activo para a manutenção do erro e a concretização das transferências. E este elemento de facto é importante.
Têm também razão as assistentes quando afirmam, agora já no referente aos factos que interessam ao tipo subjectivo, que “no que respeita à apreciação dos elementos subjectivos de vontade pressupostos nas considerações sobre a factualidade não indiciada, a mesma será sindicável quando, por referência aos padrões de comportamento estabelecidos pelas regras comuns de experiência, da leitura do complexo fáctico-indiciário seja possível concluir que, colocados na posição desse homem médio” (mais correctamente, da pessoa-média), “certa vontade ou intenção tivesse tido lugar”.
De acompanhar também as recorrentes quando prosseguem que “após a execução da transferência bancária para a Denunciada B...Lda, e a percepção do respectivo erro pelas recorrentes no dia 25 de Fevereiro de 2009, as recorrentes interpelaram, por diversas vezes, as Arguidas e Denunciada a fim de recuperar o valor transferido, sem obterem qualquer resposta satisfatória por parte das Arguidas e Denunciada, que, em regra, limitaram-se a não responder e sem que o dinheiro lhes fosse devolvido até à presente data. Esta situação demonstra e confirma a posteriori aquilo que, num juízo de prognose, efectuado ex ante, sempre seria possível concluir sobre a intenção” da arguida.
Pertinente é ainda a crítica efectuada em recurso, de que “no que respeita à factualidade não indiciada por referência ao tipo legal do crime de burla qualificada, importa realçar que em todas as formulações de factos supostamente não indiciados, se encontra pressuposta uma conduta declarativa activa por parte das Arguidas e da Denunciada e não, como melhor se adequa ao caso dos autos, uma conduta não declarativa, quer seja por actos concludentes, quer seja por omissão”.
Esta afirmação corresponde à realidade dos factos não indiciados constantes da não pronúncia.
A selecção desses factos, bem como as considerações de direito que todos os factos – indiciados e não indiciados – mereceram na decisão instrutória, são reveladoras de que a não pronúncia resultou sobretudo de uma determinada interpretação do direito do caso que se afigura menos correcta. Ou seja, de uma determinada concepção do tipo de crime de burla e de uma interpretação do art. 217º do CP que desconsidera a modalidade de burla por actos concludentes.
Mas antes de se sindicar a decisão nessa parte, há que proceder a um prévio aditamento nos factos dados como suficientemente indiciados e que interessam ainda, e também, ao tipo objectivo. São os factos respeitantes ao percurso posterior das verbas transferidas pelas assistentes (posterior à entrada na conta bancária da B...Lda).
Trata-se dos factos descritos nos pontos 109. a 112. da motivação do recurso (a fls. 2230 a 2232 dos autos), cuja demonstração resulta da documentação e informação bancária que integra o processo (junta ao processo já na fase da instrução, na sequência de diligências requeridas pelas assistentes) e estão discriminados nos mesmos pontos e folhas do processo, para os quais se remete.
Deles resulta (como se diz no ponto 112. da motivação do recurso) que “do montante total de € 174.325,04 transferido erradamente pelas recorrentes, a arguida EA apropriou-se, directa ou indirectamente, de pelo menos € 126.000,00”, através de transferências subsequentes que fez para contas suas (pessoais) ou de uma outra empresa de que era sócia e gerente.
Ou seja, como se diz agora nas conclusões do recurso, “num espaço de pouco mais de um mês, a arguida EA transferiu um total de € 43.500,00 da B...Lda para a sua esfera patrimonial directa, e € 82.500, indirectamente, através da empresa Allways L., de que era sócia largamente maioritária” (antes das transferências erradamente efectuadas pelas Recorrentes, o saldo bancário da conta da Denunciada B...Lda se cifrava em € 119,59 (fls. 842)).
Este comportamento posterior da arguida (posterior à entrada das verbas na conta da B...Lda, ou seja, à consumação do crime de burla), não sendo embora essencial nem preponderante para a sua incriminação (embora adense e reforce, quanto a si, a formulação do juízo de indiciação da prática do crime imputado), contribui para o afastamento desse juízo relativamente às duas co-arguidas.
Na verdade, relativamente à arguida B...Lda, dos factos indiciados não resulta demonstrado que o crime tenha sido cometido “no interesse colectivo”, um dos elementos necessários para a afirmação da tipicidade em relação ao agente do crime pessoa colectiva (art. 11º, nº 2, al. a), do CPP). Pelo que, quanto a esta, a não pronúncia é de manter.
Também relativamente à arguida BN, estando indiciado que era funcionária da B...Lda, que actuou sob as ordens da co-arguida EA, com o controle e o conhecimento desta, não tendo ficado demonstrada a obtenção de qualquer benefício ou proveito económico, não é possível afastar a hipótese de ter sido tão só a pessoa através da qual a co-arguida EA actuou. A não pronúncia será aqui igualmente de manter.
Resta terminar a sindicância da decisão recorrida na parte relativa à decisão de direito, que, conforme se adiantou, merece censura na parte relativa à arguida EA, em virtude de se ter desconsiderado ali a burla cometida através de actos concludentes.
Disse-se na não pronúncia (e circunscreve-se agora a apreciação à avaliação da responsabilidade da arguida EA, passando a analisar-se a decisão apenas nessa parte):
“Para que se considere verificado o crime de burla é necessário que, como já se disse, exista prejuízo da vítima e enriquecimento do agente, o que se verifica no caso em apreço: não há dúvida de que as queixosas se viram desapossadas da quantia que transferiram para a conta bancária da sociedade denunciada e que alguém ficou com esse dinheiro. Uma vez que a sociedade denunciada não era credora das quantias em causa, pelo menos na perspetiva das queixosas que pretendiam pagar IVA relativo a faturas concretas que foram emitidas pela B...& Associados e não pela B...Lda, também se tem por certo que esta última ao receber quantia que não lhe era devida, aumentou o seu património no valor correspondente a quantia que foi depositada na sua conta sem que para isso existisse fundamento. Por seu turno as queixosas ficaram sem a quantia e não liquidaram a divida que as onerava, pelo que é inegável que sofreram o prejuízo correspondente.”
Até aqui a decisão não merece reparo. E prosseguiu-se:
“No entanto estes não são os únicos elementos constitutivos do crime em causa: tem que se acrescentar a esta realidade a criação de um engano na vítima que a determine a praticar os atos que originaram o prejuízo e respetivo enriquecimento, sendo que esse engano tem que ser astuciosamente criado pelo agente. Não é um engano qualquer mas apenas aquele que é criado pelo agente através da astúcia com a intenção de causar o prejuízo e o enriquecimento. E é neste aspeto que no caso em apreço não se pode considerar preenchido o tipo de crime de burla.”
Na decisão considerou-se apenas uma das formas possíveis do cometimento da burla: a burla por acção. Daí que se prossiga:
“Dos factos apurados resulta que os pagamentos em causa foram feitos na convicção que o dinheiro estava a ser remetido para a B...& Associados, convicção essa que partiu de um erro mas esse erro não foi criado pela arguida ou pelas duas denunciadas.
O e-mail em que se comunicava o NIB tinha a menção muito clara de que o mesmo pertencia à B...Lda, dele não constando qualquer indicio que permita concluir que os dados em causa foram fornecidos para que as queixosas pagassem à B...Lda pensando que pagavam à B...& Associados. Se assim fosse o NIB teria sido simplesmente indicado sem qualquer informação adicional, o que não aconteceu: juntamente com o NIB seguiu a identificação do seu titular, e não se pode imputar à arguida ou nenhuma das denunciadas o facto de as queixosas não terem atentado na identificação e percebido que a conta não era titulada pela sua credora mas sim per sociedade distinta, embora com designação muito semelhante por ter já pertencido ao mesmo grupo.
Não existe assim nenhum erro astuciosamente criado pela arguida ou pelas denunciadas, elemento essencial ao tipo de crime em discussão. As queixosas caíram em erro é certo, mas não por razões que sejam imputáveis a terceiros.
Mesmo o entendimento de que as arguidas se terão limitado a alimentar um erro de identidade (com origem nas próprias assistentes) é pouco legítimo, porquanto nada assente numa apreciação intelectualmente honesta e imparcial da factualidade indiciada (e, repete-se, pouco controvertida): nunca as arguidas disponibilizaram qualquer informação errada às assistentes; deram, pelo contrário, por escrito, informação completa e correta. O que ainda logrou ser - por nenhuma culpa ou responsabilidade das arguidas - insuficiente para que as assistentes se apercebessem do equívoco em que as mesmas, sozinhas, se haviam lançado.
É claro que o erro astucioso de que fala a Lei até pode ser gerado, em específicas circunstâncias, por omissão. Mas se não vislumbra aqui sequer tal omissão. E menos ainda qualquer astúcia.”
O nome da sociedade titular da conta não foi fornecido para esclarecer as assistentes. A identidade do titular da conta integra ou completa a identificação da conta, e assim, à semelhança do próprio número de conta, foi fornecido pela arguida para que as transferências pudessem ter lugar. A arguida não causou o erro, é certo, mas alimentou-o e aproveitou-se dele. Não se limitou sequer a esse aproveitamento.
Através de actos que praticou depois de se ter apercebido do erro em que estavam a incorrer as assistentes – praticou actos (por intermédio de outrem, a sua funcionária) adequados a manter uma falsa convicção sobre os factos passados, assim a fazendo perdurar. É esta a única leitura que pode ter o envio dos dois mails que se seguiram ao recebimento das facturas que as assistentes pretendiam pagar.
Trata-se, pois, de um caso de burla em que o erro é ocasionado, “não expressis verbis, mas através de actos concludentes” (cf. Almeida Costa, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Org. Figueiredo Dias, II, p. 301).
“Na burla por actos concludentes, a produção do engano por sujeito passivo resulta de uma deficiência de esclarecimento acerca do significado e alcance da conduta do agente” (loc. cit., p. 302). Foi o que sucedeu aqui.
Para concluir, os factos indiciados (os que constam da decisão recorrida e aqueles cujo aditamento se determinou já), devem ser por fim completados com os que descrevem o dolo (o dolo de burla por actos concludentes), sendo que a demonstração do saber e do querer todos os actos do tipo objectivo que se praticaram, designadamente a contribuição para a perduração de um erro que se conhecia, sabia e quis, resultam aqui também indiciados.
Neste contexto, e estando sempre em causa “não a formação de uma convicção para além de toda a dúvida razoável sobre a existência de um facto e de quem foi o seu agente, mas apenas um juízo de probabilidade, em prognose, sobre se as provas reunidas, se mantidas quando confrontadas na audiência, fazem ou não supor a probabilidade da condenação” (Henriques Gaspar, As exigências da investigação no processo penal durante a fase de instrução, in Que futuro para o direito processo penal, 2009, p. 101), conclui-se que a decisão recorrida deve ser revogada na parte em que não pronunciou a arguida EA, e mantida na parte restante.
Em conformidade, deve ser proferida nova decisão instrutória que pronuncie a arguida EA como autora de um crime de burla qualificada dos arts. 217.º, nº 1, e 218.º, nº 2, al a), do CP.
4. Acordam na Relação em dar provimento parcial ao recurso das assistentes, revogando-se a decisão recorrida na parte em que não pronunciou a arguida EA, devendo ser substituída por outra que a pronuncie como autora de um crime de burla qualificada dos arts. 217.º, nº 1, e 218.º, nº 2, al a), do CP, em conformidade com todo o exposto, mantendo-se na parte restante.
Sem custas.
Évora, 26.09.2017
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)