Évora
| 7/23.0GAPTM.E1 |  |
BUSCA DOMICILIÁRIA
VALIDADE DAS APREENSÕES
-Tendo as buscas domiciliárias sido efectuadas por órgão de polícia criminal, numa situação de flagrante delito e quando existiam indícios de que o arguido detinha nas suas residência estupefacientes e outros objectos relacionados com a actividade do tráfico, mostram-se verificados todos os pressupostos de admissibilidade de realização desta diligência, previstos no art.174.º, n.ºs 2 e 5 , alínea c) e 177.º, n.º 2 ) e3, ambos do Código de Processo Penal;
- Assumindo-se como regularmente efectuadas as buscas domiciliárias, não ocorreu violação dos arts.18º, 26º, 34.º da Constituição da República Portuguesa
- Consequentemente, não constituindo as buscas domiciliárias efectuadas pelo órgão de polícia criminal uma intromissão abusiva nas residências do ora recorrente, as apreensões efectuadas foram válidas, devendo as provas obtidas ser valoradas e utilizadas no processo.
I - Relatório.
No Juízo Central Criminal de … (J…) do Tribunal Judicial da Comarca de … corre termos o processo comum coletivo n.º 7/23.0GAPTM, tendo sido no mesmo, após a realização do julgamento, produzido acórdão com o seguinte dispositivo (na parte que interessa), transcrição:
“Pelo exposto, julgamos a acusação parcialmente procedente, por provada e, em consequência:
a) Condenamos o arguido AA, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do D.L. 15/93, na pena de 6 (seis) anos e 6 (Seis) meses de prisão.
b) Mais condenamos o arguido na taxa de justiça de 5 (cinco) U.C. e, nas demais custas do processo, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário;
c) Mantemos o regime coativo de prisão preventiva aplicado ao arguido.
d) Declaramos perdidos a favor do Estado, o estupefaciente, o dinheiro, os objectos relacionados com o produto estupefaciente e os telefones apreendidos;
e) Proceda-se à restituição do veiculo automóvel.”
Inconformado, tal arguido interpôs recurso de tal decisão, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“1) No dia 28 de abril de 2023, às 12h10, o arguido conduzia um … com a matrícula … na Estrada Nacional …, na rotunda de acesso a …, freguesia de …, concelho de ….
2) O arguido foi mandado parar por uma patrulha uniformizada da G.N.R. – NIC de …, que utilizava uma viatura caracterizada.
3) Após a paragem, o arguido e a viatura foram transportados para o Posto da GNR de ….
4) Às 12h30, no Posto da GNR de …, foi dada formalmente voz de detenção ao arguido.
5) Às 15h35, sem o consentimento do arguido, os agentes da G.N.R. iniciaram uma busca domiciliária à residência do arguido, justificando-a com a alegação de flagrante delito pelo crime de tráfico de estupefacientes (fls. 105).
6) A definição legal de flagrante delito indica que este ocorre no momento em que o crime é detetado e continua até que o suspeito seja detido pelas autoridades.
7) No caso em questão, o flagrante delito cessou no momento em que o arguido foi formalmente detido no Posto da GNR de …, às 12h30 do dia 28 de abril de 2023.
8) A partir do momento da detenção, não havia justificativa para considerar que o flagrante delito continuava, uma vez que o arguido estava sob custódia das autoridades.
9) O Tribunal da Relação de Lisboa, em situação semelhante à dos presentes autos, entendeu que a busca domiciliária realizada após a detenção em flagrante delito não era necessária nem urgente, resultando na nulidade das provas obtidas durante essa busca.
10) A legalidade das buscas policiais domiciliárias em situações de flagrante delito exige que sejam extremamente necessárias e urgentes, o que não se verificou neste caso.
11) Não havia indicação de necessidade extrema e urgência para procurar objetos ou provas de um crime cometido há mais de 3 horas, com o arguido já detido.
12) Mesmo considerando o crime de tráfico de estupefacientes como de execução permanente, o flagrante delito não poderia manter-se porque o arguido estava fisicamente impossibilitado de participar no mesmo, uma vez que estava detido.
13) A busca domiciliária, não consentida e realizada três horas após a detenção formal do arguido, não está abrangida pela definição de flagrante delito, sendo assim ilegal.
14) Conclui-se, portanto, pela nulidade da busca domiciliária realizada nas condições descritas, nos termos do artigo 177, n.ºs 1, 2 e 3, e do artigo 174, n.º 5, ambos do CPP.
15) As provas obtidas durante a busca domiciliária ilegal não podem ser utilizadas no processo, devendo ser consideradas nulas.
16) A atuação dos agentes da G.N.R. ao realizarem a busca domiciliária sem o consentimento do arguido e sem necessidade urgente violou os direitos do arguido e as normas processuais penais.
17) A interpretação benevolente do conceito de flagrante delito não justifica a busca domiciliária após a detenção formal do arguido, reforçando a ilegalidade da mesma.
18) Assim, é imprescindível reconhecer a nulidade da busca domiciliária e excluir as provas obtidas dessa forma do processo judicial em curso.
19) O arguido está acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, conforme o artigo 21.º, n.º 1 do Decreto Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência às Tabelas I-A, I-B e II-A anexas a esse diploma legal.
20) O arguido discorda da qualificação jurídica dos factos que devia ter sido enquadrada como tráfico de menor gravidade, nos termos do artigo 25.º do mesmo diploma.
21) Argumenta que a sua conduta deve ser considerada de menor gravidade, uma vez que vendia estupefacientes apenas ao consumidor final, atuando sozinho, sem sofisticação e sem grande quantidade de droga em seu poder.
22) A lei considera relevantes para a menor ilicitude os meios utilizados na venda, a modalidade e as circunstâncias da conduta, a qualidade e a quantidade do produto vendido, entre outros fatores que possam diminuir a ilicitude no caso concreto.
23) O arguido, embora se dedicasse ao tráfico com regularidade, praticava pequeno tráfico, possuindo um emprego atempo parcial onde ganhava cerca de 400,00€ mensais, no restaurante bar "…".
24) Não há indícios de que tenha acumulado bens de fortuna através da atividade ilícita; pelo contrário, vive em condições de precariedade económica sem rendimentos próprios significativos.
25) O arguido cumpria com as suas obrigações de pagamento de pensão alimentícia para os seus sete filhos.
26) Pagava mensalmente cerca de 250,00€ pelo aluguer de um quarto em ….
27) Contribuía com aproximadamente 500,00€ mensais para a sua mãe, que sofre de sérios problemas de saúde, incluindo um recente AVC.
28) Considera-se que a venda de estupefacientes diretamente ao consumidor final, em pequenas doses e sem meios sofisticados, caracteriza pequeno tráfico, não podendo ser enquadrada na média ou grande criminalidade.
29) A acusação é considerada desajustada e desproporcionada em relação aos factos apurados, sendo o arguido um pequeno traficante de rua, sem sofisticação nos meios utilizados e arriscando-se a ser facilmente detetado pela polícia.
30) A quantidade de droga apreendida, a falta de sofisticação dos métodos usados e o contato direto com os consumidores indicam que o arguido é um pequeno traficante de rua.
31) O grau de ilicitude é reduzido, considerando a pequena quantidade de droga, os ganhos modestos e os meios rudimentares utilizados na venda a retalho, sem intermediários.
32) AA é filho de pais …, de condições socioeconómicas modestas, nascido em Portugal, sendo o mais novo de dez irmãos.
33) O arguido sempre se pautou por ser cumpridor e respeitador da vida em sociedade, procurando providenciar pelo bem-estar da sua família, especialmente da sua mãe debilitada.
34) Em contexto de crise económica, o arguido, apesar de trabalhar e ganhar o salário mínimo, enfrentou dificuldades financeiras para cobrir as despesas mensais, incluindo a pensão alimentícia para os filhos e a ajuda monetária à mãe reformada.
35) O arguido procurava adaptar a casa de banho da mãe às suas restrições físicas, evidenciando a necessidade e origem do seu envolvimento no tráfico, sem justificá-lo, mas destacando a ausência de ligação com grandes organizações criminosas.
36) Os potenciais compradores eram poucos e compravam diretamente ao arguido, reforçando a imagem de um vendedor de rua sem ligação a tráfico organizado, operando por conta própria.
37) Embora reconhecendo o dano potencial do produto transacionado, as quantidades eram reduzidas e a operação era desorganizada e fácil de detetar, caracterizando uma atuação de pequeno tráfico.
38) Assim sendo, e porquanto tudo o que se disse, deve a pena ser concretamente determinada pelo seu mínimo legal, eventualmente em pena de multa, por ser esta a medida adequada e proporcional.
Pugnando, sinteticamente, pelo seguinte resultado:
“NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, REQUER, A REVOGAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO, NA PARTE DE QUE SE RECORRE, NOMEADAMENTE QUANTO ÀS NULIDADES SUSCITADAS E, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, QUANTO À MEDIDA DA PENA APLICADA, POR OUTRO QUE SE COADUNE COM A PRETENSÃO EXPOSTA.”
O MP na 1.ª instância respondeu ao recurso, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
“1. Por acórdão proferido em 20 de Maio de 2024, o arguido foi condenado, como autor material, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º do D.L. nº 15/93 de 22.1, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
2. As buscas domiciliárias realizadas pelo órgão de polícia criminal sem consentimento do arguido não enfermam de qualquer nulidade;
3. A busca visa obter a apreensão de objectos de que há indícios que se encontrem em lugar reservado ou não livremente acessível ao público e são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente;
4. O primeiro pressuposto para realização de qualquer busca é a existência de indícios.
5. Não definindo a lei um conceito de “indícios” para determinação da busca, deixou o legislador à doutrina e à jurisprudência a sua conformação;
6. Vem sendo entendido que os indícios deverão ser entendidos como suspeitas, indicações, sinais ou quaisquer outros elementos que apontem para a existência dos objetos naquele lugar;
7. O juízo de prognose sobre a existência de indícios para a realização da busca deve ser aferido perante a situação concreta, em função de critérios de razoabilidade, ou seja, de necessidade, adequação e proporcionalidade perante o objectivo, nos termos extraídos da 2.ª parte do art.18.º , n.º 2 da C.R.P.;
8. Em regra, as buscas são sujeitas a despacho da autoridade judiciária competente, que as autoriza ou ordena, devendo, sempre que possível, a elas presidir (art.174º, n.º2 do Código de Processo Penal);
9. Todavia, em situações excepcionais, condicionadas aos circunstancialismos descritos no n.º 5 do art.174.º do C.P.P., também os órgãos de polícia criminal podem efectuar buscas, ainda que sem autorização ou ordem das autoridades judiciárias;
10. No caso em apreço, ante a quantidade e qualidade do estupefaciente dectetado ao arguido aquando da fiscalização policial, e as informações que a G.N.R. já dispunha (havia recolhido durante as investigações que estavam a ser feitas ao arguido, nomeadamente das vigilâncias policiais, das quais resultava que o mesmo se vinha dedicando à actividade de tráfico de estupefacientes), que estiveram na base da abordagem e culminaram na detenção, afigura-se-nos que a realização das buscas à viatura e às duas residências foi legítima, pois era expectável que o recorrente tivesse nesses locais mais estupefaciente ou objectos relacionados com a actividade de tráfico, estando verificado o pressuposto material das buscas, expressamente previsto no art. 174º, nº 2 do Código de Processo Penal, a saber: existência de indícios de que há objectos relacionados com o crime ou que podem servir de prova em local reservado ou não livremente acessível ao público;
11. E não se diga, como afirma o recorrente, que as buscas foram realizadas fora de flagrante delito, pois este cessou no momento da detenção formal, que teve lugar no Posto na GNR de …;
12. Com efeito, o flagrante delito verifica-se quando o crime se está cometendo ou se acabou de cometer ou quando o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar (art. 256º, nº1 e 2 do Código de Processo Penal);
13. Permanecendo o estupefaciente e demais objectos no interior do veículo e nos dois domicílios, o arguido manteve-os na sua esfera e disponibilidade, entendendo-se que, apesar de estar formalmente detido, não se alterou a sua relação com tais artigos e substâncias;
14. Assim, a G.N.R. actuou em conformidade e ao abrigo da faculdade que lhe é conferida pelo art. 177º, nº 3 al. b) do Código de Processo Penal, por referência à al. c) do número anterior, efectuando buscas domiciliárias sem o consentimento do arguido, mas com o fundamento e na sequência de elementos objectivos que evidenciavam uma situação de flagrante delito, por crime punível com pena superior a três anos de prisão, acrescendo que no caso em apreço, atenta a natureza e características da execução do crime indiciado, que já vinha sendo investigado, só uma intervenção imediata permitiria apreender objectos relacionados com o crime e que lhe pudessem servir de prova (como sucedeu), não olvidando que o arguido foi detido a 28.4.2023, 6ª feira, não se vislumbrando viável a obtenção em tempo útil junto do Senhor Juiz de Instrução Criminal de mandados de busca domiciliária;
15. Não existindo expresso na lei um hiato temporal a respeitar entre a constatação do flagrante delito e o momento da realização da busca, é medianamente claro que o mesmo não poderá ser dilatado, sob pena de a busca se tornar inadequada e desnecessária ao fim visado, por inútil, pois a possibilidade de destruição ou de movimentação das provas aumenta com o decurso do tempo;
16. No caso em análise, o lapso temporal verificado entre a detenção em flagrante delito e a realização das buscas foi justificado e necessário em face das circunstâncias do caso concreto;
17. Com efeito, basta atentar na circunstância de ser necessário efectuar teste rápido às substâncias que estavam na posse do arguido, em ordem a assegurar que se tratava de estupefaciente, teste realizado nas instalações do órgão de policia criminal. Por outro lado, pelas 14h15, o órgão de polícia criminal procedeu à realização de busca no interior do veículo …modelo …, que havia sido previamente rebocado para as instalações da G.N.R. de …, vindo a detectar estupefaciente no seu interior, que igualmente submeteu a teste rápido. Por fim, importa salientar que as residências do arguido se situavam em …, obrigando a percorrer a distância entre … - … e intervenção de outros elementos policiais, afigurando-se que o intervalo de tempo que mediou entre a detenção e a execução das buscas foi o estritamente necessário;
18. Em suma, tendo as buscas domiciliárias sido efectuadas por órgão de polícia criminal, numa situação de flagrante delito e quando existiam indícios de que o arguido detinha nas suas residência estupefacientes e outros objectos relacionados com a actividade do tráfico, mostram-se verificados todos os pressupostos de admissibilidade de realização desta diligência, previstos no art.174.º, n.ºs 2 e 5 , alínea c) e 177.º, n.º 2 ) e3, ambos do Código de Processo Penal;
19. Assumindo-se como regularmente efectuadas as buscas domiciliárias, não ocorreu a alegada violação dos arts.18º, 26º, 34.º da Constituição da República Portuguesa;
20. Consequentemente, não constituindo as buscas domiciliárias efectuadas pelo órgão de polícia criminal uma intromissão abusiva nas residências do ora recorrente, as apreensões efectuadas foram válidas, devendo as provas obtidas ser valoradas e utilizadas no processo;
21. Mais considera o recorrente que o Tribunal errou na qualificação jurídica dos factos pugnando pelo entendimento de que a matéria de facto provada integra a previsão do tipo privilegiado do tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro e pugna pela condenação numa pena de prisão próxima do limite mínimo ou em pena de multa;
22. Ora, como se encontra plasmado no douto acórdão, a cujos fundamentos de facto e de direito se adere na integra, não restam dúvidas pela variedade e quantidade de estupefaciente transaccionado, quantia monetária apreendida, vendas dadas como provadas, o facto do arguido não ser consumidor de cocaína e heroína e a constatação de que fazia dessa atividade modo e sustento de vida, que praticou um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, do D.L. 15/93;
23. Na verdade, o arguido desenvolveu a sua actividade de venda de estupefacientes ao longo de dez meses. E fê-lo de forma regular, como se no exercício de uma actividade profissional, sendo certo que durante a maior parte do lapso temporal em que desenvolveu a actividade de traficância, não exercia qualquer actividade laboral;
24. Não se estava, pois, perante uma actuação episódica, ocasional, desgarrada de uma actividade laboral lícita;
25. Da imagem global dos factos provados não resultam circunstâncias que permitam sustentar uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º do DL nº 15/93;
26. O tribunal não errou no doseamento da pena quando condenou o arguido numa pena de 6 anos e 6 meses de prisão pela prática do crime de tráfico, pelo que não padece o acórdão recorrido de qualquer vício;
27. O Tribunal a quo tomou em linha de conta todas as circunstâncias impostas: o grau de ilicitude acentuado, atento nomeadamente o número de transações de substâncias estupefacientes efectuadas, a qualidade e quantidade de estupefacientes vendido e apreendido, o dinheiro e objectos apreendidos, o dolo directo, o facto de não ser consumidor de cocaína e heroína e de fazer do tráfico modo de vida/sustento;
28. Para além destes aspectos, não podem também deixar de se considerar, como fez o tribunal, no domínio do tráfico de droga, as fortíssimas exigências ao nível da prevenção geral;
29. Acresce que o arguido praticou os factos após a condenação anterior no processo 227/17.6…, no decurso do período de suspensão da pena anterior de cinco anos de prisão, circunstância que é reveladora da falta de preparação do arguido para a adopção de condutas lícitas, e impõe acrescidas exigências de prevenção especial.
30. De maneira que, nenhum reparo merece a medida concreta da pena;”
Pugnando, sinteticamente, pelo seguinte resultado:
“Pelo exposto, julgamos não merecer censura a decisão recorrida, por obedecer a todos os requisitos legais e não ter violado qualquer norma.”
A Exm.ª PGA neste Tribunal da Relação emitiu parecer entendendo, em síntese que “não nos merece censura o douto acórdão do Tribunal a quo”.
Procedeu-se a exame preliminar.
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (1), sem resposta.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
2 - Fundamentação.
A. Delimitação do objecto do recurso.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (art.º 412.º), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
Questões que importa decidir:
1.ª questão – Alegada nulidade das buscas domiciliárias e respetivas apreensões;
2.ª questão – Subsunção dos factos ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (art.º 25.º do DL 15/93) ao invés do crime base (art.º 21.º do mesmo DL);
3.ª questão – Medida da pena excessiva, com fixação (pretendida) no mínimo legal (prisão) ou pena de multa.
*
B. Decidindo.
Reprodução da decisão recorrida, na parte que interessa à decisão:
“II. FUNDAMENTAÇÃO
1. FACTOS PROVADOS
Discutida a causa resultaram provados, com relevância decisão da mesma, os seguintes factos:
1.º O arguido AA dedicou-se, pelo menos, desde o verão de 2022 até à data da sua detenção à ordem dos presentes autos (28/04/2023) à venda e distribuição de produtos estupefacientes, nomeadamente Heroína e Cocaína, nos concelhos de … e de …, detendo e fazendo a entrega dessas substâncias a consumidores e/ou vendedores das mesmas, a troco de uma compensação pecuniária.
2.º Nesse contexto, os consumidores que pretendiam adquirir aqueles produtos estupefacientes contactavam o arguido AA pessoalmente ou através do seu telemóvel, e recebiam dele, por diversas vezes, quantidades variáveis de Heroína e Cocaína, entregando-lhe quantias em dinheiro, como contrapartida.
Designadamente,
3.º No período compreendido entre verão de 2022 até à data da sua detenção à ordem dos presentes autos (28/04/2023), o arguido AA vendeu, em diversas ocasiões, na localidade de …, concelho de …, ao consumidor BB muchas com substância estupefaciente mais concretamente heroína, cada uma com o peso de 0,8 gramas, pelo preço unitário de 25,00€ (vinte e cinco euros), como ainda muchas com substância estupefaciente mais precisamente cocaína, cada uma com o peso de 0,5 gramas, pelo preço unitário de 30,00€ (trinta euros), para consumo deste.
5.º O mesmo ainda sucedeu na tarde do dia 24/02/2023, pelas 13h27m na Rua da …, localidade de …, no concelho de …, em que o arguido AA vendeu ao consumidor BB quantidades de heroína e/ou cocaína não apuradas, por preço não apurado.
6.º Como também se verificou na tarde do dia 20/03/2023, pelas 17h47m, na Rua dos …, localidade de …, no concelho de …, em que o arguido AA vendeu ao consumidor BB quantidades de heroína e/ou cocaína não apuradas, por preço não apurado.
7.º Nestas ocasiões, descritas nos precedentes artigos 3.º a 6.º, este arguido sempre se deslocou ao local combinado e daí saía aos comandos do seu veículo automóvel da marca …, modelo …, de matrícula ….
8.º Durante o período compreendido entre Novembro de 2022 e Fevereiro de 2023, o arguido AA vendeu ao consumidor CC, pelo menos por duas/três vezes, muchas com substância estupefaciente mais concretamente heroína, cada uma com o peso de 0,8 gramas, pelo preço unitário de 25,00€ (vinte e cinco euros), para consumo deste.
9.º Nessas situações, este arguido deslocava-se ao local combinado e daí saía aos comandos do seu veículo automóvel da marca …, modelo …, de matrícula ….
10.º Durante o período compreendido entre Outubro/novembro de 2022 até à data da sua detenção à ordem dos presentes autos (28/04/2023), o arguido AA vendeu ao consumidor DD, em diversas ocasiões, pelo menos entre três a quatro vezes por semana, muchas com substância estupefaciente mais precisamente heroína, cada uma com o peso de 0,5 gramas, pelo preço unitário variável entre 20,00€ a 25,00€, como ainda muchas com substância estupefaciente mais concretamente cocaína, cada uma com o peso de 0,2 gramas, pelo preço unitário de 25,00€ (vinte e cinco euros), para consumo deste.
11.º Nessas situações, este arguido deslocava-se ao local combinado e daí saía aos comandos do seu veículo automóvel da marca …, modelo …, de matrícula ….
12.º Durante o período compreendido entre final de 2022 até à data da sua detenção à ordem dos presentes autos (28/04/2023), o arguido AA vendeu ao consumidor EE, em diversas ocasiões, pelo menos uma vez por semana, muchas com substância estupefaciente mais precisamente cocaína, cada uma com o peso de 0,3 gramas, pelo preço unitário de 40,00€ (quarenta euros), para consumo deste.
13.º Nessas situações, este arguido deslocava-se ao local combinado e daí saía aos comandos do seu veículo automóvel da marca …, modelo …, de matrícula ….
14.º Durante o período compreendido em abril de 2023, o arguido AA e FF, na sequência de vários de telefonemas que trocaram entre si, encontravam-se pelo menos duas vezes, junto das imediações do Posto de Abastecimento da …, situado no concelho de …, onde o primeiro entregava a esta última muchas com substância estupefaciente mais precisamente cocaína, com peso não apurado, recebendo em troca a quantia monetária de 20,00€ (vinte euros) cada uma, para consumo desta.
15.º Nessas situações, este arguido deslocava-se ao local combinado e daí saía aos comandos do seu veículo automóvel da marca …, modelo …, de matrícula ….
16.º Durante o período da época do Verão de 2022, o arguido AA e GG, na sequência de vários de telefonemas que trocaram entre si, encontravam-se pelo menos duas vezes, na localidade de …, concelho de …, onde o primeiro entregava a este último muchas com substância estupefaciente mais precisamente cocaína, com peso não apurado, recebendo em troca a quantia monetária de 20,00€ (vinte euros) cada uma, para consumo deste.
17.º Nessas situações, este arguido deslocava-se ao local combinado e daí saía aos comandos do seu veículo automóvel da marca …, modelo …, de matrícula ….
20.º No dia 28/04/2023, pelas 12h10m o arguido AA conduzia a viatura automóvel da marca …, modelo …, de matrícula …, na E.N. …, na rotunda de acesso à localidade da …, freguesia de …, no concelho de …, quando foi mandado parar por uma patrulha da G.N.R. – NIC de …, devidamente uniformizada e com viatura caracterizada.
21.º No referido circunstancialismo de tempo e lugar, o arguido AA tinha em sua posse os seguintes objectos:
i) Uma pequena saqueta (vulgo muchas) com substância estupefaciente, mais concretamente MDMA, com o peso líquido de 1,336 gramas e um grau de pureza de 51,3% (susceptível de originar 7 doses individuais);
ii) Seis pequenas saquetas (vulgo muchas) com substância estupefaciente, mais concretamente Heroína, com o peso líquido de 7,732 gramas e um grau de pureza de 7,5% (susceptível de originar 5 doses individuais);
iii) Vinte pequenas saquetas (vulgo muchas) com substância estupefaciente, mais concretamente Cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 7,809 gramas e um grau de pureza de 53,9% (susceptível de originar 21 doses individuais);
iv) Um telemóvel da marca “…”, modelo …, cor azul e preto, com cartão SIM da “…” n.º ….
22.º Nestas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido AA detinha em sua posse no interior do veículo automóvel da marca …, modelo …, de matrícula …, mais precisamente debaixo do cinzeiro e na consola junto ao manípulo das mudanças, uma pequena saqueta (vulgo muchas) com substância estupefaciente, mais concretamente Cocaína (Éster Met.), com o peso líquido de 0,162 gramas e um grau de pureza de 49,0% (susceptível de originar 4 doses individuais).
23.º Pelas 15h25m do mesmo dia, 28/04/2023, na … situada na Rua …, no concelho de …, no interior do quarto por si ocupado, arrendado por HH, o arguido AA detinha em sua posse os seguintes objectos:
i) Dentro de uma gaveta da mesa de cabeceira:
- Um telemóvel da marca …, de cor branco e cinza, com IMEI … e respetivo carregador;
ii) Dentro do roupeiro:
- Um telemóvel da marca “…”, de cor preto, com os IMEI’s … e …;
- Um telemóvel da marca “…”, modelo …, de cor preto e cinza;
- Seis botijas de Óxido Nitroso.
24.º No dia 28/04/2023, pelas 15h45m, no estabelecimento hoteleiro “…”, situado na Rua …, na cidade de …, no interior do quarto n.º … arrendado ao arguido AA, este detinha em sua posse os seguintes objectos:
i) Num móvel, em vestuário e calçado:
- Uma balança digital com a designação … de cor prateada, que apresentava vestígios de substância estupefaciente, mais concretamente Cocaína;
- Uma faca sem marca, com 21 cm de comprimento total e 10 cm de lâmina, com resíduos de substância estupefaciente, mais concretamente Cocaína;
- Uma embalagem de bicarbonato de sódio de 250 gramas, parcialmente consumido;
- Uma lata com duas notas BCE de 200,00€, uma nota BCE de 100,00€, duas notas BCE de 50,00€, noventa e seis notas BCE de 5,00€, cento e treze moedas BCE de 2,00€, trezentas e quarenta e cinco moedas BCE de 1,00€, catorze moedas BCE de 0,50€ e dez moedas de 0,20€, o que perfaz um total de 1.660,00€ (mil, seiscentos e sessenta euros);
- Um mini telemóvel sem marca, modelo …, de cor preto, sem cartões SIM, IMEI … e …, no interior do bolso direito do casaco de cor verde e amarelo com carregador;
- Um saco branco contendo no seu interior catorze saquetas (vulgo muchas) de uma substância estupefaciente, mais concretamente Heroína, com o peso líquido de 20,620 gramas e um grau de pureza de 10,3% (susceptível de originar 21 doses individuais);
- Dez saquetas (vulgo muchas) de uma substância estupefaciente, mais concretamente Cocaína (Éster Met.), com o peso líquido de 3,859 gramas e um grau de pureza de 28,1% (susceptível de originar 35 doses individuais);
- Um saco branco contendo no seu interior uma saqueta (vulgo muchas) de uma substância estupefaciente, mais concretamente Cocaína (Cloridrato), com o peso líquido de 10,363 gramas e um grau de pureza de 13,6% (susceptível de originar 7 doses individuais);
- Dentro de um sapato da marca “…” de cor azul, um saco branco contendo no seu interior uma substância estupefaciente, mais concretamente Cocaína (Cloridrato), com o peso líquido de 24,801 gramas e um grau de pureza de 69,1% (susceptível de originar 85 doses individuais);
- Dentro de sapato da marca “…” de cor azul, um saco branco contendo no seu interior uma substância sólida branca correspondente à substância Fenacetina;
- Dentro de um sapato da marca “…” de cor azul, um saco branco contendo no seu interior dezasseis saquetas (vulgo muchas) contendo no seu interior uma substância estupefaciente, mais concretamente Heroína, com o peso líquido de 21,564 gramas e um grau de pureza de 9,0% (susceptível de originar 19 doses individuais);
- Dentro de guardanapos, recortes de plástico adequados para o acondicionamento do produto estupefaciente em forma de “muchas”;
- Dentro de um móvel e de um saco de plástico, uma substância sólida de cor acastanhada sendo substância de cafeína, com um peso aproximado de 436,3 gramas;
- Em cima de uma mesa, dentro de saco, uma substância sólida de cor branca, tratando-se de substância paracetamol com peso aproximado de 300 gramas.
25.º Toda a quantidade de Heroína e de Cocaína encontrada na posse do arguido AA era destinava à venda a consumidores que quisessem adquirir.
26.º O arguido AA destinava a balança de precisão que lhe foi apreendida para preparar e pesar a cocaína e heroína que vendia a terceiros.
27.º No período temporal compreendido entre o Verão de 2022 até à data da sua detenção (28/04/2023) o arguido AA não exerceu qualquer actividade profissional lícita regular, através da qual, aufira qualquer ganho monetário.
28.º Aliás, a venda de produtos estupefacientes constituiu o modo de sobrevivência do arguido AA, e um negócio com o qual, o mesmo obteve ganhos monetários.
29.º O dinheiro que foi apreendido ao arguido AA era proveniente dessa actividade de tráfico.
30.º O arguido AA conhecia a natureza e características estupefacientes das substâncias por si detidas, e as destinava para venda e/ou cedência junto de consumidores que o procurassem para comprar, e que em troca como pagamento das mesmas lhe entregavam dinheiro.
31.º Com a conduta acima descrita, o arguido AA quis preparar, deter, vender, ceder, distribuir e transportar Cocaína e Heroína, bem sabendo a qualidade, quantidade e as características estupefacientes dos produtos que possuía, intentos que logrou alcançar.
32.º O mesmo arguido tinha conhecimento que a detenção, importação, exportação, compra, preparação, transporte, distribuição, venda, oferta, cedência, recebimento a qualquer título de produtos estupefacientes são proibidos por lei e, não obstante, quis desenvolver tal conduta, apesar de não se encontrar autorizado a tal.
33.º Em todas as condutas acima descritas, o arguido AA agiu de forma livre, deliberada e consciente e sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
Mais se provou:
Antes de ser detido em 29/04/2023 no Estabelecimento Prisional de … à ordem do presente processo, AA estava desempregado e integrava o agregado familiar composto por si, pela companheira II, 27 anos, …, a sobrinha JJ, 28 anos,…, e a sua mãe, KK, 75 anos, …. Pai de 6 menores de diferentes relacionamentos, com idades compreendidas entre os 16 e os 3 anos, o arguido não tem nenhum filho a coabitar consigo.
O conjunto familiar reside no concelho da …, num apartamento T4 de renda social (300 euros), com razoáveis condições de habitabilidade, sendo as despesas domésticas correntes divididas actualmente entre a mãe, a companheira e a sobrinha do arguido, ambas a auferir cerca de 800 euros mensais, o que permite uma situação económica equilibrada a este agregado.
AA é filho de pais … (pai …/mãe …) e nasceu em Portugal, sendo o mais novo de 10 irmãos. Cresceu no concelho da … num quadro familiar gratificante apesar de algumas restrições económicas face ao elevado número de elementos do agregado. Frequentou a escola até ao 8º ano, abandonando os estudos com 15 anos. Completou o 3º ciclo do ensino básico já em idade adulta através do programa Novas Oportunidades do IEFP.
O arguido ingressou no mercado de emprego muito jovem como aprendiz de cortador de carnes, profissão na qual se manteve de forma estável por mais de 10 anos até ficar desempregado, Depois de um período de ocupações temporárias na zona de residência, a partir de 2014 começou a passar mais tempo no … (…, …) a trabalhar em estabelecimentos de diversão nocturna, ficando em casa de amigos.
Em 2015 ficou indocumentado, o que lhe criou dificuldades de inserção profissional, só obtendo a nacionalidade portuguesa em 2017. Em meados de 2020, devido à pandemia, foi trabalhar para uma fábrica de carnes nos …, com conhecimento do Tribunal, regressando a Portugal em 2022.
No plano pessoal destaque para o relacionamento marital do arguido durante mais de 12 anos na … com LL, mãe dos seus 3 filhos mais velhos, a que se seguiram outras ligações mais curtas, tendo nascido mais 3 menores, um dos quais está nos …. AA mantêm nos últimos 3 anos um relacionamento descrito como positivo com II e salienta a forte vinculação afectiva com a progenitora, o que a própria confirma. Ambas visitam o arguido com regularidade em meio prisional.
Para além do processo à ordem, AA tem a decorrer uma suspensão de execução da pena de prisão com regime de prova com a duração de 5 anos (autos nº 227/17…. - Tribunal de …), no qual foi condenado por tráfico de estupefacientes, medida com termo previsto para o dia 28/03/2024.
Na entrevista realizada em meio prisional o arguido expressa algum sentimento de autocensura face a este novo processo, embora se mostre consciente da gravidade da acusação e da provável revogação da pena suspensa de 5 anos nos autos acima mencionados, com todas as repercussões negativas dessa situação.
No estabelecimento prisional exerceu durante vários meses as funções de faxina e barbeiro, mas uma sanção disciplinar afastou-o do trabalho. Pratica desporto/treino físico e frequenta o RVCC para terminar o ensino secundário.
O arguido já foi condenado pela prática do crime de condução de veículo sem habilitação legal por quatro vezes, por factos ocorridos em 01.08.2004, 08.09.2004, 25.03.2006, 25.03.2008 e 09.02.2007.
No âmbito do processo n.º 227/17…, foi o arguido condenado por Acórdão transitado em julgado a 28.03.2019, pela prática em 12.05.2017, de um crime de trafico de estupefacientes na pena de cinco anos de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo.
No âmbito do processo n.º 260/15…, foi o arguido condenado por sentença transitada em julgado a 01.07.2019, pela prática em 06.04.2015, de um crime de violência domestica na pena de três anos de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo.
(…)
Do Crime de Trafico de Estupefacientes.
Nos termos do artº 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93, “quem, sem para tal se encontrar autorizado (…) oferecer, puser à venda, vender, distribuir (…), ceder (…) proporcionar a outrem (…) ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artº 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
São, assim, elementos típicos do crime previsto no artº 21º, nº 1:
- a oferta, o colocar à venda, vender, a distribuição, a cedência, o proporcionar a outrem ou a detenção, sem autorização;
- de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, que não se destinem ao consumo do próprio;
(…)
Da matéria provada consta, para além do mais o seguinte:
- Que o arguido cedia a troco de dinheiro cocaína e heroína;
- Que não é consumidor destes produtos;
- Que o fez – no que a este processo diz respeito - pelo menos durante 10 meses;
- Que obteve ganhos, pois que o mesmo confirmou que estava desempregado e que procedia ao trafico para o seu sustento, sendo que foram apreendidos 1600 euros;
- Que tinha mais produto estupefaciente devidamente acondicionado para venda;
- Que se movia entre … e …, indo ao encontro dos consumidores com o seu veiculo automóvel.
- O grau de organização do arguido que procedia à compra do produto estupefaciente e que posteriormente o pesava, o cortava e o colocava em muchas para assim obter mais lucro
Ponderando todos estes elementos na sua globalidade complexiva e tendo essencialmente em conta, o tempo durante o qual o arguido se dedicou à venda de cocaína e heroína, cerca de 10 meses, que movimentou quantidades de cocaína e heroína, drogas duras, das que provocam, efeitos mais nefastos para a saúde dos consumidores e para a sociedade, não podemos configurar a conduta do arguido como a de um normal traficante de rua, isto é, que exista no caso uma diminuição considerável da ilicitude do facto.
Estas circunstâncias constituem, pelo contrário, elementos de ponderação que evidenciam uma ilicitude de acentuado relevo, que afastam a actividade do arguido do nível de ilicitude consideravelmente diminuída, que subjaz ao artº 25º do DL 15/93, de 22-1.
Os factos integram, pois, o crime base de tráfico por que vem acusado, p. no art. 21º nº 1 do DL nº 15/93, de 22-1.
Ao nível subjectivo, exige-se que os agentes tenham actuado com dolo, conforme resulta do disposto no artº 13º do C.P.
Ora, da factualidade apurada resulta que, o arguido conhecia a natureza estupefaciente do produto, tendo agido deliberada e conscientemente.
Terá, assim, actuado com dolo directo, nos termos do artº 14º, nº 1 do C.P.
Estão, portanto, preenchidos os elementos objectivos e subjectivos típicos do crime previsto no artº 21º, nº 1 do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Porque não se verificam quaisquer causas que excluam a ilicitude dos factos ou a culpa do agente, importa concluir que o arguido cometeu o crime de que vem acusado.”
*
1.ª questão – Alegada nulidade das buscas domiciliárias e respetivas apreensões.
Nos termos do art.º 174.º, n.º 2, a busca pressupõe a existência de indícios de que alguém oculta em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova à investigação.
No tocante à respetiva competência, as buscas têm de ser autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência (art.º 174.º, n.º 3).
Ressalvam-se destas exigências as buscas efetuadas por órgão de polícia criminal nos casos: a) de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em risco a vida ou a integridade física de qualquer pessoa; b) em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma documentado; ou aquando da detenção em flagrante delito por crime a que corresponda pena de prisão (art.º 174.º, n.º 5).
Como vimos, o MP entende, na resposta ao recurso em 1.ª instância, que, “[p]ermanecendo o estupefaciente e demais objectos no interior do veículo e nos dois domicílios, o arguido manteve -os na sua esfera e disponibilidade, entendendo-se que, apesar de estar formalmente detido, não se alterou a sua relação com tais artigos e substâncias.” A este entendimento contrapõe o ora recorrente que “[m]esmo que se considere que o crime de tráfico de estupefacientes é de execução permanente, enquanto o produto estupefaciente estiver na disponibilidade presumida do arguido, (no caso dos autos, na sua residência), nunca poderia o flagrante delito manter-se pois o agente está, fisicamente, impossibilitado de no mesmo participar por já estar detido.”
Que o crime de tráfico de estupefacientes é um crime de execução permanente não existem quaisquer dúvidas, como se alcança do Acórdão do STJ de 21.04.2021 proferido no processo n.º 510/19.6JELSB.L1 e disponível em www.dgsi.pt : “O crime em apreço é o de tráfico de estupefacientes, que viola o bem jurídico saúde, entre eventualmente outros (cf. Ac. STJ de 10/10/2018, Proc.º n.º 5/16.0GAAMT.S1; Ac. 5/16.0GAAMT.S1), como “a estabilidade económica, financeira, cultural e política da sociedade e a segurança e soberania do Estado” (cf. Ac. 89/18.6JELSB.L1.S1), dependendo a verificação da sua mais concreta e mais vultuosa lesão dos contornos específicos do caso. (…) É ainda um crime de trato sucessivo, de execução permanente, em que a incriminação se completa nos primeiros atos de execução, equiparando-se assim a tentativa à consumação (Ac. STJ de 3/09/2015). Ou seja, é um crime de perigo comum abstrato, preenchendo-se o tipo com a mera detenção de produto estupefaciente. No caso, a conduta do agente constitui, efetivamente, um perigo potencial para a saúde pública de um muito alargado número de pessoas.” (2)
De referir, complementarmente, que “[a]s várias condutas [previstas no art.º 21.º do DL 15/93] (entre si numa relação de progressão, que vai do cultivo, ao fabrico, ao transporte e à venda) que integram o tipo são alternativas, de maneira que é indiferente que para a prática do crime se realize uma ou outra (…).” (3)
Por último, ligado às considerações anteriormente referidas, é de salientar que entendemos, como fez o TC no seu Acórdão 426/91 (4), “[d]ificilmente se vislumbra, aliás, como poderá ser feita, num qualquer caso, a prova de que o tráfico de estupefacientes é absolutamente insusceptível de criar perigo.”
Do exposto flui com meridiana clareza que, apesar da detenção do ora recorrente, existiam indícios (dados pela quantidade e qualidade dos produtos estupefacientes encontrados na sua pessoa e no seu carro, bem como decorrentes das vigilâncias policiais que indicavam uma atividade de venda de estupefacientes a vários consumidores durante meses) de que o mesmo previsivelmente mantinha a disponibilidade ou, melhor dizendo, mantinha a posse de outros produtos estupefacientes similares nas suas residências, mantendo-se, quanto a estes, a prática do crime e o flagrante delito, sendo certo que a tais produtos poderiam aceder entretanto (caso as buscas não se tivessem concretizado) outras pessoas, concretizando o perigo que a tutela criminal em causa visa acautelar.
Em síntese, mantendo-se tal flagrante delito, está perfeitamente justificada a compressão (nas palavras do próprio recorrente) “ao mínimo estritamente indispensável os direitos fundamentais, para salvaguarda de outros direitos (segurança, realização da justiça) [aos quais acrescentaríamos todos aqueles que a norma incriminatória – art.º 21.º do DL 15/95 - visa proteger, como acima vimos] em cumprimento do artigo 18.º do mesmo texto constitucional”. Este entendimento torna irrelevante qualquer dilação temporária entre a formalidade da detenção e a realização das buscas, que, aliás, sempre estaria plenamente justificada dada a necessidade de realizar as diligências probatórias complementares (busca no veículo e teste aos produtos estupefacientes apreendidos) e o tempo de deslocação aos respetivos locais.
Improcede, assim, a pretensão do recorrente quanto a esta questão.
2.ª questão – Subsunção dos factos ao crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (art.º 25.º do DL 15/93) ao invés do crime base (art.º 21.º do mesmo DL).
Tendo como epígrafe “Tráfico e outras actividades ilícitas”, prescreve o n.º 1 do art.º 21.º do DL 15/93 que “[q]uem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Segundo o art.º 25.° do mesmo normativo (com a epígrafe “Tráfico de menor gravidade”), “[s]e nos casos dos artigos 21° e 22°, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstancias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;
(...).”
Na Nota Justificativa do Anteprojecto de Lei enviada à AR, refere-se o carácter desta norma como “válvula de segurança” do sistema evitando-se que a situações de menor gravidade /ilicitude sejam aplicadas penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuante especial.
“É jurisprudência corrente que no domínio do tráfico de menor gravidade, o que releva é a “imagem global do facto”, tudo dependendo da apreciação e consideração conjuntas das circunstâncias, fatores ou parâmetros mencionados neste artigo. Do ponto de vista técnico, a essência da distinção entre o tipo base e o privilegiado plasma-se ao nível exclusivo da ilicitude do facto. Na verdade, tratando-se de um crime de perigo, o grau de ilicitude varia em função do grau de aptidão do tráfico para a criação do maior ou menor perigo para o bem protegido, a saúde pública.” (5)
A integração de uma “imagem global do facto que integre a previsão do citado art.º 25.º deverá “considerar, designadamente, o carácter ocasional ou regular da actividade, o período de tempo a que esta se reporta, o número de pessoas identificadas como consumidores, os montantes pecuniários envolvidos, o tipo de organização e logística, etc”. (6) Não é critério legal para integração no art.º 21.º vs 25.º, ao invés do que afirma o recorrente, a classificação como “pequeno” ou “grande” tráfico, classificação, aliás, sem qualquer delimitação normativa ou de qualquer outra espécie, sendo apenas um conceito meramente conclusivo.
No caso dos autos, provou-se que o arguido (ora recorrente), sem ser consumidor (7), pelo menos durante 10 meses, cedeu cocaína e heroína a troco de dinheiro a vários consumidores (foram identificados 6), tendo-lhe sido apreendidos € 1600,00, preparando (pesando, cortando e acondicionando) o estupefaciente, movendo-se entre … e … e indo ao encontro dos consumidores com o seu veículo automóvel. Também se provou que tinha na sua posse uma saqueta com MDMA, com o peso líquido de 1,336 gramas e um grau de pureza de 51,3% (susceptível de originar 7 doses individuais); seis saquetas com heroína, com o peso líquido de 7,732 gramas e um grau de pureza de 7,5% (susceptível de originar 5 doses individuais); vinte saquetas com cocaína, com o peso líquido de 7,809 gramas e um grau de pureza de 53,9% (susceptível de originar 21 doses individuais); uma saqueta com cocaína, com o peso líquido de 0,162 gramas e um grau de pureza de 49,0% (susceptível de originar 4 doses individuais); catorze saquetas com heroína, com o peso líquido de 20,620 gramas e um grau de pureza de 10,3% (susceptível de originar 21 doses individuais); dez saquetas com cocaína, com o peso líquido de 3,859 gramas e um grau de pureza de 28,1% (susceptível de originar 35 doses individuais); uma saqueta com cocaína, com o peso líquido de 10,363 gramas e um grau de pureza de 13,6% (susceptível de originar 7 doses individuais); um saco com cocaína, com o peso líquido de 24,801 gramas e um grau de pureza de 69,1% (susceptível de originar 85 doses individuais); dezasseis saquetas com heroína, com o peso líquido de 21,564 gramas e um grau de pureza de 9,0% (susceptível de originar 19 doses individuais).
Do exposto flui que, atento o carácter regular da atividade, o período desta (10 meses), o número de pessoas envolvidas, os montantes pecuniários gerados (de que a quantias apreendidas são indício), bem como a disponibilidade perante os consumidores (indo ao encontro dos mesmos, ou seja, facilitando o processo aquisitivo) e a logística organizada pelo mesmo (com pesagem, corte e acondicionamento) e, não menos importante, o alto grau de aditividade dos estupefacientes (8) transacionados e apreendidos, bem como a sua quantidade, não se nos oferecem dúvidas de que a imagem global dos factos não pode traduzir uma ilicitude diminuída e, muito menos, “consideravelmente diminuída”.
Improcede, pois, também a pretensão do recorrente quanto a esta questão.
3.ª questão – Medida da pena excessiva, com fixação (pretendida) no mínimo legal (prisão) ou pena de multa.
Segundo o recorrente, do seu comportamento, “verificou-se uma integração verdadeira e própria, estando assegurada a confiança da comunidade na validade e força de vigência das normas do Estado na tutela dos bens jurídicos, na medida em que o arguido demonstra ser cumpridor e tem em conta a sua boa integração no meio social, assim como a estabilidade familiar e pessoal do arguido e a sua situação económica”, mais defendendo que “dúvidas não existem de que a condenação do Arguido/Recorrente é ilegal e inconstitucional, violando-se também o disposto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa (…)”, pelo que “deve a pena ser concretamente determinada pelo seu mínimo legal, eventualmente em pena de multa, por ser esta a medida adequada e proporcional.”
Salvo o devido respeito, desconhecemos o que é uma condenação “inconstitucional”.
Com efeito, inconstitucionais (para este específico efeito, ou seja, em sede de reapreciação jurisdicional de uma decisão de 1.ª instância) são as interpretações de normas e não as condenações criminais, não identificando o recorrente qualquer interpretação normativa violadora de preceitos constitucionais.
A motivação do tribunal a quo quanto a esta questão foi a seguinte:
“Atendendo, à quantidade do produto estupefaciente transaccionado e à não despicienda dimensão da sua actividade, é de concluir ser médio/elevado o grau de ilicitude dos factos.
O arguido actuou com dolo directo, no cometimento do crime.
O arguido mostrou-se arrependido, confessou parte dos factos ainda que tenha negado o período temporal em que o fez e bem assim o numero de pessoas.
Porem, não podemos olvidar a quantidade de droga apreendida e o facto de o arguido já possuir antecedentes criminais da mesma natureza.
Fazem-se, assim, sentir elevadíssimas exigências de prevenção especial positiva.”
Vejamos.
Desde logo, cumpre salientar que se nos afigura no mínimo temerário (para não dizer algo mais explícito) afirmar que o ora recorrente “demonstra ser cumpridor” quando, entre outros antecedentes criminais, está provado que tem a decorrer uma suspensão de execução da pena de prisão com regime de prova com a duração de 5 anos (autos nº 227/17… - Tribunal de …), no qual foi condenado por tráfico de estupefacientes, medida com termo previsto para o dia 28/03/2024.
Por outro lado, sempre se dirá:
De acordo com o art.º 71.º, n.º 1 do C. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
''A redacção dada ao nº 1 harmonizou esta norma com a do novo art.º 40.º: o texto anterior podia sugerir que se atribuía à culpa um papel preponderante na determinação da medida da pena, possibilitaria mesmo, contra a filosofia que era já a do Código, uma leitura que apontasse no sentido da afirmação da retribuição como fim das penas; poderia ser entendido como atribuindo às exigências de prevenção um papel secundário, meramente adjuvante, naquela determinação, que não é, de modo algum, o que agora expressamente se lhes assinala.'' (9)
Deste modo, resulta expressamente do normativo citado a necessidade da consideração da díade culpa / prevenção na determinação do quantum punitivo.
Relativamente à culpa, entende-se como inequívoco que se trata de um conceito chave do Código Penal de 1982, constando do ponto 2 do respectivo preâmbulo que “toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta”. A eleição legal de um verdadeiro princípio da culpa cinde-se em duas realidades diferentes, a saber, a culpa como fundamento da pena e a culpa como fundamento da medida da pena (10), sendo desta última que agora nos ocuparemos.
De que forma pode a culpa determinar a medida concreta da pena, articulando-se harmoniosamente nessa função com as citadas exigências de prevenção?
A jurisprudência alemã (11) desenvolveu a chamada “teoria do espaço livre”: segundo esta, não é possível determinar-se de modo exato uma pena adequada à culpa, sendo apenas possível delimitar uma zona dentro da qual deve situar-se a pena para que não possa falhar a sua função de levar a cabo uma justa compensação da culpabilidade do autor; esta relação imprecisa entre a culpa e a pena pode ser aproveitada pelo tribunal para a prevenção especial, fixando a sanção entre o limite inferior e superior do “espaço livre” da culpa, de acordo com os efeitos que possam esperar-se daquela para a integração social do autor do ilícito. (12)
Para Jorge de Figueiredo Dias (13), a finalidade primordial visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto; e esta há-de ser também por conseguinte a ideia mestra do modelo de medida da pena. Tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospetivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospetivo, corretamente traduzido pela necessidade de tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada (prevenção geral positiva ou prevenção de integração). Esta ideia traduz a convicção de que existe uma medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena visa alcançar. Porém, tal como na anteriormente aludida “teoria do espaço livre”, esta medida ótima de prevenção geral positiva também não fornece ao juiz um quantum exato de pena. Assim, de acordo com este entendimento é a prevenção geral positiva (não a culpa) que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem atuar considerações de prevenção especial de socialização.
Importa sublinhar que o “que é missão do juiz é individualizar, ajustar a sanção a todas as particularidades do caso singular, na medida em que elas possam ser tomadas em linha de conta para o valor a combater penalmente, conforme aos fundamentos político-sistemáticos da lei.” (14)
Importa, assim, indagar dos aludidos “fundamentos político-sistemáticos da lei”, para, de seguida, articular a relevância do “caso singular” na sua essencial qualidade contraditória (e respetiva medida), em concreto, com aqueles fundamentos.
Em concreto, é de sublinhar a atitude de essencial insensibilidade do ora recorrente face à pena que lhe foi anteriormente imposta, que não teve qualquer efeito dissuasor da prática ulterior de mais um crime homótropo, sendo de mencionar ainda a circunstância, de valoração especialmente negativa, da prática do crime durante o período de suspensão da execução da pena. A questão que se coloca é: se nem a limitação da suspensão da execução da pena o afastou da prática de crimes e, mais especificamente, até do mesmo tipo de crime, evidencia-se que lhe deve ser aplicada uma pena que permita a proteção efetiva dos bens jurídicos e a reintegração do mesmo na sociedade (cfr. art.º 40.º, n.º 1 do C. Penal), de forma a que o mesmo interiorize criticamente as razões que o levaram (novamente) a delinquir, de forma a evitar a futura prática de (mais) crimes.
A fixação da pena no acórdão recorrido não merece, assim, qualquer censura.
O recurso é, em consequência, totalmente improcedente.
3 - Dispositivo.
Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC. (art.º 513.º, n.º 1 do CPP e art.º 8.º, n.º 9 / Tabela III do Regulamento das Custas Processuais)
(Processado em computador e revisto pelo relator)
..............................................................................................................
1 Diploma a que pertencerão as menções normativas ulteriores, sem indicação diversa.
2 Negrito da nossa autoria.
3 Pedro Patto in Comentário das Leis Penais Extravagantes, Universidade Católica Editora, Volume 2, Lisboa, 2011, página 487.
4 Disponível no respetivo sítio institucional.
5 Fernando Gama Lobo in Droga, Notas, Doutrina, Jurisprudência, Legislação Conexa, Almedina, 2.ª edição, 2021, página 125.
6 Pedro Patto in Op. cit., página 509.
7 Vale aqui lembrar o papel extremamente negativo dos vendedores (dealers) finais de estupefacientes, pois, sem eles, não haveria tal ilegal comércio, pois são a “peça final” do puzzle complexo de produção, transporte e distribuição daqueles produtos. “Os vendedores (“dealers”) de drogas aditivas obtêm dinheiro através de ameaças desagradáveis. Eles vendem proteção para os sintomas de abstinência. Isto é chantagem ou o seu equivalente moral.” Peter Alldridge, Dealing with Drug Dealing in Harm and Culpability, Oxford Monographs on Criminal Law and Justice, Claredon Press Oxford, 1996, Reimpressão 2003, página 248 (tradução nossa).
8 No relatório de uma Comissão de Inquérito do Parlamento Europeu (citado na Revista Sub Judice, n.º 3, 1992, página 99, apud Fernando Gama Lobo in Notas, Doutrina, Jurisprudência, Legislação Conexa, 2.ª edição, 2021, Almedina, página 36), a heroína é classificada como droga ultra dura e a cocaína como droga dura. 9 José Gonçalves da Costa, Revisão do Código Penal - Implicações Judiciárias mais Relevantes da Revisão da Parte Geral, CEJ, Lisboa, 1996, página 29.
10 Sobre esta distinção fundamental, pode ver-se Claus Roxin in Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, páginas 813 e 814, onde se afirma que a culpa como fundamento da pena diz respeito à imputabilidade ou capacidade de culpa, bem como à possibilidade de conhecimento da proibição, sendo que a culpa como fundamento da medida da pena é uma realidade suscetível de fixação em concreto através da consideração de circunstâncias (cfr. o n.º 2 do art.º 71.º do C. Penal).
11 A norma do C. Penal Alemão equivalente ao art.º 71º do Código Penal Português tem a seguinte estrutura: o § 46 I daquele diploma contém o enunciado de que na individualização da pena se devem tomar em consideração os fins da mesma e no nº II enumeram-se as circunstâncias que, em benefício ou em prejuízo do autor, devem ser levadas em consideração para o aludido desiderato.
12 Assim, Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend in Tratado de Derecho Penal – tradução da 5.ª Edição do ''Lehrbuch des Strafrechts, All. Teil'' - Comares, Granada, Dezembro de 2002, páginas 948 e 949. Sabemos que Eduardo Correia (com a concordância da Comissão Revisora) defendia, nas suas linhas essenciais, este conceito, ao afirmar ''é claro que que, em absoluto, a medida da pena é uma certa; simplesmente, qual ela seja exactamente é coisa que não poderá determinar-se, tendo, pois, o aplicador de remeter-se a uma aproximação que, só ela, justifica aquele ''spielraum'', dentro do qual podem ser decisivas considerações derivadas da pena prevenção.'' (BMJ n.º 149, página 72).
13 Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, páginas 105 a 107.
14 Zimmerl, Strafr. Arbeitsmethode, apud José de Sousa e Brito, Sentido e Valor da Análise do Crime, Direito e Justiça, vol. IV, 1989/1990, páginas 140/1.