Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 502/14.1TMFAR.E1 |  |
ASSINADA EM 25 DE OUTUBRO DE 1980
DIREITO INTERNACIONAL
CONSENTIMENTO
ACORDAM 0S JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
O Magistrado do Ministério Público, em representação do Estado Português/Direção Geral de Reinserção Social (DGRS), ao abrigo do disposto no art. 3°/1 a) do Estatuto do Ministério Público e nos arts 1°, 3°, 4°, 6°, 7° a) e f) e 12° da Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças (concluída em Haia em 25/10/80), veio propor contra (…), ação tutelar comum com vista ao regresso à Suíça da criança (…) alegando em síntese:
- A criança nasceu a 11 de Fevereiro de 2010 em (…), (…), Portugal, sendo, de nacionalidade portuguesa, vivia na Suíça com os progenitores, mas no dia 31/03/2014 o progenitor veio para Portugal, sem o conhecimento ou consentimento da progenitora, trazendo o menor com ele, passando a residir em casa de familiares, em (…).
Citado o requerido veio contestar, opondo-se ao regresso da criança à Suíça, invocando que não ocorreu deslocação ilícita, que o menor nunca teve residência habitual na Suíça, que se encontra a residir com o progenitor após separação dos progenitores e na residência de sempre, não existindo regulação das responsabilidades parentais.
Após produção de prova veio a ser proferida sentença cujo dispositivo reza:
“Pelo exposto, ao abrigo dos citados preceitos legais, decido considerar ilícita a deslocação e retenção em Portugal da criança (…)e, em consequência, ordenar o seu regresso imediato à Suíça (Estado da sua residência habitual).
Comunique a presente decisão à autoridade central (DGRS), que deverá encetar todas as diligências necessárias para o regresso da criança à Suíça, devendo nomeadamente articular com a progenitora a vinda da mesma a Portugal para receber a criança.
Custas a cargo do requerido.
Fixo o valor da ação em € 30.000,01”
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Inconformado com esta decisão, veio o progenitor interpor recurso e apresentar as respetivas alegações, terminando por formular as seguintes conclusões que se transcrevem:“A) Vem o presente recurso interposto da Douta Decisão proferida que considera ilícita a deslocação e retenção em Portugal da criança (…) por parte do seu pai/progenitor e, em consequência, ordena o seu regresso imediato à Suíça (Estado da sua residência habitual).
B) O progenitor ora Recorrente não indica a referência da gravação por referência às indicadas em ata, porquanto e conforme junta cópia do histórico dos presentes Autos, a ata do dia 15 de Setembro de 2014, não se encontra inserida e disponível no sistema CITIUS da Mandatária do mesmo.
C) Conforme refere a Mm Juiz "a quo" resulta dos Autos que o menor apenas esteve na Suíça durante o período compreendido entre o dia 10 de Setembro de 2013 e o dia 31 de Março de 2014.
D) O progenitor, na sequência de discussão entre ele e a progenitora, no dia 30 de Março de 2013, saiu de casa e levou o filho com ele, assim como os seus documentos, e fê-lo com conhecimento e autorização da progenitora.
E) Conforme consta dos Autos e foi referido pela progenitora mãe nas suas declarações, a mesma tentou contactar o progenitor pai no dia seguinte aquele em ambos saíram de casa e apenas depois de ter saído do seu trabalho, referindo expressamente a este respeito: "quando cheguei na segunda, depois do trabalho, tentei telefonar"; "Ele, no domingo, pegou nas coisas dele e do menino e foi para casa do primo" "depois na segunda feira quando fui para ver ele já não estava"
F) A progenitora só apresentou queixa que deu origem aos presentes Autos no dia 1 de Abril de 2014, após ter falado com o progenitor pai, que lhe telefonou;
G) No dia da discussão - 30 de Março de 2013 - e quando saiu de casa com o menor o progenitor pai referiu que viria para Portugal com o filho,
H) Factos que confirmam que o menor saiu de casa e viajou com o progenitor com conhecimento e autorização da progenitora.
I) Sendo que retira-se claramente do expediente que se encontra na base dos presentes Autos, nomeadamente da queixa apresentada pela progenitora junto das Autoridades suíças, factos não correspondentes à verdade dos mesmos;
J) Com o devido respeito, da prova produzida o (…) não saiu de casa e deslocou-se para Portugal sem o conhecimento e autorização da progenitora/mãe. Decidindo mal o Tribunal "a quo" como decidiu, fazendo uma interpretação errónea da prova produzida e junta aos Autos;
K) Para além disso, aplica o Douto Tribunal "a quo" na sua Douta Decisão o disposto na Convenção de Haia - Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças em detrimento da legislação nacional aplicável ao efeito.
L) Conforme resulta dos Autos e da Douta Decisão proferida, o (…) nasceu em Portugal a 11 de Fevereiro de 2010, em (…), onde residiu até à separação dos seus pais no dia 19 de Maio de 2013. A partir do dia 21 de Maio de 2013 o (…) passou a residir em (…), (…) até ao dia 10 de Setembro de 2013. E depois, desde 1 de Abril de 2014 até à presente data, o (…) reside em (…).
M) O (…) não fala a língua oficial da Suíça, nomeadamente da zona de residência da sua mãe, não frequentou qualquer escola, não tem família na Suíça para além da sua mãe e de uma meia-irmã, filha da sua mãe de um anterior casamento.
N) O (…) até ao dia 19 de Maio de 2013 viveu com ambos os progenitores em (…), e a partir do dia 21 de Maio de 2013, o (…) passou a residir em (…), com o seu progenitor/pai, com conhecimento e autorização da progenitora mãe, fixando-se aí a sua residência habitual.
O) Ambos os progenitores e o menor têm nacionalidade portuguesa, o progenitor pai sempre residiu em Portugal, e o menor também;
P) Não se encontram reguladas as Responsabilidades Parentais do menor (…);
Q) Ora, em face do disposto nos arts. 25°, 31°, 56° e 57° do Código Civil e relativamente à matéria objeto dos presentes Autos, é aplicável a Lei Pessoal comum aos intervenientes (progenitores e menor) e não a Convenção de Haia;
R) Baseia a Convenção de Haia a sua aplicabilidade no conceito de residência habitual para o que deve concorrer para a sua determinação o local onde o menor tiver tido a maior permanência, com o que tenha maior ligação física, familiar e emocional, enquanto residência estável e duradoura.
S) Da prova produzida nos Autos resulta que o menor (…) apenas permaneceu na Suíça cerca de seis meses, não frequentou ali qualquer escola, não tem ali amigos, não fala a língua praticada no país, não tem ali família para além da mãe e de uma meia-irmã, em suma, não estabeleceu ligação, ou tem qualquer conexão com a Suíça e com o local onde permaneceu pelo período de seis meses, pelo que não pode ser considerada como sua residência habitual.
T) Ao contrário, o menor (…) nasceu em Portugal, sempre residiu em Portugal, frequenta o infantário em Portugal, fala português, tem cá a sua família materna (com exceção da sua mãe e da irmã nascida de um anterior casamento da mãe) e a paterna.
U) O menor (…) tem, pois, com Portugal ligação afetiva e emocional, estando integrado neste país, onde tem passado a sua curta vida, falando a sua língua, aqui tendo os seus amiguinhos, pelo que é em Portugal, em concreto na (…) que se encontra a sua residência habitual.
V) Ora em face das circunstâncias descritas, prevalece a aplicabilidade da Lei Pessoal de todos os intervenientes, ou seja e ao caso, a Lei Portuguesa, conforme arts. 25°, 31°, 56° e 57°, todos do Código Civil.
X) Ao não aplicar a Lei Portuguesa, violou o Douto Tribunal "a quo" o disposto nos arts. 25°, 31°, 56°, 57° e 85° do Cód. Civil.
Z) Considerando ainda que o menor (…), desde a separação dos pais Maio de 2013 - sempre tem residido com o pai em (…), (…), por acordo entre ambos, fixou-se a residência do menor (…) em (…), (…), junto do pai, desde a data da separação dos seus pais, em Maio de 2013 - art. 85° do Cód. Civil;
AA) O menor viajou com o pai até à Suíça em Setembro de 2013, de avião, e regressou com ele, também de avião, ao país da sua residência e à mesma que tinha desde Maio de 2013.
AB) Desde a saída de casa na Suíça do progenitor com o menor - 30 de Março de 2014 - até à data da realização da conferência de pais realizada no passado dia 15.09.2014 a progenitora mãe nunca veio a Portugal ver, estar ou conviver com o seu filho.
AC) De todo o exposto retira-se que não houve deslocação do menor (…) ilícita por parte do seu pai, porquanto o menor não tinha residência habitual na Suíça, deslocou-se acompanhado pelo progenitor que com ele viajou até à Suíça e que o trouxe de regresso e com quem o menor habitualmente residia desde 21 de Maio de 2013.”
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O Magistrado do Ministério Público apresentou contra alegações, pugnando pela manutenção da decisão. Apreciando e decidindo
Como se sabe o objeto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso.
Assim, em síntese, do que resulta das conclusões, caberá apreciar:
- Se, dos factos e da legislação aplicável, se impunha a decisão de fazer regressar o menor à Suíça.
Foi fixada pela 1ª instância a seguinte matéria factual:
1. A criança (…) nasceu no dia 11 de Fevereiro de 2010 e é filha de (…) e de (…), ambos de nacionalidade portuguesa e a progenitora ainda de nacionalidade suíça e não unidos pelo matrimónio (cf. fls.3l/34 e 36/37).
2. A criança residiu com o progenitor desde 21 de Maio de 2013 na casa da avó paterna, em (…), visitando a progenitora o filho durante os fins-de-semana.
3. No mês de Agosto de 2013 a progenitora foi para a Suíça tentar arranjar emprego.
4. Em 10 de Setembro de 2013 o progenitor foi com a criança para a Suíça, passando a viver maritalmente com a progenitora, em comunhão de cama, mesa e habitação, em lª Rue (…), 1219 (…), Suíça, juntamente com a criança.
5. No dia 30 de Março de 2014 os progenitores discutiram e resolveram separar-se, tendo o progenitor referido que vinha para Portugal com a criança.
6. No dia 31 de Março de 2014 o progenitor deslocou-se com a criança para Portugal, onde chegaram no dia 01 de Abril de 2014.
7. No dia 01 de Abril de 2014 o progenitor informou a progenitora, via telefónica, que se encontrava em Portugal com o filho.
8. A progenitora não autorizou a deslocação do filho para Portugal.
9. O progenitor trouxe com ele os documentos do filho.
10. Encontram-se a residir em casa da avó paterna na Urbanização (…), lote 14, (…), pretendendo o progenitor aí fixar residência com o filho.
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Conhecendo da questãoA recorrente defende que o menor não tinha residência habitual na Suíça e como tal a deslocação que foi feita na companhia do pai para Portugal não pode considerar-se ilícita sendo que a tal deslocação não foi feita “sem o conhecimento e autorização da progenitora”.
No que diz respeito ao consentimento da progenitora para o regresso do menor na companhia do pai a Portugal temos para nós a interpretação feita pelo recorrente das declarações da mãe do menor para concluir pela existência de autorização desta, não se mostra consentânea com realidade decorrente dos depoimentos, designadamente com o que por ele mesmo foi dito nas declarações que proferiu a interrogatório do Julgador a quo, donde se retira que “a D. (…) (mãe do menor) não concordou que ele viesse com o filho”. Aliás, tal facto foi feito constar nas declarações insertas na Ata de Conferência (- A mãe do menor não concordou que a criança viesse consigo – fls. 99 dos autos), diligência na qual estiveram presentes, para além de Outros, o requerido e a sua Ilustre mandatária, não tendo sido impugnado o respetivo conteúdo, donde temos de reconhecer ser consentâneo com a realidade a não autorização da mãe para a vinda do menor para Portugal.
No que diz respeito à residência habitual do menor no momento em que ocorreram os factos, não podemos deixar de considerar que efetivamente a mesma era na Suíça, apesar da posição assumida pelo recorrente.
Tendo em consideração que a residência habitual é o local num dado país, onde uma pessoa singular normalmente reside, e o facto de requerente e requerido terem tido intenção de se fixarem na Suíça, país onde era mais fácil arranjarem trabalho, e para onde a recorrida se deslocou primeiramente, tendo sido secundada pelo recorrente, acompanhado do menor, aí passando a viver a partir de 10 de Setembro 2013, na mesma casa em comunhão de cama mesa até ao momento em que se desentenderam e resolveram separar-se (30/03/2014), não podemos deixar de reconhecer que se encontram preenchidos os requisitos caracterizadores da figura da residência habitual que pressupõe a fixação em determinado local do centro da vida pessoal (no caso, a 1ª Rue …, na Suíça), cuja permanência, durante o período de tempo em que ocorreu é bastante para assumir repercussões e se ter por adequada à aplicação da Convenção de Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças de 25/10/1980.
Esta Convenção, tem entre outros o fim de obstar à “deslocação de crianças entre países, com a saída da criança do país da sua residência habitual e contra a vontade de um dos pais” permitindo “o restabelecimento da legalidade com um regresso rápido por parte da criança” sendo certo que o que se visa é “a restituição imediata da criança, independentemente das decisões que tenham a ser tomadas ulteriormente em matéria da substância dos direitos” nomeadamente relativos à regulação das responsabilidades parentais nas suas diversas vertentes.[1]
A Convenção visa, assim, fundamentalmente evitar a remoção de uma criança do lugar do seu ambiente habitual prevenindo situações em que a criança é retirada do ambiente familiar e social em que a sua vida se vinha desenvolvendo nela se prevendo, também, o modo como obter o retorno imediato dela ao ambiente do qual foi removida.
Conforme se salienta na decisão recorrida e não cabendo o exercício das responsabilidades parentais unicamente ao recorrente [quer se tenha em atenção a lei suíça (artºs 298º n.º 1 e 301º n.º 3 do Código Civil) ou a lei portuguesa (artºs 1878º e segs., 1912º e 1901º do Código Civil)], tendo ele deslocado o filho para Portugal, sem o consentimento da progenitora, deverá concluir-se que tal deslocação e a retenção do menor em Portugal têm de ser consideradas ilícitas, à luz das disposições combinadas dos artº 3º[2] e 13º[3] da aludida Convenção, devendo por isso ser assegurado e efetuado o retorno imediato de criança ilicitamente transferida para a Suíça conforme se prevê no artº 1º da Convenção.[4]
Irrelevam, assim, as conclusões do recorrente, não se mostrando violadas as normas legais cuja violação foi invocada, sendo de julgar improcedente a apelação e de confirmar a decisão recorrida.
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DECISÂOPelo exposto, decide-se julgar improcedente o recurso e, consequentemente, manter a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
Évora, 15 de Janeiro de 2015
Mata Ribeiro
Sílvio Teixeira de Sousa
Rui Machado e Moura
Sílvio Teixeira de Sousa
Rui Machado e Moura
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[1] - v. Helena Bolieiro/Paulo Guerra in A Criança e a Família, 2009, 435
[2] - Artigo 3º - A transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:
a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e
b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.
O direito de guarda referido na alínea a) pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado.
[3] - Artigo 13º - Sem prejuízo das disposições contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retorno da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha a seu retorno provar:
a) que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou
b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável.
[4] - Artigo 1º - A presente Convenção tem por objetivo:
a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente;
b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante.