Évora
| 4157/20.6T8STB.E1 |  |
ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE
CONTRADITÓRIO
DECISÃO SURPRESA
2 – No caso o tribunal recorrido proferiu despacho convidando o autor a pronunciar-se sobre as exceções invocadas na contestação da Ré, mas não o advertiu de que a falta de pronúncia sobre uma determinada realidade alegada pela parte contrária iria ser usada na decisão de facto, fundando a presunção legal de admissão. Destarte, ao julgar assente a factualidade constante dos pontos de facto provados n.ºs 8 e 9, com base na presunção legal de admissão, o tribunal recorrido proferiu uma decisão-surpresa, violando dessa forma o direito a um processo equitativo previsto no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição.
(Sumário da Relatora)
(2.ª Secção)
Relatora: Cristina Dá Mesquita
1ª Adjunta: Isabel Maria Socorro de Matos Peixoto Imaginário
2ª Adjunta: Ana Margarida Pinheiro Leite
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Évora:
I. RELATÓRIO
I.1.
(…), autor na ação declarativa com processo comum que moveu contra (…), Inc., interpôs recurso da despacho saneador-sentença proferida pelo Juízo Central Cível de Setúbal, Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, o qual julgou procedente, por provada, a exceção perentória de prescrição do direito de indemnização pedido pelo autor e, em consequência, absolveu a ré do pedido.
Na ação o autor pediu a condenação da ré a pagar-lhe a título de indemnização por danos patrimoniais de personalidade pela utilização indevida da sua imagem e nome a quantia de noventa mil euros (€ 90.000,00), acrescida de juros vencidos no valor de vinte sete mil e setecentos e noventa e quatro euros e sessenta e três cêntimos (€ 27.794,63) e de juros vincendos até integral e efetivo pagamento, à taxa legal, bem como a condenação da ré no pagamento de montante nunca inferior a cinco mil euros (€ 5.000,00), a título de danos não patrimoniais, acrescidos de juros vencidos no valor de dois mil e trezentos e dezassete euros e oitenta e um cêntimos (€ 2.317,81) e dos juros vincendos até integral pagamento, à taxa legal.
Para tal desiderato o autor alegou, em síntese, o seguinte: é jogador de futebol e nessa qualidade conta com a exposição pública da sua imagem; a ré, nos jogos eletrónicos, vídeos e aplicativos que desenvolve e fornece, incluindo os denominados FIFA, FIFA MANAGER, FIFA ULTIMATE TEAM-FUT e FIFA MOBILE, utilizou e continua a utilizar a imagem, nome e características pessoais e profissionais do autor, sem a sua autorização, desde pelo menos 2008, com o que obtém proventos ilícitos e prejudica a imagem e nome do autor.
Na sua contestação a ré invocou, além do mais, a excepção perentória de prescrição.
Em 16 de março de 2021, o tribunal emitiu o seguinte despacho: «Tendo sido deduzida defesa por exceção, notifique-se o Autor para, querendo, se pronunciar».
Nessa sequência o Autor apresentou articulado de resposta à matéria de exceção deduzida pela Ré.
I.2.
O recorrente formula alegações que culminam com as seguintes conclusões:
«a) A decisão recorrida é, salvo o devido respeito, que aliás é muito, injusta e precipitada, tendo partido de pressupostos errados.
b) Entende o Recorrente que as suas legítimas pretensões saem manifestamente prejudicadas pela manutenção da decisão recorrida.
c) O ora Recorrente não se conforma com a sentença proferida pelo Tribunal a quo, entendendo que a mesma padece de vícios, no que à decisão proferida sobre a excepção de prescrição aduzida pela ré na contestação diz respeito, já que não restam dúvidas, desde logo, que a mesma é nula.
d) Resulta à saciedade que, quando ocorreu a citação da ré, ainda não se mostravam decorridos os 3 (três) anos previstos no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil, considerada a data de lançamento das novas versões dos jogos (sendo esta a data que releva, de acordo com o próprio entendimento do Tribunal a quo, conforme plasmado na decisão recorrida).
e) É, pois, manifesta a contradição entre o raciocínio do Tribunal a quo, quando considera que novas versões dos jogos com a imagem e o nome do Autor ainda hoje são lançadas todos os anos, que a data relevante para a apreciação da prescrição do direito do Autor é a data do lançamento dos jogos, e a conclusão de que esse direito em relação a esse mesmo jogo se encontra prescrito, nomeadamente, quanto aos jogos FIFA Football ou FIFA Soccer), na edição de 2020 e FIFA Mobile, na edição de 2020.
f) Deve, pois, ser declarada a nulidade da sentença recorrida, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea c), parte inicial, do CPC, determinando-se a consequente remessa do processo ao Tribunal a quo para que sejam, subsequentemente, seguidos os trâmites processuais decorrentes.
g) Contudo, caso assim não se entenda, o Tribunal a quo incorre ainda em manifestos erros de julgamento quanto à matéria de facto e quanto às questões de direito esgrimidas nos autos, pelas partes.
h) Desde logo, o Tribunal a quo não podia ter dado como provado o que consta nos §§ 8 e 9 da matéria dada como provada e, em consequência, ter por assente que o Autor tomou conhecimento da utilização da sua imagem e demais características logo no ano de lançamento dos jogos FIFA em 2008.
i) Essa matéria factual dada como assente nunca poderia ter ocorrido, uma vez que nenhuma prova foi produzida nos autos que a suporte, havendo uma clara violação do preceituado nos artigos 410.º e 607.º, n.ºs 4 e 5, do C.P.C..
j) Isto porque em momento algum da petição inicial se mostra alegado pelo Autor que o mesmo teve conhecimento, em 2008, da inclusão da sua imagem, do seu nome e das suas características pessoais e profissionais nos jogos da ré, designadamente, nos jogos FIFA.
k) O que o Autor alega (vide artigos 11, 25 e 152 da petição inicial) é que a ré está a utilizar indevidamente a imagem e o nome do autor, pelo menos, desde Setembro de 2008 (data de lançamento do jogo de vídeo FIFA 2009).
l) O Tribunal a quo incorre num erro grosseiro de julgamento ao assumir que o momento em que a imagem, o nome e as características pessoais e profissionais do Autor foram introduzidas pela ré pela primeira vez nos seus jogos, e isto terá acontecido em 2008, coincide com o momento em que o Autor terá tido conhecimento que a ré se encontrava a utilizar essa imagem, o seu nome e as suas características pessoais e profissionais nos seus jogos.
m) Essa interpretação/conclusão pelo Tribunal a quo é absolutamente desprovida de qualquer sentido e não encontra nenhum respaldo naquilo que se mostra alegado pelo Autor na petição inicial.
n) A ré pode ter introduzido a imagem, o nome e as características pessoais e profissionais do Autor nos seus jogos pela primeira vez em 2008 e o Autor apenas ter tido conhecimento dessa utilização 5, 10 ou 15 anos depois.
o) Com efeito, o momento em que o lesado tem conhecimento do direito à indemnização, pode ou não coincidir com o momento de ocorrência do facto ilícito.
p) O mesmo se pode afirmar quanto ao conhecimento que o Autor teve, enquanto lesado, do direito à indemnização.
q) Acresce ainda que, o facto do Autor ou qualquer outra pessoa ter conhecimento da existência de algum dos jogos da ré, não significa que, consideradas a sua imensa diversidade e as suas respectivas edições, tenha necessariamente de conhecer todos os jogadores que estão incluídos nos mesmos, incluindo a sua própria pessoa.
r) Aliás, a verdade é que, nem a própria ré, na contestação apresentada, consegue afirmar – sem ser de forma dúbia – qual o exacto momento em que o Autor terá tido conhecimento da inclusão da sua imagem, nome e demais características nos seus jogos.
s) Apenas sendo referido, por aquela, um conjunto de suposições e presunções, sem qualquer suporte factual, consubstanciadas no facto de a ré supor que o Autor terá tido conhecimento da inclusão da sua imagem, nome e demais características, nos seus jogos, no ano de 2008, faz com que estejamos, pois, apenas perante um juízo probatório meramente assente em presunções judiciais e em regras da experiência (cfr. artigo 102 da contestação), o qual o Autor contesta e não admite.
t) Aliás, essa argumentação, relativa à alegada prescrição, pela ré na contestação apresentada nestes autos é em tudo similar à apresentada em outras acções idênticas à presente e já foi alvo da devida apreciação por parte de Tribunais Superiores.
u) Nesse sentido, decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, no que respeita a tal argumentação, que: “A apelante entende, mal, que estamos perante matéria não carecida de prova, quando é a própria que retira a sua conclusão de um juízo probatório meramente assente em presunções judiciais e em regras da experiência (artigo 106 da contestação), juízo este não admitido pelo autor, designadamente em articulado subsequente.
Como é evidente, ainda que tal juízo possa (ou não) ser apropriado, o autor pode ainda produzir prova que o contrarie” Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 7ª Secção, Processo: 4488/20.5T8ALM-B.L1, de 18.11.2023, disponível para consulta in www.dgsi.pt
v) Nos presentes autos, estamos, pois e também, perante meras suposições e presunções pela ré – reitera-se sem qualquer suporte factual – quanto à data em que o Autor terá tido conhecimento do lançamento dos jogos e do seu conteúdo.
w) Não podia, pois, o Tribunal a quo ter decidido com base em tais suposições presunções.
x) E essa matéria dada como provada, note-se, nem sequer corresponde ao alegado pela ré, porque em relação a esse momento o que ela alegou foi apenas que o autor «representou ou pôde representar (era-lhe exigível) que a sua imagem estava nesse jogo» (cfr., uma vez mais, o artigo 108 da contestação).
y) Importa, pois, apurar nos autos em que data o Autor teve tido conhecimento do lançamento dos jogos e do seu conteúdo, bem como, quando teve conhecimento, enquanto lesado, do direito à indemnização e cabe à ré que alegou a prescrição a prova dos factos que a sustentam – cfr. artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil.
z) Por outro lado, e, também, ao contrário do que o Tribunal a quo entendeu, o conhecimento do mérito no despacho saneador apenas deve ter lugar se o processo possibilitar esse conhecimento, o que não ocorre se existirem factos controvertidos que possam ser relevantes, segundo outras soluções igualmente plausíveis da questão de direito, ou seja, não há que antecipar qualquer solução jurídica e desconsiderar factos que sejam relevantes segundo outros enquadramentos possíveis do objecto da acção.
aa) Não corresponde à verdade que não exista a invocação de factos contrários aos alegados pela ré, na excepção peremptória que – irregularmente – foi conhecida de imediato (cfr. artigos 36 a 51 da petição inicial e artigos 3, 4, 5, 54, 55 e 57 do requerimento de resposta às excepções).
bb) De igual modo, foi junta, pelo Autor, suporte documental para prova do que alega nesses mesmos factos (cfr. documentos 8, 9 e 15 juntos com a petição inicial).
cc) No caso dos autos, está alegado na petição inicial e é admitido na contestação que os jogos em causa foram comercializados a partir do seu lançamento e surgiram até, entretanto, novas versões, ou seja, há factos novos, consubstanciados nos múltiplos atos de comercialização dos jogos, os quais se prolongaram no tempo, sublinhando-se que as últimas versões lançadas são ainda lançadas no mercado actualmente.
dd) Está contestada a existência de facto ilícito, porquanto se invoca a autorização para a utilização da imagem do jogador, assim como está contestada a existência e a quantificação do dano, sendo essencial a delimitação destes aspetos factuais para se apreciar a exceção da prescrição, atentas as diversas orientações possíveis acima expostas.
ee) Tal delimitação apenas poderá resultar da prova produzida em audiência de julgamento, cabendo, tal como já referido anteriormente, à ré que alegou a prescrição a prova dos factos que a produzem – cfr. artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil.
ff) Deste modo, não poderia o Tribunal a quo ter deixado de concluir, à luz das alegações vertidas na petição inicial e admitidas na contestação, que a questão de direito consubstanciada na prescrição deveria sempre ser relegada para final, por existirem várias soluções plausíveis para a mesma e por ser essencial a produção de prova dos factos alegados pelo Autor e pela ré para apreciar essa excepção.
gg) Tanto mais que a ré se limitou a aceitar a perduração do dano pela temporalidade aduzida pelo Autor, bem como a sua manutenção no presente – conforme resulta admitido na contestação, que os jogos em causa continuaram a ser vendidos após o seu lançamento e foram até feitas novas versões lançadas anualmente (como o próprio Tribunal dá como assente nos pontos 10 e 11 da decisão recorrida) – pelo que não podia o Tribunal a quo julgar procedente a excepção de prescrição invocada, muito menos, no despacho saneador de que se recorre.
hh) Devia, pois e ao contrário do que o Tribunal a quo decidiu, ter sido relegada para final o conhecimento da excepção de prescrição, porque é desta que se trata neste momento, por manifesta falta de elementos, e, nesse sentido, ordenado o prosseguimento dos autos para julgamento, proferindo despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova, conforme previsto no artigo 596.º, n.º 2, do CPC.
ii) Assume ainda óbvia relevância, in casu, que o Tribunal a quo nunca poderia ter dado como provados supostos factos que refere terem sido admitidos por acordo, quando não o foram por terem sido impugnados (tal como se demonstrou supra), mas ainda que não o tivessem sido, nunca haveria lugar à cominação que se mostra referida na decisão recorrida de forma a justificá-la.
jj) A argumentação do Tribunal a quo, não tem o mais pequeno apoio na letra da Lei e o utilizador do Código de Processo Civil se o aplicar tal como ele está, seria apanhado de surpresa se não respondesse às excepções ou, na resposta às excepções, não impugnasse cada um dos factos alegados na contestação e, consequentemente, os factos alegados pela parte contrária fossem considerados como admitidos por acordo.
kk) Não pode funcionar aqui o ónus de impugnação de factos alegados na contestação e que se mostra previsto no artigo 587.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, pois este, como resulta da sua inserção, é restrito aos casos de admissibilidade legal de réplica previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 584.º do mesmo diploma legal e os presentes autos não comportam este articulado porque não foi deduzida reconvenção pela ré na contestação.
ll) Nem poderia ser de outro modo: sem norma legal que o preveja, não se pode aplicar uma cominação, designadamente, a prevista no artigo 574.º do Código de Processo Civil, nem pode haver uma interpretação que se traduza em criar contra a Lei, uma cominação para a falta de resposta, que iria apanhar de surpresa as partes no processo.
mm) Como se não bastasse, mais se dirá que, o Tribunal a quo, no despacho de 16-03-2021, não explicitou nem advertiu, como era necessário e em manifesta violação dos princípios da lealdade, cooperação e boa fé processuais, que a falta de resposta/impugnação teria a consequência que o Tribunal a quo extraiu.
nn) Neste sentido, chama-se à colação o douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, nesta matéria, de 06 de Outubro de 2022, processo n.º 97235/21.1YIPRT.G1 e as considerações de Urbano A. Lopes Dias, Blog do IPPC, comentário sinóptico de 14/04/2015 <blogippc.blogspot.com> – para os quais se remete, com particular ênfase nas passagens supra transcritas – atenta a sua generosa fundamentação e porque responde taxativamente às questões no âmbito destes casos, mormente no que se reporta à alegada cominação que o Tribunal a quo aplica na decisão recorrida.
oo) E, não podem, de igual modo, deixarem de ser chamados à colação a Decisão Singular proferida pelo tribunal da Relação de Lisboa no processo n.º 24974/19.9T8LSB-A.L1 e os Acórdãos proferidos, em acções idênticas à presente, no processo n.º 3853/20.2T8BRG.G2 do Tribunal da Relação de Guimarães, no processo n.º 3731/21.8T8BRG-D.G1 do Tribunal da Relação de Guimarães, no processo 2160/20.5T8PNF.P2 do Tribunal da Relação do Porto, no processo n.º 4488/20.5T8ALM-B.L1 do Tribunal da Relação de Lisboa, no processo n.º 1579/20.6T8PVZ.P2 do Tribunal da Relação do Porto, cuja junção se requer à luz do disposto no artigo 651.º do Código de Processo Civil, constituindo esses Acórdãos decisão judicial de tribunal superior que, ao abrigo do artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil, assumem particular relevância por constituírem mais um elemento jurisprudencial sobre o thema decidendum destes autos.
pp) Logo, ao contrário do que o Tribunal a quo concluiu e decidiu, o Autor não estava onerado com a impugnação dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos invocados pela ré, uma vez que a matéria de facto alegada por esta nas excepções tem-se sempre por controvertida, podendo o Autor, ainda oferecer contraprova sobre a mesma (artigo 346.º do Código Civil).
qq) Também por aqui, não podia, pois, o Tribunal a quo ter dado como provado o que consta nos §§ 8 e 9 da matéria dada como provada e ter por assente que, pelo menos desde 2008, o Autor, invocante da lesão do seu direito de personalidade, adquiriu formalmente, o direito que se propõem exercer nestes autos, por não ser legalmente admissível a cominação a que alude na decisão recorrida.
rr) Para além disso, a única interpretação conforme à Constituição da República Portuguesa – mais precisamente, ao n.º 4 do seu artigo 20.º – do disposto no n.º 2 do artigo 574.º e n.º 1 do artigo 587.º, ambos do Código de Processo Civil, obriga a que se conclua que, não havendo lugar a réplica, a matéria de facto respeitante às exceções tem-se por não admitida por acordo.
ss) Pelo que, qualquer outra interpretação em sentido contrário, seria, pois, sempre inconstitucional, inconstitucionalidade que se suscita.
tt) E ainda tendo por referência, que a questão de direito consubstanciada na prescrição deveria sempre ser relegada para final, por existirem várias soluções plausíveis para a mesma, chegamos a outro aspecto que o Tribunal a quo ignorou ostensivamente, com a decisão agora proferida e de que se recorre.
uu) Conforme resulta dos autos, a pretensão do Autor radica na violação ilícita do direito de personalidade, concretamente no direito ao nome e à imagem, e ainda no enriquecimento sem causa (enriquecimento por intervenção).
vv) E, atenta a natureza subsidiária do instituto do enriquecimento sem causa, o prazo da prescrição previsto no artigo 482.º do Código Civil não se inicia enquanto o empobrecido tem outro meio ou fundamento que justifique a indemnização ou restituição – vide neste sentido o Acórdão do TRG de 20 de maio de 2021 no proc. n.º 6269/20.7T8PRT-A.G1 in www.dgsi.pt.
ww) Mais uma vez ao contrário do que o Tribunal a quo decidiu, nunca poderia ter operado o prazo prescricional inerente ao pedido de ressarcimento alicerçado em enriquecimento sem causa, visto que só com o trânsito em julgado da decisão que declarou prescrito o direito do Autor com fundamento em responsabilidade civil extracontratual, é que se iniciará a contagem daquele prazo. Neste sentido, v. ainda Ac. Relação Évora de 22/01/1998 in Col. Jur. tomo 1, 260.
xx) Teria, assim e relativamente ao pedido subsidiário baseado enriquecimento sem causa, sempre de ter sido, pelo Tribunal a quo, determinado o prosseguimento dos autos, com vista à fixação dos factos assentes e da base instrutória, para efeitos de apreciação da excepção de prescrição, aduzida pela ré, na contestação.
yy) Por tudo o que se deixa dito, não pode, pois, o Autor acompanhar a decisão sob recurso.
zz) Deve, pois e caso a invocada nulidade da decisão recorrida não proceda (o que não se concede e apenas se admite por mera cautela de patrocínio): (i) ser revogado o saneador-sentença que decidiu considerar provado o que consta nos pontos 8 e 9 da matéria dada como provada e julgou procedente a excepção de prescrição alegada pela ré; (ii) ser declarado sem efeito esse mesmo despacho; e (iii) ser determinado o prosseguimento dos autos em 1.ª Instância com a oportuna marcação e realização aí da audiência final de discussão e julgamento.
aaa) Face a tudo o que antecede, a sentença em crise violou o disposto nos artigos 3.º, n.ºs 3 e 4, 7.º, 8.º, 9.º-A, 131.º, 195.º, n.º 1, 410.º, 413.º, 574.º, 584.º, 587.º, 595.º, 596.º, n.º 2, 597.º, 607.º, n.º 4, parte final e 615.º, n.º 1, alínea c), parte inicial, todos do Código de Processo Civil e ainda os artigos 218.º, 306.º, 342.º, 363.º, 473.º, 474.º, 479.º, 482.º e 498.º, todos do Código Civil.
Termos em que deverá o presente recurso proceder, por provado, e, em consequência, ser declarada nula a decisão recorrida e determinada a consequente remessa do processo ao tribunal a quo, para que aí sejam, subsequentemente, seguidos os trâmites processuais decorrentes.
Caso assim não se entenda – o que não se concede e apenas se admite por mera cautela de patrocínio – sempre deve ser revogada a decisão recorrida e, em consequência, ser determinado o prosseguimento dos autos, relegando para a decisão final a apreciação da verificação da excepção de prescrição.
Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!»
I.3.
A recorrida apresentou resposta às alegações de recurso, que culminam com as seguintes conclusões:
«a) Nestes autos, o autor peticiona a condenação da ré no pagamento de indemnização pela utilização da sua imagem nos jogos FIFA desde 2008, há 17 (dezassete) anos, invocando a violação do seu direito de personalidade.
b) Esta ação, tendo em conta a causa de pedir descrita na PI, o petitório e inclusive a indicação aposta no formulário de submissão da PI no Citius (“Objecto de Acção: Factos ilícitos”) foi configurada pelo próprio autor como uma ação de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, nos termos do artigo 483.º do Código Civil.
c) Tendo sido invocada, pela ré, a exceção de prescrição do direito indemnizatório que o autor reclama, as partes já discutiram esta exceção em vários articulados – desde a PI (isto porque logo aí o autor abordou a prescrição), contestação, pronúncia do autor sobre as exceções, resposta da ré a esta pronúncia – e inclusive na audiência prévia realizada no dia 16.09.2025.
d) O saneador-sentença declarou o direito do autor prescrito pelo decurso de mais de três anos desde que o autor soube, em 2008, da utilização da sua imagem nos jogos FIFA e entendeu não demandar a ré nos três anos seguintes, só o fazendo em 2020, volvidos 12 (doze) anos.
e) O autor, quer na PI, quer na sua pronúncia expressa sobre as exceções, quer ainda na audiência prévia de 16.09.2025, opôs sempre e apenas a alegação de que, até aos dias de hoje, se mantém a produção de danos, por força das edições lançadas anualmente dos jogos FIFA, bem como de se manterem à venda versões anteriores dos jogos.
f) O autor, tendo tido oportunidades bastantes para isso, não afastou a data de 2008, invocada pela ré como sendo a data do conhecimento do direito indemnizatório que pretende exercer nesta ação.
g) A assunção desta realidade funda-se em duas razões: (i) Alegação do próprio autor na PI; (ii) Admissão por acordo, nos termos dos artigos 574.º, n.º 2 e 587.º, n.º 1, ambos do CPC, como a ré invocou na 1ª instância.
h) Sendo irrelevante a alegada natureza continuada do facto ilícito ou da produção de danos, como fixado no AUJ de 15.06.2023: “O termo inicial do prazo prescricional, estabelecido no artigo 498.º Código Civil, do direito de indemnização, com fundamento em responsabilidade civil extracontratual (…) deverá coincidir com o momento em que o lesado adquiram conhecimento dos factos que integram os pressupostos legais do direito invocado, independentemente de, à data de início da contagem daquele prazo, ainda não ter cessado a produção dos danos que venham a ser reclamados” – Documento n.º 1.
i) Posição que já anteriormente tinha adesão unânime na nossa jurisprudência: Acórdão do STJ de 18.04.2002, Proc. n.º 02B950; Acórdão do STJ de 14.10.2021, Proc. n.º 1292/20.4T8FAR-A.E1.S1; Acórdão do STJ de 21.06.2018, Proc. n.º 1006/15.0T8AGH.L1.S1; Acórdão do STJ de 23.06.2016, Proc. n.º 54/14.2TBCMN-B.G1.S1; Acórdão do TRL de 16.06.2011, Proc. n.º 3448/07.6TVLSB.L1-6; Acórdão do TRL de 26.01.2016, Proc. n.º 6097/13.6TBSXL.L1-7; e Acórdão do TCAN de 19.06.2015, Proc. n.º 00436/09.1BEMDL.
j) O conhecimento do autor, em 2008, do direito que invoca, neste pleito, é por isso um facto assente que decorre do seguinte: (i) da sua própria alegação na PI (entre outros: artigos 11, 25, 36, 41, 152 e 170 da PI); (ii) na invocação e suporte probatório junto pela ré na sua contestação (artigos 80 a 151 e docs. n.º 2, 10 a 16); e (iii) na aplicação das cominações processuais face à não tomada de posição do autor sobre um facto pessoal seu e que é igualmente facto essencial densificador da exceção de prescrição (artigos 574.º, n.º 1 e 2 e 587.º, n.º 1, ambos do CPC).
k) Mostrando-se bem fundada a conclusão do Tribunal a quo em determinar 2008 como a data em que o autor tomou conhecimento do direito que pretende exercer nestes autos.
l) Sendo que a alegada natureza continuada do facto ilícito ou da produção de danos não impede, nos termos do artigo 306.º, n.º 1, do CC, o início da contagem do prazo prescricional de três anos consagrado no artigo 498.º, n.º 1, do CC, logo em 2008 – tal como entendido no AUJ de 15.06.2023 e na sentença em crise.
m) A inclusão da imagem do autor em edições posteriores a 2008 dos jogos FIFA é uma situação previsível para o autor, como o mesmo reconhece na PI, no artigo 23: “…os jogos electrónicos FIFA, FIFA MANAGER e FIFA ULTIMATE TEAM – FUT são lançados anualmente, pelo que novas versões são lançadas no mercado todos os anos…”.
n) E enquanto situação previsível, não constitui um dano novo, como se refere na sentença: “E a tal não obsta a circunstância de os jogos em causa terem sucessivas edições, sendo lançadas novas versões dos jogos anualmente, já que se trata do desenvolvimento ou atualização das versões anteriores”.
o) Entendimento totalmente alinhado com o sentido jurisprudencial dos Tribunais Superiores: “…para que seja admitida a invocação de danos para além do prazo de três anos em que o facto danoso foi conhecido (danos novos) não é suficiente a demonstração de que os danos se produziram em momento posterior; os novos danos são apenas aqueles que constituem uma consequência do ato lesivo não conhecida ou cognoscível por um homem médio (pessoa razoável e diligente). Se os danos, embora ocorrendo em momento posterior ao ato lesivo, constituírem um mero desenvolvimento normal e objetivamente previsível da lesão inicial não estaremos perante danos novos” (acórdão do TCAN de 19.06.2015, Proc. n.º 00436/09.1BEMDL).
p) As conclusões alcançadas na sentença para declarar prescrito o direito do autor não padecem de qualquer erro de facto ou de direito, mostrando-se de acordo com a lei aplicável e harmonizadas com o sentido jurisprudencial praticamente unânime neste âmbito.
q) Quanto à invocação do autor, em sede de recurso, de uma nova e surpreendente tese – não ocorrência de prescrição à luz do instituto do enriquecimento sem causa – a improcedência decorre de duas razões fundamentais: (i) Não há trânsito em julgado sobre a improcedência do direito do autor à luz da responsabilidade extracontratual; (ii) Não foram alegados os factos essenciais típicos do regime do enriquecimento sem causa para preencherem, em abstrato, os quatro requisitos cumulativos deste instituto: existência de um enriquecimento e sua medida; ausência de causa justificativa para este enriquecimento; enriquecimento obtido à custa do empobrecimento do autor; e inexistência legal de outro instituto jurídico que permita ao autor ser indemnizado.
r) A invocação do enriquecimento sem causa tem natureza subsidiária perante todos os demais institutos jurídicos existentes, sendo seu pressuposto primeiro, neste caso, a solução definitiva da apreciação do direito do autor ao abrigo do instituto da responsabilidade civil extracontratual, para lhe ser lícito lançar mão do instituto do enriquecimento sem causa.
s) Mantendo-se em aberto, nestes autos recursivos – e sempre se manterá mesmo após a prolação de acórdão já que o mesmo não transitará prontamente –, a prescrição ao abrigo do artigo 498.º, n.º 1, do CC, quer ao Tribunal de 1ª instância, quer a este Tribunal sempre estaria vedado abordar a prescrição do direito do autor, à luz do regime do enriquecimento sem causa.
t) Quanto à segunda ordem de razões, verifica-se uma verdadeira situação de ineptidão da PI e manifesta improcedência do petitório à luz do instituto do enriquecimento sem causa: o autor não alegou que a ré obteve um enriquecimento pela inclusão da sua imagem e muito menos o quantificou ou invocou qualquer critério para esse efeito.
u) Não consta da PI a alegação de ausência de causa justificativa na esfera de titularidade da ré, limitando-se o autor a afirmar que não licenciou, o que é frontalmente diverso de invocar que a ré não tinha causa, não tinha razão para utilizar a imagem do autor.
v) Não foi alegado na PI qualquer facto para demonstrar que, na exata medida de um eventual enriquecimento a favor da ré, existiu um empobrecimento na esfera do autor.
w) Basta, de resto, verificar que o pedido do autor é manifestamente desligado de qualquer valor que traduza o seu eventual empobrecimento ou enriquecimento da ré. O autor pretende, sim, uma indemnização, invocando a violação do seu direito de personalidade.
x) Como decorre de toda a PI e respetivos fundamentos de facto e de direito, o autor exerce a sua pretensão indemnizatória à luz do instituto da responsabilidade civil extracontratual, pelo que não pode socorrer-se do enriquecimento sem causa que refere apenas como conclusão jurídica.
y) Estes institutos jurídicos em confronto são bastante diversos, com os seus pressupostos fácticos e jurídicos específicos: “São de outro tipo os factos que constituem o direito à restituição fundada no enriquecimento sem causa. A questão não é agora a violação ilícita dum direito ou interesse alheio, ou o incumprimento duma obrigação contratual, mas uma deslocação patrimonial, que aumenta um património à custa de outrem e se pode traduzir na poupança duma despesa, caso em que “consiste na subtração a um encargo que outrem indevidamente teve de suportar”. Para que de enriquecimento sem causa se possa falar, é preciso que hajam ocorrido factos que integrem os seus três requisitos: o enriquecimento de alguém, isto é, a obtenção de uma vantagem de carácter patrimonial; a falta de causa justificativa do enriquecimento, que, tratando-se duma prestação, se traduzirá na falta de relação jurídica em que ela se funde; a sua obtenção à custa de quem requer a restituição, que por via dela empobrece (artigo 473.º, n.º 1, do CC)” (acórdão STJ de 13.10.2020, Proc. 995/16.2T8AVR.P1.S1).
z) Não é suficiente, com base nos mesmos factos, causa de pedir e petitório, invocar os institutos da responsabilidade civil extracontratual e, subsidiariamente, o enriquecimento sem causa, afiançando singelamente que também este segundo instituto se mostra verificado, sendo imperativo alegar os pressupostos fácticos e jurídicos próprios do enriquecimento sem causa: “O facto de os recorrentes terem qualificado juridicamente os factos alegados, invocando o enriquecimento sem causa, de forma diferente da qualificação jurídica efetuada na anterior ação (responsabilidade contratual), não faz alterar a causa de pedir nem afasta a exceção do caso julgado, porquanto a causa de pedir é o ato ou facto jurídico donde o autor pretende ter derivado o direito a tutelar e não a valoração jurídica que ele entende atribuir-lhe” (acórdão do TRE de 27.01.2022, Proc. n.º 341/20.0T8ELV.E1).
aa) Quando ambos os institutos são convocados pelo autor, a partir da mesma alegação factual, determinando-se a improcedência à luz da responsabilidade extracontratual, não haverá de proceder a ação com base no enriquecimento sem causa se os factos invocados são os mesmos: “I – Julgado improcedente pedido reconvencional onde se pedia a condenação dos Autores/reconvindos no pagamento de uma quanta a título de responsabilidade contratual, os factos que sustentavam esse pedido não podem voltar a ser discutidos entre as mesmas partes. II – Se depois da decisão referida em 1), com base nos mesmos factos, os outrora Réus / reconvintes intentam nova ação em que formulam igual pedido, agora sustentado no seu empobrecimento e enriquecimento injustificado dos Réus, existe caso julgado que impede a apreciação desse pedido” (acórdão do TRP de 05.11.2020, Proc. n.º 1169/19.6T8PVZ.P1).
bb) A alusão na PI ao instituto do enriquecimento sem causa está desgarrada de qualquer suporte fáctico próprio específico, traduzindo um caso de verdadeira ineptidão da PI por ausência de factos, matéria de conhecimento oficioso – artigo 186.º, n.º 1 e 2, alínea a) e b), do CPC.
cc) Sem uma causa de pedir autónoma e respetivos factos essenciais densificadores do instituto do enriquecimento sem causa, não há qualquer viabilidade na pretensão do autor neste âmbito, devendo por isso improceder também este segmento do recurso.
dd) Refira-se, por fim, ser de rejeitar a nulidade assacada pelo autor à sentença não existindo qualquer contradição entre a decisão e os seus fundamentos: a inclusão da imagem do autor nos jogos FIFA mais recentes constituiria apenas o agravamento da lesão inicial e nunca um dano novo, suscetível de originar a contagem de prazos de prescrição autónomos.
ee) Em conclusão, todos os fundamentos do recurso de apelação deverão ser rejeitados in totum.
Nestes termos, requer-se a Vossas Exas., face a tudo o que foi adrede expendido, que se dignem considerar improcedente o recurso, confirmando a decisão do Tribunal a quo».
I.4. Corridos os vistos em conformidade com o disposto no artigo 657.º, n.º 2, do Código de Processo Civil (CPC) cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1.
As conclusões das alegações de recurso (cfr. supra I.2) delimitam o respetivo objeto de acordo com o disposto nas disposições conjugadas dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, ambos do CPC, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigo 608.º, n.º 2 e artigo 663.º, n.º 2, ambos do CPC), não havendo lugar à apreciação de questões cuja análise se torne irrelevante por força do tratamento empreendido no acórdão (artigos 608.º, n.º 2, e 663.º, n.º 2, do CPC).
II.2.
As questões a decidir são as seguintes:
1 – Avaliar se a sentença recorrida é nula.
2 – Avaliar se existe erro no julgamento de facto.
3 - Avaliar se o julgador podia conhecer da exceção perentória de prescrição em sede de despacho-saneador.
II.3.
FUNDAMENTAÇÃO
II.3.1.
FACTOS
O tribunal de primeira instância julgou provada a seguinte factualidade:
«1. A ré (…), Inc., através do desenvolvimento e fornecimento de jogos, conteúdos e serviços online para consolas com ligação à Internet, dispositivos móveis e computadores pessoais, é uma empresa que se dedica ao entretenimento digital interativo.
2. O autor é um jogador de futebol de nacionalidade portuguesa, nascido a 19 de novembro de 1986, em Setúbal.
3. O autor mantém já uma longa carreira como jogador de futebol profissional, sobejamente conhecida no meio do futebol, tendo exercido a sua profissão, maioritariamente, em clubes portugueses, dedicando-se inteiramente à prática desportiva do futebol, com a qual sempre se sustentou a si e à sua família.
4. Na qualidade de jogador profissional de futebol, o autor conta com a exposição pública da sua imagem, tanto nos espetáculos desportivos, como fora deles, em participações televisivas, de radiodifusão e meios virtuais.
5. O autor atuou em dezenas de partidas oficiais como profissional e sempre se destacou na posição de guarda redes, como é conhecido internacionalmente, tendo atuado no Sporting Clube de Portugal (Portugal), FC Fulham (Inglaterra), Vitória Futebol Clube (Portugal), CD Nacional (Madeira, Portugal), Sporting Clube Olhanense (Portugal), entre outros.
6. O autor à data da p.i. representava o CS Gaz Metan Medias da Roménia.
7. O autor teve conhecimento que a sua imagem, o seu nome e as suas características pessoais e profissionais foram e continuam a ser utilizados nos jogos denominados FIFA (também com as designações FIFA Football ou FIFA Soccer), nas edições 2009, 2010, 2011, 2014, 2015 e 2020, FIFA MANAGER, nas edições 2009, 2010, 2011 e 2014, FIFA ULTIMATE TEAM – FUT nas edições 2010, 2011, 2014 e 2015 e FIFA MOBILE na edição de 2020, todos propriedade da Ré.
8. O autor soube da existência do jogo FIFA 09 e da inclusão da sua imagem no mesmo, no ano do seu lançamento, ou seja, em 2008 – outubro.
9. O autor soube da existência dos jogos FIFA, edições 2009, 2010, 2011, 2014, 2015 e 2020, FIFA MANAGER, nas edições 2009, 2010, 2011 e 2014, FIFA ULTIMATE TEAM – FUT nas edições 2010, 2011, 2014 e 2015 e FIFA MOBILE na edição de 2020 e respetivos conteúdos, desde o ano do respetivo lançamento – 2008, 2009, 2010, 2013, 2014 e 2019 respetivamente.
10. Os jogos eletrónicos FIFA, FIFA MANAGER e FIFA ULTIMATE TEAM – FUT são lançadas anualmente, permitindo atualizações semanais via internet, com a utilização da imagem e do nome do autor.
11. Tais jogos, mesmo de anos anteriores, continuam a ser difundidos e vendidos em Portugal e em todo o mundo.
12. O autor não concedeu autorização expressa ou tácita à Ré, para ser incluído nos jogos FIFA, FIFA MANAGER, FIFA ULTIMATE TEAM – FUT e FIFA MOBILE.
13. A presente ação foi instaurada no dia 19 de agosto de 2020.»
II.4.
Apreciação do objeto do recurso
II.4.1.
Nulidade da decisão judicial
Neste segmento do seu recurso o apelante invoca a nulidade de sentença prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), parte inicial, do CPC, dizendo que existe uma «contradição entre o raciocínio do Tribunal a quo quando considera que novas versões dos jogos com a imagem e o nome do Autor ainda hoje são lançadas todos os anos, que a data relevante para a apreciação da prescrição do direito do Autor é a data do lançamento dos jogos e a conclusão de que esse direito em relação a esse mesmo jogo se encontra prescrito, nomeadamente, quanto aos jogos FIFA Football ou FIFA Soccer), na edição de 2020 e FIFA MOBILE, na edição de 2020.».
De acordo com o disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
À luz do dispositivo legal supra citado, o vício de sentença invocado verifica-se quando: i. os fundamentos estejam em oposição com a decisão; ou ii. ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. A oposição entre os fundamentos e a decisão, fundamento de nulidade concretamente invocado pelo apelante, ocorre quando os fundamentos, seguindo um raciocínio lógico, devam conduzir a resultado decisório diverso. Conforme explicam António Santos Abrantes Geraldes / Paulo Pimenta / Luís Filipe Pires de Sousa[1], a nulidade em causa ocorre «quando existe incompatibilidade entre os fundamentos de direito e a decisão, ou seja, quando a fundamentação aponta num sentido que contradiz o resultado. Situação que, sendo violadora do chamado silogismo judiciário, em que as premissas devem condizer com a conclusão, também não se confunde com um eventual erro de julgamento, que se verifica quando o juiz decide contrariamente aos factos apurados ou contra norma jurídica que lhe impõe uma solução jurídica diferente». Ainda a propósito deste vício de sentença escreveu-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa 04.10.2011, processo n.º 107/2001.L1-7, consultável em www.gsi.pt., o seguinte: «(…) a oposição entre os fundamentos e a decisão só releva como vício formal, para os efeitos da nulidade cominada na alínea c) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, quando se traduzir numa contradição nos seus próprios termos, num dizer e desdizer desprovido de qualquer nexo lógico positivo ou negativo, que não permita sequer ajuizar sobre o seu mérito da causa. Se a relação entre a fundamentação e a decisão for apenas de mera inconcludência, estar-se-á perante uma questão de mérito, reconduzida a erro de julgamento e, por isso, determinativa da improcedência da ação». Note-se que eventuais vícios da decisão sobre a matéria de facto não configuram, sem mais, a invocada causa de nulidade, desde logo porque, conforme explicam José Lebre de Freitas/Isabel Alexandre[2], «a invocação de vários dos vícios que a esta dizem respeito é feita nos termos do artigo 640.º e porque a consequência desses vícios não é necessariamente a anulação do ato (cfr. os n.ºs 2 e 3 do artigo 662.º)».
Feitas estas considerações de ordem geral, diremos que no caso sub judice não se nos afigura que a sentença recorrida padeça do vício que lhe é imputado pelo recorrente, desde logo porque, ao contrário do que o apelante alega, o tribunal recorrido não considerou que «a data de lançamento das novas versões dos jogos» em causas nos autos é aquela que releva para contagem do início do prazo previsto no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil. Com efeito, diz o julgador o seguinte na sentença sob recurso: «O autor sustentou que o dano decorrente da violação do seu direito de personalidade é de natureza continuada, na medida em que novas versões dos jogos são lançadas anualmente, continuam a ser difundidas e vendidas as versões mais antigas em Portugal e no mundo, explorando a ré a sua imagem e nome continuadamente, defendendo, assim, que o prazo da prescrição se deve contar apenas a partir do último ato violador do seu direito de personalidade. No entanto, o critério de contagem do prazo da prescrição adotado pelo legislador no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil é objetivo, afastando qualquer consideração pelo eventual caráter continuado ou duradouro do ato lesivo de que emerge o direito de indemnização. (…) A não se entender desta forma, redundaria tal numa dilação do início do prazo da prescrição ou, se quisermos, na criação artificial de um prazo prescricional maior do que o definido pelo legislador, o que, sendo contrário ao propósito do legislador, seria uma interpretação contra legem”. E a tal não obsta a circunstância de os jogos em causa terem sucessivas edições, sendo lançadas novas versões dos jogos anualmente, já que se trata do desenvolvimento ou atualização das versões anteriores. “Os danos têm de apresentar novidade, no sentido de não serem a consequência ou desenvolvimento normal e objetivamente previsível da lesão inicial; tem de ser uma outra consequência do ao lesivo não conhecida nem cognoscível para o homem médio suposto pela ordem jurídica (segundo um critério de razoabilidade), não a simples extensão das consequências lesivas já conhecidas inerentes à sua natureza duradoura, pois a lei tornou o início do prazo de prescrição independente do conhecimento da extensão integral dos danos, equilibrando a situação do lesado com a possibilidade de formulação de pedidos genéricos” (acórdão do STJ de 07.10.2010, Proc. n.º 4070/06.0TBALM.L1.S1). No mesmo sentido também o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 21.01.2021, rel. Des. José Amaral, disponível em www.dgsi.pt, onde se fez constar o seguinte: “(…) O termo inicial desse prazo coincide com – e conta-se – desde o primeiro momento em que se consumou o acto ilícito (recusa e consequente ofensa do direito real) e ficaram preenchidos os requisitos da obrigação de indemnizar, independentemente de os danos se terem continuado a produzir ao longo do tempo e até que foi pedida e executada a entrega judicial. Trata-se de um ilícito civil de carácter instantâneo (na medida em que todos os referidos pressupostos se verificaram naquele momento e, então, o lesado tomou conhecimento do seu direito) embora de efeitos permanentes (porquanto o resultado lesivo continuou a produzir-se e se estendeu no tempo).” Por tudo o supra exposto, considera-se que os pressupostos da responsabilidade civil em que o autor assenta o seu pedido de indemnização, tornaram-se do seu conhecimento, em outubro de 2008, data em que foi lançado o primeiro jogo pela R., usando o seu nome e imagem (FIFA 09) sem que o A. a tivesse autorizado a tal, sendo essa a data em que adquiriu, formalmente, o direito de indemnização que aqui pretende exercer.(…)» (negritos nossos).
No tratamento jurídico da questão da contagem do prazo de prescrição (do qual o recorrente manifestamente discorda), o tribunal a quo entendeu que o critério adotado pelo legislador no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil é um critério objetivo, para o qual não releva o eventual caráter continuado ou duradouro do ato lesivo de que emerge o direito de indemnização, donde, in casu, e para efeitos de contagem do prazo de prescrição de três anos é irrelevante a circunstância de os jogos em causa terem sucessivos edições, sendo lançadas novas versões dos jogos anualmente. Deste modo, ao decidir que o momento determinante para aferir quando é que o autor/recorrente teve conhecimento do direito de indemnização que invoca nos autos foi quando teve conhecimento da utilização indevida do seu nome e imagem no jogo FIFA 2009 e, consequentemente, que o seu direito de imagem estava a ser ofendido, o que teria ocorrido em outubro de 2008, e tendo considerado que a presente ação foi interposta em 19/08/2020, o dispositivo da sentença – procedência da exceção perentória de prescrição do direito de indemnização invocado com a consequente absolvição do réu do pedido – afigura-se-nos coerente com a respetiva fundamentação jurídica. Se porventura existe um erro de julgamento de direito é questão a aferir em outra sede. A sentença do tribunal de primeira instância não padece, pois, do vício que o apelante lhe imputa.
II.4.2. Erro de julgamento de facto
Neste segmento do seu recurso o apelante sustenta que «o tribunal a quo não podia ter dado como provado o que consta nos parágrafos 8 e 9 da matéria dada como provada e, em consequência, ter por assente que o autor tomou conhecimento da utilização da sua imagem e demais características logo no ano de lançamento dos jogos FIFA em 2008». Diz, pois, o apelante que não foi produzida prova que sustente a factualidade em causa, que o autor nunca alegou na sua petição inicial que teve conhecimento da inclusão da sua imagem, do seu nome e das suas características pessoais e profissionais nos jogos da ré, designadamente nos jogos FIFA no ano de 2008 e que é um erro grosseiro assumir que o momento em que a imagem, nome e as características do autor foram utilizadas (indevidamente) pela primeira vez pela ré nos referidos jogos, ou seja, em 2008, coincide com o momento em que o autor terá tido conhecimento dessa utilização; aduz que nem a própria ré, na contestação apresentada, consegue afirmar – sem ser de forma dúbia – qual o exato momento em que o Autor terá tido conhecimento da inclusão da sua imagem, nome e demais características nos seus jogos, apenas sendo referido por aquela um conjunto de suposições e presunções sem qualquer suporte factual, para ficcionar que o conhecimento do Autor (unicamente) quanto ao jogo FIFA 2009, teria ocorrido em 2008. Tais suposições e presunções, consubstanciadas no facto de a ré supor que o Autor terá tido conhecimento da inclusão da sua imagem, nome e demais características nos seus jogos no ano de 2008, faz com que estejamos, pois, apenas perante um juízo probatório meramente assente em presunções judiciais e em regras da experiência, o qual o Autor contesta e não admite. (…)».
Os pontos de factos impugnados têm o seguinte teor:
«8. O autor soube da existência do jogo FIFA 09 e da inclusão da sua imagem no mesmo, no ano do seu lançamento, ou seja, em 2008 – outubro.»
«9. O autor soube da existência dos jogos FIFA, edições 2009, 2010, 2011, 2014, 2015 e 2020, FIFA MANAGER, nas edições 2009, 2010, 2011 e 2014, FIFA ULTIMATE TEAM – FUT nas edições 2010, 2011, 2014 e 2015 e FIFA MOBILE na edição de 2020 e respetivos conteúdos, desde o ano do respetivo lançamento – 2008, 2009, 2010, 2013, 2014 e 2019, respetivamente.»
No que respeita à factualidade em causa, o tribunal a quo fundamentou o seu julgamento da seguinte forma: «Relativamente aos factos vertidos nos pontos 8 e 9, que foram alegados na contestação pela ré, relativos a matéria de exceção – v.g. artigos 97 a 102, 104 a 108 e 114 – não foram impugnados de forma definida pelo Autor no seu articulado de resposta às exceções invocadas pela Ré, apesar de se tratarem de factos do seu conhecimento pessoal e de o Autor ter sido notificado expressamente para se pronunciar sobre as exceções invocadas pela Ré, pelo que se consideram admitidos por acordo nos termos do disposto nos artigos 574.º, n.º 2 e 587.º, n.º 1, do Código de Processo Civil» (negritos nossos).
O tribunal a quo fundamentou o julgamento de facto quanto à factualidade em causa num (suposto) acordo, decorrente da falta de uma impugnação “definida”, por banda do autor, de factualidade alegada pela ré em sede de contestação.
O que está aqui em causa é, pois, saber se existe um erro na aplicação do direito probatório formal, ou seja, se o julgador a quo ao julgar assentes os factos acima referidos por acordo violou a lei do processo.
Dispõe o artigo 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil o seguinte:
«Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.»
No que à “admissão por acordo” ali prevista respeita, a lei retira da preclusão do ónus de contestar ou de impugnar, não exercido em condições de auto-responsabilidade pela contraparte, a consequência de se ter por verdadeira a afirmação feita pela contraparte. E fá-lo com base numa regra de experiência, a saber, a de que, na generalidade dos casos, à manifestação de desinteresse em impugnar uma afirmação corresponde a verdade desta. Encontramo-nos, assim, perante uma presunção inilidível que opera no campo estritamente processual e que é extraída da conjugação entre uma afirmação e a falta de uma afirmação contrária, constituindo a primeira o núcleo da fattispecie probatória e surgindo o comportamento omissivo como conducio juris da sua eficácia.[3]
Alberto dos Reis[4] afirma que «(…) cada uma das partes está sujeita ao ónus de impugnação dos factos articulados pela parte contrária, no sentido de que ou os impugna, ou os admite como exatos; o silêncio quanto aos factos expostos pela parte contrária importa confissão da veracidade deles. (…) A parte é colocada perante o dilema: ou impugna o facto, ou o aceita como verdadeiro. Quer dizer, cria-se, para a parte, a necessidade de falar, quando tenha alguma coisa de útil a dizer; combate-se, numa palavra, o silêncio» (negritos nossos).
O artigo 574.º do Código de Processo Civil define o que se deve entender por ónus de impugnação; à luz do n.º 1 daquele normativo legal, a impugnação implica «uma tomada de posição definida perante os factos alegados pela contraparte». E o seu n.º 3 dispõe que «Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração equivale e confissão quando se trate de factos pessoais ou de que o réu deva ter conhecimento e equivale a impugnação no caso contrário».
A lei processual exige que parte emita pronúncia (e clara) acerca dos factos alegados pela contraparte. Isto é, a parte não se pode remeter a uma atitude passiva relativamente aos factos articulados pela parte contrária, devendo impugnar os factos que não reconheça ou não aceite. Note-se, porém, que tal impugnação não carece de ser motivada através da apresentação de uma outra versão dos factos articulados pela contraparte. Como se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09 de janeiro de 2025[5], «A parte sobre a qual recai esse ónus não pode remeter-se a meias palavras, a posições dúbias ou de meias-tintas, que deixam dúvidas sobre o que realmente ele entende sobre os factos carecidos de impugnação. É isso o que significa tomar posição definida, ou seja, assumir em relação ao facto uma posição esclarecida, precisa ou nítida. Todavia, esse ónus já não reclama que a parte contraponha ao facto que impugna ou considera falso outro facto, o facto que entende ser então o verdadeiro. Por outras palavras, o ónus de impugnação é um ónus de tomar uma posição clara sobre o facto carecido de impugnação, não um ónus de motivar a sua posição e/ou de contrapor aos factos impugnados os factos que a seu ver correspondem à verdade» (negritos nossos).
No caso sub judice o tribunal recorrido julgou provados por acordo os factos supra enunciados em virtude de o autor não ter impugnado “de forma definida” a factualidade invocada na Contestação da Ré atinente à exceção de prescrição na resposta por si apresentada ao convite do tribunal para que se pronunciasse, querendo, sobre a matéria de exceção alegada na contestação da ré.
No seu recurso o apelante defende que «Conforme resulta dos autos, foi o autor, em singelo, notificado para responder, por escrito, às exceções invocadas na contestação, o que fez através de requerimento de resposta de fls. . Contudo, ao contrário do que se mostra referido na decisão recorrida, não pode funcionar aqui o ónus de impugnação de factos alegados na contestação e que se mostra previsto no artigo 587.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, pois este, como resulta da sua inserção, é restrito aos casos de admissibilidade legal de réplica previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 584.º do mesmo diploma legal». Aduz que «Defender o contrário, como o tribunal a quo o fez, traduzir-se-ia na criação de uma cominação grave – admissão de facto – completamente inesperada para as partes nos processos, porque claramente sem base legal para o efeito» (negritos nossos).
Ao contrário do que sucedia com o Código de Processo Civil de 1961, no regime processual vigente a réplica não serve para o autor se defender das exceções deduzidas pelo réu na sua contestação. Atualmente, a réplica é o terceiro articulado do processo declarativo comum, que só pode ter lugar em duas situações, a saber: i. quando o réu haja formulado pedido reconvencional na sua contestação, servindo ela para o autor «deduzir toda a sua defesa quanto à matéria da reconvenção» (artigo 584.º, n.º 1, do CPC); e ii) para, nas ações de simples apreciação negativa, o autor poder «impugnar os factos constitutivos que o réu tenha alegado e para alegar os factos impeditivos ou extintivos do direito invocado pelo réu» (artigo 584.º, n.º 2, do CPC). E é para essa situação que rege diretamente o artigo 587.º do Código de Processo Civil, segundo o qual a falta de apresentação da réplica ou a falta, nela, de impugnação dos novos factos alegados pelo réu (nas ações de simples apreciação negativa) tem o efeito previsto no artigo 574.º, isto é, consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a posição da parte considerada no seu conjunto, não for admissível confissão sobre eles ou só puderem ser provados por documento escrito.
Apesar da não previsão normativa de articulado para responder às exceções, a lei não deixa de assegurar ao autor o exercício do direito ao contraditório quanto a tal matéria. Com efeito, prescreve o artigo 3.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, epigrafado Necessidade do pedido e da contradição, que:
«Às exceções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.».
A questão de saber se nas situações em que não há lugar a réplica, o autor tem, ou não, o ónus de impugnar, de tomar posição definida sobre as exceções invocadas pelo réu na contestação, sob pena de se considerarem admitidos por acordo os factos que sustentam as exceções invocadas (a menos que estes últimos estiverem em oposição com a petição inicial considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito – cfr. artigo 574.º do Código de Processo Civil), é controvertida quer na Doutrina, quer na Jurisprudência; sinteticamente, dir-se-á que uns defendem que o legislador não pretendeu impor ao autor o ónus de impugnar os novos factos alegados pelo réu, no momento previsto no artigo 3.º, n.º 4, nos casos em não é admissível a réplica, e outros que o facto de o legislador do NCPC ter suprimido a réplica como articulado de resposta do autor às exceções alegadas pelo réu não significa a supressão do ónus do autor impugnar aquelas exceções[6].
Independentemente do entendimento que se perfilhe, esta questão é aqui irrelevante porquanto o autor foi convidado a pronunciar-se, por escrito, sobre a matéria de exceção invocada pela Ré na sua contestação, nomeadamente sobre a exceção de prescrição, e, nessa sequência, veio apresentar a sua resposta.
Na sua Contestação, e no que concerne à exceção de prescrição, a ré alegou o seguinte:
«74. As datas de lançamento destes jogos foram aproximadamente as seguintes:
a) FIFA 09: 03.10.2008, na Europa e 15.10.2008, nos EUA;
b) FIFA 10: 02.10.2009, na Europa e 20.10.2009, nos EUA;
c) FIFA 11: 01.10.2010, na Europa e 28.09.2010, nos EUA;
d) FIFA 14: 26.09.2013, na Europa e 24.09.2013, nos EUA;
e) FIFA 15: 25.09.2014, na Europa e 23.09.2014, nos EUA;
f) FIFA 20: 27.09.2019, em todo o mundo;
g) FIFA MANAGER 09: 31.10.2008, na Europa e 19.12.2008, nos EUA;
h) FIFA MANAGER 10: 30.10.2009, na Europa e EUA;
i) FIFA MANAGER 11: 29.10.2010, na Europa e 03.11.2010, nos EUA;
j) FIFA MANAGER 14: 25.10.2013, na Europa;
k) FIFA MOBILE: 11.10.2016, com a atualização para a temporada 4 (ano 20) em 18.09.2019.
75. O autor sabia ou não podia desconhecer a data (pelo menos o ano) em que os jogos
foram lançados, tal como conhecia o respetivo conteúdo.
76. Como também é do conhecimento do autor o conteúdo dos jogos FIFA, dada a reputação à escala mundial que os jogos FIFA têm na sociedade e, em particular, em certos setores específicos, onde o autor se insere.
(…)
99. O autor nasceu em 1986, integrando por isso uma geração que acompanhou o crescimento tecnológico, incluindo a indústria dos videojogos.
100. Os jogadores de futebol são utilizadores particularmente interessados neste tipo de jogos, especialmente quando a própria Federação Portuguesa de Futebol promove torneios dos mesmos – cfr. documento 16.
101. E não há dúvida que qualquer jogador de futebol profissional procurará imediatamente jogar e saber como está representado nesses jogos.
102. Em suma, o conhecimento do autor sobre a existência do jogo desde 2008, respetivo lançamento em cada edição e inclusão do autor, resulta assim dos seguintes factos:
a) Notoriedade mundial dos jogos FIFA e de cada edição lançada anualmente;
b) Integração do autor na geração que cresceu com o desenvolvimento e alargamento dos computadores e videojogos;
c) O autor foi praticante de futebol desde muito jovem, estando atento ao mundo dos videojogos, onde os jogadores reais dos grandes clubes eram identificados e, a dado momento, ele próprio também;
d) Referência do autor no artigo 25º da petição inicial à data de lançamento do jogo FIFA 09, ocorrida em outubro de 2008; e
e) Regras de experiência comum decorrentes dos factos supra explanados – artigo 349.º do Código Civil.
(…)
104. Daí que, tudo devidamente sopesado, não seja crível que o autor apenas tenha conhecido os Jogos FIFA, entre os quais os jogos FIFA 09, 10, 11, 14, 15 e 20 e FIFA MANAGER 09, 10, 11 e 14 – o primeiro deles lançado há mais de doze anos –, nos três anos anteriores à instauração desta ação.
105. Ao saber da existência dos jogos, incluindo as edições em causa nestes autos, o autor procurou, como é expectável, saber se estava representado e em que termos.
106. Tal é o mais verosímil de acontecer, na normalidade das coisas e da natureza humana.
107. Tendo há muito confirmado a sua inclusão nos jogos em causa, o autor imediatamente tomou consciência dessa realidade e há largos anos que representou que não concedeu qualquer autorização para ter a sua imagem incluída nesses jogos, sem ter nunca manifestado a sua oposição até esta ação.
108. Logo aí, aquando da sua inclusão, em 2008, no jogo FIFA 09, o autor representou ou pôde representar – ou ser-lhe-ia exigível que não ignorasse tal representação, para os efeitos peticionados nesta ação – que o seu direito de imagem estaria a ser ofendido.
109. O que releva, quanto ao conhecimento do direito, é a sua perceção empírica sobre a prática do facto e dos putativos danos daí resultantes: (…)».
(…)
113. Ora, para o autor, o conhecimento da inclusão da sua imagem no jogo é o momento determinante para aferir quando é que teve conhecimento do direito de indemnização que invoca.
114. Tendo presente que o jogo é mundialmente conhecido e que a respetiva data de lançamento do jogo FIFA 09 ocorreu em 2008, foi nessa data que o autor soube da existência desta edição do jogo e da inclusão da sua imagem no mesmo e, consequentemente, do alegado direito de indemnização, tendo presente que não prestou nenhuma autorização expressa.
A ré alegou expressamente que o autor soube da existência de cada um dos jogos enunciados no artigo 74 da Contestação e do respetivo conteúdo nas datas dos respetivos lançamentos e, concretamente, no que respeita ao jogo FIFA 2009 e da inclusão da sua imagem, nome e demais características no referido jogo, que o soube em 2008, dizendo, ainda, que «Importa, ainda, notar que o lançamento anual de jogos FIFA não traduz a produção de um novo dano (mesmo tendo presente a articulação feita pelo autor)» (artigo 117), «o dano ocorreu, de acordo com a tese do autor, com a inclusão da sua imagem no primeiro jogo que este refere, o FIFA 09 – artigo 11 da petição inicial» (artigo 118) e que «Todas as edições anuais do jogo FIFA – como também menciona o autor – correspondem a acontecimentos que se sabe, autor incluído, iriam ocorrer em todos os anos – artigo 23 da petição inicial».
Sucede que na sua resposta à factualidade integrante da exceção de prescrição, o autor, para além de «remeter para o alegado na sua petição inicial» [no qual o autor nunca concretiza o momento em que ele próprio teve conhecimento do lançamento do Jogo FIFA 09 quer das várias edições daquele jogo, quer do lançamento das edições dos jogos FIFA MANAGER, FIFA ULTIMATE TEAM-FUT e FIFA MOBILE – cfr. artigo 11 –, limitando-se a dizer que «no caso dos autos, a Ré está a utilizar indevidamente a imagem e o nome do Autor, pelo menos, desde Setembro 2008 (data de lançamento do jogo de vídeo FIFA 09) – cfr. artigo 25 da PI –, parece-nos evidente que dizer que a ré vem usando ilicitamente a imagem e o nome do autor desde setembro de 2008 não é o mesmo que dizer que o autor teve conhecimento do uso indevido, pela ré, da sua imagem e nome, também desde setembro de 2008] e de ter argumentado juridicamente quanto à natureza – alegadamente continuada – dos ilícitos e dos danos por ele sofridos, como dizíamos, o autor escreveu o seguinte no artigo 4 daquele articulado:
«O Autor contesta todos os factos articulados pela ré, que alegadamente servem de suporte às peticionadas exceções, porquanto, ou não são verdadeiras ou é falsa a interpretação que lhes é dada pela ré. E, bem assim, impugna todos os documentos juntos e que lhe servem de sustentação, porquanto deles não se extraem as consequências pretendidas pela Ré».
O autor não se confinou, portanto, ao silêncio, resultando daquele artigo 4 que o autor declarou expressamente não aceitar (todos) os factos articulados pela ré relativos às exceções ou porque os mesmos não são verdadeiros ou porque não têm o significado que a ré pretende dar-lhes. Por conseguinte, no supra citado artigo 4 o autor impugnou a factualidade alegada pela ré na sua contestação e que serve de suporte às exceções por ela invocadas.
Refira-se, ainda, que grande parte desses factos são meros factos indiciários ou instrumentais, a partir dos quais a ré concluiu que o autor teve conhecimento da inclusão da sua imagem, nome e demais características (pessoais e profissionais) no Jogo FIFA 2009 e, consequentemente, do direito de indemnização que aqui invoca, em outubro de 2008, sendo que no atual Código de Processo Civil o ónus de impugnação incide apenas sobre os factos essenciais que constituem a causa de pedir, o mesmo sucedendo quando o ónus de impugnação recai sobre o autor relativamente aos factos alegados essenciais integradores das exceções invocadas, como decorre do disposto nos artigos 5.º, n.º 1, alínea a) e 574.º, n.ºs 1 e 2, parte final, ambos do CPC.
Atento todo o exposto, impõe-se considerar que a factualidade que consta dos artigos n.º 8 e 9 foi validamente impugnada pelo autor, pelo que se mantém controvertida.
Refira-se que ainda que se entendesse que o autor não impugnou validamente os factos alegados na Contestação e relativos à exceção de prescrição, isto é, para efeitos de não julgar provada por admissão a factualidade ora impugnada integrante da exceção (perentória) de prescrição – o que não se concede –, ainda assim, não se poderiam julgar assentes por acordo os factos impugnados, senão vejamos:
À luz dos deveres de gestão processual e de adequação formal, o tribunal pode decidir proporcionar ao autor o exercício do direito do contraditório a respeito das exceções invocadas pelo réu, por escrito, caso em que determinará a notificação do autor para esse fim. Porém, ao fazê-lo o julgador a quo tem de advertir a Parte sobre os efeitos de um (eventual) silêncio sobre os pontos de facto relevantes para a decisão da causa; a tal obriga o dever de lealdade processual (artigo 8.º do CPC) e o direito a um processo equitativo plasmado no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição, direito que é hoje entendido como a garantia dada à parte de participação efetiva na evolução da instância, tendo a possibilidade de influenciar todas as decisões e desenvolvimentos processuais com repercussão sobre o objeto da causa.
No caso concreto o tribunal recorrido proferiu despacho convidando o autor a pronunciar-se sobre as exceções invocadas na contestação da ré, mas não o advertiu de que a falta de pronúncia sobre uma determinada realidade alegada pela parte contrária iria ser usada na decisão de facto, fundando a presunção legal de admissão. Destarte, ao julgar assente a factualidade constante dos pontos de facto provados n.ºs 8 e 9, com base na presunção legal de admissão, o tribunal recorrido proferiu uma decisão-surpresa, violando dessa forma o direito a um processo equitativo previsto no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição. Acrescente-se que em face da supra assinalada controvérsia sobre se, não havendo lugar a réplica, o autor tem o ónus de responder à matéria das exceções deduzidas na contestação ou apenas tem o direito de responder (pode), isto é, se caso não responda se produz o efeito cominatório de se considerarem confessados os factos da matéria da exceção não impugnados, não se pode sequer considerar que o autor podia razoavelmente contar com aquela que veio a ser a decisão do tribunal sobre a factualidade impugnada, que tem subjacente o entendimento de que o autor tem um ónus (e não apenas a faculdade) de responder à matéria da exceção invocada na contestação da ré.
Por todo o exposto, tem razão o apelante ao defender que os pontos de facto n.ºs 8 e 9 não se podem considerar provados por acordo, mantendo-se, portanto, ambos controvertidos.
Procede, assim, este segmento da apelação.
II.4.3.
Conhecimento da exceção de prescrição em sede de despacho saneador-sentença
A decisão recorrida foi proferida em sede de despacho saneador-sentença, ou seja, findos os articulados e ao abrigo do disposto no artigo 595.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil.
A decisão recorrida conheceu de imediato da exceção perentória da prescrição e, julgando-a procedente, absolveu a ré do pedido.
À luz do dispositivo legal acima referido, o conhecimento do mérito da causa, através, designadamente, da apreciação de alguma exceção perentória, pressupõe que «o estado do processo o permite».
O que ocorre sempre que não haja necessidade de produzir mais provas sobre a factualidade sobre que irá recair esse conhecimento. E assim sucederá quando:
i. Toda a matéria de facto necessária para o conhecimento do pedido ou da exceção já se encontre provada por confissão, admissão ou por documento com valor de prova plena, restando apenas ao juiz enquadrá-la juridicamente, seja no sentido da procedência, seja no da improcedência da ação, conforme os factos preencham ou não a previsão normativa correspondente à causa de pedir ou à exceção perentória;
ii. Seja indiferente, para qualquer das soluções plausíveis da causa, a prova dos factos que permanecem controvertidos; a propósito escreve Abrantes Geraldes[7] que «se, de acordo com as plausíveis soluções da questão de direito, a decisão final de modo algum puder ser afetada com a prova dos factos controvertidos, não existe qualquer interesse na elaboração da base instrutória e, por isso, nada impede que o juiz profira logo decisão de mérito»; e em outro passo, afirma o mesmo autor: «Se o conjunto dos factos alegados pelo autor (factos constitutivos) não preenche de modo algum as condições de procedência da ação, torna-se indiferente a sua prova e, por conseguinte, inútil toda a tarefa de seleção da matéria de facto, instrução e julgamento da mesma. Mutatis mutandis, quando se trate de apreciar de que forma os factos alegados pelo réu poderão interferir na decisão final. Se tais factos, enquadrados na defesa por exceção ou por impugnação, ainda que provados, se revelarem insuficientes ou inócuos para evitar a procedência da ação, não existe qualquer razão justificativa do adiamento da decisão»;
iii. Os factos que permanecem controvertidos só admitirem prova documental e a parte tenha sido notificada para os juntar, ao abrigo do disposto no artigo 590.º/2, c), do CPC.
Em qualquer destas situações, o juiz estará em condições de conhecer do mérito por não ser necessária outra prova. Fora desse contexto, estando o julgamento dependente de factos que carecem de prova que deva ser produzida na audiência de julgamento, o juiz não pode conhecer de imediato do mérito e deve fazer prosseguir a ação para a audiência de julgamento. Donde, face ao que ficou decidido supra no sentido de considerar que a factualidade integrante dos pontos de facto n.ºs 8 e 9 não se pode considerar provada por acordo, mantendo-se, portanto, controvertida, e tratando-se de factualidade relacionada com a data em que o autor teve conhecimento do direito de indemnização que aqui reclama, essencial, portanto, para a decisão sobre a exceção de prescrição, a ação tem de prosseguir os seus trâmites para apuramento/prova, em sede de julgamento, dos factos invocados pela ré para afirmar que o conhecimento, pelo réu, do alegado direito de indemnização que o autor se arroga remonta ao ano de 2008.
Deve, pois, a apelação proceder, devendo o conhecimento da exceção em causa (prescrição) ser relegado para final, após a realização da audiência de julgamento.
Sumário: (…)
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam em julgar a apelação procedente e, em conformidade, revogam a decisão recorrida, relegando para final o conhecimento da exceção de prescrição, mais determinando o prosseguimento dos autos para julgamento.
As custas na presente instância são da responsabilidade da apelada, porque vencida, sendo que a esse título apenas é devido o pagamento das custas de parte, pois que aquela procedeu ao pagamento da taxa de justiça devida pela apresentação de resposta às alegações de recurso.
Notifique.
Registe.
DN.
Évora, 25 de março de 2026
Cristina Dá Mesquita
Isabel Maria Socorro de Matos Peixoto Imaginário
Ana Margarida Carvalho Pinheiro Leite
__________________________________________________
[1] Código de Processo Civil Anotado, Volume I, 3.ª Edição, Almedina, pág. 794.
[2] Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2017, pág. 734.
[3] Lebre de Freitas, A Confissão no Direito Probatório, Coimbra Editora, 1991, págs. 482-483.
[4] Código de Processo Civil Anotado, Volume III, 3.ª Edição, 1950, Reimpressão, Coimbra Editora, 2005, págs. 49 e ss.
[5] Processo n.º 2160/20.5T8PNF.P2, consultável em www.dgsi.pt.
[6] Vide, por todos, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 20.02.2025, processo n.º 3333/24.7T8VNF.G1, consultável em www.dgsi.pt.
[7] Temas da Reforma do Processo Civil, II, 2.ª edição revista e ampliada, Almedina, 199, pág. 135.