Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 78/08.9IDVIS.E2 |  |
CONTESTAÇÃO
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
II - Resultando da sentença que o tribunal estimou os motivos e as razões do arguido e que os incluiu na matéria de facto (provada ou não provada), não ocorre o vício do art. 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, importando também apenas que se atenda ao teor da contestação e não à sua redacção.
Processo n.78/08.9IDVIS.E2
Acordam na Secção Criminal
1. No Processo nº 78/08.9IDVIS do 3º juízo criminal do Tribunal Judicial de Setúbal foi proferida sentença em que se decidiu:
- Condenar o arguido A pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada do artigo 105º do RGIT, na pena de 175 dias de multa, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, do artigo 105º do RGIT, na pena de 70 dias de multa, e na pena única de 200 dias de multa à taxa diária de € 5, o que perfaz o total de € 1.000, a que correspondem 133 dias de prisão subsidiária;
- Condenar a sociedade arguida B pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada do artigo 105º do RGIT, na pena de 200 dias de multa, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal do artigo 105º do RGIT, na pena de 100 dias de multa, e na pena única de 225 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o total de € 1.125.
Inconformados com o assim decidido, recorreram os arguidos, concluindo:
“a A. O presente recurso versa sobre a matéria de facto, com a reapreciação da prova gravada nos termos do artigo 411.º do CPP, e sobre a matéria de direito, tendo como fundamentos, nos termos dos Arts. 379, nº 1, al. c) e 410, nº 2, al. a), do C.P.P., as seguintes matérias:
I- Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
II- Da exclusão da culpa/determinação da medida das penas.
B. O Tribunal da Relação de Évora doutamente ordenou o reenvio do processo para novo julgamento, restrito à matéria da ponderação sobre a culpa e a pena, envolvendo para tanto o apuramento dos factos relativos aos fins ou motivos que determinaram a conduta, designadamente os articulados na contestação sob os números 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 42º, de modo a habilitar o tribunal a proferir decisão que respeite o quadro (legal e constitucional) de exigência de individualização óptima do juízo de culpa.
C. O novo julgamento, tendo em conta os artigos da contestação que o Tribunal da Relação de Évora mandou repetir, deveria ter respondido às seguintes questões:
1. A empresa B, enfrentou dificuldades financeiras?
2. Em 2004 a empresa B apresentou um resultado muito inferior ao habitual?
3. As dificuldades de recebimento geraram grandes dificuldades em cumprir com as várias obrigações que impendem sob a empresa B, nomeadamente, salários, pagamentos a fornecedores e impostos?
4. Numa perspectiva de assegurar a continuidade do negócio, empregou o Arguido os meios que tinha ao dispor para pagar, nomeadamente, salários, pagamentos a fornecedores e impostos?
5. Caso não fossem realizados os pagamentos de salários e pagamentos a fornecedores implicaria o encerramento imediato da empresa?
6. A razão de ser da conduta do Arguido foi tão só proceder ao pagamento das obrigações que no imediato poderiam levar ao encerramento da empresa?
7. O Arguido procedeu desta maneira na esperança de conseguir recuperar o negócio e saldar as restantes dívidas?
8. As verbas eventualmente devidas a título de IVA foram utilizadas para pagamentos de salários e pagamentos a fornecedores?
9. O Arguido fez uso dos recursos limitados de que dispunha para saldar as obrigações que lhe permitiam garantir a continuidade da actividade da empresa?
10. O Arguido pautou a sua actuação desta forma sabendo que, caso contrário, seria sim impossível vir a honrar as suas obrigações para com a Fazenda Pública?
D. O Tribunal a quo deu como provado, no que concerne a todos os factos sobre os quais recaíram o novo julgamento, unicamente:
“(…)2.1.17. No período aqui em apreciação, a sociedade arguida atravessava dificuldades económicas, sendo alguns dos montantes retidos canalizados para o pagamento de salários dos trabalhadores da mesma e dos fornecedores.(…)”.
E. O Tribunal a quo apenas respondeu a duas questões, mais concretamente ao ponto 1 e 8 da conclusão C supra.
F. O Tribunal a quo não se pronunciou, embora ordenado pelo Tribunal da Relação de Évora, sobre todas as outras questões, mais concretamente pontos 2,3,4,5,6,7,9 e 10 da conclusão C supra, tendo consignado a inexistência de factos não provados.
G. Pelo que, as ora Recorrentes, IMPUGNAM A DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO.
H. Nos termos da al. a) do n.º 3 do artigo 412º, e respondendo à questão: QUAIS OS CONCRETOS PONTOS DE FACTO QUE SE CONSIDERA INCORRECTAMENTE JULGADOS?
As Recorrentes consideram incorrectamente julgados os artigos 30º, 21º, 32º, 33º, 34º, 42º da Contestação.
I. Nos termos da al. b) do n.º 3 do artigo 412º, e respondendo à questão: QUAIS AS CONCRETAS PROVAS QUE IMPÕEM DECISÃO DIVERSA DA RECORRIDA?
a) PROVA DOCUMENTAL,
Quanto à prova documental diga-se que o documento junto na sessão da audiência de discussão e julgamento de dia 16.02.2012 (1º Julgamento do processo) – de onde se retira que a cliente da aqui Recorrente B tinha uma dívida para com esta última no valor de € 53.175,77, o que demonstra de forma inequívoca o facto alegado de que a Arguida, aqui Recorrente, estava a ter graves dificuldades financeiras em consequência do atraso no pagamento por parte dos seus clientes – não foi valorado.
b) PROVA TESTEMUNHAL,
Quanto à prova testemunhal diga-se que do depoimento das testemunhas:
a. C (Prestado na sessão de 28-05-2013, a partir de 14:44:42 da gravação até 14:54:39, cfr. art. 364º n.º2 e 412º n.º4 do CPP);
b. D (Prestado na sessão de 28-05-2013, a partir de 14:55:50 da gravação até 15:04:57, cfr. art. 364º n.º2 e 412º n.º4 do CPP);
c. E (Prestado na sessão de 28-05-2013, a partir de 15:06:18 da gravação até 15:22:15, cfr. art. 364º n.º2 e 412º n.º4 do CPP);
d. F (Prestado na sessão de 28-05-2013, a partir de 15:23:55 da gravação até 15:31:29, cfr. art. 364º n.º2 e 412º n.º4 do CPP)
Impõem-se uma decisão diversa da recorrida, pois resultam provados todos os outros pontos que o Tribunal a quo, mal, não deu como provados.
J. Ao omitir a resposta aos artigos que o Tribunal da Relação de Évora tinha ordenado a repetição do julgamento, não é possível apreciar o nível da culpa dos Arguidos, ora Recorrentes.
K. Tal como já houvera decidido o Tribunal da Relação de Évora anteriormente:”(…)Tal factualidade, que importa à formulação do juízo de culpa, inviabiliza, ao ter sido ignorada, a deliberação sobre a pena. As circunstâncias relativas aos fins e motivos do agente não podem ser excluídas do processo de decisão. E a tal não obsta o argumento de que numa criminalidade como a presente paira um “perigo de contaminação”. A potencialidade de efeito-expansão dos crimes acumulativos aconselharia, então, a desatenção para com as razões ou motivos do agente. O que redundaria no sacrifico da culpa e numa ilegal cedência a razões exclusivamente preventivas. O legislador não previu nenhum regime de excepção, inexistindo regras próprias excludentes ou mais restritivas no âmbito deste direito penal secundário. Vale então, também aqui, o direito penal clássico ou de justiça. E o espaço reservado à culpa não pode ser ocupado pela prevenção. A posição que defendemos – de relevância dos factos em causa não ao nível da ilicitude, mas tão só da culpa, e num sempre exigente quadro de averiguação factual das razões do arguido – ainda garante as finalidades de prevenção geral e especial, mantém a validade da norma, assegura a protecção do bem jurídico e respeita o direito penal da culpa. O que não se pode aceitar é que num direito penal do facto, que é também um direito penal da culpa, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram sejam ignorados e excluídos da ponderação.(…)”
L. Ora, o Tribunal a quo a decidir como decidiu, omitiu factos relevantes para a determinação da culpa e da sanção, sofrendo em consequência a douta sentença vício de insuficiência da matéria de facto provada nos termos do artigo 410º, n.º2, al. a) do CPP.
M. Quanto à exclusão da culpa terá sempre de se ter em consideração que não há pena sem culpa, e a pena nunca pode ultrapassar o limite da culpa.
N. Existem por isso causas de exclusão da culpabilidade, ou seja, circunstâncias que impedem que determinado acto considerado ilícito pela lei, seja atribuível de forma culposa ao seu autor, sendo motivos que anulam o conhecimento ou a vontade do agente, o que permite ao juiz atenuar a pena, ou não sendo censurável, conduzirá à sua não punição.
O. De entre as causas de exclusão da culpa, estabelece o nº 1 do art.35.º do C.Penal, “Age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente.”
P. Para os casos em que não esteja em causa nenhum bem jurídico de natureza eminentemente pessoal, dispõe o nº 2 do mesmo preceito: “Se o perigo ameaçar interesses jurídicos diferentes dos referidos no número anterior, e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado de pena.”.
Q. Daqui se retira que o perigo pode respeitar a quaisquer outros bens jurídicos além da vida, da integridade física, da honra e da liberdade. Nestes casos, verificando-se a mesma situação de inexigibilidade de conduta diversa do agente, o sistema penal admite que a carência de pena dê lugar a uma atenuação especial da pena ou mesmo a uma dispensa de pena.
R. Será no entanto necessário, para aplicar o nº2 do artigo 35.º do CP, que estejam reunidos os demais requisitos exigidos pelo nº 1, ou seja:
a) Que a conduta adoptada fosse a única susceptível de evitar o encerramento da empresa;
b) Que não lhe fosse razoavelmente exigível outro comportamento.
S. No caso em apreço resultou provado, principalmente através do depoimento das testemunhas que acima se transcreveu, mas também da prova documental, que:
a. O pagamento dos salários e das despesas correntes da empresa só foi possível através da não entrega do IVA ao Estado, e foi unicamente para esse fim que as verbas eventualmente devidas foram utilizadas.
b. A empresa estava a atravessar graves dificuldades económicas, tendo, no ano de 2004, apresentado um resultado muito inferior ao habitual e acumulado dívidas de clientes, resultantes de não conseguir receber dos seus clientes, o que gerou grandes dificuldades em cumprir com as várias obrigações que impendem sob uma empresa, nomeadamente, salários, pagamentos a fornecedores e impostos,
T. Fico igualmente provado que a conduta adoptada, e a sua razão de ser, era a única possível para tentar evitar o encerramento imediato da empresa, pelo que, numa perspectiva de assegurar a continuidade do negócio, e até de no futuro conseguir liquidar a totalidade das dívidas, empregou o Arguido os meios que tinha ao dispor para pagar salários e a fornecedores – pagamentos esses que, a não acontecerem, levariam ao encerramento imediato, pois os trabalhadores sem salários não trabalham, e os fornecedores sem receberem não fornecem a matéria-prima para a actividade.
U. Estão por isso reunidos todos os elementos e requisitos do estado de necessidade desculpante, pelo que o agente, neste caso os Recorrentes, devem ser dispensados de pena.
V. Ainda que se diga que o bem jurídico que foi protegido, o pagamento dos salários aos trabalhadores, e a manutenção da actividade da empresa, seja inferior ao bem jurídico que se visa acautelar com o pagamento de impostos, logo não se aplica o estado de necessidade desculpante, o que não se concorda, sempre se terá de ter em atenção o que ensina Brito Neves, ou seja, tratando o caso do “abuso de confiança fiscal por empresários que optam por pagar salários de trabalhadores em detrimento das obrigações tributárias” (em Do conflito de deveres jurídico-penal: uma perspectiva constitucional, O Direito, Ano 144.º (2012), III, pp. 673-727) enquadra a situação no “conflito de deveres desculpante”. Considera que nos casos em que o agente cumpre o dever inferior em detrimento do dever superior, a desculpa é admissível pela tensão existente entre o comprometimento ético do agente e a exigência normativa legal. E que a ponderação devida não pode deixar de fora as circunstâncias concretas do conflito. Reconhecendo que a possibilidade de o agente ter de decidir entre o pagamento de salários e o pagamento de impostos não é uma circunstância estranha ao sistema legal – sistema que a previu e resolveu dando prevalência ao dever do pagamento de impostos – dá assim por legitimada a recusa de justificação. Conclui que “o conflito de deveres desculpante oferece ao agente, no caso que vimos referindo, a possibilidade de desculpa. Com efeito, pode o agente não entender a superioridade do dever tributário: o pagamento dos salários dos trabalhadores assume um significado tal que a sua própria estrutura ética de preferências é colocada em causa se, a esse pagamento, preferir o cumprimento do dever fiscal.” Para este autor, é “perfeitamente plausível a possibilidade de que o agente sinta o perigo que para o livre projecto existencial de cada um dos trabalhadores representa o não pagamento dos salários, e que o sinta de tal modo que não aceita ver-se como o autor desse perigo. Ou seja, é de equacionar a hipótese de o projecto de liberdade do agente deixar de fazer sentido com o cometimento de uma acção que compromete o projecto de liberdade dos outros. Nesse sentido, a desculpa tem de ser possível.” Reconhece, por último, que “aceitar a desculpa num caso concreto não implicará igual tratamento para todos os agentes que preferirem o pagamento de salários, pois é preciso que esse pagamento tenha para a pessoa concreta uma importância ética decisiva.”
W. O conflito de deveres pressupõem assim, nos termos do artigo 36.º do Código Penal, a existência de dois deveres jurídicos de acção, dos quais só um deles pode ser cumprido, incluindo o conflito de um dever jurídico-penal e um dever não penal, aliás como defende o professor Figueiredo Dias, com o exemplo do patrão que cumpre os deveres salariais em detrimento dos deveres ficais.
X. Ora, mais uma vez, segundo a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, cujo depoimento das testemunhas se transcreveu, o pagamento dos salários tinha uma importância ética decisiva para o aqui Recorrente A!!
Y. Logo, se assim é, e se estamos perante um conflito de deveres desculpante, os ora aqui Recorrentes devem ser desculpados.
Z. Em qualquer dos casos, estado de necessidade desculpante, ou conflito de deveres desculpante, a solução a final terá de ser a mesma, a não condenação dos ora Recorrentes.
AA. Ainda que assim não se entenda, em face de tudo o que foi exposto, a pena aplicada aos ora aqui Recorrentes é excessiva.
BB. No caso concreto dos autos, e atenta a razão que presidiu, motivou, esteve na base do não pagamento dos impostos, caso não exista dispensa da pena, o que por mera hipótese académica se aceita, terá sempre de ser aplicada uma pena especialmente atenuada, o que o Tribunal a quo não fez!
CC. Pelo que, nos termos conjugados dos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, e 71.º, n.º 1 e 2, deveria a douta sentença ter fixado, no máximo, as penas de multa quanto aos Arguidos, nos seus mínimos.
DD. Viola assim a douta sentença o preceituado nos art.s. 13º, 105.º, n.º 1 e 5, do RGIT, 32.º, n.º 2 da CRP, 30.º n.º 2, 35.º, 36.º n.º 1, 40.º, 70.º, 71.º, 73.º e 74.º do Código Penal, e artigo 410º, n.º2, al. a) do CPP, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que absolva os Arguidos ou, caso assim se não entenda, o que apenas se equaciona por mera cautela de patrocínio, que aplique penas de multa nos seus limites mínimos”.
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:
“a) Embora a nova decisão proferida não tenha acrescentado à matéria de facto provada um ponto por cada artigo da contestação cuja reapreciação foi determinada pela decisão do Tribunal da Relação de Évora, aditou a matéria de facto que os mesmos traduzem no ponto que acrescentou;
b) Os valores cobrados a título de IVA não são propriedade dos recorrentes, mas sim do Estado Português, pelo que não podem os mesmos geri-los como se tratassem de receitas suas destinando-os ao pagamento de outras obrigações;
c) Os recorrentes podiam e deviam ter obtido financiamento para a satisfação das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho e das relações comerciais mantidas com fornecedores de outro modo que não o empréstimo forçado contraído junto do Estado;
d) A obrigação de pagar impostos deriva directamente da Lei e destina-se à satisfação de necessidades básicas da comunidade pelo que se sobrepõe às obrigações com origem em contratos celebrados no âmbito do direito privado;
e) Não resultou demonstrado nenhum comprometimento ético dos recorrentes que os tenha motivado, sendo que nas suas próprias palavras pretenderam apenas manter uma actividade incapaz de gerar rendimentos suficientes para a sua sobrevivência;
f) As penas concretamente aplicadas, embora se afastem dos seus limites mínimos encontram-se aquém dos limites máximos – 360 e 720 dias de multa – não tendo excedido a medida da culpa.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto apôs o seu visto.
Por se ter, então, entendido haver motivo para a rejeição do recurso atenta a manifesta improcedência, foi proferida decisão sumária conforme art. 417º, nº6, al. b) do Código de Processo Penal.
Os recorrentes reclamaram desta decisão para a conferência, reiterando as razões alegadas no recurso que interpuseram.
Após vistos, teve lugar a Conferência.
2. Na sentença consideraram-se os seguintes factos provados:
“2.1.1. A sociedade/arguida B’” tem por objecto social o desenvolvimento da actividade de Selecção e Colocação de Pessoal.
2.1.2. O arguido A, exerceu de forma ininterrupta, durante os anos de 2000 a 12.04.2005, as funções de sócio e gerente da 1ª arguida, com poderes para a obrigar.
2.1.3. Exercendo, durante esse período, toda a gestão da sociedade arguida, cabendo-lhe nomeadamente a iniciativa e a total responsabilidade pelas decisões concernentes à gestão da sociedade, a que depois daria execução.
2.1.4. Em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado (I.V.A ) e de IRC a arguida B, encontra-se tributada para o desenvolvimento da actividade a que corresponde o CAE 74500.
2.1.5. Em sede de I.V.A desde o início da actividade e até à presente data, primeira arguida encontra-se enquadrada no regime normal de periodicidade mensal.
2.1.6. No exercício da sua actividade, os arguidos estavam obrigados a fazer a entrega à Fazenda Nacional das quantias cobradas aos seus clientes a título de Imposto Sobre o Valor Acrescentado nas operações de venda de bens e/ou prestação de serviços que realizavam.
2.1.7. Sucede que, nesse âmbito, os arguidos não procederam à entrega do IVA liquidado em facturas emitidas, a que se referem os artigos 28° e 40° ambos do CIVA, nos períodos e montantes referidos no quadro de fls.1153, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
2.1.8. Importa ainda referir que a sociedade arguida, nos contratos celebrados com os seus clientes e em algumas facturas emitidas, identifica-se com a denominação particular de G Com o NIPC (…).
2.1.9. Durante o ano de 2004, os arguidos receberam vários montantes de IVA de diversos clientes, conforme resulta da tabela constante de fls.1154 a fls.1157, cujo teor aqui se dá por reproduzido, o qual foram recebidos e não entregues nos cofres do Estado.
2.1.10. Os arguidos não entregaram tais quantias nos cofres do Estado dentro dos prazos legais, sendo certo que estavam obrigados a determinar mensalmente o imposto devido ao Estado, deduzindo aos impostos por si liquidados, o imposto que suportaram nas prestações de serviços que prestaram, entregando os respectivos montantes à Administração Fiscal, juntamente com as declarações periódicas, o imposto devido nos termos impostos pelos artigos 29°. n.° 1 al. b). 36° e 37° n.°s 1 e 2 do CIVA.
2.1.11. Aproveitaram a não detecção imediata da omissão da entrega à Fazenda Nacional das quantias cobradas e retidas por referência ao período de Janeiro de 2004 para repetirem tal actuação, arrecadando os quantitativos que naquele período de tempo liquidaram dos seus clientes, apropriando-se dos mesmos reiteradamente da forma referida.
2.1.12. Igualmente no exercício da sua actividade comercial, os arguidos procederam à retenção de imposto sobre rendimentos da categoria A durante o exercício do ano de 2004 e imputado ao mês de Dezembro desse ano — de acordo com o disposto no art.° 98° n.° 4 do CIRS -não o entregando nos cofres do estado, no montante total de 32.668,00 euros ( trinta e dois mil seiscentos e sessenta e oito euros ), conforme melhor se retira dos documentos juntos aos autos de fls. 585 a 662 que nesta sede se dão por reproduzidos.
2.1.13. Os arguidos bem sabiam que no exercício da sua actividade estavam obrigadas a entregar nos Cofres do Estado todas aquelas quantias, conhecendo os prazo legais em que o deveriam fazer.
2.1.14. Tendo os arguidos sido notificadas para no prazo máximo de 30 dias procederem, querendo, ao pagamento das quantias aludidas, acrescidas de juros e do valor das coimas aplicáveis (cfr. art.° 105°, n.° 4. ai. b) do RGIT ), veio a constatar-se que não o fizeram.
2.1.15. Agiram, sendo A no interesse e por conta da arguida B “, com o propósito de fazerem coisa sua os montantes supra descritos, como efectivamente ocorreu, bem sabendo que os mesmos constituíam quantias devidas a título de I.V.A e de IRS e que, por isso, não podiam delas dispor, antes tendo de as entregar ao Estado.
2.1.16. Actuaram de forma voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que tais condutas não lhes eram permitidas e eram punidas por lei.
2.1.17. No período aqui em apreciação, a sociedade arguida atravessava dificuldades económicas, sendo alguns dos montantes retidos canalizados para o pagamento de salários dos trabalhadores da mesma e dos fornecedores.
2.1.18. O arguido é casado e tem 4 filhos, um deles maior de idade.
2.1.19. É comerciante auferindo mensalmente a quantia de €2.000 e a sua mulher é professora ganhando €2000/mês.
2.1.20. Moram em casa arrendada pagando €370 de renda.
2.1.21. Tem o 9º ano de escolaridade.
2.1.22. Não tem antecedentes criminais.
2.1.23. A sociedade possui um motociclo de marca Suzuki LTF 160 de matricula (…) e um veiculo automóvel de marca Ford Transit 120 Van de matricula (…).
Foi ainda consignada a inexistência de factos não provados.
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são a impugnação da matéria de facto, a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão e a determinação da pena.
A sentença objecto do presente recurso foi proferida na sequência de precedente recurso, interposto pelos arguidos, de sentença anterior.
Considerara então, esta Relação, que ao ter proferido decisão sobre a pena ignorando por completo os fins ou motivos que determinaram o crime, motivos esses que se encontravam até articulados na contestação (sob os números 29º a 34º e 42º) o tribunal de julgamento se coibira de proferir uma decisão respeitadora do quadro legal e constitucional, de exigência de individualização óptima do juízo de culpa. Assim sendo, lavrara, o mesmo tribunal, uma sentença ferida da vício da insuficiência da matéria de facto provada (art. 410º, nº2, al. a) do Código de Processo Penal),
Por essa razão, e tudo conforme anterior acórdão proferido por esta Relação, foi ordenado o reenvio do processo para novo julgamento restrito à matéria da ponderação sobre a culpa e a pena, de modo a envolver o apuramento dos factos relativos aos fins ou motivos que determinaram a conduta do agente, particularmente os factos articulados pelos arguidos na sua contestação.
Porém, da procedência (nesta parte) do anterior recurso interposto, não resultaria necessariamente o futuro acolhimento (total ou não) da pretensão dos recorrentes.
Dito de outro modo, do que se curava era tão só de incluir na sentença os fins ou motivos do agente, conforme decorre de norma penal expressa, dotando-a dos factos pertinentes, de acordo com o resultado da prova e da discussão da causa. Motivos esses que haviam sido inicialmente desconsiderados integralmente pelo tribunal de julgamento.
E incluir tais factos na sentença não significa que eles se venham a posicionar nos factos provados, uma vez que, muito naturalmente, poderão ficar por demonstrar
Objecto da presente impugnação da matéria de facto são, agora, os factos que o tribunal desconsiderara na primeira decisão, omissão de que os recorrentes asseveram continuar a padecer a (nova) sentença.
Reiteram, assim, o vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, alegando que os factos de que a Relação mandou conhecer continuam omissos da sentença.
Mas fazem-no, desta vez, sem razão.
Simultaneamente, impugnam a matéria de facto ao abrigo do disposto no art. 412º, nº3 do Código de Processo Penal, considerando que a prova produzida deveria ter determinado a prova dos factos articulados na contestação e objecto do reenvio parcial.
Também aqui, o recurso é de improceder.
Na verdade, na sequência do reenvio parcial, a nova sentença procedeu ao aditamento do enunciado descrito em 2.17: “No período aqui em apreciação, a sociedade arguida atravessava dificuldades económicas, sendo alguns dos montantes retidos canalizados para o pagamento de salários dos trabalhadores da mesma e dos fornecedores”. Manteve a consignação da inexistência de factos não provados, e no exame crítico aditou que “quanto às dificuldades que a sociedade atravessava o Tribunal baseou a sua convicção nos depoimentos prestados pelas testemunhas de defesa as quais afirmaram que havia atrasos nos pagamentos das facturas por parte de alguns clientes, optando o arguido por pagar primeiro aos trabalhadores e fornecedores e só depois às finanças.”
Foi este o resultado prático do reenvio parcial do processo para novo julgamento, mas apesar da relativa singeleza da sentença na abordagem da questão que determinara o reenvio, não pode afirmar-se já que a sentença persista nas suas insuficiências originárias.
É patente que a sentença abreviou a questão sobre a qual o tribunal superior lhe ordenara que se pronunciasse expressamente, sendo que era apenas esta, até, a única questão sobrante.
No entanto, o enunciado que se aditou laconicamente à matéria de facto supre o vício anteriormente identificado (da insuficiência da matéria de facto provada).
É possível percepcionar agora que o tribunal de julgamento equacionou e ponderou já as razões articuladas pelos arguidos na contestação e verbalizadas em audiência. Pesou a versão do arguido pessoa física, os motivos por que, de acordo com ela, terá procedido da (comprovada) forma típica.
Esses factos alegados – atinentes às dificuldades financeiras da empresa e ao desvio das verbas para pagamento dos salários de trabalhadores e outras despesas – encontravam-se totalmente omissos na primitiva sentença, mas aparecem agora como tendo sido ponderados, no ponto 2.17 de factos provados.
Mau grado a singeleza do facto provado na sentença, repete-se (sentença onde se consigna também a inexistência de factos não provados), é ainda admissível reconhecer que o tribunal cumpriu a decisão da Relação e procedeu à supressão do vício, pois pode aceitar-se a justificação avançada pelo Ministério Público em defesa da sentença: “se atentarmos no teor da redacção dos artigos da contestação, e independentemente de serem muitos ou poucos, não dizem mais do que não terem os arguidos entregue à administração fiscal os valores que receberam a título de IVA, porque a sociedade enfrentou dificuldades financeiras, tendo optado por pagar os vencimentos e aos fornecedores. Na verdade é esse o teor dos artigos 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º e 42º, sendo desnecessário acrescentar à matéria de facto provada pontos que tenham exactamente a mesma redacção. O que importa é que se dê como provado (ou não provado) o teor da contestação e não a sua redacção”.
Assim, aceita-se que o tribunal estimou os motivos e as razões do arguido, que os incluiu na matéria de facto na medida em que os considerou provados, e que, em suma, dotou a sentença dos factos necessários à decisão.
Improcede, pois, o alegado vício do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal.
Igual sorte merece a impugnação da matéria de facto.
Na verdade, como dissemos, uma coisa é a necessidade de ponderação da versão do arguido em sede de fixação da matéria de facto, outra, o sucesso na comprovação dessa sua versão.
E a prova que os recorrentes ora especificam não impõe decisão diversa à tomada na sentença, ou seja, ela não impõe que o tribunal devesse ter ido além daquilo que consignou como provado. Ou seja, que “a sociedade arguida atravessava dificuldades económicas, sendo alguns dos montantes retidos canalizados para o pagamento de salários dos trabalhadores da mesma e dos fornecedores”, o que resultou dos depoimentos prestados pelas testemunhas de defesa “que afirmaram que havia atrasos nos pagamentos das facturas por parte de alguns clientes, optando o arguido por pagar primeiro aos trabalhadores e fornecedores e só depois às finanças”.
É o que resulta da narrativa desenvolvida nos depoimentos especificados (e mesmo do documento junto em audiência, avulso e descontextualizado duma contabilidade geral da empresa), não resultando destes que a prova produzida em audiência devesse ter levado o tribunal a ir mais longe em matéria de prova e de factos “da defesa”
Lembra-se, por último, que o recurso efectivo da matéria de facto visa tão só a detecção do erro de facto, não sendo um segundo julgamento. A segunda instância não reaprecia as provas na exacta medida em que o fez o juiz de julgamento, ou seja, não pode proceder a um segundo julgamento, desde logo, porque o objecto do recurso não coincide com o objecto da decisão do tribunal de julgamento – este decide sobre uma acusação, aquele decide sobre a (correcção da) sentença (de facto). Mas também porque a segunda instância não se encontra na mesma posição do juiz de julgamento perante as provas: não dispõe de imediação total (embora tenha uma imediação parcial, relativamente a provas reais e à componente voz da prova pessoal) e está impedida de interagir com a prova (ou seja, de questionar a prova pessoal).
Assim, e sempre de acordo com o modelo de recurso de facto que é o do Código de Processo Penal, à Relação só pode pedir-se que efectue um controlo do julgamento, e não que o repita ou reproduza. Os poderes de decisão de facto estão aqui direccionados para a (sindicância da) sentença de facto (e sempre de acordo com o objecto do recurso definido pelo recorrente).
Dentro do mandato assim definido, restrito à detecção do erro de facto nos moldes expostos, resta concluir que as concretas provas especificadas não impõem, no caso concreto, conclusão diversa daquela a que se chegou na sentença.
Por último, pugnam os recorrentes pela absolvição (subsidiariamente, pela atenuação especial da pena ou pela fixação desta no seu mínimo). Fazem-no na decorrência da procedência do recurso da matéria de facto, cuja sorte ditará assim, igualmente, a improcedência do recurso em matéria de direito.
Na verdade, e conforme desenvolvido na anterior decisão desta Relação, a factualidade provada preenche o(s) tipo(s) de ilícito da condenação, independentemente do efectivo destino que os recorrentes tivessem dado às verbas desviadas. E tendo-se provado que os arguidos, querendo e sabendo os actos que praticaram, não procederam à entrega ao Estado das prestações tributárias devidas, no prazo e nas condições exigidas por lei, era quanto bastava para o preenchimento do tipo de ilícito de abuso de confiança fiscal.
Mas acrescentou-se então que o concreto destino dado às prestações tributárias, num concreto quadro de actuação de um determinado agente, deveria ser alvo de apreciação. E que a afectação de verbas (desviadas e não entregues ao Estado) ao pagamento de salários, em detrimento do cumprimento das obrigações fiscais da empresa, em determinados quadros de difícil subsistência financeira das empresas e dos seus trabalhadores, poderia relevar na decisão de direito. Pelo que tal realidade e tais episódios não deviam ter sido ser abstracta, genérica e acriticamente, desvalorizados e postos à margem da decisão.
Situámos assim a problemática não ao nível da ilicitude, mas sim da culpa. O que aqui muito naturalmente se reitera.
Recordou-se que no processo de determinação da medida da pena, entre outras circunstâncias relevantes que não façam parte do tipo de crime, o art. 71º, nº 2 – al. d) do Código Penal manda atender às condições do agente e à sua situação económica. Também na al. c) se elegem como valoráveis os sentimentos manifestados no cometimento do crime e aos fins ou motivos que o determinaram.
Nos factos relevantes para o juízo de culpa compreendem-se impressivamente os fins ou motivos que determinaram o crime (assim Anabela Rodrigues, loc. cit. p. 663).
A propósito da problemática da culpa e da pena, Jescheck e Weigend tratam também da relevância dos “motivos e objectivos do autor”, destacando a importância da “atitude interna que expressa o facto” e considerando que na avaliação desta atitude interna o tribunal “deve aplicar inevitavelmente juízos de carácter ético” (Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Granada, 2002, p. 956-958).
Ainda na lição de Figueiredo Dias, “uma pena onde a culpa desempenhe a função limitadora concreta que lhe é co-natural supõe sempre uma actividade judicial tendente a determinar a culpa no caso concreto e a projectá-la como limite inultrapassável, no contexto da moldura abstracta” (As Consequências Jurídicas do Crime. p. 560).
Os sentimentos, fins ou motivos do agente foram, em concreto, os que se encontram agora enunciados na sentença no ponto 2.17 dos factos provados.
E a decisão revela ter-lhes concedido a ponderação devida, quer dizendo-o expressamente na justificação da determinação da pena, quer no resultado a que se chegou.
Na verdade, tendo como referência a sentença revogada, as penas mostram-se agora diminuídas na sua medida (as penas parcelares e a pena única), relativamente a ambos os arguidos. Sendo que, no caso concreto, as circunstâncias (atenuantes) comprovadas não consentiriam decisão mais benévola.
De consignar por último que a sindicabilidade da medida concreta da pena em via de recurso sempre se situaria na detecção do desrespeito dos princípios que norteiam a pena e das operações de determinação impostas por lei.
Esta sindicância não abrange a determinação/fiscalização do quantum exacto de pena que, decorrendo duma correcta aplicação das regras legais e dos princípios legais e constitucionais, ainda se revele proporcionada.
A sindicância da pena em recurso não inclui, pois, a eliminação de uma margem de livre apreciação reconhecida ao tribunal de 1ª instância enquanto componente individual do acto de julgar.
Revelando a sentença a selecção dos elementos factuais elegíveis, a identificação das normas legais aplicáveis, a aplicação devida dos critérios de ponderação, justifica-se, de facto e de direito, na sua escolha e na sua medida.
4. Face ao exposto, decide-se julgar as reclamações improcedentes e confirmar a sentença.
Custas pelos recorrentes que se fixam em 4UC.
Évora, 08.04.2014
Ana Maria Barata de Brito
Maria Leonor Vasconcelos Esteves