Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 673/07-2 |  |
SIGILO PROFISSIONAL
MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO
ARRESTO
CESSÃO DE CONTRATO
PROMESSA DE COMPRA E VENDA
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
I - O advogado não está impedido de depor como testemunha, mas apenas obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços.
II - Os poderes da Relação sobre a modificabilidade da matéria de facto, em resultado da gravação dos depoimentos prestados pelas testemunhas em julgamento, não atentam contra a liberdade de julgamento do juiz da 1ª instância, permitindo apenas sindicar a correcção da análise das provas, segundo as regras da ciência, da lógica e da experiência, prevenindo o erro do julgador e corrigindo-o, se for caso disso.
III - São requisitos do procedimento cautelar de arresto: a probabilidade da existência do crédito do requerente e o risco de perda da garantia patrimonial.
IV - O contrato de cessão da posição contratual tem como principal efeito a substituição do cedente pelo cessionário, como contraparte do cedido, na posição contratual básica, tal como esta existe à data da cessão.
V – Há incumprimento definitivo do contrato-promessa, quando o promitente-vendedor vende a outro, que não o promitente-comprador, o objecto do negócio jurídico.
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PROCESSO Nº 673/07- 2
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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“A” e mulher “B” instauraram, no Tribunal de … um procedimento cautelar de arresto contra “C”, pedindo que seja decretado o arresto sobre a fracção autónoma "O" do prédio urbano situado na Urbanização …, no Sítio do …, em …, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n° 2127, para garantia de um crédito de 150.252,12 euros. PROCESSO Nº 673/07- 2
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
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Alegou, no essencial, que a requerida celebrou um contrato promessa de compra e venda com “D”, através do qual prometeu vender-lhe a fracção "P" do mencionado prédio, tendo o promitente-comprador, posterionnente, cedido a sua posição contratual aos requerentes e recebido destes a quantia de 142.739.50 euros, cessão que teve a anuência da requerida; pagaram ainda ao mediador imobiliário a importância de 7.512,62 euros .
No entanto, a requerida alienou a um terceiro a referida fracção "P" e prepara-se para cessar a sua actividade quando fizer as escrituras das fracções que ainda tem em seu nome.
Produzidas as provas oferecidas, foi proferida decisão a julgar procedente o procedimento cautelar e a ordenar o arresto do bem indicado.
Para tanto, foram dados como indiciados os seguintes factos:
1. Os requerentes são cidadãos britânicos e ambos com 63 anos de idade.
2. A requerida é uma sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, com o NIPC …, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de …, sob o n.o …, com sede em Urbanização …, Lote …, freguesia de …, concelho de …, e que tem por objecto a aquisição e alienação, exploração, promoção, comercialização e urbanização de imóveis, construção por conta própria ou alheia de todo o tipo de edificações e obras sobre terrenos próprios ou de terceiros e sua comercialização; construção civil e respectivas subempreitadas e construção de prédios para venda; compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim.
3. Da referida sociedade são sócios “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, sendo cada um dos referidos sócios titular de uma quota no valor nominal de 5.000,00 euros, no capital social de 25.000,00 euros.
4. Entre a data da sua constituição e 6 de Novembro de 2003, a sociedade obrigava-se com a assinatura de um gerente, sendo que o único gerente era o mencionado “G”.
5. Em 6 de Novembro de 2003 foi registada uma alteração parcial do pacto social da requerida, pela qual a sociedade se passou a obrigar com duas assinaturas e a gerência passou a ser também exercida, para além do até então único gerente, por mais um gerente, “I”.
6. Em 14 de Junho de 2004, foi inscrita a nomeação para a gerência de um terceiro membro, “E”, sendo actualmente gerentes “G”, “I” e “E”.
7. Em Junho de 2004, os quatro sócios da requerida cederam ao gerente “I” parte das respectivas quotas, ficando este sócio com uma quota de 5.000,00 euros.
8. Em 2002 encontrava-se em desenvolvimento um projecto imobiliário para construção de um edifício, denominado de "…", no regime de propriedade horizontal, no local "…", correspondente ao lote …, do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o nº 02127/041187.
9. O terreno onde esse edifício estava a ser construído fora adquirido pela requerida, a 12 de Setembro de 2001.
10. Na qualidade de proprietária do terreno, construtora e promotora imobiliária, a requerida, através de “G”, encetou contactos no sentido de promover a comercialização dos respectivos apartamentos e, com esse propósito contactou a sociedade “J”, sita no local de …, na …, …
11. A imobiliária “J” colocou anúncios de venda dos apartamentos, tendo para o efeito sido-lhe fornecida pela sociedade construtora, através de “G”, planta das fracções e uma descrição sumária das mesmas.
12. No final de Agosto de 2003, a imobiliária “J” foi contactada pelos ora requerentes, que se mostraram interessados em adquirir um apartamento e depois de visitarem os apartamentos "…", foi-lhes oferecida a aquisição da fracção "P", por parte de “G”, desde que efectuassem um pagamento adicional de 10.000,00 euros sobre o preço de venda de 255.000,00 euros.
13. Nesta altura, “G” informou que já existia um contrato-promessa de compra e venda incidente sobre a fracção autónoma "P", o qual havia sido celebrado em 6 de Junho de 2003, entre a requerida, representada pelo próprio, e “D”.
14. E esclareceu que, conforme era regra há largos anos no negócio de mediação da compra e venda de imóveis, o promitente-comprador poderia ceder a sua posição contratual, uma vez que isso estava previsto no próprio contrato.
15. Face à aquiescência dos requerentes a respeito da sua aquisição, a imobiliária “J” contactou “G”, no sentido de ser formalizado o contrato-promessa de compra e venda.
16. Este pediu aos requerentes que os pagamentos a fazer fossem realizados faseadamente através da advogada Dr.8 “K”.
17. Os requerentes emitiram procuração a favor da referida causídica.
18. No dia 8 de Setembro de 2003, formalizou-se a cessão, a favor dos ora requerentes, da posição contratual que “D” detinha junto da requerida.
19. Os requerentes pagaram àquele a quantia de 142.739,50 euros ficando o remanescente, no valor de 104.747,56 euros de ser pago à requerida, no acto da escritura de compra e venda.
20. Tudo com o conhecimento de “G”.
21. A partir da data referida em 7., passou a ser “I” quem centralizava a maior parte dos contactos com a procuradora dos requerentes.
22. Em Julho de 2004, os requerentes voltaram ao apartamento com um decorador de interiores e verificaram que o mesmo estava parcialmente mobilado.
23. Durante meses, a “J” e a procuradora dos requerentes tentaram, sem sucesso, chegar a fala com os gerentes da requerida, os quais deixaram de responder aos telefonemas da última,
24. Quando os conseguiram contactar para agendar uma reunião, estes acabavam por desmarcar, adiar ou recusar as reuniões agendadas.
25. Em 10 de Julho de 2006, os requerentes conseguiram entrar no complexo de apartamentos "…" e verificaram que a fracção autónoma "P" tinha sinais de estar ocupada.
26. A 6 de Abril de 2006, no Cartório Notarial de …, realizou-se uma escritura de compra e venda incidente sobre a fracção "P", pelo valor de 300.000,00 euros, na qual foram outorgantes a requerida, representada pelos gerentes “E” e “I”, e “L” e sua mulher, “M”.
27. Em resultado da conduta da requerida e dos seus gerentes, os requerentes ficaram desembolsados da quantia de 150.252,12 euros, dos quais 142.739,50 euros foram entregues ao cedente “D” e o remanescente (7.512,62 euros) foi para cobrir parte da comissão devida à mediadora, quantia que até ao momento não lhes foi devolvida pela requerida.
28. Os gerentes da requerida têm insistido junto da procuradora dos requerentes, a qual é também procuradora de outros promitentes compradores noutros edifícios, no sentido de serem celebradas com rapidez as escrituras em falta em relação a esses outros edifícios.
29. A requerida prepara-se para cessar a actividade logo que consiga fazer as escrituras das fracções que ainda tem em seu nome nesses outros edifícios.
30. A quota do sócio e gerente da requerida “F” foi objecto de arresto para garantia do pagamento de uma dívida no valor de 114.723,51 euros.
31. O “D”, entretanto, ausentou-se para a África do Sul.
Inconformada, a requerida agravou, tendo alegado e formulado as conclusões que se transcrevem:
1ª. As partes, no documento denominado de "Acordo de transmissão da posição contratual", são os ora recorridos e o Sr. “D”, e o pagamento do valor de 150.252,12 euros deveria ser efectuado ao próprio Sr. “D” por depósito na sua conta bancária pessoal.
2a. Não foi a ora recorrente que embolsou a referida quantia, não podendo, assim, ser devedora, - o devedor dessa quantia é única e exclusivamente a pessoa com quem contrataram, o citado Sr. “D”.
3a. Confundem os recorridos a natureza jurídica do contrato-promessa e da cessão da posição contratual, errada qualificação que se verificou na douta decisão recorrida.
4a. Desde logo, mostrando-se não ser a recorrente a devedora do crédito de 150.252,12 euros, carece de fundamento o decretado arresto.
5a. Por outro lado, sequer se está, perante uma cessão da posição contratual, mas perante uma promessa de cessão ou de revenda, não podendo os recorridos serem tidos como promitentes adquirentes.
6a. Se, por um lado, não se encontra justificado o crédito dos recorridos perante a recorrente, desde logo e igualmente, não se mostram provados factos que justificam o receio invocado.
7a. Não pode constituir fundamento do arresto a existência de um arresto à quota de um sócio (não gerente), pois a sociedade não responde pelas dívidas particulares dos sócios e apenas a quota do sócio arrestado, que no caso é no valor de 5.000,00 euros.
8ª. Só por prova documental se podia comprovar a exiguidade do património da recorrente, prova essa, que minimamente foi feita, sequer por prova testemunhal.
9ª. Não se deu como provado que a Sociedade pretendesse cessar a sua actividade.
10ª. A testemunha “K” é advogada e prestou depoimento a factos do seu conhecimento no exercício da sua profissão, tendo violado o disposto no art. 87° do EOA, pelo que o seu depoimento não pode fazer prova em juízo, conforme consta da acta de inquirição e do depoimento que se encontra na cassete n° 1 de 0 a 2455, cuja audição, desde já, se requer.
11ª. Por se vir, nos termos do disposto no art. 6900-A do CPC, impugnar a decisão sobre a matéria de facto, entende-se que deve ser dada resposta negativa à matéria de facto dada por assente na fundamentação da douta decisão recorrida e constante nos pontos 28 e 29, pois tal matéria não resulta provada dos depoimentos das testemunhas “N” e “O”, nem da testemunha “K”, ( ainda que tal depoimento não possa servir de meio de prova) cujos depoimentos se encontram nas cassetes n° 1, de 2456 a 4501 e cassete n° 1 de 4502 a final e cassete nº 2 de 0 a 1077, cuja audição desde já se requer.
123• Houve, assim, por parte da douta decisão violação e errada aplicação da lei substantiva e da lei adjectiva, nomeadamente, dos artigos 424°, 425° e 426.° do Cód. Civil e 406°, 4070 e 408° do CPC.
13ª. Termos em que e com o douto suprimento deve ser dado provimento ao recurso, anulando-se a douta decisão, com todas as consequências legais.
Os Exmºs Desembargadores Adjuntos tiveram visto no processo.
Atentas as conclusões da agravante, que delimitam, como é regra, o objecto do recurso, as questões trazidas são:
I - admissibilidade do depoimento como testemunha da senhora advogada “K”;
II - modificação da matéria de facto indiciada;
III - preenchimento dos requisitos da providência cautelar decretada.
Vejamos, então:
Relativamente à primeira questão, é sabido que o advogado não está impedido de depor como testemunha, mas apenas obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:
- a factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;
- a factos de que a parte contrária do cliente ou respectivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio (cf. art. 87° nº 1 alíneas a) e e) do Estatuto da Ordem dos Advogados).
Ora, do depoimento gravado da referida testemunha, que representou, no exercício da sua profissão, os ora requerentes, não resulta que se tenha pronunciado sobre matérias abrangidas pelo sigilo profissional, limitando-se, genericamente, a relatar as circunstâncias da assinatura do "acordo de transmissão da posição contratual" junto aos autos a fls. 74 e 75, as dificuldades sentidas pelos seus representados na realização da escritura de compra e venda com a requerida e, depois, a impossibilidade de a outorgar, dado que a requerida vendeu a fracção a um terceiro.
De resto, a agravante não cuidou, sequer, de identificar os passos do depoimento da testemunha “K” susceptíveis de violar o dever de segredo profissional.
Assim, haverá que concluir pela validade do depoimento da indicada testemunha.
No que respeita à segunda questão, importa considerar que a garantia do chamado duplo grau de jurisdição, em matéria de facto, não desvirtua, nem subverte, o princípio da liberdade de julgamento, na afirmação que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (artigo 655º do CPC).
Mas esta liberdade de julgamento não constitui um poder arbitrário do juiz, antes está vinculada a uma análise crítica das provas, bem como à especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção (artigo 6530 do CPC).
Por isso, os acrescidos poderes da Relação sobre a modificabilidade da matéria de facto, em resultado da gravação dos depoimentos prestados pelas testemunhas em julgamento, não atentam contra a liberdade de julgamento do juiz da 1ª instância, permitindo apenas sindicar a correcção da análise das provas, segundo as regras da ciência, da lógica e da experiência, prevenindo o erro do julgador e corrigindo-o, se for caso disso.
Na situação que se aprecia, as testemunhas inquiridas - cujos depoimentos mostram-se gravados em registo audio - revelaram saber directo dos factos, nomeadamente, o comportamento da requerida, que contratou com terceiro a alienação da fracção prometida vender aos requerentes, bem como o património conhecido da mesma requerida e que pretende vender as fracções que ainda possui no complexo de apartamentos denominado "…", sendo que esta prova é bastante para, indiciariamente, considerar apurados os factos referidos em 28. e 29. supra, acolhendo-se a análise crítica das provas feita na decisão recorrida, a fls. 92.
Deste modo, dando-se como assente a factualidade indiciada pelo tribunal "a quo", cabe agora verificar se estão preenchidos os requisitos do procedimento cautelar de arresto: a probabilidade da existência do crédito dos requerentes, em resultado do incumprimento do contrato-promessa de compra e venda, e o risco de perda da garantia patrimonial.
De acordo com os factos perfunctoriamente apurados, a requerida “C” celebrou, em 6 de Junho de 2003, com “D”, um contrato-promessa de compra e venda da fracção autónoma "P" do edificio denominado "…", no … (cf. 13. supra e doc. fls. 71 a 73); posteriormente, com o acordo da requerida, e conforme a cláusula 2ª do contrato-promessa, que o admitia expressamente, o promitente-comprador cedeu aos requerentes “A” e mulher a sua posição contratual, através do escrito de fls. 74 e 75, tendo os mesmos requerentes pago ao cedente a quantia de 142.739,50 euros (cf. 18. e 19. supra).
O contrato de cessão da posição contratual tem como principal efeito a substituição do cedente pelo cessionário, como contraparte do cedido, na posição contratual básica, tal como esta existe à data da cessão (cf. Pires de Lima e Antunes Varela, CC anotado, vol. I, pg. 402), pelo que os requerentes tomaram a posição contratual do promitente-comprador, no contrato-promessa de compra e venda a que anteriormente se aludiu.
No entanto, não tendo ficado apurado que o cedente pagou ao promitente-vendedor qualquer importância, nem tal constando do contrato-promessa (deste ficou a constar que o preço da venda seria pago apenas no acto da outorga da escritura), os requerentes não são credores da quantia de 142.739,50 euros, relativamente à requerida promitente-vendedora.
Na verdade, nada ficou provado sobre a razão do pagamento dessa importância ao referido “D”.
Do mesmo modo, a requerida é estranha ao pagamento da quantia de 7.512,62 euros que os requerentes pagaram à mediadora imobiliária, não estando obrigada a ressarcir o que a esta foi pago pelos serviços de intermediação.
No entanto, resulta da factualidade indiciada que ocorreu incumprimento definitivo do contrato-promessa de compra e venda, imputável à requerida, uma vez que esta alienou a terceiro a fracção autónoma prometida aos requerentes, sendo que, então, funciona a cláusula penal aposta no contrato-promessa, entendida como indemnização acordada pelo incumprimento imputável à promitente-vendedora e que se consubstancia na obrigação assumida por esta do pagamento de uma indemnização de 100.000,00 euros aos promitentes-compradores (cf. cláusula 53 do contrato-promessa).
Sendo este o quantum do crédito dos requerentes.
Verificada a probabilidade do direito dos requerentes, mostra-se, de igual modo, preenchido o requisito do risco de perda da garantia patrimonial, dado que se mostra indiciado que a requerida "prepara-se para cessar a sua actividade logo que consiga fazer as escrituras das fracções que ainda tem em seu nome" (cf. 29. supra).
Tal circunstância, conjugada com a situação de incumprimento contratual definitivo, faz razoavelmente supor que se mostra em crise a possibilidade de os requeridos lograrem obter o montante da cláusula penal acordada, caso o arresto não seja decretado.
Acresce que é bastante um juízo de mera probabilidade, não se exigindo a prova segura, em sede de procedimento cautelar, nem a lei impõe a prova documental para o preenchimento do requisito do risco de perda de garantia patrimonial para satisfação do direito, caso este venha a ser reconhecido na competente acção declarativa de condenação.
Ante todo o exposto, negando provimento ao agravo, acorda-se em confirmar a decisão que decretou o arresto da fracção "O" da urbanização "…", com a correcção de que o arresto se destina a assegurar o crédito dos requerentes, no montante de 100.000,00 euros.
Custas pela agravante.
Évora, 28 de Junho de 2007