Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 650/09.0GDSTB.E1 |  |
DESISTÊNCIA
1. A figura da desistência da tentativa, tipificada na norma legal agora enunciada, produz o efeito jurídico nela previsto (a não punibilidade do crime tentado), independentemente de corresponder ou não a um arrependimento, no verdadeiro sentido da expressão, isto é a interiorização pelo agente do desvalor ético da sua conduta. Pelo contrário, para tanto exige-se somente que a desistência seja «voluntária», entendendo-se como tal aquela que não constituir o mero reflexo de um factor de raiz humana ou não, exterior à vontade do agente e que a ela se tenha imposto, em termos de ter tornado a execução do projecto criminoso impossível para as forças dele ou, pelo menos, tão difícil ou arriscada que se tenha tornado irracional do ponto de vista do agente o seu prosseguimento.
2. Dado que o abandono pelo arguido do propósito que inicialmente formara de interromper violentamente a gravidez da ofendida não lhe foi imposto por qualquer factor externo, com as evocadas características, terá de concluir-se que reveste os requisitos de voluntariedade necessários para ser valorado como desistência, nos termos do nº 1 do art. 24º do CP, e produzir o efeito jurídico previsto nesta disposição legal.
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
Por acórdão do Tribunal Colectivo da Vara mista do Tribunal Judicial de Setúbal, proferido em 23/2/10 no Processo Comum nº 255/09.0GBCCH, foi decidido condenar o arguido AR pela prática em concurso efectivo:
a) de um crime sequestro na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 158º, nº 1, agravado pelo nº 2, alínea e) do Código Penal; na pena de 3 (três) anos de prisão;
b) de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 145º, nº 1, alínea a) e nº 2, com referência ao artigo 132º, nº 2, alíneas c) e g), do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;
c) de um crime de ameaça, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 153º, nº 1 agravado pelo 155º, nº 1, alínea a) do Código Penal; e
d) de um crime de aborto na forma tentada previsto e punido pelos artigos 140º, 22º, e 23º do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão.
e) Efectuando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas condenar o arguido AR, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período sujeita ao dever de, no prazo de 2 (dois) meses, pagar o pedido de indemnização civil deduzido pelo Centro Hospitalar de Setúbal e de, no prazo máximo de 1 (um) ano, depositar à ordem do Tribunal a quantia de €10.000,00 (dez mil euros) a qual será entregue à lesada AB
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1. O arguido e a ofendida AB conhecem-se há cerca de dez anos tendo mantido um relacionamento afectivo e sexual durante 11 meses.
2. Em 26 Janeiro de 2009 quando a ofendida já vivia maritalmente com HV, seu actual companheiro, manteve com o arguido relações sexuais de cópula completa.
3. Em Junho de 2009 a ofendida e o arguido decidiram ir viver juntos em Angola tendo aquela tratado da documentação necessária para obter o seu passaporte com urgência para viajar com o arguido.
4. Nessa mesma altura a ofendida comunicou ao arguido que estava grávida e pensava que era dele.
5. No dia 03 de Junho de 2009 o arguido levou AB a uma clínica em Badajoz, Espanha, dizendo-lhe que iam ver se estava tudo bem, no entanto quando lá chegaram a ofendida verificou que se tratava de uma clínica onde se fazia a interrupção da gravidez.
6. Nessa clínica disseram-lhe que estava de 20 semanas de gestação pelo que não poderiam fazer o aborto. Na altura, pelo tempo de gestação, o arguido apercebeu-se que a ofendida teria engravidado antes de 26 de Janeiro e ficou na dúvida se era o pai tendo decidido que ela tinha de abortar.
7. Voltaram para Palmela para casa do arguido tendo combinado que no dia seguinte iam a Madrid para fazer um aborto.
8. Nessa noite quando já se encontravam na residência do arguido na Quinta ----, Palmela, AB decidiu levar a gravidez até ao fim e voltar para Évora para não fazer o aborto.
9. Para tal ligou para o seu companheiro, HV que lhe disse que a ia buscar a Palmela e para ela fugir.
10. Quando a ofendida julgou que o arguido estaria dormir foi até à garagem onde se encontrava o comando do portão da quinta tendo conseguido, dessa forma, fugir para o exterior e percorrido alguma distância a pé.
11. Durante esse percurso efectuou mais de um contacto telefónico com HV para combinar ir ao encontro daquele, que já se encontrava em Palmela à sua procura.
12. Durante um desses contactos foi localizada e apanhada pelo arguido que à força a colocou dentro do carro em que se fazia transportar e a levou de volta para a referida quinta.
13. Já em casa do arguido, este puxou-lhe as calças para baixo deitou-a no sofá e disse-lhe que se não ia a Espanha fazer o aborto iria ele fazê-lo ali mesmo, após o que se colocou em cima dela e começou a desferir pancadas com as mãos, os joelhos e os pés na zona do ventre.
14. Ao reter a ofendida na sua casa bem sabia que a mantinha privada da sua liberdade de movimentação contra a vontade dela.
15. Ao actuar do modo descrito, o arguido previu e quis molestar a ofendida na sua integridade física e fê-lo com a intenção não conseguida, por razões alheias à sua vontade, de causar a morte do feto que sabia que a ofendida trazia em gestação.
16. Bem sabendo que poderia ser o pai daquele feto e perfeitamente consciente que a integridade física da ofendida podia correr perigo
17. Após as descritas agressões a ofendida começou a sentir-se mal com falta de ar e perda de líquidos na zona genital tendo sido transportada pelo arguido até junto dos Bombeiros Municipais de Palmela que a transportaram para o Hospital de São Bernardo, em Setúbal, onde foi assistida no serviço de Urgência Obstétrica.
18. Em consequência da conduta do arguido, AB sofreu vários hematomas na região abdominal membros inferiores e na zona do ombro esquerdo.
19. Tais lesões determinaram 15 (quinze) dias de doença sendo 7 (sete) com afectação da capacidade do trabalho em geral e 8 (oito) com a afectação da capacidade para o trabalho profissional.
20. No trajecto até aos Bombeiros de Palmela o arguido dirigindo-se à ofendida afirmou em tom sério que lhe dava um tiro na cabeça e a matava se ela o denunciasse às autoridades.
21. O arguido sabia que essa afirmação era susceptível de causar medo e inquietação à ofendida o que quis e conseguiu.
22. O arguido agiu sempre, em todas as ocasiões, livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
23. O valor dos serviços prestados pela demandante Hospital de São Bernardo a AB, aquando este foi assistido conforme o descrito em 17. dos factos provados, foi de € 108,00;
24. O arguido trabalha por conta própria como empresário de obras públicas, auferindo um rendimento incerto em média de, pelo menos, €3 500,00.
25. Vive em Angola numa casa da empresa.
26. Tem 3 filhos menores de 1, 5 e 14 anos de idade, este reside consigo. Paga uma prestação mensal de alimentos de €300,00 para cada um dos dois filhos que não vivem consigo.
27. Teve um AVC há cerca de dois anos e tem várias despesas de saúde.
28. Fez a escola comercial até ao 7º ano.
29. Não tem antecedentes criminais registados.
Do referido acórdão interpôs recurso o arguido AR, com a devida motivação, tendo formulado as seguintes conclusões (omitindo-se a transcrição de pontos da factualidade provada, de disposições legais e do conteúdo de meios de prova):
1. Entre outros crimes foi o arguido condenado por sequestro mas as provas disponíveis apontam em sentido diverso.
2. A acção decorre entre o dia 25 de Maio e a madrugada de 3 de Junho de 2009;
3. No início da acção, 25 de Maio de 2009, é certo e seguro que a arguida saiu da sua residência por sua livre e espontânea vontade como decorre do teor das gravações dos dias 25 e 31 de Maio.
4. A ofendida saiu de casa no dia 2 de Junho (Cfr, mensagens desse dia), deslocou-se a Lisboa no dia 3 de Junho, na companhia do arguido e sua filha e aí circulou à vontade no Aeroporto e no SEF, conforme resulta das suas declarações (cfr respostas da ofendida ao advogado de defesa sobre as suas deslocações ao Aeroporto e ao SEF).
5. Na noite de 3 para 4 dormiu com o arguido, ou melhor, deitou-se na cama com o arguido e enquanto ele dormia ela teve liberdade suficiente para manter contactos telefónicos regulares com o seu companheiro e até, depois do arguido ter adormecido se ausentar de casa o que aconteceu cerca das 11 horas da noite.
6. Podia até ter telefonado à polícia como lhe sugeriu o seu companheiro e não o fez.
7. Quando o arguido constatou que a ofendida saiu de casa foi à procura dela e vendo-a deambular pela rua desamparada meteu-a no carro levou-a para casa.
8. A ofendida confirmou que o arguido a agarrou no braço mas nunca disse que tenha sido levada à força.
9. De regresso à residência do arguido é de supor que tenha havido atritos e até confronto entre ele e a ofendida; mas não é verosímil que o arguido tenha exercido a violência descrita e muito menos com intenção de provocar aborto, dado que, se ele quisesse efectivamente concretizar algum objectivo através da força tê-lo-ia feito dada a desproporção de forças e meios entre um e outra.
10. O depoimento da ofendida não pode merecer o crédito que lhe foi concedido por estar eivado de hiatos e incoerências demonstrativos da sua verdadeira intenção de abandonar o actual companheiro e viver com o arguido.
11. Ela é pessoa experiente, reincidente em actos de assédio sobre o arguido, já tinha anteriormente feito IVG e não pode convencer o seu argumento de ter agido sob coação ou medo de represálias do arguido, como alegou.
12. As mensagens enviadas pela ofendida ao arguido antes e depois dos factos são mais reveladoras dessa personalidade duvidosa do que das sevícias imputadas ao arguido.
13. Sempre se concluirá também daquelas mensagens juntas aos autos que não são nada reveladores do espírito de vítima, os mimos que a ofendida dirigiu ao arguido em Novembro e Dezembro de 2010, onde mais uma vez volta a falar que a filha é dele.
14. Não pode subsistir a condição de suspensão da execução da pena ao pagamento da quantia de 10.000,00 € por tal constituir um enriquecimento injustificado que poderá gratificar a ofendia e seu companheiro mas em nada beneficiará a única pessoa inocente neste processo que é a bebe recém-nascida.
15. Deve o douto acórdão ser revogado e substituído por outro que absolva o arguido dos crimes que lhe são imputados.
Foram violadas as seguintes normas:
Art.º 158º do Código Penal: Deveria a norma ser interpretada no sentido de que a verificação do crime de sequestro requer a prova de ter o agente usado de violência física ou psíquica impeditiva da liberdade de locomoção da vítima; não preenchendo esse requisito caso o agente possa ter pegado no braço da ofendida para a conduzir de volta a casa nas circunstâncias em que esta saiu da cama onde se encontrava a dormir com o agente sem qualquer justificação aparente. Estando a vítima numa situação de alguma debilidade psíquica era até dever do agente impedir que a mesma deambulasse sozinha na noite, tanto mais que ela se encontrava grávida de um filho hipoteticamente do agente.
Estão incorrectamente julgados os factos constantes dos nº 6 e 9 da parte II da sentença
(Fundamentação).
Impõem decisão diversa as seguintes provas:
a) Depoimento da ofendida donde se recolhe que ela confirma o teor das mensagens juntas em audiência de julgamento.
b) O teor dessas mensagens:
-Facto 6: “… e ficou na dúvida se era o pai tendo decidido que ela tinha de abortar”. A msn de 25 de Maio 10:47 enviada pela ofendida ao arguido “já estás em Portugal? Eu kero ir viver ctgo mas não é fácil por tudo. Tb há uma coisa ke me preocupa bastante. Tenho 90% de certezas em que o bebé é teu mas se não for?...” revela que a duvida se o arguido era ou não o pai não nasceu nos resultados da clínica de Badajoz no dia 3 de Junho mas sempre existiu até porque a ofendia vivia com outro homem.
-A decisão de fazer IVG não foi deliberação do arguido depois daqueles exames em Badajoz mas antes sempre foi assumida por arguido e ofendida. Prova disso é o facto de ambos se terem deslocado a uma clínica onde se fazia IVG. O facto de ela ter comunicado ao companheiro que dia 4 iria ficar internada só pode significar que era para fazer IVG.
Facto 8: “Nessa noite … a AB decidiu levar a gravidez até ao fim”. Pelas declarações da arguida não é possível determinar quando ela tomou a decisão de não interromper a gravidez.
A instância do advogado de defesa a arguida disse:
Advogado de defesa: Quando foi ao SEF levantar o passaporte, lembra-se desse dia?
Ofendida: Sim
Advogado de defesa: Nessa altura a sua decisão era fazer ou não fazer (aborto)?
Ofendida: Era, já era não fazer, já tinha …
Mns de 3 de Junho 16:37 – A ofendida estava no Aeroporto e no SEF
Facto 9: “Para tal ligou para o seu companheiro…”; O que as mensagens revelam não é que a ofendida tenha ligado para o companheiro para a ir buscar mas antes foi ele que desde as 12:36 manteve constante pressão sobre ela para sair.
Por isso o H dirigindo-se à ofendida escreveu:
3 de Junho 18:08 –“Não sais porque não queres estou certo que és capaz de arranjar maneira”
Idem 19:52 – “Traz a mala do dinheiro lol”.
Afinal, no dia 18 de Dezembro de 2010 16:39 a ofendida em mensagem enviada ao arguido revela a verdade da sua relação com o companheiro e a atitude dele perante o bebé:
“Eu só tenho medo do ke ele possa fazer … só espero que ela não sofra”.
O MP respondeu à motivação do recorrente, formulando as seguintes conclusões:
1. A ofendida AB só se apercebeu que o arguido queria que ela abortasse quando a levou para uma clínica em Badajoz, Espanha, onde se fazia a interrupção da gravidez.
2. Na noite de 3 de Junho de 2009, a ofendida AB ligou para o seu companheiro HV, não devido a pressões sobre si exercidas pelo mesmo, mas porque já tinha decidido levar a gravidez até ao fim e voltar para Évora para não fazer o aborto.
3. As mensagens recebidas pela ofendida no seu telemóvel na noite de 3 de Junho de 2009, bem como a actuação do arguido após esta ter conseguido sair de casa, comprovam plenamente que a mesma estava, nessa noite, contra sua vontade, impossibilitada de se movimentar livremente.
4. Pelo que, foi correctamente interpretado o art.º 158º do C.Penal.
5. Assim, deverá considerar-se o recurso interposto pelo arguido improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido nos seus precisos termos.
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
Pela Digna Procuradora-Geral Adjunta em funções junto desta Relação foi emitido parecer sobre o mérito do recurso interposto no sentido da respectiva improcedência.
O parecer emitido foi notificado aos sujeitos processuais, a fim de se pronunciarem, nada tendo respondido.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Antes de entrar na apreciação do recurso, importa que nos ocupemos de uma anomalia que a decisão recorrida apresenta.
Nas alíneas a) a d) do nº 1 da segmento decisório do acórdão sob recurso, reproduzidas no relatório ao presente aresto, o Tribunal «a quo» indicou as penas parcelares aplicadas ao arguido por cada crime por cuja prática foi condenado.
Verifica-se, porém, que na alínea c), relativa ao crime de ameaça, na forma consumada p. e p. pelo art. 153º nº 1 e agravado nos termos do art. 155º nº 1 al. a), ambos do CP, falta a indicação da pena correspondente.
Da fundamentação jurídica do acórdão impugnado e, em especial, do teor de fls. 13 a 15 do mesmo aresto (fls. 252 a 254) resulta claro que o Tribunal «a quo» entendeu que a factualidade provada em julgamento e de que foi agente activo o arguido era susceptível de preencher todos os elementos típicos constitutivos do crime agravado de ameaça p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 153º nº 1 e 155º nº 1 al. a) do CP, por que o ora recorrente vinha acusado.
A fls. 16 a 19 (fls. 255 a 258 do processado), o acórdão recorrido ocupa-se da determinação das penas concretas, tendo concluído nos seguintes termos (transcrição com diferente tipo de letra):
Ponderando todos estes factores, entende-se ser adequado aplicar ao arguido a pena de 3 anos pelo crime de sequestro, 1 ano pelo crime de ameaça agravado; 1 ano de prisão pelo crime de ofensa à integridade física qualificada e a pena de 3 anos e 8 meses pelo crime de aborto na forma tentada.
Como pode verificar-se, as penas parcelares indicadas no parágrafo do acórdão impugnado acabado de transcrever correspondem ás que figuram no respectivo segmento decisório, com excepção da aplicada ao crime de ameaça, que é omissa.
Neste contexto, não pode restar dúvidas que foi intenção do Tribunal «a quo» condenar o arguido na pena de 1 ano de prisão pela prática do crime de ameaça p. e p. pelo art. 153º nº 1 do CP e agravado nos termos do art. 155º nº 1 al. a) do mesmo Código e que omissão da respectiva referencia na al. c) do nº 1 do capítulo decisório foi fruto de mero lapso de escrita.
O art. 380º do CP estatui:
1 – O tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença quando:
a)…;
b) A sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não comporte modificação essencial.
2 – Se já tiver subido recurso da sentença, a correcção é feita, quando possível, pelo tribunal competente para conhecer do recurso.
Consequentemente, determina-se a correcção do lapso cometido, passando a alínea c) do nº 1 do segmento decisório do acórdão recorrido a ter a seguinte redacção:
«De um crime de ameaça, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 153º, nº 1 agravado pelo artigo 155º, nº 1, alínea a) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão; e».
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância do acórdão sob recurso, tal como transparece das conclusões do recorrente, centra-se, essencialmente e em primeira linha, na impugnação da decisão sobre a matéria de facto, em consequência da qual é peticionada a absolvição do arguido.
Subsidiariamente, o recorrente impugna o condicionamento da suspensão da execução da pena única em que foi condenado, em sede cúmulo jurídico, ao pagamento da quantia monetário de 10.000 euros a favor da ofendida AB
A propósito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, convirá recordar que tem vindo a constituir jurisprudência constante dos Tribunais da Relação a asserção segundo a qual o recurso sobre esta matéria não envolve para o Tribunal «ad quem» a realização de um novo julgamento, com a reanálise de todo o complexo de elementos probatórios produzidos, mas antes tem por finalidade o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham afectado a decisão recorrida e que o recorrente tenha indicado, e, bem assim, das provas que, no entender deste, impusessem, e não apenas sugerissem ou possibilitassem, uma decisão de conteúdo diferente.
Nas conclusões da motivação do recurso, o arguido indicou os pontos de facto que entende terem sido objecto de juízo probatório afirmativo erróneo e que são, no essencial:
- Que tenha mantido a ofendida AB privada da sua liberdade ambulatória;
- Que tenha exercido sobre a pessoa de AB as violências físicas descritas na matéria de facto provada;
- Que as tenha levado a efeito com o propósito de causar o aborto do feto de que a ofendida se encontrava então grávida.
A reversão pretendida pelo recorrente do juízo probatório afirmativo por ele impugnado assenta na desvalorização do depoimento testemunhal da ofendida, nomeadamente, por confronto com as mensagens de telemóvel que ela lhe teria enviado e que se encontram transcritas nos documentos juntos pela defesa a fls. 221 a 231, no decurso da audiência de julgamento.
No acórdão recorrido, expende-se para fundamentação do juízo probatório emitido (transcrição com diferente tipo de letra):
O tribunal formou a sua convicção (atendendo aos critérios enunciados no art. 127º do Código de Processo Penal), com base no depoimento da ofendida o qual é corroborado pelo elementos clínicos de fls. 30 a 32, auto de noticia de fls. 2, relatório de fls. 4 e pelas transcrições das mensagens enviadas para o telemóvel da ofendida juntas a requerimento do arguido após audição da testemunha BP (filha do arguido) em audiência de julgamento de fls. 221 a 231
A ofendida AB esclareceu que teve um relacionamento com o arguido há cerca de 10 anos que durou cerca de 11 meses. Depois deixaram de ter contacto mas há dois anos voltaram a se contactar tendo a 26 de Janeiro de 2009 tido relações sexuais com este. Na altura já vivia com o seu actual companheiro, HV mas estiveram separados uma semana. Não sabe quem é o pai da sua filha mas tem 90% de certeza que é o arguido. Na altura disse-lhe que estava grávida e achava que era dele. O arguido disse que a ia levar a uma clínica em Espanha para ver se estava tudo bem. Quando lá chegaram viu que era uma clínica para fazer abortos. Como lhe disseram que estava de 20 semanas o arguido ficou a achar que o bebé não era dele porque teria engravidado antes de 26 de Janeiro. Por essa razão mudou de atitude para consigo e quis que ela fizesse o aborto. Na altura ainda não sabia se queria ou não abortar mas quando voltaram para casa dele decidiu que não queria. O arguido disse-lhe que no dia seguinte iriam a Madrid fazer o aborto. Depois de falar com o seu companheiro decidiu que queria ir embora porque não queria fazer o aborto. O arguido tinha fechado as portas mas quando ele estava a dormir saiu pela garagem. No caminho ele apanhou-a atirou-a para dentro do carro, levou-a para casa contra a sua vontade, despiu-a, deitou-a no sofá, introduziu a mão na vagina e deu-lhe murros e “joelhadas” na barriga a dizer que ia fazer o aborto mesmo ali. Disse-lhe que não a deixava sair dali mas gritou com tantas dores que ele acabou por a levar até aos bombeiros. No caminho para os bombeiros ele disse-lhe que lhe dava um tiro se ela contasse. Inquirida quanto à sua relação com o arguido admitiu que antes dele falar em aborto queria ir viver com ele e o bebé para Angola e tinha ido tratar do passaporte para ir. Só quando ele quis que ela abortasse é que decidiu voltar para Évora. Confrontada com as transcrições das mensagens entregues pela filha do arguido, BP, afirmou reconhecer que eram mensagens enviadas para um dos telemóveis que utilizava e que ficou em casa do arguido. Confirmou as mensagens recebidas do seu companheiro no dia 03 de Junho de 2009 dizendo que, para além daquelas, ainda houve mais chamadas e mensagens de um outro telemóvel.
A testemunha HV, companheira da ofendida, embora naturalmente comprometido com os factos, descreveu de modo isento o seu conhecimento desta situação dizendo que veio para Palmela para tentar encontrar a AB e levá-la consigo. Estavam a falar ao telefone e ela estava a dar-lhe indicações do local onde estava. Ela disse “estou a ver luzes de um carro” - a pensar que era ele – e logo a seguir ouviu uma pancada e a dizer “mete-te já dentro do carro ou mato-te já aqui” depois a chamada caiu. Já só voltou a encontrá-la no Hospital porque foi à GNR de Palmela e eles disseram-lhe que os bombeiros a tinham levado ao Hospital.
As declarações da ofendida e da testemunha Hugo são confirmadas pelo teor das mensagens que a ofendida recebeu no seu telemóvel naquela noite de 3 de Junho de 2009 onde se por ler, designadamente, às 18h11 «chama a policia e diz que te estão a reter contra a tua vontade»; às 19h12 «eu vou te buscar foge donde quer que estejas»; pelas 22h17 «já cá estou» e pelas 23h06 «fala comigo ajuda me a encontrar a rua».
São também corroboradas pelos elementos clínicos de fls. 30 a 32, auto de noticia de fls. 2 e relatório de fls. 4, de onde resulta que AB foi transportada pelos Bombeiros Municipais de Palmela e deu entrada no Hospital de São Bernardo no dia 04 de Junho pelas 1h33 e onde se refere «vitima de agressão na zona da barriga com pontapés e joelhadas». Do exame pericial de fls. 54 a 56 resulta que a ofendida sofreu vários hematomas na região abdominal membros inferiores e ombro esquerdo, traumatismo de natureza contundente ou actuando como tal, data da cura 19.07.2009, período de doença 15 dias sendo 7 com a afectação do trabalho em geral e 8 para o trabalho profissional, mais se refere que do evento resultou perigo para a vida do feto.
A testemunha BP, filha do arguido, afirmou que foi com a ofendida ao aeroporto de Lisboa para esta obter o passaporte com urgência porque ela ia para Angola com o seu pai. Referiu que a ofendida gostava do seu pai e não parecia forçada a nada. Ela ainda continua a enviar mensagens ao seu pai como se pode ver pela transcrição que fez do telemóvel dele (as quais foram juntas aos autos)
A conjugação de todos estes elementos permite concluir que os factos ocorreram conforme o relatado pela ofendida embora de forma algo diferente da descrita na acusação pois, como a própria esclareceu, num primeiro momento estava tudo bem com o arguido e tinha consentido em ir com este para Angola tendo inclusive pedido o seu passaporte, só quando este quis que ela fizesse um aborto é que decidiu fugir.
Não subsistem também quaisquer dúvidas quanto ao propósito do arguido manter a ofendida na sua casa contra a vontade desta, não só porque este resulta do teor das mensagens, mas também pela actuação do arguido após aquela ter saído de casa tendo ido buscá-la forçando-a a regressar no seu carro e mantendo-a fechada em casa até a levar aos bombeiros.
Quanto à ausência de antecedentes criminais relevou o teor do CRC de fls.218.
A situação social e económica do arguido resultou das declarações por este prestadas em audiência de julgamento.
Como pode inferir-se do trecho do acórdão recorrido agora transcrito, o depoimento testemunhal da ofendida AB assumiu relevo determinante na formação da convicção do Tribunal «a quo», relativamente à prova dos factos constitutivos da responsabilidade criminal do arguido, com o apoio pontual de outros elementos probatórios, como sejam o depoimento da testemunha HV, companheiro da ofendida, o teor da documentação clínica constante dos autos, o exame médico-legal e mesmo a transcrição das mensagens constantes do telemóvel de AB, que a defesa do arguido fez juntar ao processo durante a audiência de julgamento.
O arguido não prestou declarações sobre os factos que lhe eram imputados (fazendo-o, apenas, sobre as suas condições pessoais), o que, não podendo ser valorado, para efeitos probatórios, em seu desfavor, impede, pela natureza das coisas, o Tribunal de ter acesso à sua versão sobre os acontecimentos.
A sucessão dos factos provados, tal como resultou do relato da ofendida, permite inferir que esta, ao tempo da ocorrência dos mesmos, encontrava-se sob o efeito de alguma instabilidade emocional e afectiva, explicável pela particular conjunção de circunstâncias com que se viu confrontada: aparente crise da relação com o companheiro, reencontro afectivo e sexual com o arguido e o facto de ter ficado grávida sem ter a certeza de quem era o autor da gravidez.
Foi nesse contexto que a ofendida teve tomar algumas decisões de magna importância para sua vida e para a de terceiros, nomeadamente, encetar um projecto de vida em comum com o arguido num país estrangeiro (Angola) ou regressar para o companheiro, deixar a gravidez prosseguir o seu curso natural ou interrompê-la voluntariamente.
Assim sendo, torna-se compreensível que tenha existido da parte da ofendida alguma hesitação ou mesmo oscilação de propósitos quanto à opção por um ou por outro dos caminhos de vida que se lhe deparavam nesse momento.
Neste particular contexto, o relato dos acontecimentos feito pela ofendida, podendo exprimir alguma aparente incoerência, ganha consistência e credibilidade.
Por conseguinte, os meios de prova, que o recorrente pretende mobilizar em apoio da sua impugnação, mormente o depoimento da testemunha BP, filha do arguido, não são de molde a minar o crédito do depoimento da ofendida, mas antes traduzem a oscilação de intenções por que esta passou, ao ter que tomar opções pesadas de consequências num momento difícil da sua vida.
De todo o modo, sempre se dirá que o relato feito pela ofendida é compatível com prova objectiva emergente da documentação clínica e o exame médico-legal que comprovam as lesões por ela sofridas.
Por fim, não nos impressiona o argumento, aventada pela defesa do arguido, de a ofendida poder ter arquitectado a história plasmada nos factos participados nos autos com o propósito de se beneficiar indevidamente, pois semelhante hipótese cai pela base, ao não ter a ofendida deduzido pedido indemnizatório, sendo certo que o condicionamento da suspensão da execução da pena aplicada ao pagamento da quantia de 10.000 euros a favor da vítima foi determinado pelo Tribunal oficiosamente.
Em conclusão, não pode este Tribunal da Relação deixar de atribuir poder de convicção ao depoimento da ofendida AB nos precisos termos em que o Tribunal «a quo» o fez.
Da narrativa feita pela ofendida resulta inequívoco que, no momento em que saiu da residência onde se encontrava com o arguido, aproveitando o facto de este se encontrar a dormir, a fim de se encontrar com o seu companheiro, ela tinha abandonado definitivamente o propósito de fazer vida em comum com o arguido e de interromper a gravidez.
Assim, quando o arguido encontra a ofendida na estrada e a faz entrar na viatura que conduzia, trazendo-a de volta para a casa de onde tinha saído pouco antes, é contra a vontade dela que o faz, ficando ela privada, a partir de então, da sua liberdade ambulatória.
De resto, como é sabido por qualquer pessoa dotada de conhecimentos normais, a aplicação de golpes ou pancadas, tal como o arguido o fez, no ventre de uma mulher grávida é idónea a provocar-lhe aborto.
Nesta conformidade, e de acordo com a lógica das coisas, o arguido ao agredir fisicamente AB da forma que o fez, não pode deixar de ter sido movido pelo propósito de lhe interromper violentamente a gravidez, para mais tendo ele já expresso anteriormente a vontade no sentido de que a ofendida não levasse por diante a gravidez, caso viesse viver consigo.
Consequentemente, terá de improceder a impugnação da decisão sobre a matéria de facto deduzida pelo recorrente, impondo-se a confirmação do juízo probatório emitido pelo Tribunal «a quo» na parte expressamente impugnada.
Sucede, porém, que os factos julgados provados, tal como aparecem encadeados no acórdão sob recurso, padecem de um hiato lógico.
Com efeito, no ponto 15 da factualidade assente é dito que «ao actuar do modo descrito» (isto é ao agredir fisicamente AB da forma dada como provada) «o arguido… fê-lo com a intenção não conseguida, por razões alheias à sua vontade, de causar a morte do feto que sabia que a ofendida trazia em gestação».
Contudo, na enumeração dos factos julgados provados não se vislumbra qual possa ter sido a circunstância, alheia à vontade do arguido, que o impediu de alcançar o objectivo que o movia, no momento em que agrediu fisicamente a ofendida, qual seja o de interromper violentamente a gravidez desta.
Uma tal lacuna na factualidade assente seria susceptível, numa primeira abordagem, de configurar o vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, a que se refere al. a) do nº 2 do art. 410º do CPP.
Em todo o caso, considerado o depoimento da ofendida cujo registo sonoro escutámos, não resulta perfeitamente claro qual o facto que originou que o arguido não tivesse levado até às derradeiras consequências o propósito que formara de fazer abortar o feto que ela trazia em gestação, mas podemos ter por seguro que nesse processo causal não interveio qualquer factor alheio à vontade do arguido, que a ela se tivesse imposto, seja esse factor de raiz humana, como poderia ter sido a resistência oposta pela ofendida ou a intervenção de terceiros, ou seja um obstáculo insuperável de natureza material objectiva.
Nesta ordem de ideias, ainda que não tenha ficado esclarecida a motivação de uma tal alteração de comportamento, teremos de concluir que o arguido, em determinado momento, decidiu autonomamente pôr fim à sua actuação adequada a interromper de forma violenta a gravidez da ofendida.
Tal atitude é compatível com o procedimento seguido pelo arguido, no momento temporal imediatamente subsequente, ao ter transportado a ofendida aos Bombeiros de Palmela, de modo a que ela pudesse ser dali transportada ao Hospital e receber o tratamento que o seu estado exigia.
Não é contraditório com o abandono pelo arguido do seu propósito criminoso inicial, o facto, também dado como provado, de ter, durante o trajecto até aos Bombeiros de Palmela, ameaçado a ofendida de a matar, caso comunicasse o sucedido às autoridades.
Na verdade, a renúncia pelo arguido ao projecto de interromper violentamente a gravidez de AB não tem ser fruto de um rebate de consciência ética, pelo que não acarreta necessariamente a disponibilidade da parte dele de se submeter às consequências jurídico-penais do seu comportamento e daí a ameaça.
Em conformidade com o agora exposto, determina-se a alteração da matéria de facto provada e não provada, nos termos a seguir enunciados.
O ponto 15 da factualidade assente passará a ter a seguinte redacção:
«Ao actuar do modo descrito, o arguido previu e quis molestar a ofendida na sua integridade física e fê-lo com a intenção de causar a morte do feto que sabia que a ofendida trazia em gestação, o que não aconteceu, em virtude de o arguido, a certa altura, ter interrompido a sua actuação».
A matéria de facto não provada passará a comportar o seguinte ponto:
«O arguido não conseguiu causar a morte do feto que sabia que a ofendida trazia em gestação por razões alheias à sua vontade».
A alteração agora introduzida na ateria de facto tem por consequência uma valoração jurídica da conduta do arguido diferente da que foi operada pelo Tribunal «a quo», no que se refere à sua punibilidade a título de crime de aborto sob a forma tentada p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 140º, 22º e 23º do CP.
O tipo criminal do aborto é definido pelo nº 1 do art. 140º do CP:
Quem, por qualquer meio e sem consentimento da mulher grávida, a fizer abortar é punido com pena de prisão de dois a oito anos.
O tipo de crime definido pela disposição legal agora transcrita configura-se indubitavelmente como um crime de resultado, qual seja a morte do feto em gestação (vd. nesse sentido J.M. Damião da Cunha, «Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial», Tomo I, pág. 152).
Conforme ficou apurado, o arguido empreendeu uma conduta idónea a causar o referido resultado típico, mas, a determinada altura, decidiu por sua própria iniciativa, ainda por motivação não exactamente esclarecida, interromper a actuação em curso, com o que o resultado típico acabou por se não verificar.
O nº 1 do art. 24º do CP, cuja epígrafe é «Desistência», estatui:
A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime.
A figura da desistência da tentativa, tipificada na norma legal agora enunciada, produz o efeito jurídico nela previsto (a não punibilidade do crime tentado), independentemente de corresponder ou não a um arrependimento, no verdadeiro sentido da expressão, isto é a interiorização pelo agente do desvalor ético da sua conduta.
Pelo contrário, para tanto exige-se somente que a desistência seja «voluntária», entendendo-se como tal aquela que não constituir o mero reflexo de um factor de raiz humana ou não, exterior à vontade do agente e que a ela se tenha imposto, em termos de ter tornado a execução do projecto criminoso impossível para as forças dele ou, pelo menos, tão difícil ou arriscada que se tenha tornado irracional do ponto de vista do agente o seu prosseguimento.
Ora, dado que o abandono pelo arguido do propósito que inicialmente formara de interromper violentamente a gravidez da ofendida não lhe foi imposto por qualquer factor externo, com as evocadas características, terá de concluir-se que reveste os requisitos de voluntariedade necessários para ser valorado como desistência, nos termos do nº 1 do art. 24º do CP, e produzir o efeito jurídico previsto nesta disposição legal.
Consequentemente, terá de se concluir que a apurada conduta do arguido, depois da alteração por nós introduzida à matéria de facto, não é punível enquanto crime de aborto na forma tentada, impondo-se a sua absolvição deste crime.
Imune aos efeitos da desistência permanece o juízo de censura penal que recaiu sobre os atentados à integridade física, à liberdade ambulatória e à liberdade determinação da ofendida, que a conduta do arguido comportou e que se concretizou nos restantes crimes por cuja prática ele foi condenado em primeira instância.
O recorrente não impugnou expressamente o enquadramento jurídico-criminal dos factos operado pelo acórdão recorrido, nem a escolha e a determinação da medida das penas parcelares aplicadas, não vislumbrando nós razão para os questionarmos oficiosamente, sem prejuízo daquilo que já se decidiu acerca da não punibilidade da conduta qualificada como crime de aborto tentado.
No entanto, por força da revogação da pena em que foi condenado o arguido pelo crime declarado não punível, haverá que proceder à reelaboração do cúmulo jurídico de penas.
Os termos da punição do concurso de crimes são definidos pelo art. 77º do CP:
1 – Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 – A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
No caso em presença, o limite mínimo da pena única cifra-se em 3 anos de prisão, correspondente à mais grave das penas parcelares não revogadas em sede de recurso, e o respectivo limite máximo em 5 anos de prisão.
Na determinação da pena global, tomar-se-ão em consideração os factos e a personalidade do arguido, tal como emergem da matéria assente, tendo em especial atenção que a pluralidade de crimes praticada pelo arguido em concurso é integrada por factos ocorridos num mesmo dia e num único contexto relacional e que tiveram como vitima uma mesma pessoa.
Tal circunstancialismo, aliado à falta de antecedentes criminais do arguido, permite concluir pelo carácter ocasional da conduta delictiva, beneficiando o condenado de nível apreciável de integração social.
O arguido não tem a seu favor a atenuante da confissão, nem a de um arrependimento credível, porquanto ninguém pode estar arrependido senão daquilo que assume e a desistência por parte dele do prosseguimento da execução do crime de aborto não foi resultado, tanto quanto se vislumbra, de um rebate de consciência ética.
Nesta conformidade, entendemos por justo e adequado fixar em 3 anos e 8 meses a medida da pena global, emergente do cúmulo jurídico.
A suspensão da execução da pena única, nos termos do art. 50º nº 1 e 5 do CP, não poderá ser objecto de discussão na actual sede processual, por força da proibição da «reformatio in pejus», estatuída pelo art. 409º do CPP, pois não foi impugnada por via de recurso pelo MP ou outra entidade legitimada para o efeito.
Cumpre apenas redimensionar o período de suspensão da execução da pena em função da medida da pena global agora encontra, de acordo com o disposto no nº 5 do art. 50º do CP.
Aqui chagados, restará apenas ajuizar da bondade do condicionamento do pagamento da indemnização peticionada ela demandante.
O nº 1 do art. 51º do CP dispõe:
A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente:
a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por uma caução idónea.
A fixação pelo Tribunal, como condição da suspensão da execução da pena de prisão, do dever de pagar a indemnização a que se refere a al. a) do nº 1 do art. 51º do CP não tem pressuposto necessário que o lesado tenha deduzido pedido indemnizatório, nos termos dos arts. 72º e seguintes do CPP.
Como tal, a imposição do referido dever tem natureza essencialmente penal, mas, ainda assim, só tem justificação nos casos em que a conduta criminalmente tenha efectivamente originado danos, patrimoniais ou não patrimoniais, carentes de reparação nos termos gerais, pois de outra forma redundaria num inadmissível locupletamento do ofendido em prejuízo do arguido.
A conduta porque o arguido foi condenado acarretou danos patrimoniais para o demandante Centro Hospitalar de Setúbal, no peticionado valor de 108 euros, correspondente ao custo dos cuidados de saúde que, por causa dela, tiveram de ser prestados à ofendida AB.
A mesma conduta implicou para a ofendida a violação na sua esfera jurídica de bens de natureza pessoal (liberdade ambulatória, integridade física, sentimento de segurança) que é merecedora de compensação, nos termos do art. 496º do CC.
Se a fixação pelo Tribunal como condição da suspensão da execução da pena do pagamento de determinada quantia pelo arguido em benefício do lesado tem como pressuposto necessário a verificação de danos patrimoniais ou não patrimoniais merecedores de ressarcimento nos termos da lei civil, a determinação do respectivo montante terá como limite máximo a expressão económica global desses danos, mas não tem forçosamente de coincidir com ela.
Na verdade, a providência prevista no nº 1 do art. 51º do CP obedece a um princípio de justiça reparadora, que não se confunde com o ressarcimento económico dos danos, embora possa passar por ele, podendo ser, em larga medida, mais simbólica do que efectiva.
No que toca aos danos patrimoniais, o seu reduzido valor económico, para mais em confronto com a boa situação económica de que o arguido goza, aconselha a que a suspensão da execução da pena seja condicionada, como decidiu a primeira instância, à satisfação pelo arguido da totalidade do pedido de indemnização civil isto é 108 euros, acrescidos de juros de mora à taxa legal desde a data da citação.
No que se refere aos danos não patrimoniais sofridos pela ofendida parece-nos, sem minimizar a sua gravidade, que o princípio de reparação subjacente a disposição do nº 1 do art. 51º do CP, poderia satisfazer-se com um valor monetário inferior àquele que foi encontrado pela primeira instância e que se nos afigura justo adequado quantificar em 3.000 euros.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Conceder provimento parcial ao recurso e revogar a decisão recorrida nos termos a seguir enunciados;
b) Determinar a alteração da matéria de facto provada e não provada, nos termos preconizados a fls. 24 deste acórdão;
c) Absolver o arguido do crime de aborto sob a forma tentada p. e p. pelos arts. 140º, 22º e 23º do CP;
d) Proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido pelo acórdão recorrido, não afectadas pela decisão absolutória e condená-lo na pena única de 3 anos e 8 meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, mediante a satisfação pelo arguido das seguintes condições:
- Pagar, no prazo de dois meses, ao demandante civil Centro Hospitalar de Setúbal a quantia de 108 euros, acrescida de juros de mora à taxa legal contados desde a data da citação;
- Depositar à ordem dos autos, no prazo de um ano, a quantia de 3.000 euros, que será entregue ofendida AB;
d) Negar provimento ao recurso quanto aos seus demais fundamentos.
Sem custas.
Notifique.
Évora 6/3/12 (processado e revisto pelo relator)
(Sérgio Bruno Povoas Corvacho)
(João Manuel Monteiro Amaro)