Évora
| 5266/16.1T8LSB.E1 |  |
PRESUNÇÃO LEGAL
COMITENTE
BANCO
JUNÇÃO DE DOCUMENTOS EM SEDE DE RECURSO
I. A junção de documentos em sede de recurso tem natureza estritamente excecional e encontra-se sujeita aos requisitos do artigo 651.º do CPC.
II. A junção com fundamento em superveniência exige a prova de que o documento não existia (superveniência objetiva) ou era desconhecido e impossível de obter (superveniência subjetiva) até ao encerramento da discussão em 1.ª instância.
III. A junção baseada na necessidade decorrente do julgamento pressupõe uma alteração imprevisível do quadro jurídico ou uma decisão assente em meio probatório inesperado trazido oficiosamente pelo tribunal, donde a mera surpresa com o resultado desfavorável da sentença não justifica a junção.
IV. O artigo 623.º do CPC consagra uma norma de direito probatório material que estabelece uma presunção legal ilidível (juris tantum) em relação a «terceiros» quanto à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal de crime objeto da condenação em processo penal.
V. Ao Réu, demandado em ação cível para efeitos da sua responsabilização objetiva como comitente pelos factos praticados pela comissária, que foram também julgados no processo crime, e no qual interveio como assistente, assiste o direito, na qualidade de «terceiro», de produzir prova no processo cível ilidindo aquela presunção de modo a obter uma alteração dos factos provados no processo crime.
VI. Nos termos do artigo 500.º do CC, a responsabilidade objetiva do comitente pelos factos praticados pelo seu comissário exige a verificação cumulativa dos seguintes pressupostos: (i) que exista uma relação de comissão; (ii) que sobre o comissário recaia também a obrigação de indemnizar, e (iii) que o facto danoso tenha sido praticado no exercício da função atribuída.
VII. Tendo ficado provado que a agente vinculada (comissária) só conseguiu levar a cabo atos ilícitos e lesivos do Autor, cliente bancário, porque, abusando das suas funções e poderes, estava numa posição funcional em que podia ter acesso ao sistema bancário do banco Réu (comitente) e usá-lo nos termos em que o fez, o que favoreceu ou aumentou o perigo da verificação do dano, deve ser o comitente a arcar com a responsabilidade pelos danos causados com tal atuação.
Tribunal recorrido: TJ Comarca de Setúbal, Juízo Central Cível de Setúbal - J1
Apelante: BEST – Banco Electrónico de Serviço Total, S.A.
Apelado: AA
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal da Relação de Évora
I – RELATÓRIO
1. AA intentou ação de declarativa de condenação, com processo comum, contra Banco Best - Banco Eletrónico de Serviço Total, S.A. e BB, formulando o seguinte pedido:
“(…) serem os RR. condenados na reposição do valor, na conta do A., do montante de 133.000,00 (cento e trinta e três mil euros), acrescido dos juros de mora vencidos no valor de 82.749,43€ (oitenta e dois mil setecentos e quarenta e nove euros e quarenta e três cêntimos), o que perfaz o total de 215.749,43 € (duzentos e quinze mil setecentos e quarenta e nove euros e quarenta e três cêntimos), acrescido dos respetivos juros legais vincendos, até efetivo e integral pagamento”.
2. Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em suma, que, confiando na Ré BB, funcionária do Banco Best, depositou todas as suas poupanças no Banco, tendo aderido ainda a uma promoção e a uma “conta margem”, a conselho da referida BB, e que esta fez desaparecer da sua conta quantias que totalizam o montante de € 133.000,00, sem que o Autor tivesse acesso à sua conta e aos extratos bancários, e sem que tivesse recebido o cartão multibanco.
3. O Réu Banco Best contestou invocando a exceção da prescrição e impugnando os fundamentos de facto e de direito invocados na petição inicial, e alegou, no essencial, que o eventual conhecimento das passwords de acesso à conta por terceiros é imputável apenas ao Autor; que a Ré BB não era funcionária do Banco, sendo antes um agente vinculado/promotora, não podendo tomar qualquer decisão de investimento em nome dos clientes, receber dos clientes quaisquer valores ou efetuar qualquer tipo de pagamentos, nem proceder a qualquer tipo de operações nas contas dos clientes, o que era do conhecimento do Autor.
Concluiu pela a improcedência da ação
4. A Ré BB contestou alegando, para além do mais, a sua ilegitimidade e impugnando os fundamentos de facto e de direito invocados na petição inicial.
Concluiu pedindo a improcedência da ação e a condenação do Autor como litigante de má-fé.
5. Exercido o contraditório, foi determinada a suspensão da instância até à prolação de decisão final no processo crime (P. n.º 68/11.4...) em que foi arguida a Ré BB.
6. Obtida a notícia de que a Ré BB foi declarada insolvente, foi proferida sentença que julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide relativamente à mesma.
7. Em sede de despacho saneador foi julgada improcedente a exceção da prescrição.
8. Realizada a audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença, em 17-10-2025, que julgou a ação parcialmente procedente, condenando o Réu Banco Best - Banco Eletrónico de Serviço Total, SA, a pagar ao Autor a quantia de €104.600,00, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até pagamento.
9. Inconformado, apelou o banco Réu apresentando as seguintes Conclusões (sem negritos e sublinhados):
«A. O Tribunal a quo deveria ter valorado de forma diversa a prova feita pelo BEST nos autos quanto aos mecanismos de controlo e limitação implementados por este, que tornam impossível o acesso de terceiros a códigos pessoais de clientes sem alguma colaboração (negligente ou deliberadamente) da parte destes.
B. Ao fundamentar a decisão sobre o ponto 4 da matéria de facto não provada por referência às possibilidades abstractas de acesso às passwords por parte de BB e ao preencher esse vazio com uma referência a um depoimento testemunhal que esclareceu como, nesse caso, o acesso foi obtido por BB o Tribunal a quo declarou que a única forma de considerar provada a matéria desse ponto 4 seria a prova, pelo BEST, da concreta forma pela qual BB teve acesso aos códigos pessoais do Recorrido neste caso concreto.
C. Ao fazê-lo, o Tribunal a quo restringiu o BEST a um exercício de prova impossível – porque a partilha de passwords por clientes com BB naturalmente, nunca ocorreu perante testemunhas e porque o BEST não tinha como compelir o Recorrido a reconhecer que essa partilha ocorreu.
D. Em suma, pelas razões que abaixo elencaremos, a interpretação do alcance do disposto no artigo 623.º do CPC face a estes autos manifestada pelo Tribunal a quo mostra-se incorrecta e injusta, inviabilizando toda a amplitude de prova que o BEST produziu nestes autos a esse respeito.
E. A redacção do ponto 7 padece de um lapso relacionado com o facto de BB apenas ter passado a prestar os serviços em instalações abertas ao público em Peniche a partir de Julho de 2008.
F. Analisados os depoimentos mencionados pelo Tribunal a quo, as testemunhas CC e DD nem sequer mencionaram o momento da abertura ao público do office de BB em Peniche, muito menos o enquadraram cronologicamente face ao início de funções da agente vinculada ou à abertura de conta do Recorrido.
G. No entanto, EE referiu-se a essa matéria no seguinte excerto da gravação do seu depoimento que transcrevemos, deixando clara a data de abertura do office de BB.
H. O conhecimento que o Recorrido teve das limitações à actividade de BB não ficou dependente da informação que veio a encontrar-se disponível e visível para o público em geral no referido office, antes decorrendo das Condições Gerais da abertura de conta (vide Doc. 1, junto com a Contestação) que, como veremos a propósito do ponto 5 da matéria de facto não provada, o Recorrido declarou conhecer e aceitar, e das quais constavam expressamente as referidas limitações.
I. Nesse sentido, a redacção do ponto 7 da matéria de facto provada deve ser rectificada nos termos propostos na motivação.
J. A expressão “voluntariamente”, no quadro das alegações do BEST, tem forçosamente de abranger qualquer forma de partilha de passwords que fosse dominável pela vontade do Recorrido, ou seja, que não fosse absolutamente estranha à sua participação.
K. Nos termos do ponto 5.5 da Secção A das Condições Gerais (vide Doc. 1, junto com a Contestação) – que o Recorrido declarou expressamente conhecer e aceitar – o que lhe cabia era a preservação da confidencialidade e a não transmissão das passwords a terceiros, o que inclui a proibição de qualquer forma de acesso às passwords por terceiros que não fosse completamente estranha à vontade do Recorrido.
L. Os deveres aí previstos no quadro da relação obrigacional entre o Recorrido e o BEST são, obviamente, susceptíveis de serem violados ou incumpridos de forma negligente – negligência que, aliás, se presume nos termos do artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil –, não sendo requisito de um ilícito civil e contratual que o mesmo seja praticado com dolo.
M. Esse ponto deve ainda ser conjugado com aquilo que se estabeleceu sob os pontos 4, 5 e 19 da matéria de facto provada, uma vez que dizem respeito a acessos do próprio Recorrido ao serviço de homebanking – são mensagens enviadas ao BEST através da caixa de correio da plataforma, apenas acessível, obviamente, após login válido nessa plataforma.
N. A respeito do procedimento de geração e envio de passwords aos clientes, a testemunha FF foi cristalina na sua descrição no excerto da gravação do seu depoimento que se transcreveu.
O. Se foi o Recorrido quem recebeu e quem tinha o conhecimento original, a posse e o controlo sobre essas passwords, e se foi através da sua utilização que BB praticou os ilícitos aqui em discussão nos termos provados no processo-crime (vide ponto 25 da matéria de facto provada), não há qualquer dúvida de que esta apenas pode ter tido acesso às mesmas através do Recorrido.
P. A única coisa que se pode concluir do depoimento mencionado a este respeito pelo Tribunal a quo, no sentido de diminuir a censurabilidade da actuação da referida testemunha, é que a forma como o acesso às suas passwords foi permitido a BB aparenta não ter sido dolosa, mas foi seguramente negligente.
Q. O único argumento juridicamente razoável para o Tribunal a quo ter considerado este ponto como não provado seria a menção a uma situação de acesso às passwords por parte de BB que pudesse não ter sido percepcionada pelo cliente seu titular, R. O que, não só não é o caso, como se encontra excluído, como já adiantámos, se for considerada toda a matéria de facto provada, incluindo a mencionada na secção D) da motivação.
S. O ponto 4 da matéria de facto não provada – considerando-se a prova testemunhal transcrita e o Doc. 1 da Contestação –, deve ser qualificado como provado por V. Exas., o que expressamente se requer.
T. Na fundamentação, o Tribunal a quo apenas refere como potencial juízo de prova sobre o ponto 5 da matéria não provada aquilo que resultou da prova testemunhal sobre a exposição das limitações à actividade de BB no office de Peniche.
U. Contudo, não só o office de Peniche não existia na data em que o Recorrido abriu a sua conta (vide ponto 7 da matéria de facto provada devidamente rectificado), como o Recorrido teve conhecimento das limitações à actividade de BB no momento da abertura de conta, através das Condições Gerais aplicáveis (vide Doc. 1 junto com a Contestação).
V. Assim sendo, à luz do que consta do Doc. 1 junto pelo BEST com a Contestação, mas também dos depoimentos testemunhais em causa, não há outra conclusão possível em termos de prova que não a de que o Recorrido conhecia, efectivamente, todas as limitações à actividade da agente vinculada BB
W. Seja (i) quanto à proibição de tomada de decisões de investimento pelos clientes, (ii) seja quanto à proibição de receber quaisquer valores de clientes, (iii) seja ainda quanto ao impedimento a que as passwords pessoais e intransmissíveis fossem partilhadas por clientes com a agente vinculada.
X. Nessa medida, o ponto 5 da matéria de facto não provada tem, inevitavelmente, que ser dado como provado, o que se requer a V. Exas.
Y. Do depoimento transcrito da testemunha FF resulta claramente o procedimento de emissão de passwords em vigor na actividade do BEST.
Z. Essa factualidade instrumental, pela sua relevância, e resultando claramente da instrução da causa, devia ter sido dado como provado pelo Tribunal a quo ao abrigo do disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do CPC.
AA. Não o tendo sido, requer-se a V. Exas. que incluam um novo facto na factualidade dada como assente com a redacção que propusemos a esse respeito na motivação.
BB. A prova testemunhal também abordou factualidade relacionada com as limitações de acesso impostas a BB na plataforma que o BEST lhe disponibilizou para auxiliar no desempenho das suas funções, tendo sido particularmente clara a testemunha EE, no excerto da gravação que transcrevemos na motivação.
CC. Dada a relevância que assume quanto à questão de saber a forma pela qual foi possível a BB ter ordenado as transferências que se provou que ordenou, e tendo resultado claramente da instrução da causa a matéria dos acessos concedidos pelo BEST na plataforma que lhe disponibilizou devia ter sido considerada pelo Tribunal a quo na matéria de facto provada ao abrigo do disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do CPC.
DD. Não o tendo sido, devem V. Exas. determinar a inclusão na matéria de facto provada de um novo ponto com a redacção que propusemos na motivação e para a qual aqui remetemos.
EE. Sabemos – porque decorre do ponto 25 da matéria de facto provada – que os actos praticados por BB e os danos causados por esta ao Recorrido apenas foram possíveis mediante a utilização, por esta, dos códigos pessoais e intransmissíveis do Recorrido.
FF. Era crucial que o Tribunal a quo tivesse considerado aquilo que ficou consensualizado entre as partes em termos de distribuição do risco de utilização dos códigos pessoais por terceiros.
GG. Se o Tribunal a quo tivesse considerado, como lhe era exigível, as Condições Gerais, que o BEST juntou com a sua Contestação logo como Doc. 1, teria certamente compreendido que (i) o Recorrido declarou – no final do documento – conhecer e aceitar as Condições Gerais aplicáveis à sua relação bancária com o BEST, e que, (ii) nos termos do parágrafo 5.5 da Secção A dessas Condições Gerais as partes concordaram em estabelecer que seria o Recorrido o responsável por utilizações abusivas.
HH. Trata-se de uma norma contratual por via da qual o Recorrido reconheceu a sua responsabilidade pessoal, perante o BEST, por qualquer utilização não autorizada ou abusiva dos códigos pessoais que lhe foram atribuídos e que claramente recebeu e utilizou, desde que o acesso às mesmas fosse facultado ou facilitado a terceiros pelo Recorrido.
II. Considerando-se provada a factualidade contida no ponto 4 da matéria de
facto não provada, além da matéria resultante da instrução da causa sobre as limitações de acesso impostas a BB pelo BEST, é imperativo que se considere que o risco da utilização das passwords do Recorrido por BB corria por conta daquele no contexto da relação bancária com o BEST,
JJ. O que, por sua vez, determina que não seja, sequer, equacionada a aplicação do regime de responsabilidade do comitente previsto no artigo 500.º do CC, assim como tem forçosamente de determinar a absolvição do BEST dos pedidos contra si formulados nestes autos.
KK. Mesmo se viesse a entender-se ter efectiva aplicação o regime da responsabilidade do comitente, a discussão sobre a responsabilização do BEST radicaria exclusivamente na questão de saber se os factos ilícitos foram praticados “pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada” [como previsto no n.º 2 do artigo 500.º do CC].
LL. O Tribunal a quo considerou ser de adoptar o critério da causalidade adequada entre as funções confiadas a BB pelo BEST, por um lado, e os actos ilícitos e danosos por si praticados, por outro.
MM. O recurso à teoria da causalidade adequada passa por apenas imputar responsabilidade ao comitente por actos do comissário quando o comissário se encontre numa posição especialmente adequada à prática dos ilícitos danosos (i) pela natureza dos actos de que foi incumbido e (ii) pelos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados.
NN. De acordo com a factualidade que cremos ter sido provada, resulta para lá de dúvida que a natureza dos actos de que BB foi incumbida não tinha nada que ver, nem com a utilização de códigos pessoais de clientes, nem com a execução de ordens de clientes, nem com a emissão de ordens nas contas de clientes, nem com a tomada de decisões em nome destes, nem com a recepção de valores de clientes nem com a entrega de valores a estes.
OO. Também resulta inequívoco que os instrumentos e objectos colocados à sua disposição pelo BEST não a colocavam numa situação especialmente adequada à prática dos ilícitos que praticou,
PP. Porquanto os actos ilícitos consistiram na emissão de ordens de transferência a partir da conta do Recorrido, e esses actos, não só não faziam parte das funções, como não podiam sequer ser praticados com os objectos ou instrumentos que o BEST lhe disponibilizou,
QQ. Uma vez que exigiam sempre, inquestionavelmente, a validação da identidade do ordenante por via dos códigos pessoais do Recorrido, aos quais BB não tinha como ter acesso senão por o mesmo lhe ser facilitado ou facultado pelo próprio Recorrido.
RR. Para BB cometer os ilícitos pelos quais foi condenada, foi necessário ter acesso aos códigos pessoais do Recorrido, que o BEST não conhecia, nem, obviamente lhe facultou ou colocou na sua disponibilidade.
SS. Ao não considerar provada qualquer factualidade relativa à forma como BB teve acesso àqueles códigos, e sendo o mesmo um pressuposto inalienável dos ilícitos que a mesma praticou, o Tribunal a quo impediu a formulação de um juízo sobre a referida causalidade, o que deveria ter determinado a absolvição do BEST.
TT. E mesmo que tivesse considerado que a partilha, ou facilitação de acesso aos códigos por parte do Recorrido, ocorreu como consequência da natureza das funções de BB ou dos objectos e instrumentos que o BEST lhe facultou, o Tribunal a quo lavraria em manifesto lapso de aplicação das normas contidas no artigo 500.º do CC.
UU. Em qualquer cenário, aquilo que existe é uma causalidade efectiva (e não meramente virtual) entre (i) a actuação do Recorrido e (ii) os ilícitos de BB que a mesma permitiu, não havendo qualquer participação do BEST nessa causalidade.
VV. Mesmo no enquadramento em que se considerasse ter aplicação a responsabilidade do comitente prevista no artigo 500.º do CC, essa imputação ao BEST não teria como proceder, por inexistir qualquer nexo de causalidade entre as funções de que BB foi incumbida e os objectos e instrumentos colocados à sua disposição e os ilícitos praticados (que exigiam o acesso às passwords).
WW. Também neste enquadramento, impunha-se sem qualquer dúvida a absolvição in totum do BEST face aos pedidos formulados pelo Recorrido.»
10. Foi apresentada resposta ao recurso na qual o Recorrido pugnou pela improcedência do recurso.
11. O recurso foi admitido e os autos subiram a esta Relação de Évora.
II- FUNDAMENTAÇÃO
A. Objeto do Recurso
Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objeto do recurso, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1 e 608.º, n.º 2, do CPC), não estando o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3, do CPC), no caso, impõe-se apreciar:
- Junção de documentos em sede de recurso;
- Impugnação da decisão de facto, conhecendo-se previamente da questão da aplicação ao caso do artigo 623.º do CPC;
- Do mérito da sentença: responsabilidade objetiva do Recorrente.
B- De Facto
A 1.ª instância proferiu a seguinte decisão de facto:
Factos Provados
«1. O A. é titular da conta depósito à ordem n.º ..., aberta em 09.07.2007 no Banco BEST - Banco Eletrónico de Serviço Total, SA.
2. A referida conta podia ser movimentada através de operações efetuadas por meios eletrónicos, através do site do Banco, ou por meios à distância, nomeadamente, através do Contact Center (linha de apoio telefónico disponibilizada pelo Banco), mediante a utilização do código pessoal e da password, ou, em alternativa aos meios eletrónicos e à linha de apoio, os clientes do Banco podiam dirigir-se aos balcões do então BES para realizarem operações presencialmente, ou aos Centros de Investimento do Banco, cujos funcionários podiam receber ordens de transferência assinadas ou cheques (mediante a entrega de um comprovativo de receção) que eles próprios encaminhariam ou poderiam depositar em balcões do BES, ou então podiam entregar ordens de transferência aos agentes vinculados, os quais encaminhariam essas mesmas ordens de transferência para os serviços centrais, para validação e execução das operações.
3. Para a realização de operações por meios eletrónicos, era necessário um trinómio de segurança composto por três elementos: código de utilizador (“user name”), password de acesso e password de negociação.
4. Em 12.09.2007, na caixa de mensagens da plataforma digital do Banco, o A. fez perante o serviço de apoio ao cliente do Banco uma reclamação escrita com o seguinte conteúdo:
“Quando acedi ao site com a minha nova password
Foi solicitada a alteração desta.
Só que a dada altura do processo, apareceu no ecrã os dados do código de utilizador bem como a password de acesso não codificada mas sim com os números visíveis.
Peço que tenham esta situação em atenção pois passa uma imagem de fragilidade do vosso sistema de segurança.
(…)”.
5. Na sequência da reclamação de 12.09.2007, o R. emitiu novas passwords de acesso à conta bancária, cancelando as anteriores.
6. O A. tratou da abertura da conta à ordem n.º ... com BB, que tinha em seu poder formulários do Banco, mas que atuava enquanto agente vinculado do Banco, ao abrigo de um “contrato de prestação de serviços - promotores/prospectores” celebrado com o R. em 28.03.2003, o qual foi objeto de um aditamento em 20.09.2005, tendo a referida BB encaminhado os documentos necessários para o efeito para os serviços do Banco.
7. BB exercia as funções de agente vinculado do Banco em regime de prestação de serviços, em instalações abertas ao público, situadas em Peniche, com a identificação do Banco no exterior, acompanhada da indicação “Promotor”, instalações essas onde o A. se deslocava para tratar dos assuntos relacionados com o Banco.
8. Em 07.11.2007, o A. assinou uma proposta de constituição de uma conta margem da conta de depósitos à ordem n.º ..., utilizando um formulário do Banco, tendo sido BB a encaminhar a documentação necessária para os serviços do Banco.
9. E, na sequência da assinatura de tal proposta, em 26.12.2007 foi celebrado entre o A. e o Banco R. um contrato de financiamento conta margem.
10. Trata-se de um contrato de financiamento, sob a forma de abertura de uma linha de crédito, que disponibiliza na conta de depósitos à ordem associada à conta margem (sendo esta distinta e totalmente autónoma da conta de depósitos à ordem), a descoberto, os valores solicitados pelo A., até ao valor máximo de € 180.000,00, ou seja, o dobro do valor de capitais próprios depositados na conta em causa, constituídos, no caso, pela carteira de 11 fundos de investimento.
11. Aquela linha de crédito apenas poderia ser utilizada para a aquisição de valores mobiliários elegíveis – Fundos de Investimento e ações.
12. Nos termos do “contrato de prestação de serviços - promotores/prospectores” celebrado com o R. (vide cláusula 1.ª), obrigou-se a BB a desenvolver a atividade de promoção dos serviços e produtos financeiros do Banco Réu, designadamente:
a) Serviços, produtos e operações bancárias;
b) Serviços de investimento em valores mobiliários; e
c) Serviços e produtos de seguro.
13. Em tal contrato (vide cláusula 3.ª), foi expressamente consignado que estavam vedados ao agente vinculado BB os seguintes atos/operações:
a) a celebração de contratos em nome do Banco Réu;
b) a tomada de qualquer decisão de investimento em nome dos clientes ou qualquer outra atuação em nome dos clientes;
c) a receção de quaisquer valores, títulos de créditos e outros dos clientes;
d) a entrega de quaisquer valores, títulos de créditos e outros aos clientes.
14. A cláusula 4ª do referido “contrato de prestação de serviços”, no seu n.º 3, tem a seguinte redação: “Pelo presente contrato, o Primeiro Outorgante constitui ainda o Segundo Outorgante seu mandatário conferindo-lhe poderes para, em nome e representação do Primeiro Outorgante, proceder, nos termos e condições previstas nas normas legais e regulamentares aplicáveis, à confirmação da identidade das pessoas que venham a abrir uma conta de depósitos junto do Primeiro Outorgante com sua intervenção”.
15. Nos termos da cláusula 2ª do “contrato de prestação de serviços”, o agente vinculado BB ficou sujeito ao Código de Conduta designado por “Código de Conduta dos Promotores/Prospectores do BEST”, bem como ao Regulamento Interno do Banco R., designado por “Código de Conduta do Banco Best”, estabelecendo-se neste último o dever de “Observar as normas internas e as práticas administrativas em vigor no BANCO BEST” (cf. cláusula 8ª), bem como a aplicação de sanções em caso de infração das regras estabelecidas, no âmbito do exercício do poder disciplinar do Banco (cf. cláusula 37ª).
16. BB era a inquilina do espaço onde desenvolvia a sua atividade de agente vinculado do Banco R., e era ela quem suportava a renda, a água, a energia elétrica e as demais despesas de manutenção e de limpeza daquele espaço, sendo que o Banco pagava a BB um apoio mensal que podia ou não cobrir o valor total dessas despesas.
17. O Banco R. não tem agências ou balcões como os que são próprios da banca de retalho.
18. O Banco R. apenas emitia extratos em papel anualmente, mas os extratos estavam disponíveis online, podendo ser consultados por meios eletrónicos.
19. Em 01.08.2008, na caixa de mensagens da plataforma digital do Banco, o A. fez perante o serviço de apoio ao cliente do Banco uma reclamação escrita com o seguinte conteúdo:
“(…)
Quero que me digam qual a razão pela qual não posso aceder ao meu dinheiro.
A minha PFA esclareceu-me sobre o bloqueio da conta (ok … se bem que sem razão uma vez que tenho convosco um património superior a 60.000€). A situação já está regularizada à mais de 3 semanas. Depois eram precisos mais dois ou três dias até ter o dinheiro na DO. Até hoje: NADA.
Foi dada ordem de encerramento da conta margem (que nunca devia ter feito), tenho cerca de 60.000€ meus e não tenho como pagara as minhas contas do dia a dia porque vocês não me dão o meu dinheiro.
Como esta situação já ultrapassou todos os limites e ao que parece a minha PFA não está a conseguir resolver a situação.
Dou-vos até ao final do dia de hoje para regularizarem a minha conta, caso contrário 2ª feira, às 8:30 da manhã estou no Banco de Portugal para apresentar uma reclamação do vosso banco a esta instituição e até à comunicação social.
(…)”.
20. Em 17.08.2011, na caixa de mensagens da plataforma digital do Banco, o A. fez perante a Direção do Banco uma reclamação escrita com o seguinte conteúdo:
“(…)
No seguimento do meu e-mail do passado dia 12.Agosto.2011, referindo meu desagrado perante a conjuntura da minha conta-corrente; e, não tendo obtido qualquer tipo de resposta relativamente a sua possível resolução; venho uma vez mais solicitar a Vossas Exªs se dignem debruçar-se sobre o assunto, a fim de que o mesmo possa ser analisado se estamos matéria de foro judicial.
(…)”.
21. Através de mensagem eletrónica de 23.08.2011, o Banco R. respondeu que iria “ser iniciado o competente processo de averiguação e análise interna”, e que depois de concluída a averiguação, “com a maior brevidade possível”, comunicaria as “conclusões apuradas”.
22. O Banco R. remeteu ao A. uma carta datada de 20.10.2011, comunicando que, finda a averiguação, concluiu que foram constatados “movimentos normais e regulares” da conta bancária, atendendo a que a “movimentação decorre, quer de instruções escritas e assinadas (…) validamente formalizadas, quer ainda de instruções validamente transmitidas através da internet no site do Banco Best com a utilização das ‘passwords’ confidenciais, pessoais e intransmissíveis”.
23. O Banco R., através de carta de 09.12.2010, comunicou a BB a decisão de comunicar a cessação da relação do primeiro com a segunda, ao abrigo da cláusula 15ª do “contrato de prestação de serviços”, dando conhecimento de que a decisão “fica essencialmente a dever-se ao facto de a sua intervenção se situar substancialmente abaixo dos limiares mínimos de performance consigo estabelecidos, não se justificando assim a manutenção dos custos incorridos pelo Banco BEST no âmbito do CONTRATO”, carta essa que BB efetivamente recebeu, dela tomando conhecimento.
24. Em processo criminal que correu termos sob o Proc. N° 68/11.4... no Juízo Central Criminal de Leiria - Juiz 3, decidiu-se a final o seguinte:
“(…)
Nos termos expostos, Acordam os Juízes que constituem este Tribunal Colectivo em:
i) Julgar a acusação — com a alteração não substancial dos factos e da qualificação jurídica comunicadas no decurso da audiência - parcialmente procedente e provada e, consequentemente:
a) Condenam a arguida BB pela prática, em autoria material, concurso efectivo, e na forma consumada, de:
NUIPC 185/11.0...
a.1) um crime de furto qualificado, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 202° al. a), 203° n.° 1 e 204° n.° 1 al. a) do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão.
a.2) um crime de abuso de confiança, p. e p. nos art°s 202° al. a) e 205° n° 1 e n° 4 al. a) do Cod. Penal na pena de 15 meses de prisão.
a.3) um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256°, n.° 1, al. a) do Código Penal na pena de 9 meses de prisão. NUIPC 230/11.0...
a.4) um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 202° al. a), 203°, n.° 1 e 204", n.° 1 al. a) do Código Penal na pena de 9 meses de prisão.
a.5) um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256° n.° 1 al. a) do Código Penal na pena de 9 meses de prisão. NUIPC 344/11.6...
a.6) um crime de furto qualificado, de trato sucessivo, p. e p. pelos art°s. 202° al. a), 203° n.° 1 e 204° n.° 1, al. a) do Código Penal na pena de pena de 1 ano de prisão.
a.7) um crime de abuso de confiança, p. e p. nos art°s. 202° al. a) e 205° nos 1 e 4 al a) do Cod. Penal na pena de pena de 15 meses de prisão.
a.8) um crime de falsificação de documento, de trato sucessivo, p. e p. pelo art. 256°, n.° 1 al. a) do Código Penal na pena de 9 meses de prisão. NUIPC 198/11.2...
a.9) um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 202° al. a), 203° n.° 1 e 204° n.° 1 al. a) , todos do Código Penal na pena de 18 meses de prisão.
a.10) um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256°, n.° 1, al. a) do Código Penal na pena de 9 meses de prisão. NUIPC 99/12.7... a.11) um crime de furto qualificado, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 202° al. b), 203°, n.° 1 e 204°, n.° 2 al. a) do Código Penal na pena de 4 anos de prisão.
NUIPC 142/12.0...
a.12) um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256° n.° 1 al. a) do Código Penal na pena de 9 meses de prisão.
a.13) um crime de furto qualificado, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 202° al. b), 203° n.° 1 e 204° n.° 2 al. a) do Código Penal na pena de 4 anos de prisão.
NUIPC 62/12.8...
a.14) um crime de abuso de confiança, de trato sucessivo, p. e p. no art° 202° al b) e 205° n° 4 al. b) do Código Penal na pena de 3 anos de prisão.
a.15) um crime de furto qualificado, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 202° al. a), 203° n.° 1 e 204° n.° 1 al. a) do Código Penal na pena de 1 ano de prisão.
NUIPC 241/12.8...
a.16) um crime de abuso de confiança, p. e p. pelos arts. 202° al. b) e 205° n° 1 e n° 4 al. b) do Código Penal na pena de 2 anos de prisão. NUIPC 172/12.1...
a.17) um crime de abuso de confiança, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 202° al. b) e 205° n° 1 e n° 4 al. b) do Código Penal na pena de 3 anos de prisão.
NUIPC 130/12.6...
a.18) um crime de furto qualificado, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 202° al. b), 203° n.° 1 e 204° n.° 2 al. a) do Código Penal na pena de 5 anos de prisão.
NUIPC 187/12.0...
a.19) um crime de furto simples, de trato sucessivo, p. e p. pelo art. 203° n.° 1 do Código Penal na pena de 9 meses de prisão.
a.20) Operando o respectivo cúmulo jurídico das diversas penas parcelares supra fixadas, condenam a arguida BB, na PENA ÚNICA de 8 anos e 6 meses de prisão efectiva.
b) Absolvem a arguida BB da prática de todos os demais crimes de furto simples e qualificado, crimes de falsificação de documentos, crimes de burla qualificada e crimes de abuso de confiança porque vinha acusada.
(…)”.
25. A referida decisão foi confirmada por acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, e depois por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.11.2022, transitado em julgado em 09.06.2023, tendo sido julgados provados os seguintes factos:
“(…)
a.1) O Banco "BEST - BANCO ELECTRÓNICO DE SERVIÇO TOTAL, S.A.", é uma instituição de crédito, integrante do grupo empresarial do antigo "Banco Espírito Santo, SA" (actual "Novo Banco, SA"), que disponibiliza produtos financeiros de diversos bancos, seguradoras e sociedades gestoras nacionais e internacionais, bem como serviços de intermediação de corretagem em diversos mercados e activos financeiros.
a.2) E oferece os seus produtos e serviços bancários e financeiros através da Internet na página www.bancobest.pt, por mobile banking, banca telefónica e centros de investimento.
a.3) O "Banco BEST, SA" possui uma rede de promotores e agentes vinculados denominados Financial Advisors (FA's), que trabalham em regime de prestação de serviços.
a.4) Em 28 de Abril 2003, a arguida e a sociedade BEST — Banco Electrónico de Serviço Total, S.A., celebraram um Contrato de Prestação de Serviços 'Promotores/Prospectores", ficando esta vinculada ao Banco BEST, como promotora e agente vinculada.
a.5) Desde então, a arguida exerceu a sua actividade na Localização 1, em Localização 2, num espaço de atendimento ao público próprio, denominado "PFA Office", identificado para o efeito com logotipo do Banco BEST.
a.6) Utilizando equipamento, material informativo e publicitário disponibilizado pelo banco BEST.
a.7) Na sequência do contrato celebrado, a arguida estava somente autorizada a divulgar produtos e serviços bancários do banco BEST, estando-lhe vedada a realização de operações bancárias e financeiras, a cobrança de taxas ou comissões, bem como receber ou entregar quaisquer valores, títulos de crédito ou outros.
a.8) A arguida, no exercício da sua actividade, desenvolveu uma relação de confiança com os clientes, mostrando-se muito disponível para os atender, resolver problemas e responder às suas questões, requisitou palavras-chaves das aplicações de acesso às contas bancárias, procedeu ao preenchimento dos documentos necessários para abertura de conta e outros, recolheu as respectivas assinaturas dos clientes, e reuniu os documentos necessários, que posteriormente remeteu aos serviços administrativos do "Banco BEST,SA" , e recebeu dinheiro, em alguns casos, simulando a abertura de contas bancárias e, noutros, realizando depósitos, os quais dizia que teriam taxas de juro, à data, acima do valor de mercado, designadamente taxas de juro desde 4,2% até 10% ao ano.
a.9) A arguida realizou com o dinheiro dos clientes do Banco BEST investimentos de activos em mercados de todo o mundo com elevado nível de risco, prometendo-lhes juros na ordem dos 10% , que chegou a distribuir nalguns casos.
a.10) Em data não apurada, a arguida decidiu utilizar o seu cargo para se apropriar em seu beneficio de dinheiro de clientes do Banco BEST, e entregou extractos do Banco BEST e prestou informações verbais a clientes do banco que estavam incorrectas, sobre o património de cada um deles.
a.11) E efectuou transferências por via da Internet, designadamente usando as palavras-passe de titulares de contas, às quais acedeu por meio não concretamente apurado.
(…)
NUIPC 142/11.0...
a.33) Na execução do plano, a arguida concretizou os seguintes movimentos, sem conhecimento e autorização de AA, de depósito e de resgate na seguinte conta aberta no Banco BEST:
Conta ...: titulada por AA:
- Depositou os seguintes valores:
sss) Em 10/08/2010 por transferência interna o montante de € 100,00;
ttt) Em 10/08/2010 por transferência interna "Diva" o montante de € 500,00;
uuu) Em 16/12/2009 por transferência recebida do BES o montante de € 7.000,00;
vvv) Em 16/12/2009 por depósito de cheques o montante de € 7.000,00;
www) Em 30/11/2009 por depósito de cheques o montante de € 15.480,00;
xxx) Em 30/11/2009 por transferência recebida do BES o montante de € 7.820,00;
yyy) Em 21/01/2009 por transferência interna o montante de € 10.000,00;
- Retirou os seguintes valores:
zzz) Em 02/12/2009 transferiu o montante de € 8.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do banco BEST;
aaaa) Em 03/12/2009 transferiu o montante de € 10.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do banco BEST;
bbbb) Em 04/12/2009 transferiu o montante de € 5.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do banco BEST;
cccc) Em 17/12/2009 transferiu o montante de € 7.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do banco BEST;
dddd) Em 28/12/2009 transferiu o montante de € 1.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do banco BEST;
eeee) Em 28/12/2009 transferiu o montante de € 6.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do banco BEST;
ffff) Em 21/01/2009 transferiu o montante de € 10.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em outra conta do banco BEST;
gggg) Em 29/12/2008 transferiu o montante de € 5.500,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta não apurada do mesmo banco e intitulada "P/Sinal Casa Dina";
hhhh) Em 12/08/2008 transferiu o montante de € 50.000,00, valor depositado por contrapartida a crédito em conta não apurada do mesmo banco titulada por AA.
a.34) Em 12/08/2008 a arguida assinou o pedido de transferência interna/interbancária no local da assinatura do cliente com o nome de AA como se fosse o titular da conta a fazê-lo, no valor de € 50.000,00 a creditar em conta bancária NIB ... da sociedade Fersimpa, Sociedade Comercial Imobiliária, SA.
a.35) A arguida apropriou-se assim da quantia global de 104.600 (cento e quatro mil e seiscentos euros) pertença de AA.
a.36) AA passou a viver unicamente com o seu salário de recepcionista de hotel, no montante mensal de € 600 líquidos, e, em consequência da conduta da arguida, sentiu dificuldades no pagamento da pensão alimentícia à sua filha menor GG, no montante mensal de € 100.
(…)”.»
Factos Não Provados
«Nada mais se provou com relevância para a decisão a proferir. Nomeadamente, não se provou que:
1. O A. nunca recebeu as passwords do banco.
2. O A. solicitou cartão multibanco da conta de depósitos à ordem, mas o Banco não o enviou.
3. O A. deixou de ter acesso online às contas à ordem e à conta margem durante dois anos.
4. O A. facultou voluntariamente a BB as passwords de acesso online às contas bancárias.
5. O A. tinha conhecimento de que estava vedada a BB a execução dos atos/operações indicados em 13..»
C. Do Conhecimento das questões suscitadas no recurso
1. Junção de documentos em sede de recurso
1. O Recorrente junta com as alegações uma sentença proferida pela 1.ª instância datada de 07-01-2025, proferida no Juízo Central Cível de Leiria - Juiz 4, proc. n.º 2591/16.5..., instaurada por HH contra os aqui também Réus, onde é formulado um pedido de indemnização por factos em tudo semelhantes aos dos presentes autos, os quais também tinham sido objeto de julgamento no processo crime referido no ponto 24 dos factos provados.
Menciona o Recorrente que junta tal sentença ao abrigo do artigo 423.º, n.º 3, do CPC, e no âmbito da questão que coloca em relação à eficácia probatória extraprocessual do acórdão proferido em sede criminal.
Vejamos da admissibilidade deste documento em sede de alegações.
A junção de documentos em sede recurso encontra-se balizada pelos requisitos do artigo 651.º do CPC, preceito que estipula do seguinte modo:
«1- As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.
2- As parte podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão.»
Por sua vez, o artigo 425.º do CPC estipula: «Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento», ou seja, nos termos dos artigo 423.º, n.º 3 e 424.º do CPC.
Assim, o artigo 651.º do CPC revela que a junção na fase de recurso é excecional e, fora da situação do n.º 2 do preceito (que, no caso, obviamente, não se verifica), a junção apenas é admissível nas situações a que se reporta o artigo 425.º do CPC ou se a junção se tiver tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância.
Deste modo, a junção só é admissível em fase de recurso, conjugando com o disposto nos artigos 425.º e 423.º do CPC, se por razões de superveniência objetiva ou subjetiva ou por se ter tornado necessário em virtude de ocorrência posterior, não foi possível ta junção até 20 dias antes da audiência final ou até ao momento do encerramento da discussão, entendido este momento como o fim da produção de prova em 1.ª instância; ou, ainda, nos termos da parte final do artigo 651.º do CPC.
Todavia, neste último caso, e como vem sendo defendido de forma consensual, tal estipulação deve ser interpretada no sentido de excluir as situações em que os documentos visam provar factos que já antes da decisão a parte sabia sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa do resultado,1 entendendo-se, assim, que apenas ocorre aquela previsão normativa quando «… a decisão se tenha baseado em meio probatório inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado».2
No caso em apreço, a última sessão de julgamento ocorreu em 11-09-2025 e a sentença que se pretende juntar foi proferida em 07-01-2025, ou seja, a junção não é admissível, nem nos termos do artigo 423.º, n.º 2, nem nos termos do artigo 425.º do CPC, pelo que não se enquadra nos pressupostos de admissibilidade da junção de documentos em sede de recurso ao abrigo do artigo 651.º do CPC.
Referindo-se que também não se enquadra nos pressupostos da segunda parte do n.º 1 deste preceito, porque não é a sentença que se pretende juntar que tem qualquer relevância em termos de aplicação do artigo 623.º do CPC (oponibilidade a terceiros da decisão penal condenatória), mas sim o acórdão proferido no processo crime.
Assim sendo, a junção não é admissível, pelo que não se admite a junção da referida sentença nesta sede de recurso, devendo o Recorrente ser responsável pelas custas do incidente a que deu causa.
2. Também o Recorrido junta com a resposta às alegações uma sentença proferida pela 1.ª instância datada de 03-06-2025, proferida no Juízo Central Cível de Leiria - Juiz 3, proc. n.º 5259/16.9..., instaurada por II e JJ contra os aqui também Réus, onde é formulado um pedido de indemnização por factos em tudo semelhantes aos dos presentes autos, os quais também tinham sido objeto de julgamento no processo crime referido no ponto 24 dos factos provados.
Resulta da motivação que a junção desta sentença surge como uma reação à junção daquela outra sentença pelo Recorrente.
Porém, a junção é igualmente inadmissível pelas mesmas razões acima referidas considerando a data da sua prolação, a data da última sessão de julgamento e a análise do regime jurídico que permite a junção de documentos em sede de recurso a que acima se fez referência.
Nestes termos, não se admite a junção da referida sentença nesta sede de recurso, devendo o Recorrido ser responsável pelas custas do incidente a que deu causa.
2. Impugnação da decisão de facto
1. Questão prévia: da aplicação do artigo 623.º do CPC
Em termos de questão prévia à impugnação da decisão de facto, o banco Recorrente suscita a questão da eficácia probatória extraprocessual do acórdão proferido no processo crime por entender que o ponto 4 dos factos não provados («4. O A. facultou voluntariamente a BB as passwords de acesso online às contas bancárias.»), factualidade que o tribunal a quo assim julgou considerando na fundamentação da decisão de facto que o Réu não ilidiu a presunção prevista no artigo 623.º do CPC através de prova neste processo, «inviabilizou toda amplitude de prova que o BEST produziu nos autos a esse respeito» (Conclusão D).
Vejamos, então.
Em primeiro lugar, cabe afastar a aplicação ao caso do artigo 421.º do CPC que regula sobre o valor extraprocessual das provas produzidas noutro processo, uma vez que a previsão normativa deste preceito se reporta à produção de depoimentos e perícias num processo (incluindo o penal) com aproveitamento no processo cível, o que não é invocado sequer pelo Recorrente.
O que está em causa é a previsão normativa do artigo 623.º do CPC, que sob a epígrafe «Oponibilidade a terceiros da decisão penal condenatória», estipula: «A condenação definitiva proferida no processo penal constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível no que se refere à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam às formas do crime, em quaisquer ações civis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infração».
Decorre do preceito que estabelece uma norma de direito probatório material consagrando uma presunção ilidível (juris tantum) aplicável a quem não foi condenado no processo crime.
Ou seja, a previsão subjetiva do preceito reporta-se a «terceiros» em relação aos quais se estabelece uma presunção ilidível no que se refere à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam às formas do crime.
Os «terceiros» são todos os que não foram objeto da condenação crime (o que exclui quem foi ali arguido e condenado), ainda que tenham tido intervenção no processo, por exemplo, como assistentes, como sucede no caso em apreço em que o banco BEST se constituiu assistente no processo crime.
«(…) é irrelevante para este efeito que o autor/lesado se tenha ou não constituído assistente no processo penal. Ou seja, terceiro para efeitos do artigo 623.º do CPC na ação de responsabilidade civil fundada na prática de um crime é aquele que não foi condenado como arguido na sentença penal cuja utilização probatória se suscita.»3
Assim, e no caso em apreço, apesar do banco BEST se ter constituído assistente no processo crime onde foram julgados os factos em causa nestes autos cíveis (como decorre da sentença crime junta aos autos), e ao contrário do defendido pelo Recorrido na resposta às alegações, em relação aos factos dados como provados na sentença crime, verifica-se existir uma presunção ilidível no que se refere aos factos que integram os pressupostos da punição, aos elementos do tipo legal de crime e formas do crime, podendo o mesmo, para além de ilidir essa presunção, também fazer prova de outros factos que possam influir na decisão de facto em relação à factualidade que ficou a constar mormente no ponto 4 dos factos não provados.
Resta também mencionar, que a previsão objetiva, por sua vez, se reporta à sentença proferida no processo penal, com trânsito em julgado, ou seja, não está aqui em causa a eficácia do caso julgado produzido pela sentença penal transitada em julgado, nem a eficácia extraprocessual da prova produzida naquela sede, mas apenas a sentença penal em relação à ação cível posterior mas conexa com a penal, a qual «constituiu presunção ilidível da existência dos factos constitutivos em que se tenha baseado a condenação».4
Do exposto decorre que cabe ao julgador do processo civil em que se discuta matéria conexa com aquela que foi julgada em sede penal, apreciar todas as provas produzidas no processo civil e analisá-las criticamente em função do seu valor probatório (artigo 607.º, n.º 4, do CPC) – o que significa que estando certificada a sentença penal tem de levar em conta o valor probatório desse documento autêntico (artigos 369.º e 383.º do CC) – mas também tem de considerar que o artigo 623.º do CPC consagrava uma presunção ilidível nos termos ali previstos e acima referidos, o que pode determinar a aquisição em sede cível de factualidade não totalmente coincidente com a adquirida na sentença crime.
É, pois, neste contexto que vai ser reapreciada a impugnação da decisão de facto.
2.2. Reapreciação da decisão de facto impugnada
O Recorrente impugna a decisão de facto em relação ao ponto 7 dos factos provados, pretendendo a sua retificação, e também em relação aos pontos 4 e 5 dos factos não provados, pretendendo que se tenham como provados, e ainda, que se adite à decisão de facto factualidade referente aos procedimentos internos de emissão de códigos e às limitações de acesso à plataforma da agente, bem como que se dê como provado que os danos causados pela Ré BB só foram possíveis devido à utilização dos códigos do Recorrido, nos termos da redação que sugere.
Vejamos, então.
Compete à Relação no âmbito dos poderes conferidos pelo artigo 662.º do CPC, desde que preenchidos os requisitos do artigo 640.º do mesmo Código quando a prova tenha sido gravada, reapreciar a decisão de facto, em ordem a formar uma convicção própria com base na análise global e crítica da prova carreada para os autos, à luz do seu valor probatório, mas também das regras da experiência e da plausibilidade, aferindo desse modo da correta valoração dos meios de prova produzidos e dos respetivos ónus de prova, levando em conta a fundamentação da decisão de facto, bem como as razões da discordância invocadas pela impugnante.
No caso, nada obstando ao conhecimento da impugnação da decisão de facto, passa-se a reapreciar a decisão de facto nos termos supra referidos.
Ponto 7 dos factos provados:
«7. BB exercia as funções de agente vinculado do Banco em regime de prestação de serviços, em instalações abertas ao público, situadas em Peniche, com a identificação do Banco no exterior, acompanhada da indicação “Promotor”, instalações essas onde o A. se deslocava para tratar dos assuntos relacionados com o Banco.»
Pretende o Recorrente que seja alterada a redação deste ponto e que a mesma passe a ser a seguinte (correspondendo a parte sublinhada ao aditamento pretendido):
«7. BB exercia as funções de agente vinculado do Banco em regime de prestação de serviços, inicialmente associada ao Centro de Investimentos do BEST em Leiria, e, a partir de Julho de 2008, em instalações abertas ao público, situadas em Peniche, com a identificação do Banco no exterior, acompanhada da indicação “Promotor”, instalações essas onde o A. se deslocava para tratar dos assuntos relacionados com o Banco.»
Para esse efeito invoca que o tribunal recorrido incorreu em erro em relação ao momento em que BB passou a prestar serviços ao Recorrente em instalações abertas ao público em Peniche, socorrendo-se para fundamentar o alegado do depoimento da testemunha EE ao declarar que o «office foi aberto em Julho de 2008», ao contrário do que sucedeu com os depoimentos de CC e de DD, nos quais o tribunal recorrido se ancorou, que nada mencionaram quanto ao momento da abertura.
Mais alega que a relevância do aditamento decorre do facto da conta ter sido aberta antes desse momento, pelo que o Recorrido teve conhecimento das limitações à atividade de BB por força das Condições Gerais apostas no contrato de abertura de conta e não por essa informação se encontrar disponível e visível para o público em geral no referido «office».
Analisando, dir-se-á que a razão do aditamento é irrelevante para o caso a decidir e, por isso, não deve ser atendida por se tratar de um ato inútil (artigo 130º do CPC).
É irrelevante, porque o que está em causa no ponto 7 dos factos provados é a relação contratual que unia BB ao banco BEST, à qual o Recorrido é alheio. É, ainda, irrelevante porque não consta do ponto 7 qualquer menção aos atos que BB poderia ou não praticar na qualidade de promotora. E, finalmente, também porque uma coisa é saber que, por via contratual o cliente bancário não pode ceder a terceiros códigos de acesso à sua conta, e outra bem diferente, é se, ainda assim, os facultou, sendo que não existe uma relação de causa-efeito entre os dois factos, como infra melhor se explicará.
Nestes termos, improcede a impugnação em relação a este facto.
Facto não provado 4:
«4. O A. facultou voluntariamente a BB as passwords de acesso online às contas bancárias.»
No entender do Recorrente este facto encontra-se incorretamente julgado, propugnando que se dê como provado invocando para o efeito:
(i) O Recorrido ao subscrever as Condições Gerais do contrato de abertura de conta (ponto 5.5.da Secção A) sabia que não podia transmitir a terceiros as credenciais de acesso à sua conta bancária (código do utilizador ou user name, password de acesso e password de negociação), pelo que, em face daqueles mecanismos de segurança, o acesso à conta por BB não podia ser tida como estranha à vontade do Recorrido, ainda que este pudesse ter agido negligentemente (isto é, sem dolo), sendo que a forma exata como BB teve acesso às senhas corresponde a uma prova impossível;
(ii) resulta dos pontos 4, 5 e 19 dos factos provados (reclamações escritas do Recorrido ao BEST através da caixa de correio da plataforma) que o Recorrido acedia ao serviço homebanking;
(iv) depoimento da testemunha FF sobre o funcionamento do banco BEST em relação ao envio das credenciais, donde se extraí que BB praticou os factos dados como provados no processo crime o fez por ter tido acesso, através do Recorrido, dos códigos pessoais necessários para esse efeito.
Em relação ao ponto 4 dos factos não provados consta da fundamentação da decisão de facto, o seguinte:
«Nenhuma prova concludente foi feita de que tenha sido o A. a facultar voluntariamente a BB as passwords de acesso às contas bancárias, questão sobre a qual nenhuma testemunha tinha efetivamente conhecimento. No processo crime deu-se por provado que BB utilizou as palavras-passe de titulares de contas, às quais acedeu por meio não concretamente apurado, e certo é que a entrega voluntária e consciente pelo A. a BB das passwords de acesso não é a única explicação possível para que tal acesso tenha acontecido: KK, referindo-se ao seu caso pessoal, testemunhou que BB lhe pediu o cartão, levou-o consigo e devolveu-o já raspado, com um código à vista, o que terá feito aparentemente para ficar a conhecer esse código e o poder utilizar para movimentar a conta do referido LL.»
Analisando.
Como se encontra escrito no ponto 24 a.12) dos factos provados, a Ré BB foi condenada no processo crime que correu termos no proc. n.º 68/11.4..., no Juízo Criminal de Leiria, Juiz 3, pela prática dos crimes ali referidos abrangendo a condenação os factos relacionados com a conduta da aqui Ré BB em relação ao cliente AA, aqui Autor (um crime de falsificação de documento e um crime de furto qualificado, de trato sucessivo - NUIPC 142/12.0...).
Mais resultou provado naquele processo crime (ponto 25 do elenco dos factos provados na sentença recorrida):
«a.9) A arguida realizou com o dinheiro dos clientes do Banco BEST investimentos de activos em mercados de todo o mundo com elevado nível de risco, prometendo-lhes juros na ordem dos 10% , que chegou a distribuir nalguns casos.
a.10) Em data não apurada, a arguida decidiu utilizar o seu cargo para se apropriar em seu beneficio de dinheiro de clientes do Banco BEST, e entregou extractos do Banco BEST e prestou informações verbais a clientes do banco que estavam incorrectas, sobre o património de cada um deles.
a.11) E efectuou transferências por via da Internet, designadamente usando as palavras-passe de titulares de contas, às quais acedeu por meio não concretamente apurado.
(…)
NUIPC 142/11.0...
a.33) Na execução do plano, a arguida concretizou os seguintes movimentos, sem conhecimento e autorização de AA, de depósito e de resgate na seguinte conta aberta no Banco BEST:
Conta ...: titulada por AA:
(…).»
Resulta destes factos que BB acedeu e movimentou a conta do Recorrido sem conhecimento e autorização deste, mas fê-lo usando as palavras-passe do titular da contas, à qual «acedeu por meio não concretamente apurado.»
Competia ao Recorrente, em face do disposto no artigo 623.º do CPC, ilidir a presunção prescrita neste preceito no que concerne ao modo como BB acedeu à conta do Recorrido.
Analisada a argumentação do impugnante e os meios de prova que invoca, concatenados com a fundamentação da decisão de facto em relação ao ponto impugnado expressa pelo tribunal a quo, formou-se a convicção em tudo semelhante à do tribunal a quo.
Senão, vejamos.
O facto do Recorrido saber que, por força das Condições Gerais do contrato celebrado com o Recorrente, estava obrigado a manter a reserva e confidencialidade dos códigos de acesso à sua conta, não prova que, tendo terceiro acedido à mesma, ainda que o tenha feito usando os referidos códigos, tenha sido, necessária e exclusivamente, porque o Recorrido, ainda que negligentemente, tenha fornecido os códigos a esse terceiro, quebrando a obrigação contratualmente assumida.
Nem tal se pode presumir, porque não existe presunção legal ou natural que tal imponha.
Ou seja, apesar de se ter provado que a agente acedeu à conta do Recorrido apropriando-se do código de acesso, tal não permite afirmar com probabilidade segura que foi este quem lhe forneceu o código, pois essa conclusão exige prova concreta e circunstanciada quanto ao modo como tal sucedeu, o que não sai evidenciado apenas com a invocação da generalidade das regras procedimentais em vigor no banco.5
Aliás, no contexto do que ficou provado no processo crime donde decorre que BB acedeu a várias contas tituladas por pessoas diferentes, sem autorização e conhecimento destas, as regras da experiência comum ditam que dificilmente se poderia concluir, por via presuntiva, que o fez porque todos os clientes lhe forneceram, de forma negligente, os códigos de acesso.
Também do facto do Recorrido ter apresentado reclamações na plataforma do banco não se pode concluir no sentido pretendido pelo Recorrente, porque desse facto o que se conclui é que algo de errado se passava com o acesso à conta, e, tanto assim era, que a password teve de ser mudada. Por outro lado, o acesso à plataforma para nela inserir reclamações é algo diverso do acesso à conta propriamente dita e aos serviços de homebanking que o sistema disponibilizava.
Em relação ao depoimento de FF e como ressalta da transcrição do depoimento desta testemunha, o que se verifica é que a mesma descreveu o modo de funcionamento da emissão dos códigos de acesso, sem intervenção do agente vinculado, mas nada disse em relação à concreta situação em apreço, ou seja, deste depoimento não se pode concluir que foi o Recorrido quem forneceu deliberadamente ou de forma negligente os códigos da sua conta a BB.
Tal como refere o tribunal a quo na fundamentação deste facto provado, não foi produzida prova no sentido do Autor ter fornecido voluntariamente os códigos de acesso à conta a BB. E também no processo crime se verificou essa falta de prova, pois apesar de se ter provado que BB acedeu à conta do Recorrido e nela fez depósitos e levantamento sem autorização do mesmo, não foi possível apurar como concretamente conseguiu aceder à conta.
Diz o Apelante que a prova dessa concreta forma de aceder à conta por parte da sua promotora, é uma prova impossível ou diabólica e que, por essa razão, pretende que se extraia de forma presuntiva que apenas o titular da conta poderia ter fornecido os códigos de acesso. Este raciocínio só poderia ser atendido se houvesse norma que tal permitisse, ou seja, que estabelecesse uma presunção legal nesse sentido, pois, como já dissemos, por via de presunção natural, no caso, é de afastar tal conclusão (artigos 349.º a 351.º do CC).
Assim, sendo esse facto de natureza impeditiva do direito do Autor e impendendo o respetivo ónus sobre quem o invoca, no caso, o Réu, o ónus de alegação e prova sobre si recaía (artigo 342.º, n.º 2, do CC); e, na dúvida, sobre a realidade do mesmo, a questão resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita (artigo 414.º do CPC), ou seja, o ora impugnante, dando o facto como não provado.6
Deste modo, a conclusão a retirar é que o Recorrente, em relação à factualidade que consta do facto não provado 4, não conseguiu, em sede cível, demonstrar realidade diversa da apurada em sede criminal, não ilidindo a presunção que decorre do artigo 623.º do CPC.
Por todas estas razões, nenhuma censura merece a decisão de facto em relação ao facto não provado 4, que se mantém nesses termos, improcedendo a impugnação quanto ao mesmo.
Facto não provado 5:
«5. O A. tinha conhecimento de que estava vedada a BB a execução dos atos/operações indicados em 13..»
O ponto 13, por sua vez, tem a seguinte redação:
«13. Em tal contrato (vide cláusula 3.ª), foi expressamente consignado que estavam vedados ao agente vinculado BB os seguintes atos/operações:
a) a celebração de contratos em nome do Banco Réu;
b) a tomada de qualquer decisão de investimento em nome dos clientes ou qualquer outra atuação em nome dos clientes;
c) a receção de quaisquer valores, títulos de créditos e outros dos clientes;
d) a entrega de quaisquer valores, títulos de créditos e outros aos clientes.»
Alega o Apelante que esta matéria se encontra provada, porque, para além da questão do momento em que abriu o «office» (já acima analisada), o conhecimento das limitações da atuação de BB como promotora do BEST decorrem, não do que constava na placa referida no ponto impugnado, mas da subscrição das Condições Gerais do contrato de abertura de conta e da reserva e confidencialidade ali imposta quanto aos códigos de acesso à conta.
Na fundamentação da decisão de facto em relação a este ponto 5 dos factos não provados consta o seguinte:
«(…) também nenhuma prova concludente foi feita de que o A. tinha conhecimento de quais eram os atos/operações cuja execução estava vedada a BB matéria sobre a qual as testemunhas nada de concreto sabiam, limitando-se a remeter para a informação exposta no office onde BB trabalhava (MM referiu, sem mais, que no office havia uma placa que dizia que os clientes não podiam fazer depósitos nem levantamentos; CC disse que a informação sobre o podia ser feito estava exposta, mas admitiu não saber se o A. estava ciente dessa informação).»
Analisando.
Já antes se referiu, e reitera-se, que não existe uma relação de causa e efeito entre a subscrição do contrato de abertura de conta e respetivas Cláusulas Gerais e a utilização dos códigos de acesso à conta do Recorrido.
Por outro lado, mesmo que estivesse afixado no «office» onde BB trabalhava as suas limitações quanto aos atos que podia praticar nas contas dos clientes do BEST, e mesmo que os clientes as lessem, daí não se pode extrair em termos de prova que BB utilizou os acessos porque os clientes lhe facultaram os acessos contrariando aquela informação.
Por isso, e como já dito, a questão da data da abertura daquele local é irrelevante para o Recorrente lograr provar o que lhe incumbia provar – que foi o Recorrido, de forma voluntária, quem forneceu os códigos de acesso da sua conta a BB – como é irrelevante o que estivesse aposta na parede, se alguma informação ali estava.
O conhecimento por parte dos clientes dos atos/operações indicadas em 13 teria de vir aos autos de forma mais consistente e credível e não com base em raciocínios dedutivos sem suporte factual. Ou seja, as premissas em que o raciocínio do Recorrente assenta não conduzem inevitavelmente à conclusão que pretende alcançar.
Dizendo-se, aliás, que o Recorrente desloca o foco da impugnação do facto essencial acima referido (cedência dos códigos de acesso à conta) para uma questão diferente e que se prende com o conhecimento do cliente quanto à obrigação de não fornecer os códigos de acesso a terceiro.
Ora, se não se provou como (forma/modo) a promotora do Recorrente obteve os códigos de acesso à conta do Recorrido, prova que impendia sobre o Recorrente como já se disse, não se pode extrair dos termos da relação contratual entre o Recorrente e o Recorrido que foi este quem forneceu os referidos códigos à promotora do Recorrente.
Nestes termos, também improcede a impugnação em relação ao ponto 5 dos factos não provados.
Também pretende o Recorrente que se adite aos factos provados factualidade que diz ter resultado da instrução da causa (depoimentos das testemunhas NN e EE); que a mesma é relevante para o que se discute e que se reporta ao processo de emissão das passwords e limitações contratuais de BB às contas dos clientes, requerendo que se dê como provada a seguinte factualidade:
- «A emissão de passwords só ocorre depois de certificada a regularidade de toda a documentação de abertura de conta, e é feita por um serviço do Novo Banco, alheio ao BEST, sendo a sua geração feita aleatória e informaticamente, sem qualquer intervenção humana, e sendo as passwords impressas em envelopes e cartões selados e cobertos por uma película, enviados para a morada comprovada pelo cliente em datas desfasadas, tudo para garantir que não é possível o seu conhecimento integral por qualquer terceiro e que o cliente tem como saber se isso tiver acidentalmente ocorrido, além de que o BEST não tem qualquer registo em sistema de qualquer password de qualquer cliente, sendo o próprio sistema de validação de instruções quem cruza a password emitida com a password introduzida em cada caso.»
- «Na plataforma que o BEST lhe disponibilizou para auxiliar no desempenho das funções, BB apenas tinha permissões de consulta e visualização do património e da actividade de cada cliente da sua carteira, mas não tinha qualquer poder ou sequer a possibilidade de ordenar quaisquer movimentos em contas de clientes, uma vez que tais ordens dependiam sempre de validação pelo próprio cliente, fosse através de códigos pessoais no caso de emissão via homebanking ou através do contact center, fosse mediante instruções escritas e assinadas pelo cliente».
A matéria em causa é irrelevante para a questão controvertida nos autos, porquanto, e como já disse à saciedade, o que está em causa é saber como BB acedeu à conta do Recorrido (sendo que está provado que o fez) e não o sistema de segurança e procedimentos do banco BEST para a emissão dos códigos de acesso às contas por parte dos clientes, nem tão pouco as limitações dos atos/procedimentos que BB podia realizar enquanto promotora do banco BEST, pois, como é patente do que ficou provado, infringiu patentemente tais limitações.
Ora, não tendo as regras de segurança e as limitações assinaladas pelo Recorrente impedido o acesso à conta do Recorrido, o que relevaria era se, dos depoimentos das testemunhas mencionadas, resultasse que tinham conhecimento sobre o modo como BB obteve os códigos de acesso à conta do Recorrido. E sobre tal matéria nada disseram, pelo que é totalmente inútil a invocação dos referidos depoimentos e da matéria que com base neles se pretende aditar.
Nestes termos, e porque o aditamento revela-se um ato inútil, não pode ser admitido (artigo 130.º do CPC).
Nestes termos, improcede o pedido de aditamento.
3. Da responsabilidade objetiva do banco Réu
Assente o quadro fáctico em face da improcedência da impugnação da decisão de facto, passamos a aferir das razões de direito invocadas pelo Recorrente para discordar da sentença, sendo que, em regra, assentam na pretensão da alteração da decisão de facto que não vingou. O que afasta, desde logo, o argumento da inaplicação ao caso do artigo 500.º do CC por nenhuma prova ter sido produzida que evidencie que foi a atuação do Recorrido que determinou a utilização da sua conta pessoal por parte de BB. Aliás, o que ficou provado foi precisamente o inverso, ou seja, que aquela utilizou e movimentou a conta sem conhecimento e consentimento do Recorrido.
Situa-se, pois, a questão no âmbito da responsabilidade extracontratual ou pelo risco (objetiva) do comitente e da aplicação do artigo 500.º do CC.
Alega o Recorrente para criticar a sentença recorrida, em suma, o seguinte:
Só há responsabilidade do comitente se o comissário estava numa posição especialmente favorável à prática dos ilícitos, o que depende das funções que lhe foram atribuídas e dos instrumentos ou meios disponibilizados pelo comitente.
No caso, as funções que o Recorrente lhe atribuiu não incluíam o uso de códigos pessoais dos clientes, a execução de ordens nas contas bancárias dos clientes, tomar decisões em nome destes, nem receber valores entregues pelos mesmos; os instrumentos ou meios disponibilizados a BB não permitiam a prática de atos ilícitos e as operações exigiam códigos pessoais do cliente que não eram disponibilizados à mesma pelo Recorrente, nem sequer eram conhecidos do mesmo.
Pelo que concluiu: sendo os códigos pessoais dos clientes essenciais para a prática dos ilícitos e não se tendo provado como BB os obteve, não se pode estabelecer um nexo de causalidade adequada entre a origem do acesso aos códigos e o dano.
Na sentença recorrida, após ter caraterizado a relação contratual estabelecida entre BB e o banco BEST como uma «relação de comissão» à qual é aplicável «o regime legal do exercício da atividade dos agentes vinculados, destacando-se os arts. 293º, 294º, 294º-A, 294º-B e 294º-C do Código dos Valores Mobiliários, com a redação vigente à data dos factos (DL n.º 357-A/2007, de 31/10)», bem como o disposto no artigo 500.º do CC, porquanto resulta «(…) que o Banco, mediante a celebração de contrato escrito, pode ser representado por agente vinculado, cuja atividade deve controlar e fiscalizar, e ficando o agente vinculado sujeito aos procedimentos internos do Banco, configura-se uma relação de dependência que consubstancia uma relação de comitente/comissário, justamente o que se verifica no caso dos autos, dado que foi neste enquadramento legal que BB desenvolveu a sua atividade, depois de celebrar um contrato escrito com o Banco R.», e após analisar, socorrendo-se da doutrina e da jurisprudência, os requisitos da relação de comissão, com particular enfoque na questão da existência de um nexo de causalidade adequada entre o facto ilícito e o dano, concluiu do seguinte modo:
«A nosso ver, é de considerar que, tendo a abertura da conta bancária (assim como a celebração do contrato de financiamento conta margem) ocorrido com a intervenção de BB que teve acesso aos documentos facultados assinados pelo A., bem como à assinatura do mesmo, por força do exercício das suas funções, e resultando do quadro factual apurado que era com BB que tinham lugar as interações do A. com o Banco R., deslocando-se para o efeito ao office onde aquela exercia a sua atividade, local esse onde constava a identificação do Banco Best e onde BB se apresentava munida dos formulários próprios do Banco, não existe entre os factos praticados e a função do agente apenas uma mera coincidência espácio-temporal, mas antes um contexto que favoreceu ou aumentou o perigo de verificação do dano, o que é particularmente evidente na situação ocorrida com a transferência de € 50.000,00, em que BB assinou o pedido de transferência interna/interbancária no local da assinatura do cliente com o nome do A., como se fosse o titular da conta a fazê-lo (facto provado no processo criminal), mas que também se verifica relativamente aos restantes movimentos efetuados na conta do A., uma vez que a concretização desses movimentos só foi possível porque BB estava investida pelo Banco no exercício das funções de agente vinculado, o que lhe permitia contactar diretamente com os clientes do Banco e beneficiar da confiança que os mesmos nele depositaram, tendo sido nesse contexto que conseguiu aceder aos códigos de acesso - em circunstâncias não concretamente apuradas - e proceder aos movimentos bancários sem o conhecimento e a autorização do A..».
Acrescentando mais à frente:
«(…) sem olvidar que a lei estabelece que o comitente tem direito de regresso contra o comissário, nos termos do n.º 3 do art. 500º, a solução propugnada é a única que garante o justo equilíbrio entre o interesse da pessoa coletiva ou do comitente, por um lado, e o interesse do lesado, por outro, o que deve constituir o critério orientador a ter em conta na resolução do problema da responsabilidade do comitente.
Solução que deve determinar a procedência da ação, embora apenas parcialmente, considerando que no processo criminal se provou tão-somente que BB se apropriou da quantia global de € 104.600,00, quantia essa que o R. deve ser condenado a pagar, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até pagamento (art. 805º, n.º 3, 2ª parte, do CC).»
Na análise jurídica da questão, e considerando que não é colocada em causa a relação contratual estabelecida entre o banco BEST e BB bem como a delimitação dos poderes, deveres e obrigações derivados da função que exercia por via dessa relação contratual, nem que foi no âmbito da relação estabelecida com o banco BEST que a mesma angariou clientes para àquele, onde se inclui o Recorrido, nem que foi também no exercício dessa função que ilicitamente abusou dessas funções (o que determinou a sua condenação em sede penal), importa considerar que, nos termos da previsão legal do artigo 500.º do CC, a responsabilidade objetiva do comitente pelos factos praticados pelo seu comissário exige a verificação cumulativa dos seguintes pressupostos: (i) que exista uma relação de comissão; (ii) que sobre o comissário recaia também a obrigação de indemnizar, e (iii) que o facto danoso tenha sido praticado no exercício da função atribuída.
Ora, se dos factos provados resultam patentemente preenchidos os dois primeiros requisitos (sublinhando-se que não ficou provada a atuação culposa ou negligente do Recorrido quando à entrega a BB dos códigos pessoais de acesso à sua conta), resta aferir, em face da motivação expressa no recurso, do preenchimento do último requisito, ou seja, se existe um nexo de causalidade adequada entre funções que lhe foram confiadas pelo Recorrente (e os meios disponibilizados para as exercer) e o dano causado ao Recorrido.
É inquestionável que exigindo o n.º 2 do artigo 500.º do CC que «A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada», é consensual na doutrina e na jurisprudência7 que o comitente não responde por atos do comissário que não tenham qualquer nexo com a sua comissão.
A questão está em saber qual o grau de conexão exigível?
Referem a este propósito os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela em anotação do artigo 500.º do CC8, «A orientação preferível consistirá, pois, em responsabilizar o comitente pelos factos ilícitos do comissário que tenham com as funções deste uma conexão adequada. Trata-se, afinal, de aplicar, também aqui, num problema de responsabilidade pelo risco, a teoria da causalidade adequada. Sempre que as funções do comissário, segundo um critério de experiência, favoreçam ou aumentem o perigo de verificação de certo dano, deverá o comitente arcar com a respectiva responsabilidade.» (sublinhado nosso).
Acrescentando de seguida: «Por outras palavras: deverá entender-se que um facto ilícito foi praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontre numa posição especialmente adequada à prática de tal facto.» (sublinhado nosso).
E, finalmente, mencionam em jeito de conclusão: «(…) a nota mais característica da situação do comitente é a sua posição de garante da indemnização perante o terceiro lesado, e não a oneração do seu património com um encargo definitivo», pois o comitente «(…) goza, em princípio, do direito de regresso contra o comissário, para se ressarcir de quanto haja pago», como é consagrado no n.º 3 do artigo 550.º do CC. (sublinhado nosso).
Saber se a função confiada ao comissário, a natureza da mesma, e a posição especialmente adequada à prática de atos abusivos e causadores de dano a clientes bancários por parte de agentes vinculados como era o caso de BB já foi objeto de outros acórdãos dos nossos tribunais superiores, que devem ser tidos em conta atento o disposto no artigo 8.º, n.º 3, do CC, referindo-se em especial:
- Acórdão do STJ, de 20-09-20239, constando do seu sumário:
«III – Para que se considere que um facto ilícito é praticado no exercício da função confiada ao comissário é necessário que, quer pela natureza dos atos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objetos que lhe foram confiados, o comissário se encontre numa posição especialmente adequada à prática de tal facto, bastando que o ato se enquadre formalmente no âmbito das competências do comissário e que o agente se tenha aproveitado de uma aparência social.
IV - A responsabilidade objetiva do Banco, enquanto comitente, não será afastada mesmo que os atos do agente sejam dolosos, contrários às instruções do comitente e praticados com fins pessoais.
V – O Banco que tem ao seu dispor uma rede de agentes vinculados a exercer funções de promoção e de comercialização dos seus produtos, sem balcão de atendimento ao público, tirando lucros dessa atividade, responde, ao abrigo do artigo 500.º do Código Civil, perante clientes lesados por abusos de representação cometidos pelos agentes vinculados.»
- Acórdão do STJ, de 25-11-202510, constando do seu sumário:
«IV. De acordo com o art. 500.º, n.º 1, do CC, o comitente responde, sem culpa, pelos danos causados a outrem pelo comissário, uma vez que se encontrem preenchidos os respetivos pressupostos: id est, que exista uma relação de comissão, que sobre o comissário impenda a obrigação de indemnizar e a prática do facto danoso no exercício da função confiada ao comissário. Esta norma acolhe uma definição ampla da relação de comissão, caracterizada pela posição funcional ou fáctica do comitente, pela possibilidade de condicionar ou controlar a atividade do comissário.»
- Acórdão da Relação de Lisboa, de 20-02-202411, constando do seu sumário:
«VIII - Um Banco que não tem balcões de atendimento ao público, mas utiliza uma rede de agentes vinculados para exercer funções de promoção e de comercialização dos seus produtos, tirando lucros dessa sua actividade, responde civilmente – nos termos do artigo 500.º do Código Civil – perante os clientes que sofram danos ocasionados pela actuação dos seus agentes vinculados em abuso de representação.»
- Acórdão da Relação de Coimbra de 24-03-202612 (este proferido em relação à atuação da mesma agente, sendo os lesados igualmente mencionados no acórdão crime junto aos autos), constando do sumário, na parte que releva para esta questão:
«4. A responsabilidade do comitente por actos do comissário não é um caso de tutela da aparência nem de proteção da confiança. A responsabilidade ex vi do art. 500.º do CC não pressupõe qualquer confiança do terceiro relativamente ao comitente (nem ao comissário).
5. De acordo com o art. 500.º, n.º 1, do CC, o comitente responde, sem culpa, pelos danos causados a outrem pelo comissário, uma vez que se encontrem preenchidos os respetivos pressupostos: id est, que exista uma relação de comissão, que sobre o comissário impenda a obrigação de indemnizar e a prática do facto danoso no exercício da função confiada ao comissário. Esta norma acolhe uma definição ampla da relação de comissão, caracterizada pela posição funcional ou fáctica do comitente, pela possibilidade de condicionar ou controlar a atividade do comissário.»
Na situação que se apresenta nos presentes autos, e considerando tudo o que acima foi referido, é mister concluir em consonância com a sentença recorrida, que se verifica uma relação de causalidade adequada entre as funções confiadas a BB pelo banco BEST e os danos causados ao Recorrido, bastando para tanto refletir no seguinte: se não fossem as funções que a mesma desempenhava para o banco BEST, se não fossem as ferramentas que lhe permitiam aceder às contas dos clientes, incluindo a do Recorrido, ainda que que forma ilícita (por ter obtido os códigos de acesso sem consentimento conhecimento do Recorrido), se não fosse a confiança que criou nos clientes do banco, incluindo no Recorrido por via das funções que exercia, a mesma teria tido a oportunidade de realizar as operações bancárias que realizou em prejuízo do Recorrido? É evidente que não. Ou seja, só conseguiu levar a cabo tais atos ilícitos porque, abusando das suas funções e poderes enquanto agente vinculado, estava numa posição funcional em que podia ter acesso ao sistema bancário do banco Réu e usá-lo nos termos em que o fez.
Foi essa função e as ferramentas que o banco lhe forneceu para as exercer (ainda que de forma abusiva e com intuitos pessoais – o que não exclui a responsabilidade do comitente13) que permitiram o estabelecimento de uma ligação entre o Recorrido e a FPA (Financial Personal Advisor – veja-se como nas reclamações dirigidas ao banco sai evidenciado a relação de confiança que o Recorrido mantinha com a mesma - cfr. facto provado 19), que favoreceram ou aumentaram o perigo da verificação do dano que causou ao Recorrido, aproveitando-se a agente dessa posição para obter um resultado ilícito e danoso, pelo que deve ser o comitente a arcar com a responsabilidade pelos danos causados com tal atuação.
Consequentemente, improcede a apelação, sendo de confirmar a sentença recorrida.
4. Responsabilidade tributária
Dado o decaimento, as custas do recurso ficam a cargo do Réu Apelante (artigo 527.º do CPC), sendo a taxa de justiça fixada pela tabela referida no n.º 2 do artigo 6.º do RCP.
Condena-se o Réu Apelante e o Autor Apelado, respetivamente, nas custas do incidente pela não admissão dos documentos juntos com o recurso e resposta ao resposta, fixando-se, para cada um deles, a taxa de justiça em 3 (três) Uc´s (artigo 527.º do CPC e artigo 7.º, n.º 4, do RCP).
III- DECISÃO
Nos termos e pelas razões expostas, acordam em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Mais acordam em não admitir os documentos juntos com as alegações e resposta ao recurso.
Custas nos termos sobreditos.
Évora, 18-06-2026
Maria Adelaide Domingos (Relatora)
Ana Pessoa (1.ª Adjunta)
Filipe Aveiro Marques (2.º Adjunto)
_____________________________________
1. Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 17-03-2016, CJ 2016, Tomo II, p. 81-86.↩︎
2. ANTUNES VARELA, anotação ao acórdão do S.T.J., de 09-12-1980, in RLJ, 115.º, p. 89.↩︎
3. CRISTINA DÁ MESQUITA, «Prova na ação de responsabilidade civil fundada na pratica de crime e factos provados na fundamentação da sentença penal», in Julgar Online, janeiro de 2018, p. 20, disponível em
https://julgar.pt/wp-content/uploads/2018/01/20180119-ARTIGO-JULGAR-Factos-provados-senten%C3%A7a-penal-Cristina-D%C3%A1-Mesquita.pdf↩︎
4. LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2.º, Almedina 3.ª ed., p. 763 (2).↩︎
5. Neste mesmo sentido, veja-se o Acórdão da Relação de Lisboa datado de 20-02-2024, proc. n.º 16981/20.5T8LSB.L1-7, em www.dgsi.pt que decidiu uma questão muito semelhante à dos presentes autos.↩︎
6. Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa referido na nota antecedente.↩︎
7. Vejam-se, assim, as citações exaradas na sentença que, por razões de economia processual, nos escusámos de repetir.↩︎
8. Código Civil Anotado, Coimbra Editora, Vol. I, 4.ª ed., ver. e at., 2011 (reimp.), pp. 509-510.↩︎
9. Proc. n.º 7253/19.9T8LSB.L1.S1, em www.dgsi.pt, no qual se encontra uma resenha sobre o modo como a jurisprudência tem interpretado a expressão no «exercício da função que lhe foi confiada» inserta no artigo 550.º, n.º 2, do CC, mormente no âmbito da atividade bancária.↩︎
10. Proc. n.º 5619/20.0T8LSB.L1.S1, em www.dgsi.pt↩︎
11. Proc. n.º 16981/20.5T8LSB.L1-7, em www.dgsi.pt↩︎
12. Proc. n.º 5259/16.9T8LSB.C1, em www.dgsi.pt↩︎
13. Veja-se Acórdão da Relação Lisboa de 11-04-2023, proc. n.º 721/17.9PTLSB.L2-5, em www.dgsi.pt↩︎