Évora
| 1.516/12.1TBABF.E1 |  |
2 - Solos e rochas, tão só, sem resíduos perigosos e/ou associação a outros materiais fabricados, não passam de coisas naturais que não deveriam ser associados a “resíduos” industriais ou de obra.
3 - Ou seja, só é resíduo, logo, RCD - Resíduos de Construção e Demolição (incluindo solos escavados de locais contaminados) - a mistura de solos e rochas que contenha materiais perigosos ou que contenham mistura com outros resíduos de construção civil, tais como betão, tijolos, ladrilhos, telhas e materiais cerâmicos, respectivas misturas, madeira, vidro e plástico; misturas betuminosas, alcatrão e produtos de alcatrão; metais (incluindo ligas); cobre, bronze e latão, alumínio, chumbo, zinco, ferro e aço, estanho, mistura de metais, materiais de construção à base de gesso, balastros de linhas de caminho-de-ferro, etc.
4 - Se tal não ocorre – tratando-se de solos e rochas “limpos” - não há, por definição, resíduo, já que este envolve uma ideia de perigosidade, de danosidade e implica as ideias de prevenção de causação de perigos, de preparação para a reutilização e reutilização ou eliminação.
Acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
A 13 de Fevereiro de 2012 e no âmbito do processo de contra-ordenação n.º CO/002122/10 a Inspecção, condenou MAJAC, Ldª .. na coima de 38.500 €, por violação do disposto nos n.º 1 e 4 do artigo 18.°, do DL n.º 46/2008, de 12/3, conforme prevê e pune a al. a) do n.º 4 do artigo 22.° da Lei n.º 50/2006, de 29/8, na redacção que lhe deu a Lei n.º 89/2009, de 31/8.
A arguida havia deduzido oposição no processo administrativo, arrolando uma testemunha e alegando factos.
A testemunha foi ouvida e os factos não constam da decisão da entidade administrativa.
Após a decisão administrativa a arguida interpôs recurso de impugnação da decisão, arrolou duas testemunhas e alegou os mesmos factos já invocados anteriormente, designadamente que:
- Se limitou a transportar solos e pedras não contaminados provenientes da abertura de uma vala em B, L, para uma obra de execução de instalações comerciais de armazenagem e venda de gaz pertencente à sociedade "LJ., sita em MM - A;
- As terras foram retiradas do camião da recorrente e imediatamente espalhadas e incorporadas na obra de regularização do solo das instalações da "Ljd";
- Tais trabalhos foram feitos por ordem, no interesse e sob a direta orientação da "Ljd";
- Face à necessidade de licença legal para a obra da "Ljd" a arguida e os seus funcionários convenceram-se de que tal deposição de solos era legal;
- Do seu comportamento não resultou qualquer prejuízo ambiental.
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O Tribunal Judicial da Comarca A – 2º Juízo - por sentença de 02.04.2013 decidiu negar provimento à impugnação judicial apresentada e, em consequência, manter a decisão administrativa nos seus precisos termos.
Acrescentou que condenava a arguida pela prática de uma contra-ordenação (CO) muito grave, por violação do disposto nos ns.º 1 e 4 do artigo 18.° do Dec-Lei n.º 46/2008, de 12/3, conforme prevê e pune a al. b) do n.º 4 do artigo 22.° da Lei n.º 50/2006, de 29/8, na redacção que lhe deu a Lei n.º 89/2009, de 31/8, em coima de € 38.500 (trinta e oito mil e quinhentos euros) e no mais legal.
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Inconformada com uma tal decisão, dela interpôs a arguida o presente recurso, com as seguintes conclusões:
1) A arguida transportou 14 m3 de solos e pedras não contaminadas da obra que estava a realizar para a Camara Municipal de L em B para a obra sita em MM (CO) em P, A onde foi descarregada e imediatamente reutilizada e incorporada em enchimento e regularização da superfície do solo (cfr. Factos provados e fotografias do auto de noticia).
2) A obra onde os 14 m3 de solos e pedras foram reutilizados por incorporação e enchimento pertencia à “Ljd” que nela tem uma exploração de armazenamento e comercialização de gaz (cfr. Fotografias juntas).
3) Nos termos do disposto no art. 13 nº 3 al. e) do DL 46/2008 “esta dispensada de licença (licença a que se refere o DL 178/2006 e 152/2002) a utilização de RCD em obra.
4) A citada norma legal refere-se à utilização de RCD em qualquer obra e não (apenas) à obra de origem, por nenhuma limitação constar no texto legal.
5) Os factos praticados pela arguida não integram nenhuma das operações previstas no art. 13º nº 1 do citado DL 46/2008 pelo que não estão sujeitas ao licenciamento previsto no DL 178/2006.
6) Os factos praticados pela arguida também não integram “a deposição de RCD em aterro” pelo que não lhe é aplicável o licenciamento para o efeito previsto no DL 152/2002.
7) Os factos praticados pela arguida, constituindo mera reutilização de solos e pedras não contaminados numa outra obra com incorporação no respectivo solo para enchimento, não carece de licenciamento nos termos previstos no art. 6º nº 2 e art. 13º nº 3 al. e) do DL 46/2008.
8) O provado comportamento da arguida não integra o conceito de “abandono” (de resíduos) no sentido que lhe foi definido pelo art. 3º al. a) do DL 178/2006 nem o local onde foram descarregados os solos e pedras constitui um “atraso” na definição que dele dá o art. 2º al. i) do DL 152/2002.
9) Pelo contrário, o provado comportamento da arguida integra o conceito de reutilização de solos e rochas não contaminadas noutra obra, situação permitida pelo art. 6º nº 2 do DL 46/2008 e dispensada de licenciamento pelo art. 13º nº 3 al. e) do DL 46/2006 e está fora do âmbito do licenciamento da exploração de aterros nos termos previstos no art. 3º nº 2 al. b) do DL 152/2002.
10) O licenciamento ou comunicação prévia de operações urbanísticas (quando necessário) é da única e exclusiva competência e obrigação do dono da obra (art. 9 nº 1 do DL 555/99).
11) O comportamento da arguida foi erradamente subsumido ao disposto no nº2 do art. 13 do DL 46/2008 (reposição de RCD em aterro) quando deveria ser subsumido ao disposto no art. 6º nº 2 e art. 13º nº 3 al. e) do mesmo DL 46/2008 (reutilização de solos e rocha proveniente de uma obra de origem por incorporação e enchimento numa outra obra).
12) A al. e) do nº 3 do art. 13º do DL 46/2008 foi erroneamente interpretado no sentido de que apenas se refere á dispensa de licenciamento para a utilização de RCD na obra de origem e não já noutra obra como o permite o art. 6º nº 2 do mesmo diploma legal.
13) Tal disposição legal deve ser interpretada no sentido de que a dispensa de licenciamento se refere à utilização de RCD em obra que não a de origem pois a utilização na obra de origem já se encontra isenta de licenciamento pela al. c) do referido nº 3 do art. 13º do DL 46/2008.
14) O comportamento do arguido não preenche assim a ordenação prevista no art. 18 nº 1 do DL 46/2008 pela qual foi condenada.
15) A arguida alegou (e provou) que os solos e rochas em causa não causaram impacto ambiental (não continham substancias perigosas) pelo que atenta a diminuta gravidade (e culpa) que se verificasse se justificaria no máximo, apenas a aplicação de mera admoestação nos termos do art. 51 do DL 433/82.
16) A douta sentença recorrida enferma de vícios de omissão de pronuncia por não se ter pronunciado sobre o pedido de ser proferida apenas a admoestação por se verificarem as condições de diminuta gravidade e culpa a que alude o art. 51 do DL433/82 o qu determina a sua nulidade (art. 379 nº 1 al. c) do CPP).
17) Foram violadas as disposições conjugadas dos arts. 6º nº 2 e 13º nº 2 e 3 al. e e 18º nº 1 todos do DL 46/2008 e ainda do art. 51 do DL 433/82 e do art. 379º nº 1 al. c) do Código de Processo Penal.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicável deve o presente recurso merecer provimento e por via dele ser revogada a douta sentença recorrida e substituída por uma outra que absolva a arguida; quando assim se não entenda sempre a douta sentença recorrida deverá ser julgada nula por omissão de pronúncia.
A Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de A não apresentou resposta.
Nesta Relação a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.
Foi observado o disposto no nº 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal.
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B - Fundamentação:
B.1.a) - São estes os factos considerados provados pela entidade administrativa e tribunal recorrido:
1. No dia 19/07/2010, pelas 16h20, JANR, que tripulava o veículo pesado de mercadorias de matrícula 69-59-UU, procedeu à descarga de 14 m3 de solos e rochas em MM, P, A;
2. JANR é motorista na sociedade arguida;
3. O veículo 69-59-UU é de propriedade da sociedade arguida;
4. JANR agiu da forma descrita no ponto 1, no cumprimento de instruções que lhe transmitiu Pedro Emílio Fernandes Cabanita, engenheiro responsável pela execução de uma obra de abertura de valas para a realização de saneamento básico em B, L, que estava a ser executada pela sociedade arguida;
5. Os solos e rochas referidos no ponto 1 provinham da abertura das valas referida no ponto 4;
6. Nem a sociedade arguida nem a “Ljd” eram titulares de qualquer licença para descarregar e depor no local descrito em 1, os solos e rochas provenientes da obra descrita em 4;
7. A arguida não agiu com a diligência necessária para conhecer e cumprir com as obrigações inerentes ao exercício da atividade que prosseguia;
8. A arguida faturou € 6.000.000, em 2012, não tendo registado lucros;
9. Apresentou € 300.000 de lucro em 2011;
10. Tem capitais próprios positivos.
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B.1.b) - Factos não provados – A entidade administrativa e o tribunal recorrido consideraram não existirem factos não provados com interesse para a decisão da causa.
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B.1.c) - O tribunal recorrido fundamentou a matéria de facto, do seguinte modo:
«O tribunal fundou a sua convicção com base na globalidade da prova produzida e analisada em audiência de julgamento, globalmente considerada e criticamente analisada, à luz de critérios de normalidade e experiência comum, sendo que, em boa verdade, toda a factualidade objectiva que resultou provada nunca foi colocada em causa pela sociedade arguida, cuja discordância com a decisão administrativa é, essencialmente, a nível da decisão de direito.
(…)
Única menção especial merece, por isso, a questão da eventual detenção de licença para a descarga de solos por parte da "Ljd", que a arguida, no seu recurso, refere acreditar que existe por o legal representante de tal sociedade lho ter dito o que, na verdade, não foi confirmado por nenhuma das testemunhas ouvidas tendo, ao invés, a testemunha Manuel Gonçalves esclarecido que, no decurso da investigação que realizou nos autos, apurou junto do proprietário do terreno a inexistência de tal licença.
As condições económicas da sociedade arguida decorreram das declarações prestadas pelo seu legal representante».
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B.2 - Cumpre apreciar e decidir:
Nos termos do art. 75º nº 1 do DL nº 433/82, de 27/10 (RGCO), nos processos de contra-ordenação, a segunda instância apenas conhece da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões. Isto é, este Tribunal funcionará, no caso, como tribunal de revista.
Por outro lado, o objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação. Destas resulta que são questões a decidir a inexistência de contra-ordenação, a prova de factos que a arguida alegou (mas que não constam da matéria de facto) e a omissão de pronúncia da sentença recorrida quanto à aplicação da pena de admoestação.
Há matéria de conhecimento oficioso, designadamente a forma como foi tratado o exercício do direito de defesa da arguida, assim como da inexistência de fundamentação da decisão administrativa e de vícios de facto e a insuficiência para a decisão da matéria de facto em função do alegado pela arguida.
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B.3.1 – Antes de abordarmos directamente as questões postas impõe-se fazer um breve e prévio esclarecimento quanto à forma como o direito de defesa foi encarado pela entidade administrativa, tal como os autos expõem. [1]
É sabido que a doutrina e a legislação portuguesa têm saudado o surgimento e plena operatividade do direito contra-ordenacional como um avanço significativo no nosso ordenamento jurídico. O direito de mera ordenação social é visto desde os trabalhos do Prof. Eduardo Correia como um avanço civilizacional, “compagnon de route” do Estado Social, da administração ou Estado conformador ou impositivo, consoante as visões do papel do Estado e das práticas deste.
Este direito apresenta uma vizinhança próxima com o direito administrativo e o direito criminal e tem zonas de sombra na interpretação e aplicação dos seus normativos. Com o direito administrativo, desde logo, pela definição orgânica de competências para decisão e com particularidades muito próprias, de que a possibilidade de revogação da decisão (artigo 62º, nº 2 do RGCO) é mero exemplo, em contraposição com a decisão judicial regra.
Com o direito penal por surgir como um direito sancionatório “de carácter punitivo”, com um acervo de sanções cada vez mais gravosas quer no seu quantum, a roçar o obsceno, quer na sua natureza (sanções acessórias restritivas de direitos, puras privações de direitos, encerramento de estabelecimentos, etc e, até, a possibilidade de aplicação da pena criminal de “trabalho a favor da comunidade” – artigo 89º-A do Dec-Lei nº 433/82, de 27-10).
E tem sido apresentado pela doutrina portuguesa como um direito “autónomo e distinto do direito criminal” (preâmbulo do Dec-Lei nº 433/82, de 27-10), prenhe de “advertências sociais, coimas ou sanções ordenativas”, [2] ponta de lança do movimento de descriminalização, instrumento “ordenador” de uma administração cada vez mais interveniente e que se queria mais interveniente.
Hoje, no entanto, essa administração manifesta em casos concretos estar já para lá do meramente interveniente e, cada vez mais (a praxis o demonstra em variados campos) é intrusiva, lesando muitas vezes interesses fulcrais de cidadãos e empresas com a desproporção dos comportamentos verificados relativamente às penas impostas, subsumindo comportamentos bagatelares a normas muitas vezes inviabilizadoras da existência de sociedades, ao menos excessivamente penalizadoras. E tudo aconselha que os princípios de exclusão de punição nos casos bagatelares vigente em penal se apliquem ao cotra-ordenacional.
É insistentemente referido que o regime contra-ordenacional apresenta diferenças relativamente aos direitos penais primário e secundário e a jurisprudência dos tribunais judiciais tem a tendência nefasta de menosprezar as exigências garantísticas neste tipo de processo. No entanto sempre apresentou, apresenta e apresentará um pecado original: o não se distinguir “substancialmente” do direito penal, na medida em que não é um ilícito ético-socialmente indiferente. Daí a necessidade da sua distinção por referência a critérios formais.[3] [4] E, não obstante a proclamada neutralidade ético-social do direito contra-ordenacional, certo é que a própria doutrina antevê nas alterações introduzidas no regime originário das contra-ordenações uma “contra-revolução contra-ordenacional”.[5]
O que quer significar que, apesar das diferenças dogmáticas entre o direito penal e o direito contra-ordenacional, se esbatem os contornos de ambos os ramos do direito, designadamente do lado sancionatório impondo-se, pois, um maior rigor em certos aspectos basilares, nestes avultando os direitos de defesa. E a Convenção Europeia dos Direitos do Homem pode concordar com a inexistência de distinção – “substancial” – entre direito penal e direito contra-ordenacional para efeitos do direito de defesa.
De facto, dispõe o artigo 6°, nº 1 (Direito a um processo equitativo) que qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela.
Dir-se-ia, à primeira vista, face ao ordenamento jurídico português e às loas ao direito de mera ordenação social que correm no “mundo” jurídico interno, que tal artigo não é aplicável no caso de estarmos perante regime contra-ordenacional.
Não tem sido esse o sentido da jurisprudência do TEDH, que entende a expressão acusação em matéria penal (aliás, equivalente às contidas nos nsº 2 e 3 do mesmo preceito – “acusada de uma infracção” do nº 2 e “O acusado” do nº 3) com diferente amplitude.
E tal entendimento não surge por qualquer interpretação extensiva ou analógica por referência aos processos disciplinares (nomeadamente militares) da jurisdição austríaca (acórdão Engel v. Holanda - 1976) ou contravencional da jurisdição francesa (acórdãos Peltier v. França e Malige v. França), o que sempre seria possível, mas sim por referência à própria legislação alemã sobre contra-ordenações (Ordnungswidrigkeit).
De facto, já no citado aresto Engel o Tribunal veio a delimitar critérios que desenvolveu e repetiu nos acórdãos Ozturk v. Alemanha (1984) e Lutz v. Alemanha (1987).[6]
Não obstante o governo alemão ter defendido perante o Tribunal que o artigo 6º da convenção não era aplicável aos casos na medida em que não havia uma “acusação em matéria penal”, invocando que se estava perante contra-ordenações (“Ordnungswidrigkeit” ou, na terminologia do Tribunal Europeu, "regulatory offence" ou "contravention administrative"), certo é que acabou por concluir que o artigo 6º da convenção era aplicável.
Para concluir que estava perante uma acusação em matéria penal, conceito com autonomia e que deve ser interpretado no sentido da Convenção, o Tribunal utilizou os seguintes critérios: a qualificação jurídica da infracção no direito nacional; a verdadeira natureza do ilícito; a natureza e o grau de severidade da sanção. O primeiro critério – qualificação no direito nacional – tem carácter meramente formal e relativo, simples ponto de partida da análise a envidar (Engel), à luz do “denominador comum das legislações respectivas dos diversos Estados”.
Os outros dois critérios não são cumulativos, sim alternativos, pelo que lhe bastou constatar que a verdadeira natureza da “infracção”, o carácter geral da norma, o seu objectivo simultaneamente preventivo e repressivo, assumiam natureza penal (Lutz), para concluir estarmos perante uma acusação em matéria penal.
Daqui decorre, naturalmente, que este processo contra-ordenacional não pode ser visto de forma ligeira, como coisa menor, de somenos importância pois que, para além das invocadas razões, as penas impostas são cada vez mais gravosas e a intromissão do Estado na vida do cidadão e das empresas é cada vez mais asfixiante (mesmo castrante, no caso das empresas) não só pela proliferação das entidades que pretendem regular cada pedaço de vida do cidadão e das empresas, também pela substância das cada vez mais metediças exigências das leis que vertem entendimentos de entidades administrativas que são excessivos.
Ou seja, entende-se ser papel da magistratura judicial estabelecer de forma exigente – de acordo, aliás, com a saudável jurisprudência europeia – os limites claros de uma actuação excessiva, por vezes abusiva, de entidades administrativas naquilo que é um processo punitivo com características penais incontornáveis.
Para o caso concreto importa então repisar que haverá uma leitura exigente, sem deixar de ser equilibrada, das exigências processuais do processo contra-ordenacional, tendo sempre presente que neste processo estamos perante uma acusação em matéria penal [7] para os efeitos da Convenção, sem que isto implique uma colagem às redobradas exigências de um processo penal.
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B.3.1 – É opinião deste tribunal que a decisão da entidade administrativa se mostra formal e substancialmente insuficiente em termos de fundamentação de facto e de direito.
Dessa fundamentação não resulta claro o processo lógico seguido, quer por referência a meios de prova especificamente indicados, quer por apelo às regras de experiência comum, quer, por fim, no uso adequado e prudente da razão para fundar as opções de facto e de direito.
Nos termos do artigo 379 al.ª a) do Código de Processo Penal a sentença deve conter, sob pena de nulidade, “... uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal” – artigo 374 n.º 2 do mesmo diploma. [8]
O objectivo é claro:
“A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso, ………………….”
“E, extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar, pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais, mas a própria sociedade”. [9]
Isto é, tempera-se o princípio da livre apreciação da prova com uma obrigação de motivação com alteridade e objectividade.
Como afirma Germano Marques da Silva, “A fundamentação dos actos é imposta pelos sistemas democráticos com finalidades várias. Permite a sindicância da validade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando por isso como meio de autocontrolo”.[10]
Na fundamentação da decisão administrativa não se percebe por que razão se dão como provados os factos ali indicados, designadamente de onde surge a conclusão de existência de negligência (em termos factuais) e não se percebe por que razão ignora os factos invocados pela defesa da arguida em sede de oposição deduzida em processo administrativo. O mesmo se diga da decisão do tribunal recorrido.
Ambas as decisões são omissas quanto às razões que justificaram a omissão de pronúncia quanto à defesa da arguida.
Isto em sede de exposição dos factos, pois que a afirmação da decisão administrativa de que fundamentou a sua decisão no “depoimento da testemunha” é incompreensível, ficando sem se saber em que medida é que esse depoimento teve relevância se ele se refere a factos desprezados pela decisão.
Em sede de direito a simples referência aos ns.º 1 e 4 do artigo 18.°, do DL n.º 46/2008, de 12/3, al. a) do n.º 4 do artigo 22.° da Lei n.º 50/2006, de 29/8, na redacção que lhe deu a Lei n.º 89/2009, de 31/8 é claramente insuficiente para sustentar uma condenação pois que as razões de direito necessárias para uma decisão estão longe de se bastar com essas referências legais.
Há, portanto, nulidade da decisão administrativa e da decisão recorrida.
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B.3.2 – Mas não só. Temos que ter presente que o “objecto do processo” se cristaliza deduzida que seja a acusação, com as variáveis que podem ser introduzidas pela defesa e pelo poder de investigação do tribunal, balizado este pelos arts. 358º e 359º do Código de Processo Penal.
Estas normas são naturalmente aplicáveis ao processo contra-ordenacional, principalmente depois da introdução do nº 10 ao artigo 32º da Constituição da República Portuguesa que afirmou ser essencial assegurar ao arguido em processo contra-ordenacional os direitos de “audiência e defesa”.
Naturalmente este artigo da Constituição da República Portuguesa é de essencial relevância mas não faz esquecer o muito mais amplo artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem com a sua exigência de um tratamento equivalente do direito de defesa deste “processo sancionatório” ao direito de defesa penal, pelo que ao nível do ordenamento infra constitucional a Convenção obriga a tratar o direito contra-ordenacional muito mais generosamente do que a Constituição da República Portuguesa sugere.
Assim, é decorrência desse direito de defesa que o juiz (aqui também a entidade administrativa) está limitado pelo thema decidendum, mas está igualmente sujeito à obrigação de o esgotar, quer na contribuição dada pela entidade administrativa (corporizada na “acusação” do Ministério Público) quer pela defesa, na definição desse objecto.
Neste ponto não conhecemos texto que de forma tão certeira e sucinta dê uma panorâmica completa sobre o tema como o do nosso colega Cruz Bucho, nos seguintes termos:
“…, os factos descritos na acusação (normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória), definem e fixam o objecto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado.
Segundo Figueiredo Dias é a este efeito que se chama vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade (segundo o qual o objecto do processo, os factos devem manter-se os mesmos, da acusação ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente) e da consunção do objecto do processo penal (mesmo quando o objecto não tenha sido conhecido na sua totalidade deve considerar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, não pode renascer noutro processo).
Com efeito, um processo penal de estrutura acusatória exige, para assegurar a plenitude das garantias de defesa do arguido, uma necessária correlação entre a acusação e a sentença que, em princípio, implicaria a desconsideração no processo de quaisquer outros factos ou circunstâncias que não constassem do objecto do processo, uma vez definido este pela acusação.
Um processo penal como o nosso, de estrutura basicamente acusatória integrado por um princípio de investigação, admite, porém, que sendo a descrição dos factos da acusação uma narração sintética, nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime acusado possam constar desde logo dessa peça, podendo surgir durante a discussão factos novos que traduzam alteração dos anteriormente descritos." [11]
Há, pois, uma inultrapassável identidade entre os conceitos de “objecto do processo” e “factos”, assim como há outra intransponível imbricação entre os conceitos de “crime” ou “contra-ordenação” e de “factos”. Sem factos não há crime ou contra-ordenação nem objecto do processo. Os factos são a base indispensável de um processo mas, naturalmente, têm que ser normativamente relevantes. Sendo normativamente relevantes têm que ser esgotantemente apreciados.
Cristalizando-se o objecto do processo com os factos que constam da acusação – e nessa medida se entendem como normativamente relevantes, o que quer significar que, constando da acusação têm um significado enquanto conduta humana subsumível ao ordenamento jurídico – o princípio da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente), impõe que os factos que constavam da acusação tenham um destino.
Mas nesse objecto do processo também entram em linha de conta os factos alegados pela defesa, desde que sejam isso mesmo, factos e não meras conclusões, nem o “negativo” do invocado na acusação. E desde que sejam normativamente relevantes, ou seja, desde que invoquem uma causa que exclua a ilicitude, a culpa ou a punibilidade, dizendo de forma abrangente, qualquer facto que seja relevante para subsunção ao tipo de ilícito imputado na acusação, para o juízo da sua exclusão e para a pena ou coima aplicável.
Claramente é inútil a alegação do “negativo” ou reverso dos factos constantes da acusação, mas já não o são os factos constantes dos pontos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 15 da oposição deduzida pela arguida a fls. 32-37 dos autos que revelam essencialidade para a decisão.
Esses factos constantes da sua oposição são normativamente relevantes e têm que constar dos factos provados ou não provados por fazerem parte da contribuição da defesa para a definição do objecto do processo. Assim, questão essencial é saber se todo o objecto do processo foi esgotado, isto é, se todos – rigorosamente todos – os factos normativamente relevantes que fazem parte do objecto do processo foram dados como provados ou não provados, sejam eles os constantes da acusação, sejam os constantes da oposição.
Ora, no caso, o que se constata é a inexistência de qualquer referência aos factos invocados pela defesa. Circunstância que demonstra que o thema decidendum se não esgotou.
Assim, não se trata de dar como não provado o que não existe, trata-se de dar como provado ou não provado o que tem relevante – e substancialmente relevante - existência processual.
O que consubstancia uma nulidade da sentença nos termos do artigo 374º, nº 2 do Código de Processo Penal. [12]
Mas também revela insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Do exposto resultaria que deveria ser lavrada nova decisão com consideração dos indicados factos, ou remeter os autos à entidade administrativa para indagação dos factos relevantes. E se assim fosse, prejudicados ficariam os restantes fundamentos do recurso.
Mas uma evidência se impõe, que implica prosseguir na apreciação dos presentes autos, tendo em vista evitar a prática de actos inúteis.
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B.4 – Reenviar os autos por mero efeito destas nulidades e vícios factuais seria praticar e permitir que se viessem a praticar actos inúteis no processo.
Isto porque tem razão a recorrente ao afirmar a inexistência de contra-ordenação (doravante CO).
Provou-se no facto sob 1 que “No dia 19/07/2010, pelas 16h20, JANR, que tripulava o veículo pesado de mercadorias de matrícula 69-59-UU, procedeu à descarga de 14 m3 de solos e rochas em MM, P, A”.
Solos e rochas, tão só. Solos e rochas que a entidade administrativa entendeu serem “resíduos” para os efeitos do nº 1 do artigo 18º do Dec-Lei nº 46/2008, de 12-03.
Naturalmente que os solos e rochas serão “resíduos” do Senhor numa visão teocêntrica da criação.
E, numa visão antropocêntrica da ciência, sempre serão resíduos do “Big-Bang”, teoria sobre a origem do Universo. Resta saber se o são, e de forma útil, na visão algo totalitária – numa asserção algo suave porque diplomática – da legislação portuguesa sobre ambiente e do agir administrativo.
Dispõe o nº 1 do artigo 18º do Dec-Lei nº 46/2008 supra citado: “Constitui contra-ordenação ambiental muito grave o abandono e a descarga de RCD em local não licenciado ou autorizado para o efeito”.
Desde logo verificamos que o “caldeirão” legislativo está inserido nas CO “muito graves”, o que é técnica de “louvar”. O que é leve ou grave cumpre as regras mínimas da tipicidade do ilícito. O que é muito grave fica “definido” por um conceito de uma amplitude considerável, principalmente se a punição assenta numa visão literal e parcial das normas aplicáveis.
Já serão CO leves (nº 3 do preceito) “a alteração do plano de prevenção e gestão de RCD em violação do disposto no n.º 4 do artigo 10.º; a não disponibilização do plano de prevenção e gestão de RCD nos termos definidos no n.º 5 do artigo 10.º; não efectuar o registo de dados de RCD ou não manter o registo de dados de RCD conjuntamente com o livro de obra nos termos da alínea f) do artigo 11.º”.
E serão CO ambiental graves (nº 2 do preceito): a) O incumprimento do dever de assegurar a gestão de RCD, a quem, nos termos do previsto no artigo 3.º, caiba essa responsabilidade, com excepção dos casos previstos no n.º 1; b) O não cumprimento da obrigação de assegurar, na obra ou em local afecto à mesma, a triagem de RCD ou o seu encaminhamento para operador de gestão licenciado, em violação do disposto no artigo 8.º, na alínea c) do n.º 3 do artigo 10.º ou na alínea c) do artigo 11.º; c) A realização de operações de triagem e fragmentação de RCD em instalações que não observem os requisitos técnicos a que estão obrigadas nos termos do n.º 3 do artigo 8.º; d) A deposição de RCD em aterro em violação do disposto no artigo 9.º; e) A não elaboração do plano de prevenção e gestão de RCD, nos termos do artigo 10.º; f) A inexistência na obra de um sistema de acondicionamento em violação do disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 10.º ou na alínea b) do artigo 11.º; g) A manutenção de RCD no local da obra após a sua conclusão ou a manutenção de RCD perigosos na obra por prazo superior a três meses, em violação do disposto na alínea d) do n.º 3 do artigo 10.º ou na alínea d) do artigo 11.º; h) O incumprimento das regras sobre transporte de RCD, a que se refere o artigo 12.º; i) O não envio de certificado de recepção dos RCD em violação do disposto no artigo 16”.
Daqui resulta – nas visões das entidades autuante e decisora – que retirar um balde de terra fértil e misturá-la na horta vizinha é uma CO “muito grave”. Sim, pois que há a descarga do balde em local não autorizado. Até o transporte do balde foi gravemente não autorizado. São condutas muito mais graves do que qualquer das condutas descritas em 2 e 3 do preceito.
Este simples resultado interpretativo deveria ter despoletado avisos quanto às “bagatelas”, no caso contra-ordenacionais. Que é como quem diz, de minimis non curat praeptor. Ou, ao menos, ter conduzido a uma análise mais aprofundada dos conceitos que fazem parte do “caldeirão” legislativo que é o nº 1 do artigo 18º do Dec-Lei nº 46/2008.
O que se fará. Comecemos pelos conceitos de “abandono” e “descarga”.
Estes conceitos estão definidos no artigo 3º, als. a) e i) do Decreto-Lei n. 178/2006, de 5 de Setembro, já que o Dec-Lei nº 73/2011, de 17-06, não alterou essas definições, apenas moveu a anterior al. g) para a al. i) do diploma.
Assim, «Abandono» é (a) “a renúncia ao controlo de resíduo sem qualquer beneficiário determinado, impedindo a sua gestão” e (g) «Descarga» é a operação de deposição de resíduos.
Devemos notar que a arguida nada “abandonou” pois que depositou os solos e rochas em terreno privado de uma empresa que os pediu. E isso não constitui “abandono” pois que não há renúncia ao controlo “sem beneficiário determinado” nem se impede a sua gestão, pois que os “solos e rochas” foram devidamente geridos com o seu retorno à terra mãe. «Descarga” existe. Resta saber se houve resíduos relevantes.
Saber se a empresa beneficiária tem ou não licença para gerir “solos e rochas” é questão que nem se coloca, a não ser numa visão totalitária do agir de cidadãos e empresas que, ao que parece, têm o ónus de obter a não prova de todos os factos que os podem prejudicar, ficando a entidade administrativa dispensada de provar os factos constitutivos do ilícito e de arregimentar uns factos que nem a verificação de um ilícito permitem preencher, pois que a negligência está, factualmente, não caracterizada nos factos dados como provados.
Aliás, só por aqui a improcedência seria a resultante lógica. Mas adiante com a definição de resíduos.
***
B.5 – O Dec-Lei nº 73/2011, de 17-06, no seu artigo 11.º alterou o artigo 1.º do Decreto -Lei n.º 46/2008, de 12 de Março e atribuiu-lhe a seguinte redacção: «O presente decreto-lei estabelece o regime das operações de gestão de resíduos resultantes de obras ou demolições de edificações ou de derrocadas, abreviadamente designados ‘resíduos de construção e demolição’ ou ‘RCD’, compreendendo a sua prevenção e reutilização e as suas operações de recolha, transporte, armazenagem, tratamento, valorização e eliminação.»
E o que constitui CO é, na definição do artigo 18º, nº 1 do Dec-Lei 46/2008, o abandono e a descarga de RCD (“resíduos de construção e demolição”). Logo, nada se pode decidir sem saber o que é, em primeiro lugar um “resíduo”, depois o que é um “RCD”.
Aqui, em termos genéricos, afirma a al. ee) do artigo 3º do Dec-Lei nº 178/2006, de 05-09 [13] que «Resíduos» são “quaisquer substâncias ou objectos de que o detentor se desfaz ou tem a intenção ou a obrigação de se desfazer”, o que notavelmente torna uma beata de cigarro um resíduo relevante para a citada legislação e o expelir de anidrido carbónico na respiração um resíduo industrial se ocorrer numa obra.
Ou seja, a definição de “resíduo” tem uma tal amplitude que não se percebe a sua utilidade. E esse é um passo para ser inútil. Para além de ridículo!
A anterior redacção da alínea u) do Dec-Lei nº 178/2006 fazia apelo à Lista Europeia de Resíduos.
Fazendo apelo à dita Lista, que constava da Portaria nº 209/2004, verificamos que é no capítulo 17 da lista que constam os Resíduos de Construção e Demolição (incluindo solos escavados de locais contaminados).
E apesar da referência à Lista Europeia ter sido apagada da letra da nova alínea e enquanto se não demonstrar existente uma forma equilibrada de formar uma tipologia razoável de “resíduos” ela será a melhor forma de evitar o arbítrio e o abuso.
Assim (nos termos do nº 3, nº 1 da Portaria os resíduos mencionados na Lista referida e indicados com asterisco (*) são considerados resíduos perigosos, na acepção da alínea b) do artigo 3º do Decreto-Lei nº 239/97):
17 Resíduos de construção e demolição (incluindo solos escavados de locais contaminados):
17 01 Betão, tijolos, ladrilhos, telhas e materiais cerâmicos:
17 01 01 Betão.
17 01 02 Tijolos.
17 01 03 Ladrilhos, telhas e materiais cerâmicos.
17 01 06 (*) Misturas ou fracções separadas de betão, tijolos, ladrilhos, telhas e materiais cerâmicos contendo substâncias perigosas.
17 01 07 Misturas de betão, tijolos, ladrilhos, telhas e materiais cerâmicos não abrangidas em 17 01 06.
17 02 Madeira, vidro e plástico:
17 02 01 Madeira.
17 02 02 Vidro.
17 02 03 Plástico.
17 02 04 (*) Vidro, plástico e madeira contendo ou contaminados com substâncias perigosas.
17 03 Misturas betuminosas, alcatrão e produtos de alcatrão:
17 03 01 (*) Misturas betuminosas contendo alcatrão.
17 03 02 Misturas betuminosas não abrangidas em 17 03 01.
17 03 03 (*) Alcatrão e produtos de alcatrão.
17 04 Metais (incluindo ligas):
17 04 01 Cobre, bronze e latão.
17 04 02 Alumínio.
17 04 03 Chumbo.
17 04 04 Zinco.
17 04 05 Ferro e aço.
17 04 06 Estanho.
17 04 07 Mistura de metais.
17 04 09 (*) Resíduos metálicos contaminados com substâncias perigosas.
17 04 10 (*) Cabos contendo hidrocarbonetos, alcatrão ou outras substâncias perigosas.
17 04 11 Cabos não abrangidos em 17 04 10.
17 05 Solos (incluindo solos escavados de locais contaminados), rochas e lamas de dragagem:
17 05 03 (*) Solos e rochas contendo substâncias perigosas.
17 05 04 Solos e rochas não abrangidos em 17 05 03.
17 05 05 (*) Lamas de dragagem contendo substâncias perigosas.
17 05 06 Lamas de dragagem não abrangidas em 17 05 05.
17 05 07 (*) Balastros de linhas de caminho-de-ferro contendo substâncias perigosas.
17 05 08 Balastros de linhas de caminho-de-ferro não abrangidos em 17 05 07.
17 06 Materiais de isolamento e materiais de construção contendo amianto:
17 06 01 (*) Materiais de isolamento contendo amianto.
17 06 03 (*) Outros materiais de isolamento contendo ou constituídos por substâncias perigosas.
17 06 04 Materiais de isolamento não abrangidos em 17 06 01 e 17 06 03.
17 06 05 (*) Materiais de construção contendo amianto (4).
17 08 Materiais de construção à base de gesso:
17 08 01 (*) Materiais de construção à base de gesso contaminados com substâncias perigosas.
17 08 02 Materiais de construção à base de gesso não abrangidos em 17 08 01.
17 09 Outros resíduos de construção e demolição:
17 09 01 (*) Resíduos de construção e demolição contendo mercúrio.
17 09 02 (*) Resíduos de construção e demolição contendo PCB (por exemplo, vedantes com PCB, revestimentos de piso à base de resinas com PCB, envidraçados vedados contendo PCB, condensadores com PCB).
17 09 03 (*) Outros resíduos de construção e demolição (incluindo misturas de resíduos) contendo substâncias perigosas.
17 09 04 Mistura de resíduos de construção e demolição não abrangidos em 17 09 01, 17 09 02 e 17 09 03.
Temos assim que o ponto 17 05 04 refere “Solos e rochas” não abrangidos em 17 05 03 e apenas neste ponto é possível integrar os factos dos autos.
Mas naturalmente que solos e rochas, tão só, sem resíduos perigosos e/ou associação a outros materiais fabricados, não passam de coisas naturais que não deveriam ser associados a “resíduos” industriais ou de obra.
Ou seja, só é resíduo, logo, RCD - Resíduos de Construção e Demolição (incluindo solos escavados de locais contaminados) - a mistura de solos e rochas que contenha materiais perigosos ou que contenham mistura com outros resíduos de construção civil, tais como betão, tijolos, ladrilhos, telhas e materiais cerâmicos, respectivas misturas, madeira, vidro e plástico; misturas betuminosas, alcatrão e produtos de alcatrão; metais (incluindo ligas); cobre, bronze e latão, alumínio, chumbo, zinco, ferro e aço, estanho, mistura de metais, materiais de construção à base de gesso, balastros de linhas de caminho-de-ferro, etc.
Se tal não ocorre não há, por definição, resíduo, já que este envolve uma ideia de perigosidade, de danosidade [n. 2 do 1º da Portaria nº 209/2004, de 03-03 e artigo 2º, corpo e n. 2, al. g) in fine, do Dec-Lei nº 178/2006, de 05-09, na redacção dada pelo Dec-Lei nº 73/2011, de 17-06] e implica as ideias de prevenção de causação de perigos, as ideias de preparação para a reutilização e reutilização ou eliminação.
E como é patente, designadamente no diploma supra citado de 2006, actualizado em 2011, e no seu artigo 6º, o principio da protecção da saúde humana e do ambiente constitui o objectivo prioritário da política de gestão de resíduos para evitar e reduzir aqueles riscos
Ora, as pedras e solos não contaminados perigosamente, nem misturados com resíduos não revelam qualquer perigo na medida em que são coisas naturais que não necessitam de actos de prevenção ou eliminação e apenas de uma determinação do seu uso futuro.
Mas como tem acontecido a variadíssima legislação das contra-ordenações, os inícios legislativos totalitários de variada área do agir do cidadão e das empresas tem dado azo a várias alterações legislativas para contornar ou suavizar a inicial ânsia de total dominação das várias tecnocracias, redutoras da realidade e do agir humanos, industriais e comerciais, que se encontram na Administração Publica portuguesa.
Daí que se não perceba como certos autos passam da fase de acusação pelo Ministério Público e, mesmo, pelo crivo de tribunais judiciais.
E nesta área, esse suavizar das leis vem a demonstrar-se, por exemplo, na diferente redacção dada ao artigo 2º do Dec-Lei nº 178/2006, desde logo no nº 1, mas também pelo acrescento de uma nova alínea c) do nº 2 ao excluir do âmbito do diploma “o solo não contaminado e outros materiais naturais resultantes de escavações no âmbito de actividades de construção desde que os materiais em causa sejam utilizados para construção no seu estado natural e no local em que foram escavados”.
O próprio nº 1 do preceito, com a redacção de 2011, vem tornar mais claro que o objectivo do diploma é “prevenir ou reduzir a produção de resíduos, o seu carácter nocivo e os impactes adversos decorrentes da sua produção e gestão, bem como a diminuição dos impactes associados à utilização dos recursos, de forma a melhorar a eficiência da sua utilização e a protecção do ambiente e da saúde humana.
E se há plena concordância com os objectivos declarados no preâmbulo do Dec-Lei nº 46/2008, de 12-03, quando afirma que é evidente a “premência da criação de condições legais para a correcta gestão dos RCD que privilegiem a prevenção da produção e da perigosidade, o recurso à triagem na origem, à reciclagem e a outras formas de valorização” e que, na sequência da consagração no artigo 6º do Dec-Lei nº 178/2006 (na redacção dada pelo Dec-Lei nº 173/2011), do princípio da protecção da saúde humana e do ambiente, que «constitui objectivo prioritário da política de gestão de resíduos evitar e reduzir os riscos para a saúde humana e para o ambiente, garantindo que a produção, a recolha e transporte, o armazenamento preliminar e o tratamento de resíduos sejam realizados recorrendo a processos ou métodos que não sejam susceptíveis de gerar efeitos adversos sobre o ambiente, nomeadamente poluição da água, do ar, do solo, afectação da fauna ou da flora, ruído ou odores ou danos em quaisquer locais de interesse e na paisagem».
Face a isto não se entende como 14 m3 de solos e rochas não contaminados nem associados a resíduos e descarregados a 15 km da origem [14] podem pôr em causa os supra ditos objectivos.
Apenas os efeitos adversos na paisagem poderiam ser invocados, mas como integrados em obra e na paisagem nem isso – fotos juntas pela arguida.
***
B.6 – Acresce que tem razão a arguida quando afirma que lhe são aplicáveis os artigos 6º, nº 2 e 13º, nº 3, al. e) do Dec-Lei nº 46/2008.
Aquele primeiro permitindo que os solos e as rochas que não contenham substâncias perigosas provenientes de actividades de construção “que não sejam reutilizados na respectiva obra de origem podem ser utilizados noutra obra sujeita a licenciamento ou comunicação prévia …”.
Este segundo determinando que estão dispensadas de licenciamento (e) “a utilização de RCD em obra”, ou seja, não é imputável à arguida qualquer acto ilícito pelo que se impõe a sua absolvição.
E aqui não era exigível à arguida que se munisse das cópias e licenças que incumbia a outros obter. Até nestas actividades o princípio da confiança tem operatividade.
E desta forma se conclui com a afirmação de que o recurso deve proceder no sentido da conclusão de que a arguida recorrente não cometeu qualquer acto ilícito e culposo punível contra-ordenacionalmente.
***
C - Dispositivo
Face ao que precede, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora concedem provimento ao recurso interposto e, em consequência, absolvem a arguida.
Sem tributação.
Notifique e devolva os autos ao tribunal recorrido.
Notifique a entidade administrativa e a entidade autuante.
(processado e revisto pelo relator).
Évora, 24 de Fevereiro de 2015
João Gomes de Sousa
Felisberto Proença da Costa
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[1] - Seguimos o já por nós exposto no acórdão desta Relação de Évora de 28 de Outubro de 2008 (proc. n.º 1.441/08.1).
[2] - Prof. Figueiredo Dias, in “O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social”, Jornadas de Direito Criminal – CEJ, pag. 320, 1984.
[3] - No entanto, Prof. Figueiredo Dias, in “Temas básicos da doutrina penal” – pags. 145 e segs. Coimbra Editora, 2001.
[4] - Ou “materiais” e “formais”, na terminologia do Prof. Figueiredo Dias, ob. e loc. cit.
[5] - Fig. Dias – in “Direito Penal – Parte Geral” – Tomo I, pags. 148 e 155. Coimbra Editora, 2004.
[6] - Casos que incidiram sobre contra-ordenações estradais. Em ambos os casos estamos perante simples acidentes de viação entre veículos exclusivamente com danos materiais e aplicação de sanções pecuniárias (Geldbusse) de 125 DM mais 14 DM, por responsabilidade conjunta em acidente de viação (decisão Lutz) e de 60 DM, por responsabilidade em acidente de viação (decisão Ozturk).
[7] - E convém não olvidar que, no dizer do Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, pag. 153, Coimbra Editora, 2004), o direito contra-ordenacional “se não é direito penal, é em todo o caso direito sancionatório de carácter punitivo”).
[8] - Temos entendido que para qualquer das fases do processo contra-ordenacional é válido o estabelecido nos artigos 32º e 41º do Dec-Lei n. 433/82, de 27-10 (RGCO – Regime Geral das Contra-ordenações). Ou seja, o direito penal e, para o que aqui nos interessa, o direito processual penal são direito subsidiário de todo o processo contra-ordenacional, incluindo a fase administrativa.
[9] - Marques Ferreira - “Meios de Prova”, in “Jornadas de Direito Processual Penal - O Novo Código de Processo Penal, pag. 230, Almedina, 1988.
[10] - In “Curso de Processo Penal”, Verbo, 1994, III, 290.
[11] - “Alteração substancial dos factos em processo penal”, José Manuel Saporiti Machado da Cruz Bucho - Comunicações apresentadas no Colóquio “Questões Práticas na Reforma do Código Penal”, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários e realizado em Lisboa no dia 13 de Março de 2009 no Fórum Lisboa, e no Tribunal da Relação de Guimarães, no dia 2 de Abril de 2009, no 7º aniversário deste Tribunal. Disponível in “http://www.trg.pt/info/estudos.html”.
[12] - Neste sentido, por desconsideração dos factos ou não cumprimento da vinculação temática proposta na acusação, o acórdão do STJ de 02-04-2008 (proc. 07P4197, rel. Cons. Raul Borges).
[13] - Na redacção dada pelo Dec-Lei nº 73/2001, pois que a redacção original constava da al. u).
[14] - Com base no que consta do auto de notícia, a distância entre “Caminho das Benfarras, 8100 Boliqueime” e “Mem Moniz, 8200 Paderne” em www.viamichelin.pt.