Évora
| 43/22.3GBTVR.E2 |  |
Quando uma publicação extravasa qualquer crítica objetiva e atinge intencionalmente a honra e consideração do visado, constitui uma valoração crítica inadequada aos dados de facto disponíveis ao arguido, estando perante uma crítica caluniosa dirigida àquele com o único escopo de a ofender naquelas componentes da sua personalidade.
I - Relatório.
No Juízo de Competência Genérica de … do Tribunal Judicial da Comarca de … corre termos o processo comum singular n.º 43/22.3GBTVR, no qual foi proferida sentença com o seguinte dispositivo, na parte que interessa (transcrição):
“Pelo exposto, julga-se procedente, por provada, a acusação particular, e consequentemente, condena-se o arguido AA quanto à prática, em autoria material, de um crime de difamação com publicidade, p. e p., pelos arts. 180º, nº 1, 183º, nº 1, al. a), do Cód. Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de 10 (dez) euros, perfazendo assim o total de € 1.200,00 (mil e duzentos euros).
Julga-se ainda parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido de indemnização cível deduzido, e, em sua consequência, condena-se o arguido/demandado AA no pagamento à demandante BB da quantia de € 1.200,00 (mil e duzentos euros), a título de compensação pelos danos não patrimoniais causados, acrescido de juros legais, à taxa supletiva para os juros civis, desde o trânsito em julgado desta decisão e até efetivo e integral pagamento, absolvendo-se o arguido da restante parte do pedido de indemnização que contra o mesmo vinha deduzido.”
Inconformado, o arguido interpôs recurso de tal decisão, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
“29. Do exposto resulta que o Arguido não quis cometer qualquer tipo de crime, senão teria utilizado outras palavras mais ofensivas e que nada se relacionavam com os factos a que teve acesso directo.
30. O Arguido sabia, tal como sabiam vários colegas de profissão, que a “BB” induzia pessoas em erro na forma pouco clara que se anunciava.
31. O Arguido apenas fez a publicação após o incidente com o seu cliente CC, em que a “BB” sem consentimento do Arguido ou do próprio CC, tentou e conseguiu contactá-lo diretamente.
32. As palavras que usou na publicação fazem apenas referência ao que se passou no incidente com o seu cliente.
33. Nas ofensas à honra estão sempre em causa dois valores constitucionais de igual valor – a honra e a liberdade de expressão (art.ºs 26º e 37º da CRP ), sendo que a prevalência de um deles em cada caso tem sempre que resultar de uma ponderação das circunstâncias do caso concreto, encontrando um equilíbrio que preserve sempre a liberdade de expressão, indispensável à subsistência de uma sociedade democrática, limitada pela proibição do aniquilamento da honra.
34. Não se pode, ainda por mais tendo em conta os factos do caso, punir o arguido por uma situação tão inocente.”
Peticionando, a final:
“Logo, a sentença deverá ser alterada e nestes termos e nos demais de direito com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., deve o presente Recurso ser julgado com provado e em consequência ser a decisão proferida em primeira instância ser revogada e substituída por outra que absolva o Arguido da condenação, ou, se assim não entenderem, no mínimo baixar a pena bem como a indianização a que foi condenado a pagar por ser excessivo num crime em que não foi usada qualquer linguagem vulgar nem foram usados quaisquer adjetivos negativos.”
O recurso foi admitido.
O MP na 1.ª instância respondeu ao recurso, com as seguintes conclusões (transcrição):
“1. O ora Recorrente, não se conformando com a douta decisão proferida pelo Tribunal a quo, veio dela recorrer, alegando que o Tribunal a quo fez uma incorrecta apreciação da prova produzida não podendo dar como provado os pontos 11 e 19 da matéria de facto dada como provada, nem como não provados os pontos 1 e 5 da matéria de facto dada como não provada.
2. Contudo, verifica-se que o Tribunal a quo analisou de forma exaustiva todas as fontes probatórias utilizáveis em julgamento efectuando uma súmula do respectivo conteúdo e fundamentou a sua convicção, na conjugação das declarações do arguido e da assistente, no depoimento das testemunhas inquiridas e na prova documental junta aos autos.
3. No que concerne às declarações do arguido e dos testemunhos prestados, verifica-se que o Tribunal a quo analisou e valorou todos os depoimentos prestados, explicitando os motivos e razões porque preteriu uns em relação a outros, sem margem para erro ou dúvida relevante e em termos concordantes com as regras da experiência comum e com a prova produzida.
4. De forma clara e coerente a douta Decisão discorreu quanto às declarações do arguido e concluiu que: “Aludiu o arguido a que não quis ofender a assistente, e a que o seu intuito era alertar os colegas da profissão e denunciar um acto de uma agente imobiliária, mas em bom rigor nem o arguido ou a restante prova logrou trazer à luz qualquer anúncio concreto em que a assistente se tenha identificado como interessada na compra de imóvel para ela mesma, nem o arguido nem a restante prova corroboraram que a assistente tenha efectuado o desempenho da mediação imobiliária, mesmo que junto do cliente da agência em que o arguido trabalhava, às ocultas do próprio arguido ou desta agência.
5. Na motivação da matéria de facto dada como provada o Tribunal a quo não deixou de expressamente referir que, quanto aos pontos 8 a 10 e 12 “assentou na ponderação global dessa prova, por declarações e testemunhal, ponderada à luz das regras de experiência comum e da normalidade da vida, nos termos já atrás expostos, onde avulta o sentido objectivo do texto publicado pelo arguido, que o arguido não pôde deixar de representar como o sentido do seu texto, como resultado da sua conduta, e que não pôde deixar de corresponder ao seu propósito. E ficando assim sem sustentação probatória a matéria vertida nos factos não provados.”
6. Como bem concluiu o Tribunal a quo, quanto ao teor da publicação efectuada: “a referida publicação foi efectuada pelo arguido sem restrições de publicidade, podendo ser visualizada e partilhada por qualquer utilizador daquela rede social, o que facilita a sua divulgação. Mais se provou que, com o referido texto, o arguido, dirigindo-se a terceiros, referiu-se à assistente como profissional da agência imobiliária …; imputou à assistente a publicação de anúncio a fazer passar-se por interessada na compra, por ela mesma, de imóvel, quando a assistente não o era, e, portanto, imputando à assistente uma conduta simulada; imputou também à assistente o desempenho da mediação imobiliária para compra, junto de clientes de outros profissionais de mediação imobiliária, interessados em vender imóveis, às ocultas desses outros profissionais; e, assim, com o referido texto, o arguido, dirigindo-se a terceiros, imputou à assistente factos ofensivos da honra e consideração da mesma, atribuindo-lhe uma conduta enganosa e uma conduta desleal para com os colegas profissionais do ramo da mediação imobiliária, e, com isso, atribuindo-lhe o uso de meios eticamente censuráveis no desempenho da mediação imobiliária para a compra de imóveis para os seus clientes; bem como, que o arguido sabia que, no referido texto que publicou, estava a imputar à assistente esses factos e que os mesmos não correspondiam à verdade.”
7. O Tribunal a quo não teve qualquer dúvida e a fundamentação do estabelecimento dos factos provados, bem como dos factos não provados, é clara e não apresenta qualquer dúvida ou contradição, não merecendo censura a matéria de facto dada como provada e a matéria de facto dada como não provada.”
Pugnando por:
“Pelo que (…) deverá ser negado provimento ao recurso, por manifestamente improcedente, mantendo-se na íntegra o decidido na douta decisão recorrida.”
(…)
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (1), sem resposta.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
Com interesse para a decisão da causa, consta da decisão recorrida (transcrição):
“II – Fundamentação
Factos provados
Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1. Em Fevereiro de 2022 a assistente BB trabalhava na agência imobiliária denominada …, sedeada na Rua …, em ….
2. A esse tempo, o arguido AA trabalhava como agente na agência imobiliária denominada …, com estabelecimento em ….
3. No dia 4 de Fevereiro de 2022, entre as 15h e as 16h. o arguido AA escreveu e publicou, na sua página da rede social …, o seguinte texto:
“Ser agente imobiliário em … tem destas coisas.
De vez em quando aparecem umas iluminadas que pensam que é só ir bater à porta dos clientes dos outros!
Colegas a agência é a … e a personagem chama-se BB. Põe anúncio a fingir ser compradora, pede partilhas e vai nas costas dizer que tem clientes para comprar.
Deste lado não há partilha!
Há apenas denúncia! Boas vendas BB!”.
4. A referida publicação foi efectuada pelo arguido sem restrições de publicidade, podendo ser visualizada e partilhada por qualquer utilizador daquela rede social, o que facilita a sua divulgação.
5. A assistente BB era a única agente com o nome BB a trabalhar na agência… em …, e o arguido AA estava a referir-se à mesma no referido texto que publicou.
6. Com o referido texto, o arguido, dirigindo-se a terceiros, referiu-se à assistente como profissional da agência imobiliária ….
7. Com o referido texto, o arguido, dirigindo-se a terceiros, imputou à assistente a publicação de anúncio a fazer passar-se por interessada na compra, por ela mesma, de imóvel, quando a assistente não o era, e, portanto, imputando à assistente uma conduta simulada.
8. Com o referido texto, o arguido, dirigindo-se a terceiros, imputou também à assistente o desempenho da mediação imobiliária para compra, junto de clientes de outros profissionais de mediação imobiliária, interessados em vender imóveis, às ocultas desses outros profissionais.
9. E, assim, com o referido texto, o arguido, dirigindo-se a terceiros, imputou à assistente factos ofensivos da honra e consideração da mesma, atribuindo-lhe uma conduta enganosa e uma conduta desleal para com os colegas profissionais do ramo da mediação imobiliária, e, com isso, atribuindo-lhe o uso de meios eticamente censuráveis no desempenho da mediação imobiliária para a compra de imóveis para os seus clientes.
10. O arguido sabia que, no referido texto que publicou, estava a imputar à assistente esses factos e que os mesmos não correspondiam à verdade.
11. A assistente BB sempre foi uma pessoa respeitada a nível pessoal e profissional, no meio onde vive e trabalha, sendo-lhe reconhecida competência, honestidade e rectidão.
12. O arguido AA agiu, do modo supra descrito, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
13. Nada consta do CRC (certificado de registo criminal) do arguido AA.
14. O arguido AA é licenciado pelo curso de …, exerce a actividade de empresário na área da …, aufere um rendimento mensal que ronda os três mil euros, é solteiro, vive sozinho, em casa própria, e tem despesas mensais que ascendem a cerca de mil e trezentos euros com o seu sustento e amortização de créditos contraídos.
15. A assistente foi alertada para a existência da publicação acima referida, por um amigo também agente imobiliário.
16. A assistente viu a publicação, e sentiu aflição e humilhação, tendo ficado desorientada e sem saber o que fazer, e sentindo-se agitada por perceber que a referida publicação podia ser vista por um número elevado de pessoas.
17. A reputação profissional da assistente foi posta em causa junto de um número indeterminado de pessoas, e foi alvo de suspeitas quanto à sua competência e honestidade.
18. Nos três meses seguintes, a assistente sentiu-se insegura e desanimada no exercício das suas tarefas profissionais, por achar que o seu desempenho poderia ser encarado com desconfiança por parte de clientes, potenciais clientes, superior hierárquico e colegas de profissão.
19. Os factos imputados pelo arguido, no referido texto que publicou, eram falsos, já que a assistente não publicara anúncio simulando-se pretendente à compra de imóvel para si, nem levara a cabo o desempenho da mediação imobiliária para compra, junto de clientes de outros profissionais de mediação imobiliária, interessados em vender imóveis, com sonegação desse facto junto desses outros profissionais.
20. A assistente sentiu medo de poder ser despedida, para que a agência onde trabalha não se visse envolta em suspeitas.
21. Por estes motivos, a assistente sentiu-se envergonhada, humilhada, triste e injustiçada, com a publicação realizada pelo arguido, tendo sofrido de ansiedade durante cerca de três meses.
22. Durante esse período, a assistente acordou sobressaltada durante algumas noites, pensando na quantidade de pessoas que poderiam ter visto a publicação.
23. A assistente teve vergonha de ir trabalhar, por pensar que os seus clientes, colegas e superior hierárquico poderiam ter visto a publicação.
24. A assistente teve dificuldade em concentrar-se nas tarefas quotidianas ou em conversas com outras pessoas, por estar constantemente preocupada com a ofensa de que tinha sido alvo e a pensar a quantas pessoas tal ofensa poderia ter chegado.
25. Por estes motivos, a assistente perdeu o apetite, sentia-se deprimida, desanimada, cansada, e sem a alegria que lhe era habitual.
26. Todas estas circunstâncias criaram na assistente um desequilíbrio psíquico e emocional.
Factos não provados
Da discussão da causa não resultaram provados os seguintes factos:
1. Com o referido texto, o arguido, dirigindo-se a terceiros, afirmou que a assistente usa meios eticamente censuráveis para angariar clientes.
2. Foi no dia 4 de Fevereiro de 2022, pelas 17h00, que a assistente foi alertada para a existência da publicação acima referida.
3. A assistente não conseguia voltar a adormecer quando acordou sobressaltada durante algumas noites.
4. Tudo aquilo que foi expresso pelo arguido na página do “…” corresponde à verdade dos factos ocorridos.
5. A intenção do arguido nunca foi de ofender a assistente.
6. A intenção do arguido foi tão somente avisar os colegas de profissão de uma prática, censurável, de obter clientes no ramo das vendas imobiliárias.
7. O arguido fez a referida publicação no … com o intuito de avisar os colegas de profissão.
8. A intenção do arguido foi divulgar ou denunciar a conduta incorreta da assistente em que induz em erro os colegas do ramo imobiliário a fazerem partilhas de negócios.
Motivação da decisão relativa à matéria de facto
A convicção do tribunal foi sustentada na ponderação global, conjugada e articulada, de todas as provas produzidas em audiência, por declarações, testemunhal e documental, à luz das regras de experiência comum e da normalidade da vida.
O arguido AA confirmou a realidade dos factos enunciados nos pontos 1 a 6 dos factos provados, nenhuma dúvida se suscitando a respeito da realidade dos mesmos, e desde logo com esse fundamentos resultaram provados tais factos, em articulação ainda com o documento junto a fls. 17 e 18.
No restante, o próprio arguido referiu o que esteve a motivar a publicação que efectuou, assim, que a assistente e a agência que ela representava tinham pedido uma parceria à agência onde o arguido trabalhava, relativa a um imóvel que o arguido mediava para venda em regime de exclusividade com a agência onde trabalhava o arguido, um apartamento na …, que tinha uma placa afixada com o contacto da agência onde o arguido trabalhava, a assistente não aguardou e contactou directamente o cliente do arguido, por telefone; e o cliente do arguido, a testemunha CC, contactou-o e contou-lhe o que se passara.
Mas adiante, o arguido acrescentou que contactara mesmo a assistente, que ela queria a visita naquele dia, e que o arguido disse-lhe que não, e que só depois é que a assistente contactou com o cliente do arguido, versão que, contudo, quanto a esta conversa em momento prévio à abordagem da assistente ao cliente do arguido, ficou sem sustentáculo na restante prova, e por isso sem credibilidade.
O próprio arguido corroborou, nas suas declarações, que a alusão que fez ao “vai nas costas”, na dita publicação, reportou-se ao contacto directo que a assistente realizou junto do cliente do arguido.
Acrescentou o arguido que a ética imobiliária não permite essa conduta da assistente, sem que, todavia, se vislumbre tal regra ética, menos ainda quando - como resultou da prova testemunhal - a assistente contactara com a agência para a qual o arguido trabalhava e até tentara o contacto directo com o arguido, deixando recado, a respeito e a dar conta da pretendida visita, dado que nem a mesma (suposta regra ética) se encontra na lei, nem no projecto de Código de Ética e Deontologia Profissional elaborado pela Associação dos Mediadores de Imobiliário de Portugal, disponível online (página online da ASMIP).
O arguido declarou que a assistente usava a rede … para publicar anúncios para compra “em nome dela”. Contudo, nenhum desses supostos anúncios chegou aos autos, nem que a assistente neles se identificasse como a compradora, sendo certo que aquele que se avista a fls. 18 apenas anuncia a procura de imóvel, mas não anuncia que é para compra pelo próprio anunciante ou pessoa que publicou o anúncio.
Aludiu o arguido a que não quis ofender a assistente, e a que o seu intuito era alertar os colegas da profissão e denunciar um acto de uma agente imobiliária, mas em bom rigor nem o arguido ou a restante prova logrou trazer à luz qualquer anúncio concreto em que a assistente se tenha identificado como interessada na compra de imóvel para ela mesma, nem o arguido nem a restante prova corroboraram que a assistente tenha efectuado o desempenho da mediação imobiliária, mesmo que junto do cliente da agência em que o arguido trabalhava, às ocultas do próprio arguido ou desta agência.
E é essa a leitura objectiva do teor da publicação realizada pelo arguido, só esta pode ter sido, mesmo para o próprio arguido - que já tinha … anos de trabalho na área da mediação imobiliária, tendo que ser conhecedor das imposições deontológicas que vigoram ou não vigoram -, a leitura do texto que publicou, tanto mais que a publicação de anúncios a dar conta do interesse na compra de imóveis, sem identificação de que se trata de anúncio publicado por mediador imobiliário, não é acto vedado por lei ou regra deontológica (nem tão pouco foi incluído no projecto de Código Deontológico) a quem desempenha a mediação imobiliária, antes sim podendo essa publicação ser compreendida na própria actividade de mediação. E tanto mais que o mero contacto de um mediador para compra, com um cliente de outro mediador para venda (mesmo que mediador com exclusividade), realizado com vista à visita do imóvel deste último cliente, efectuado às claras, de forma transparente, após a manifestação do interesse na visita à agência de mediação para venda, também não é acto vedado por lei ou regra deontológica (nem tão pouco foi incluído no projecto de Código Deontológico) a quem desempenha a mediação imobiliária, antes podendo ser compreendido na própria actividade de mediação, nem tão pouco se enquadrando numa deslealdade para com colegas da actividade de mediação.
A assistente, e as testemunhas, prestaram, cada qual, as suas respectivas declarações e depoimentos por forma que se afigurou sincera e honesta, evidenciando-se uma linha de continuidade nos depoimentos, apenas com as ressalvas que adiante se apontam.
A assistente BB confirmou que tinha contrato de trabalho com a …, para a qual trabalhava desde 2020, e no âmbito da qual tinha muitos clientes.
Corroborou que realizou uma visita de uns clientes seus, …, a um apartamento, que se localizava em frente a um outro que o arguido promovia para venda, viram a placa neste outro para venda, e os seus clientes pretendiam visitá-lo também; a assistente tentou o contacto telefónico com o arguido e não conseguiu, contactou com a agência para a qual trabalhava o arguido e pediu para enviarem o recado ao arguido para marcarem uma visita; como o proprietário do apartamento que aqueles clientes tinham visto conhecia o dono do apartamento à venda (à venda através da agência em que o arguido laborava), disponibilizou tal contacto, e a assistente ligou para esse dono, o qual referiu que o apartamento estava em regime de exclusividade com a agência e que era melhor falar com o arguido, não tendo mostrado disponibilidade para mostrar o imóvel; ainda no próprio dia o arguido telefonou à assistente e disse-lhe que ela não era agente imobiliária, no final do dia efectuou a dita publicação na rede social …, e a assistente não chegou a conseguir mostrar o apartamento aos seus clientes.
A assistente infirmou que alguma vez se tenha fingido compradora, esclarecendo que tinha clientes em carteira que pretendiam comprar imóveis, e colocava anúncios na rede … em vista a encontrar imóveis para eles.
Confirmou que a dita publicação não correspondia à verdade, e estava a denegrir a imagem pessoal e profissional da assistente.
Esclareceu que as testemunhas DD e EE contactaram-na a dar conta da publicação efectuada pelo arguido, a assistente foi então visualizar tal publicação, e ficou abalada com a mesma, transtornada psicologicamente, depressiva, chegou a perder a angariação por lhe dizerem que não tinham confiança na assistente em virtude da dita publicação, esteve três meses sem conseguir trabalhar e sem remuneração, perdeu a confiança em si, refugiou-se em casa, ficou triste, chegou a recorrer a terapia durante três meses, por várias noites acordou sobressaltada, sentia stress, desânimo, cansaço, perda de apetite, e sentia-se insegura e humilhada; e, dado que não se sentia em condições psicológicas para trabalhar, acabou por ser dispensada da empresa …, por acordo.
A testemunha DD, é empresária do ramo imobiliário, e é vizinha da assistente, com quem convive e com quem mantém uma relação de amizade.
Confirmou ter visualizado a publicação do arguido acerca da assistente, tal como os comentários postados que se lhe seguiram, publicação que identificou como correspondendo ao texto que se encontra a fls. 7, tendo feito um screenshot dessa publicação e enviado o mesmo para a assistente.
Esclareceu que a assistente é uma boa profissional, e que aquela publicação deixou-a triste, por virtude da repercussão da mesma no seio da agência onde a assistente trabalhava e dos clientes, a assistente teve momentos de choro, e conduziu a assistente à perda de autoconfiança, tendo-se sentido diminuída, humilhada publicamente.
Esclareceu por fim que, mais tarde, regressou à pagina do … e já não encontrou a dita publicação.
A testemunha FF, esteve casado com a assistente até meados de 2018/2019, e detém a empresa …, do ramo da mediação imobiliária.
Esclareceu que em meados de 2022, na sequência de um contacto telefónico de um colega, tomou conhecimento da publicação no …, cujo texto se encontra a fls. 18, que enxovalhava a assistente, na altura colaboradora na empresa da testemunha, e denegria a imagem tanto da … como da assistente, tendo observado também na altura os respectivos comentários que eram postados na rede social a respeito dessa publicação.
Esclareceu que tal publicação afectou a imagem da assistente e da …, fez perder alguns clientes, outros pediram explicações, e fez perder até uma colaboradora.
Negou que a assistente se fingisse compradora (interessada na compra).
Esclareceu também que a … tinha como clientes um casal … que pretendia adquirir um apartamento, andavam à procura desse apartamento, quanto ao qual a agência em que o arguido trabalhava tinha um contrato de mediação com exclusividade, que a assistente comunicou-lhe que tinha apurado um apartamento para venda através da agência imobiliária para a qual o arguido trabalhava, que a assistente tinha efectuado contactos para que os seus clientes fossem ver esse apartamento, inclusive com a agência para a qual o arguido trabalhava, mas não conseguira que a visita tivesse lugar, que foi através do dono de um outro apartamento próximo (que também estava à venda) que a assistente conseguiu o contacto do proprietário, tendo a assistente contactado então o proprietário do apartamento à venda através da empresa de mediação para a qual o arguido trabalhava. Este depoimento coadunou-se com parte da versão do arguido e com as declarações da assistente, e estas encontraram ainda prolongamento os depoimentos da testemunha GG e CC.
Esclareceu ainda que, a partir daquela publicação no …, o desempenho da assistente, na empresa da testemunha, baixou, com redução das respectivas vendas, e a testemunha veio a dispensar a assistente.
Esclareceu, finalmente, que a assistente ficou muito abalada com a dita publicação, do ponto de vista emocional, sem motivação para trabalhar,
A testemunha EE, trabalha na promoção de imóveis, e há cerca de seis anos que tem uma relação de amizade com a assistente.
Esclareceu que recebeu uma notificação online relativa à publicação no … (confrontada a testemunha, confirmou tratar-se do texto que se encontra a fls. 18) onde a assistente era mencionada, viu a publicação, e telefonou logo para a assistente.
Corroborou ter visto nessa publicação a colocação em causa do profissionalismo da assistente, o manchar do nome da assistente, confirmou ter a assistente como pessoa honesta e sincera, que tinha muitos clientes, que a mesma era uma pessoa alegre, e que nos contactos posteriores que teve com ela apercebeu-se que estava abatida, e que evidenciava tristeza.
A testemunha HH, presta serviços de mediação para a empresa … desde …, tomou conhecimento da publicação efectuada pelo arguido na rede social …, e não conhece a assistente.
A testemunha HH referiu que viu anúncios da assistente à procura de imóveis para compra, averiguou online o perfil da assistente, que a mesma nunca se identificava como agente imobiliária, e que tal identificação é uma obrigatoriedade.
Mas o certo é que esta suposta obrigatoriedade não se encontra consagrada na lei, nem tão pouco no projecto de Código de Ética e Deontologia Profissional elaborado pela Associação dos Mediadores de Imobiliário de Portugal, disponível online, não sendo por isso uma regra de conduta a que a assistente estivesse adstrita juridicamente ou sequer uma regra deontológica.
A testemunha GG, trabalha há cinco anos como agente imobiliária na agência …, e tomou conhecimento da publicação efectuada pelo arguido na rede social ….
Confirmou que a agência … tinha o interessado na venda, com quem tinha um contrato de exclusividade para venda de um apartamento no …, a assistente contactara com a agência … comunicando que tinha um cliente interessado na compra, e que nestes casos há um acordo entre as agências para que a comissão da venda, devida por virtude do contrato de mediação com o vendedor, seja partilhada entre ambas as agências.
A testemunha corroborou ainda que, após esse contacto da assistente BB, a assistente veio depois a envidar esforços para contactar directamente com o cliente da agência ….
Depois, a testemunha manifestou haver um “uso” no sentido de que cada uma das agências não contacte directamente com o cliente da outra, mais a mais quando há um contrato de exclusividade, evidenciando a testemunha ter sido o desrespeito deste uso pela assistente um dos motivos por trás da publicação efectuada pelo arguido no ….
De todo o modo, este suposto uso nem se encontra consagrado na lei, nem tão pouco no projecto de Código de Ética e Deontologia Profissional elaborado pela Associação dos Mediadores de Imobiliário de Portugal, disponível online, não sendo por isso uma regra de conduta a que a assistente estivesse adstrita juridicamente ou sequer uma regra deontológica.
A testemunha GG acrescentou que a assistente publicara anúncios nos quais fizera constar que procurava imóveis com determinadas características para compra, sem que os fizesse acompanhar da indicação da agência de mediação para a qual a assistente trabalhava, anúncios que a testemunha já conhecia, e, como tal, percebera que eram publicados no âmbito da actividade de mediação levada a cabo pela assistente.
Na perspectiva que a testemunha deu conta, a assistente deveria identificar nesses anúncios a agência de medição no âmbito da qual levava a cabo a actividade de mediação. Porém, também aqui, este suposta regra nem se encontra consagrada na lei, nem tão pouco no projecto de Código de Ética e Deontologia Profissional elaborado pela Associação dos Mediadores de Imobiliário de Portugal, disponível online, não sendo por isso uma regra de conduta a que a assistente estivesse adstrita juridicamente ou sequer uma regra deontológica.
A testemunha GG manifestou não ter visto qualquer ofensa na publicação efectuada pelo arguido na rede social …, mas o certo é que reconheceu que o teor do assim publicado pôs em questão o profissionalismo da assistente, o mesmo será dizer, a integridade profissional da assistente, e, com isso, o que retira é que tal publicação foi, até na perspectiva da testemunha, ofensiva da reputação profissional da própria assistente.
A testemunha CC, confirmou que tinha um apartamento à venda do …, em …, havia contratado para o efeito os serviços de mediação imobiliária da agência onde trabalhava o arguido AA, e corroborou ter recebido um telefonema de pessoa que crê ter sido a assistente BB a pedir para mostrar a casa, com alguma insistência, tendo a testemunha, nessa ocasião, respondido à BB que não ia mostrar a casa porque tinha um acordo de exclusividade com a agência. Esclareceu ainda que havia um vizinho da testemunha que também tinha uma casa à venda, apontou como consentâneo que efectivamente a BB tenha conseguido saber o seu contacto telefónico através desse vizinho, e esclareceu finalmente que acabou por vender a casa por um preço mais baixo do que aquele que fixara inicialmente.
O depoimento da testemunha CC deixou duas notas sintomáticas.
Uma primeira, causando estranheza que, como interessado na venda, tendo recebido um telefonema da BB a manifestar o interesse numa visita à casa da testemunha, a testemunha tenha negado essa visita sem dar conta de que procurou assegurar essa visita, quanto mais não fosse contactando com o arguido ou com a imobiliária em que o arguido desenvolvia o seu trabalho. Independentemente do facto de a testemunha ter um contrato de mediação com exclusividade, afinal de contas a testemunha tinha interesse na venda, e naturalmente em que a sua casa fosse visitada, numa perspectiva de quantos mais forem os interessados maior a probabilidade de alcançar o seu desiderato natural, a concretização da venda e pelo preço mais alto. Mas não, pura e simplesmente, a testemunha recusou a visita, nada fez para assegurar que a visita fosse realizada através do seu mediador, denotando que houve uma intenção deliberada por banda do arguido em não permitir a visita ao apartamento por banda dos clientes da assistente, com a qual a testemunha CC acabou por se conformar.
A segunda nota é confirmativa desta primeira. A casa da testemunha acabou por ser vendida a terceiros por preço mais baixo do que o inicialmente pretendido, tornando mais evidente que não se verificavam circunstâncias que arredassem o interesse da testemunha na visita da casa por banda dos clientes da assistente (do lado da procura, não havia interessados que tivessem já aceite o preço proposto para venda, e, como tal, naturalmente que era de reconhecer um interesse objectivo em mais visitas, por banda da testemunha).
Numa síntese, o depoimento da testemunha CC acabou por concorrer para que foi criada por parte do arguido uma firme oposição a que a assistente BB lograsse conseguir que a casa fosse visitada pelos clientes da assistente, enfim, uma firme oposição a que esta lograsse desenvolver o seu trabalho em vista à obtenção da comissão inerente à “partilha” que fora ajustada, enfim uma má vontade do arguido quanto à possibilidade dessa partilha.
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Feita esta excursão pela prova produzida, a convicção positiva e segura do tribunal quanto à realidade dos factos vertidos nos pontos 8 a 10, e 12, dos factos provados, assentou na ponderação global dessa prova, por declarações e testemunhal, ponderada à luz das regras de experiência comum e da normalidade da vida, nos termos já atrás expostos, onde avulta o sentido objectivo do texto publicado pelo arguido, que o arguido não pôde deixar de representar como o sentido do seu texto, como resultado da sua conduta, e que não pôde deixar de corresponder ao seu propósito. E ficando assim sem sustentação probatória a matéria vertida nos factos não provados.
Se o fingimento significa dissimulação, uma conduta enganatória por banda da assistente, não se vislumbra como é que a mesma ficou demonstrada. Se o “vai nas costas” no contexto da publicação efectuada pelo arguido assume o significado do desempenho da mediação imobiliária junto de clientes de outros agentes imobiliários às ocultas desses outros mediadores, não se vislumbra como é que a mesma ficou demonstrada.
A convicção positiva e segura do tribunal quanto à realidade dos factos vertidos nos pontos 11 e 15 a 26, dos factos provados, assentou na ponderação conjugada das declarações prestadas pela assistente e dos depoimentos das testemunhas DD, FF, e EE, numa linha de conformidade com as regras de experiência comum e da normalidade da vida, tanto mais que a ofensividade do texto publicado pelo arguido prendeu-se sobretudo com a afectação de uma reputação profissional, com repercussões naturais para a confiança de quem desempenha funções na área da actividade de mediação imobiliária.
Quanto ao ponto 13 dos factos provados atendeu-se ao último CRC do arguido, junto aos autos.
Quanto ao ponto 14 dos factos provados, acolheram-se as declarações prestadas pelo arguido em audiência a respeito da sua condição pessoal, que se afiguraram nesta parte sinceras e honestas.
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O crime de difamação com publicidade é punido com uma moldura abstracta de pena de prisão até 9 meses ou com pena de multa até 320 dias - art.s 180º, nº 1, e 183º, nº 1, al. a), do Cód. Penal.
(…)
Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - art. 70º, do Cód. Penal.
No caso, e uma vez que o arguido não tem antecedentes criminais documentados no seu CRC, afigura-se, por isso, suficiente e bastante para servir de advertência ao arguido, e por prognose, dissuasora da prática futura de factos idênticos, a aplicação de uma pena não privativa da liberdade, no caso de uma pena de multa, à qual não obstam as exigências de prevenção geral.
A pena de multa deverá ser fixada em dias, a graduar segundo o grau de ilicitude do facto e de culpa do arguido (manifestada na prática do facto), bem como, segundo as exigências de prevenção especial e geral que se façam sentir - arts. 47º, nº 1, e 71º, nº 1, do Cód. Penal.
Na determinação concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele - art. 71º, nº 2, do Cód. Penal.
Cada dia de multa corresponderá a uma quantia entre 5 euros e 500 euros, que o tribunal fixa em função da descrita situação financeira do condenado e dos seus encargos pessoais - art. 47º, nº 2, do Cód. Penal.
Assim, como circunstâncias agravantes comuns, há a ponderar o dolo directo com que o arguido actuou, portanto, intenso.
Quanto à ilicitude do facto, atentas as concretas imputações realizada pelo arguido relativamente à assistente, e o seu significado, e bem assim às consequências que o comportamento do arguido teve na assistente, situam-se elas numa linha mediana.
E, como atenuantes comuns, há a ponderar que o arguido não possui quaisquer antecedentes criminais, e, face às suas condições pessoais, que o arguido é pessoa enquadrada social e profissionalmente, com um grau superior de escolaridade, tudo apontando para que a conduta que lhe é imputada constituiu um facto isolado no seu percurso de vida.
Em suma, mostra-se ajustada em função da culpa e das exigências de prevenção geral e especial, sublinhe-se, também, como solene advertência ao arguido, a aplicação de uma pena a situar-se nos 120 (cento e vinte) dias de multa, e, tendo em conta os seus rendimentos e despesas, à razão diária de 10 (dez) euros, perfazendo assim o total de 1.200 (mil e duzentos) euros.”
2 - Fundamentação.
(…)
As questões a decidir no presente recurso são:
1.ª questão - Averiguar se o recorrente estava convencido da verdade das imputações constantes da publicação em causa e reflexos normativos de tal convencimento;
2.ª questão – A medida da pena;
3.ª questão - O montante da indemnização.
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B. Decidindo.
1.ª questão - Averiguar se o recorrente estava convencido da verdade das imputações constantes da publicação em causa e reflexos normativos de tal convencimento.
O tipo legal de crime (difamação) em causa tem a seguinte configuração (art.º 180.º do Código Penal – doravante CP):
“1 - Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias. 2 - A conduta não é punível quando: a) A imputação for feita para realizar interesses legítimos; e b) O agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira. 3 - Sem prejuízo do disposto nas alíneas b), c) e d) do n.º 2 do artigo 31.º, o disposto no número anterior não se aplica quando se tratar da imputação de facto relativo à intimidade da vida privada e familiar. 4 - A boa fé referida na alínea b) do n.º 2 exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação.”
Considerando-se também a agravação prevista no art.º 183.º do mesmo diploma:
“1 - Se no caso dos crimes previstos nos artigos 180.º, 181.º e 182.º:
a) A ofensa for praticada através de meios ou em circunstâncias que facilitem a sua divulgação;
(…)
as penas da difamação ou da injúria são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo.”
Como se pode ler na decisão recorrida, a honra e consideração da pessoa humana têm, deste modo, dignidade de tutela penal e os factos imputados e/ou as palavras dirigidas devem ser idóneas a provocar a ofensa de tal honra e consideração.
O n.º 1 do art.º 31.º do CP dispõe que “o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade”. O n.º 2 da referida norma prescreve ainda que “[n]omeadamente, não é ilícito o facto praticado: b) no exercício de um direito”.
Por seu turno, especificamente quanto ao crime aqui em causa, flui do n.º 2 do art.º 180.º acima citado (é opinião doutrinalmente pacífica (2)) que as referidas causas de exclusão apenas se aplicam à imputação de factos, pelo que a causa de justificação prevista naquela disposição (exceptio veritatis) apenas é aplicável à imputação de factos ou à reprodução da correspondente imputação, pelo que não abrange a formulação de juízos ofensivos, a atribuição de epítetos ou palavras a que se alude no crime de injúrias, bem como a imputação de factos genéricos e abstratos. (3)
Mais especificamente quanto ao preenchimento do requisito previsto no art.º 180.º números 2, alínea b) e 4 do CP, importa lembrar que “Costa Andrade defende que se devem considerar atípicos os juízos que, como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do visado, desde que a valoração crítica seja adequada aos pertinentes dados de facto, esclarecendo, no entanto, que se deve excluir a atipicidade relativamente a críticas caluniosas, bem como a outros juízos exclusivamente motivados pelo propósito de rebaixar e humilhar” (4), sendo certo que, a propósito da referida atipicidade da crítica objectiva, (i) por um lado, a mesma não depende do acerto, da adequação material ou da verdade das apreciações subscritas. Os actos praticados serão atípicos seja qual for o seu bem fundado ou justeza material ou, inversamente, a sua impertinência; (ii) em segundo lugar, o direito de crítica com este sentido e alcance não conhece limites quanto ao seu teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas. O seu exercício legitima, por isso, o recurso às expressões mais agressivas e virulentas, mais carregadas de ironia e com os efeitos mais demolidores sobre a obra ou prestação em apreço; (iii) em terceiro lugar, é hoje igualmente pacífico o entendimento que submete a atuação das instâncias públicas ao escrutínio do direito de crítica (objetiva) com o sentido, alcance e estatuto jurídico-penal que ficam consignados.
No caso dos autos, em síntese, ficou, como vimos, provado que o ora recorrente escreveu e publicou, na sua página da rede social …, o seguinte texto:
“Ser agente imobiliário em … tem destas coisas.
De vez em quando aparecem umas iluminadas que pensam que é só ir bater à porta dos clientes dos outros!
Colegas a agência é a … e a personagem chama-se BB. Põe anúncio a fingir ser compradora, pede partilhas e vai nas costas dizer que tem clientes para comprar.
Deste lado não há partilha!
Há apenas denúncia! Boas vendas BB!”.
Mais ficou provado que, com o aludido texto, o recorrente, dirigindo-se a terceiros (uma publicação no … sem restrições de publicidade, por definição da estrutura e finalidade da rede social, pode, ao invés do que afirma o recorrente, ser visualizada e partilhada por qualquer utilizador daquela rede social, o que possibilita uma divulgação alargada, ou seja, é uma forma de alguém se dirigir a “terceiros” (5), referiu-se à assistente aquilo que, de forma acertada na decisão recorrida, é descrito como uma “conduta simulada” (traduzida no fingimento quanto à efetiva qualidade de compradora de imóveis) referente a negócios de outros agentes imobiliários, às “ocultas desses outros profissionais (“vai nas costas”).
Do exposto flui que, através da citada publicação, o ora recorrente, dirigindo-se a terceiros, imputou à assistente factos ofensivos da honra e consideração da mesma, atribuindo-lhe “uma conduta enganosa e uma conduta desleal para com os colegas profissionais do ramo da mediação imobiliária, e, com isso, atribuindo-lhe o uso de meios eticamente censuráveis no desempenho da mediação imobiliária para a compra de imóveis para os seus clientes”.
Por seu turno, o ora recorrente, que, sublinha-se, não impugna a matéria de facto (6), apesar de alegar que acreditou que a publicação efetuada “correspondia à verdade” e que demonstrou “o porquê de ter acreditado corresponder à verdade”, não fez (minimamente) prova da veracidade das imputações atribuídas à assistente. Com efeito, o arguido, apesar de mencionar a “evidência empírica” [sic] de um “historial” da assistente ser “conhecida entre os angariadores imobiliários por tentar angariar clientes ao induzir em erro fazendo crer que ela é que seria a compradora, até porque não se identifica como angariadora imobiliária”, não apresenta qualquer prova que imponha decisão diversa da recorrida e que determine a prova de tal alegação, assim totalmente infundada.
Quanto à defendida pelo ora recorrente necessidade de utilização de uma linguagem mais vulgar para ofender a assistente, trata-se de uma afirmação que se esgota em si própria, pois, como se nos afigura evidente, não se exige, para preenchimento do tipo, a utilização de linguagem vernacular, bastando a imputação de facto ou a formulação de um juízo “ofensivos da honra ou consideração” de outrem.
Quanto às considerações tecidas pelo ora recorrente quanto ao Código de Ética e Deontologia Profissional (elaborado pela Associação dos Mediadores de Imobiliário em Portugal), entendemos que as mesmas são irrelevantes:
Quanto ao referido art.º 6.º, não se mostra provado que a assistente tenha tentado “desviar” ou “angariar” um cliente que estava ligado contratualmente à mediadora do arguido, estando, ao invés, provado que a assistente não “levara a cabo o desempenho da mediação imobiliária para compra, junto de clientes de outros profissionais de mediação imobiliária, interessados em vender imóveis, com sonegação desse facto junto desses outros profissionais”, inexistindo, consequentemente, quaisquer atos de concorrência desleal ou anúncios ardilosos pouco transparentes ou enganadores por parte daquela.
O direito ao bom nome e reputação “consiste essencialmente no direito a não ser ofendido ou lesado na sua honra, dignidade ou consideração social mediante imputação feita por outrem, bem como no direito a defender-se dessa ofensa e a obter a competente reparação”.(7)
O art.º 25.º, n.º 1 da Constituição da República, dispõe que “a integridade moral e física das pessoas é inviolável”.
Dispondo depois o art.º 26.º do mesmo diploma fundamental que “a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de descriminação”
Por seu turno, segundo o art.º 37.º ainda do mesmo diploma, “todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento por palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e ser informados, sem impedimentos ou discriminações”.
Sem necessidade de mais considerações, a questão suscitada é notoriamente improcedente.
2.ª questão – A medida da pena.
Quanto à determinação da medida da pena, o recurso também se deve submeter à figura do “remédio jurídico”, ou seja, a intervenção do tribunal da Relação deve reconduzir-se apenas às incorreções visíveis no processo seguido pela 1.ª instância no que respeita à interpretação e aplicação do quadro legal e constitucional sobre tal matéria, sendo insindicável alguma margem de apreciação livre que se reconhece a tal instância enquanto componente estrutural e individualizada do ato de julgar.
Assim, no âmbito dos estritos poderes de cognição deste TR, da leitura da decisão recorrida não se evidencia qualquer inobservância de regra legal ou princípio respeitantes à determinação da medida da pena.
A definição da definição da moldura punitiva abstrata, exposição e ponderação dos factos atinentes, a identificação das normas aplicáveis e a adequada utilização dos critérios de ponderação, justifica amplamente que a pena concreta se situe algo abaixo do ½ do intervalo punitivo abstrato (que é de 165 dias de multa), como sucedeu.
Neste contexto, e não sendo oficiosamente detetável qualquer vício da decisão, maxime uma insuficiência do quadro fáctico para a determinação da medida da pena, impõe-se confirmar a sentença também nesta parte.
3.ª questão - O montante da indemnização.
O recorrente insurge-se quanto à fixação do montante indemnizatório de € 1200,00.
Nesta parte, porém, a sentença é irrecorrível, atento o disposto no art.º 400.º, n.º 2, uma vez que o valor do pedido (€ 1500,00) não é superior à alçada do tribunal recorrido (€ 5000,00) e a decisão impugnada (condenação em € 1200,00) não é desfavorável em valor superior a ½ da mesma alçada (cfr. art.º 44.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto). Assim, nesta parte, o recurso não obedece aos legais requisitos, pois nem o valor do pedido é superior à alçada do tribunal recorrido, nem a decisão proferida e impugnada é desfavorável para o recorrente em valor superior a ½ da mesma.
3 - Dispositivo.
Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC. (art.º 513.º, n.º 1 do CPP e art.º 8.º, n.º 9 / Tabela III do Regulamento das Custas Processuais)
(Processado em computador e revisto pelo relator)
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1 Diploma a que pertencerão todas as referências normativas ulteriores, salva indicação diversa.
2 Oliveira Mendes, O Direito à Honra e a sua Tutela Penal, Almedina, 1996, página 62.
3 Neste sentido, Acórdão deste TRE de Outubro de 1996 in BMJ n.º 460, página 817 apud Manuel Lopes Maia Gonçalves in Código Penal Português, Almedina, 18.ª edição, 2007, página 670.
4 Acórdão do TRP de 20.06.2012, proferido no processo n.º 7132/09.8TAVNG-A.P1 e disponível em www.dgsi.pt.
5 Aliás, este requisito é fundamentalmente dirigido à distinção entre o crime de injúria e de difamação, caracterizando apenas este último, no confronto com a imediação perante o ofendido daquele tipo. Os “terceiros” não têm, necessariamente, de ser pessoas determinadas, podendo (como é o caso) concretizar-se num número indeterminado de pessoas.
6 Quer a provada, quer a não provada. Recorde-se que a impugnação da matéria de facto deve obedecer aos requisitos exigidos nas diversas alíneas do n.º 3 do art.º 412.º, requisitos que não se mostram minimamente preenchidos.
7 Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, páginas 180/1.