Évora
| 3287/23.7T8STR-A.E1 |  |
GRAVAÇÃO DA PROVA
CONTRADITÓRIO
ANULAÇÃO DA DECISÃO
I. A “audição da criança” prevista no art. 5.º do RGPTC comporta duas dimensões distintas: (i) o direito da criança a ser ouvida para expressar a sua opinião (n.ºs 1 a 5), com eventual realização em privado e sob confidencialidade; e (ii) a tomada de declarações como meio de prova (n.ºs 6 e 7), sujeita ao princípio do contraditório.
II. A audição da criança realizada em privado, para efeitos de expressão da sua opinião, pode revestir natureza confidencial, ficando o juiz vinculado ao dever de sigilo, não podendo transmitir aos progenitores o teor das declarações, nem permitir o acesso à respetiva gravação.
III. Nesse âmbito (art. 5.º, n.ºs 1 a 5, RGPTC), não há violação do princípio do contraditório (art. 3.º, n.º 3, CPC) pela não disponibilização do conteúdo da audição aos progenitores ou aos seus mandatários.
IV. Diversamente, quando a audição da criança é realizada como meio de prova (art. 5.º, n.ºs 6 e 7, RGPTC), impõe-se a gravação e a possibilidade de exercício do contraditório, designadamente mediante acesso às declarações e formulação de perguntas adicionais.
V. É inadmissível que o tribunal fundamente a decisão exclusivamente no teor de declarações prestadas pela criança em audição confidencial, porquanto tais declarações não podem ser valoradas como meio de prova.
VI. Tendo a decisão recorrido assentado exclusivamente em declarações da criança prestadas em privado e sob confidencialidade — sem observância das formalidades probatórias nem possibilidade de contraditório — verifica-se inexistência de prova idónea para sustentar a decisão.
VII. A falta de suporte probatório bastante determina a anulação da decisão recorrida, ao abrigo do art. 662.º, n.º 2, als. b) e c), do CPC e a baixa dos autos à 1.ª instância para realização de diligências probatórias adequadas (incluindo eventual audição da criança nos termos do art. 5.º, n.ºs 6 e 7, RGPTC, recolha de elementos técnicos e audição dos progenitores) e subsequente ampliação e fundamentação da decisão de facto (art. 607.º, n.º 4, CPC).
No processo de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais (RRP) com o n.º 3287/23.7T8STR-A relativa a AA, nascido em ...-...-2015, filho de BB e CC foi proferida em 25-02-2025 a seguinte decisão recorrida:
“(…) PRESENTES
Criança: AA---
Requerente: BB---
Requerida: CC---
Assessora deste tribunal na área da Psicologia: Dr.ª DD---
(…)
Em seguida, pela Mm.ª Juiz foi determinado a audição da criança nos seguintes termos:---
AA, 10 anos.---
No início da sua diligência, pelo AA foi pedido que as suas declarações não fossem ouvidas por mais ninguém para além das pessoas presente na sala de audiências.---
Gravado através do sistema integrado de gravação digital, de 16:00:51 a 16:16:01, disponível na aplicação informática H@bilus Media Studio em uso neste Tribunal. ---
Finda a audição da criança foi concedida a palavra à Digna Magistrada do Ministério Público, pela mesma foi proferida a seguinte:---
PROMOÇÃO
Tendo em conta todos os elementos probatórios careados para os autos e bem assim as declarações que foram prestadas pelos progenitores na primeira conferência1 realizada e por fim as declarações hoje prestadas pelo AA, é por demais evidente que neste momento a residência alternada com ambos os progenitores não está a salvaguardar o superior interesse da criança.---
Com efeito, o clima de conflitualidade entre os progenitores está a afetar o bem-estar emocional e psicológico do AA pelo que, a meu ver, urge, por ora, alterar o regime de residência.---
Assim sendo, ao abrigo do disposto no artigo 28º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, promovo que se determine a residência do AA seja fixada apenas junto da mãe e com efeitos a partir da presente data.---
A fim de me pronunciar a cerca do regime de convívios do AA com o pai e bem assim da pensão de alimentos, mais promovo que seja aberta vista a fim de emitir competente parecer.---
*
Em seguida, pela Mm.ª Juiz foi proferido o seguinte:---
DESPACHO
Após a audição do AA e na esteira do doutamente promovido, entendemos que no momento presente é fundamental acautelar a sua estabilidade emocional o que das suas declarações evidencia estar fortemente perturbada pelo clima descrito junto da figura paterna.---
O menor solicitou que não fosse dado conhecimento do teor integral das suas declarações, que estão gravadas, pelo que se devem manter confidenciais mas, contudo, frisa-se que das mesmas não transpareceu qualquer tipo de condicionalismo da parte da mãe antes uma expressão espontânea e verdadeiramente assustada quanto ao clima de conflituosidade que reina principalmente apontado para a figura paterna.---
Neste sentido, e por que o superior interesse do AA deve ser salvaguardado, entendemos que, com efeitos de imediato, e ao abrigo do disposto no artigo 28º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, decido:---
1 - O menos AA ficará a residir com a mãe a partir do dia de hoje, com efeitos imediatos.---
2 - As questões de particular importância serão tomadas por ambos os progenitores.---
No que tange ao regime de convívios e bem assim à pensão de alimentos que deve ser fixada, abra vista conforme doutamente promovido.--
Solicite a presença dos progenitores nesta sala.---
*
Nesta altura, e considerando que ambos os progenitores se encontravam presentes neste tribunal, foram os mesmos chamados à sala de audiências, tendo sido notificados do teor do douto despacho que antecede, tendo do mesmo ficado cientes.---
*
De imediato foram os presentes notificados do teor do douto despacho que antecede, declarando ficar cientes (…)”.
2. Inconformado com tal decisão, o progenitor interpôs recurso contra a mesma apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
“I. O menor AA viu no pretérito dia 25 de fevereiro de 2025 o regime de regulação das responsabilidades parentais alterado, após sua inquirição.
II. Tal inquirição ocorreu na ausência quer dos progenitores, quer dos próprios mandatários que nem notificados para estarem presentes e participarem na diligencia foram.
III. O menor AA, que conta atualmente com 11 anos de idade, é filho do requerente e requerida.
IV. Mantiveram requerente e requerida relação conjugal, equiparada à de marido e mulher no período compreendido de 2014 e 2021.
V. Requerente e requerida terminaram a relação que mantinham no pretérito ano de 2021, tendo acordado que o menor permaneceria a residir em residências alternadas, uma semana com cada um dos progenitores.
VI. O requerente intentou ação de regulação das responsabilidades parentais a que se reportam os presentes autos, pretendendo com os mesmos que fosse fixado o exercício das responsabilidades parentais, sendo certo que, em momento algum se questionou a guarda do menor atribuída, por acordo entre as partes a ambos os progenitores.
VII. Efetivamente com a regulação das responsabilidades parentais o requerente pretendeu ver reguladas as responsabilidades da requerida quanto ao pagamento das despesas realizadas com o menor a que esta se furtava.
VIII. Não conciliados, procedeu-se assim, para além da audição dos progenitores à audição do menor em diligência designada para o efeito a que se refere a acta de 25 de fevereiro de 2025.
IX. Dessa referida acta, após audição do menor, sem a presença dos progenitores e seus mandatários foi proferido o seguinte despacho na senda de promoção do Ministério Público que se passa a transcrever:
(…)
X. Sem prejuízo do mérito do despacho que determinou a alteração do regime vigente até então a verdade é que foi vedado o acesso ao depoimento do menor, sem que possam as partes, querendo, reagir quanto a decisão que no que se refere ao progenitor lhe é desfavorável e entendemos, também, quanto ao menor.
XI. O requerente desde o momento em que passou a vigorar o regime acordado com a requerida quanto ao exercício das responsabilidades parentais do menor sempre se mostrou um pai zeloso, preocupado e sempre presente.
XII. É o requerente quem acompanha o menor nas suas actividades extracurriculares, tendo até esta data o menor sempre mostrado o seu agrado quanto a tal.
XIII. É proferido, agora, despacho, após audição do menor, que altera radicalmente o regime vigente.
XIV. A alteração determinada, salvo melhor opinião e com o devido respeito altera as rotinas já criadas no menor que, diga-se, vê perigar a sua estabilidade emocional.
XV. Entende o requerente que a decisão proferida nos autos que impede até o mandatário de aceder ao depoimento do menor é violadora de diversos fundamentais como o exercício ao contraditório e acesso à prova, exercício esse que fica desde logo prejudicado, na medida em que atento o teor da acta e do que ao requerente foi transmitido não se depreende qual a razão que levou à alteração que ora se questiona.
XVI. Não se ignorando que não mantêm uma relação pacífica os progenitores, não menos verdade é que os contactos entre ambos continuavam a ser feitos, ainda que por escrito, conseguindo assim, ambos acautelar os superiores interesses do menor.
XVII. É verdade que a guarda com residências alternadas não é aconselhável quando se verifica uma elevada conflitualidade entre os progenitores que, no caso vertente dos autos, sempre se conseguiu ultrapassar pois que os contactos entre ambos sempre foram sendo alcançados.
XVIII. E foi assim que desde 2021 que o menor tem crescido, sempre com a presença de ambos os progenitores que procuraram, até ao momento proporcionar as menores condições ao menor seu filho.
XIX. Note-se que a alteração agora determinada vem criar instabilidade na vida do menor que vê a meio de um ano escolar serem-lhe alteradas todas as suas rotinas, que eram até ao momento certas e adequadas.
XX. Os progenitores residem na mesma cidade.
XXI. A articulação entre ambos sempre se conseguiu fazer porquanto os superiores interesses do menor se sobrepuseram a quaisquer outros.
XXII. Ademais suscita-se desde já a nulidade do despacho proferido que viola o princípio ao contraditório e igualdade de armas que às partes terá que ser proporcionado pelo Tribunal recorrido.
XXIII. Impedindo-se o acesso à gravação do depoimento do menor da mesma forma que da sumula das suas declarações não resulta, cfr. teor da acta da diligencia, elementos bastantes que permitam reagir.
XXIV. A inobservância do princípio do contraditório, essencial às partes configura nulidade que desde já se argui.
XXV. O princípio do contraditório deveria se mostrar desde logo assegurado, quando ouvido o menor sem a presença dos progenitores e mandatários, com a disponibilização aos mandatários das partes imediata, que, depois da respetiva audição sempre podem, através do juiz, formular perguntas adicionais. (vide Acórdão TR do Porto, Processo Nº.2148/15.8T8GDM-D.P1, Rodrigues Pires, www.dgsi.pt
XXVI. E questões ou duvidas não puderam ser suscitadas com a proibição do acesso às partes das declarações do menor.
XXVII. E por se desconhecer se o menor foi ouvido nos termos do disposto no artigo 4º ou 5º do RGPTC, invoca-se a nulidade do acto processual.
XXVIII. Dir-se-á, também, a esse respeito que a audição dos menores para exprimir a sua opinião sobre as questões que lhes dizem respeito (art. 4/1-c e 5/1 do RGPTC) é, em princípio, contraditória (com a presença dos advogados dos interessados), embora a presença dos advogados possa ser afastada se tal for justificado nos termos do art. 5/4-a do RGPTC.
XXIX. A audição dos menores tem de ficar registada em acta (art. 155/7 do CPC) e, quando não tiver sido contraditória, deve ser dado conhecimento da mesma aos progenitores, sob pena de invalidade da decisão subsequente, e isso mesmo que os menores digam que não querem que esse conteúdo seja dado a conhecer aos progenitores.
XXX. Não basta, pois, que, na decisão, o juiz refira que tomou em consideração a opinião dos menores.
XXXI. Se a audição do menor, para além de expressar a sua opinião, tiver servido de meio de prova (art. 5/6-7 do RGPTC), o contraditório não podia ter sido afastado e, tendo-o sido, essa audição não pode servir de prova e a prova dos factos que se tiverem baseado nela fica prejudicada.
XXXII. Ora, a decisão proferida ainda que provisória veio alterar profundamente as rotinas do menor que as mantinha inalteradas há cerca de três anos a esta parte.
XXXIII. A ausência de qualquer justificação pelo Tribunal recorrido coloca em crise qualquer decisão proferida posterior à audição do menor por nulas serem.
XXXIV. Quando for assim, o juiz pode determinar que a audição se processe sem a presença dos advogados, mas, naturalmente, para justificar a falta de observância da regra geral, terá de fundamentar a sua decisão (art. 154/1 do CPC) e dá-la a conhecer (com a fundamentação) aos interessados.
XXXV. A falta de observância destas regras é uma irregularidade processual, que pode conduzir à nulidade da decisão (art. 195/1 do CPC), como acontecerá se nem depois disso tiver sido dada observância ao contraditório, caso em que “a irregularidade cometida pode influir no exame ou na decisão da causa.”
XXXVI. As nulidades processuais têm de ser oportunamente deduzidas (art. 199 do CPC), isto é, no caso, até ao acto (conferência de pais) terminar, e perante o tribunal onde ela tivesse ocorrido, não em recurso, sendo que no caso vertente dos autos se suscita agora pois que apenas agora foram as partes na pessoa dos seus mandatários notificados da diligencia que contou apenas com a presente do menor.
XXXVII. A alteração do regime vigente de residência alternada, ficando o menor AA assentou, exclusivamente, nas declarações que pretensamente terá aquele prestado cujo teor de desconhece.
XXXVIII. O que sabe o recorrente é que atento o teor dos relatórios juntos aos autos 04/07/2024.
XXXIX. Não podia, nem pode o Tribunal recorrido, apenas, assentar a sua decisão de alterar a guarda do menor nas declarações daquele.
XL. Apesar da vontade manifestada pelo menor dever ser sopesada, na regulação das responsabilidades parentais, a mesma não deve ser determinante nessa decisão se se revelar ser apenas justificada pela ansia de ter mais liberdade junto de um dos progenitores e se sobretudo não se mostrar firme e consistente.
XLI. É que nem sempre o que se revela melhor para a defesa dos interesses do menor é coincidente com a sua vontade. (Vide Ac. TRE de 15-12-2022, Proc.838/16.7T8PTMA.E1, Maria João Sousa e Faro, www.dgsi.pt)
XLII. Note-se que até à data da conferência em que se alterou a guarda do menor se evidenciaram quaisquer elementos que pudessem questionar o regime vigente como aquele que melhor salvaguarda os superiores interesses daquele.
XLIII. O menor mantinha as suas rotinas junto de ambos os progenitores pelo que nada recomenda a alteração ordenada.
XLIV. Como já alegado foi a decisão em crise vem criar na vida do menor profunda perturbação.
XLV. Note-se que o menor encontra-se inserido no seio familiar de ambos os progenitores
XLVI. O menor mantém rotinas com ambos.
XLVII. O menor em momento algum evidenciou o que quer que fosse que permitisse determinar o regime que tem vigorado.
XLVIII. Alterar o mesmo será criar uma clivagem na relação estabelecida entre recorrente e menor que, como é bom de ver não defende os superiores interesses do menor.
XLIX. Encontra-se o menor a meio do ano escolar e esta alteração de rotinas que nem sequer foi ponderada pelo Tribunal trará naturalmente efeitos nefastos na vida do menor o que se entende ser erro na apreciação da prova e defesa dos interesses do menor.
L. E não se diga que existe animosidade entre os progenitores ou mesmo alguma conflitualidade porquanto, apesar de tudo estes mantêm contacto entre si, articulando desta forma a vida do menor.
LI. A decisão recorrida viola o disposto nos artigos 124º, 1882º, 1878º, 1906º do Código Civil; 4º, 5º, nº.s 6 e 7, 33º, 42º, nº.1 do RGPTC; 607º, nº.4 do Cód. Proc. Civil.
LII. Deveria a decisão recorrida manter o regime vigente de residência alternada que já perdurava há três anos e que sempre bons resultados demonstrou quer na vida dos menores, quer na dos próprios progenitores.
LIII. O menor mantém aproveito escolar, sendo aluno com um bom aproveitamento escolar, como também desportista, cujas qualidades são reconhecidas.
Nestes termos Deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente determinar a revogação do despacho proferido no dia 25/2/2025, por nulo que é e que determinou a atribuição da guarda do menor AA, apenas à recorrida, ignorando que tal regime já perdurava há três anos e é o que defende os superiores interesses do menor, devendo ser reposto o regime vigente até então de residência alternada entre os progenitores.”.
3. Notificada a progenitora silenciou e o MP concluiu, em síntese, que a gravação do que foi dito pela criança deveria ter sido facultada aos progenitores, em obediência ao princípio do contraditório, mas como a decisão foi tomada tendo em consideração o superior interesse do AA deveria ser mantida.
4. Cumpre decidir:
No recurso o progenitor invoca a nulidade da decisão provisória por assentar no que foi dito em privado pela criança e que não podia ser valorado por não ter sido sujeito a contraditório.
O MP, por seu turno assinala dever ser mantido o decidido, embora devesse ter sido disponibilizada a gravação do que a criança disse aos progenitores e seus mandatários.
A verdade é que nem estamos perante uma nulidade da decisão nem o Tribunal podia ter dado acesso ao verbalizado pela criança em privado e de forma confidencial ao juiz.
Para compreender o alcance do referido há que atender que no sistema português e de acordo com o artigo 5.º do RGPTC a “Audição da criança” abarca duas realidades ou dimensões distintas:
1.ª O direito subjetivo de a criança ser obrigatoriamente ouvida, para expressar a sua opinião sobre questões que lhe dizem diretamente respeito, a fim de ser tida em consideração pelo juiz, cujo procedimento se mostra plasmado nos n.ºs 1 a 5 do artigo 5.º e deve ser articulado com a Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos da Criança - CEEDC;
2.ª As declarações da criança como meio probatório, cujo procedimento se mostra regulado nos n.ºs 6 e 7 do referido artigo 5.º do RGPTC, e que são facultativas.
Quanto à primeira das dimensões referenciadas, ou seja, o direito de a criança ser consultada e exprimir a sua opinião perante o juiz, se tiver capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, o juiz deve promover oficiosamente a audição da criança (na expressão utilizada no artigo 5.º, n.º 2 do RGPTC) e até, por sua iniciativa, consultá-la em privado (artigo 6.º, alínea b) § 2.º da CEEDC).
Para essa audição/consulta da criança (nas expressões utilizadas respetivamente no RGPTC e na CEEDC), sem qualquer limite etário2, caberá ao juiz aferir, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica. Este direito de a criança ser consultada implica naturalmente ter a criança também o direito de não exercer esse direito (direito aliás exercido pela criança no dia agendado para a primeira conferência de pais em 02-07-2024 - cf. parte final da ata), pois expressar os seus pontos de vista é uma escolha e não uma obrigação3.
A referência constante do artigo 4.º, n.º 1, alínea c) do RGPTC, ao estabelecer que “a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito (…)” e ao apontar no sentido da obrigatoriedade da audição da criança com idade e maturidade adequadas reporta-se, apenas às finalidades previstas nos n.ºs 1 e 2 do artigo 5.º do RGPTC (não também à referida no n.º 6 do artigo 5.º).
Da leitura integrada do artigo 5.º do RGPTC resulta, como se expõe no Acórdão da Relação de Lisboa de 10-11-2020, relatado por Diogo Ravara 4 (transcrição adaptada) que:
- A audição/consulta de uma criança perante o juiz, se necessário, em privado significa ser a criança ouvida pelo magistrado judicial em um ambiente reservado, sem a presença de outros intervenientes, como os pais ou representantes legais, a menos que a criança o solicite ou o juiz considere necessário. A audição em privado visa garantir poder a criança expressar sua opinião sobre questões que a afetam, como a guarda ou a convivência, sem o risco de influência ou intimidação;
- O direito da criança a ser ouvida para expressar a sua opinião, sobre as questões que lhe dizem respeito, tem de ser exercido de modo livre e esclarecido, liberto de quaisquer circunstancialismos físicos, ambientais e psicológicos condicionadores que a possam inibir ou restringir de expressar a sua genuína opinião.
Daí a preocupação do legislador em prever:
- A possibilidade de a diligência de audição poder ser agendada especialmente para o efeito (n.º 2);
- Garantir a existência de condições adequadas para a audição (n.º 4);
- Garantir a não sujeição da criança a qualquer pressão ou ambiente intimidatório, hostil (n.º 4, alínea b)).
Esse exercício do direito de a criança exprimir a sua opinião se o for em privado (seja por ter sido ela própria quem o solicitou ao juiz ou por este assim o ter decidido) implica que o Tribunal o faça com carácter de confidencialidade, pois esta contribui para a espontaneidade, tranquilidade e segurança psicológica da criança.
Assim, se a criança for ouvida em privado, ou seja, de forma confidencial, aquilo que por ela for dito não pode ser transmitido aos seus pais. É que o juiz, em tais circunstâncias, está sujeito ao dever de confidencialidade e, por isso, impedido de quebrar a confiança nele depositada e o sigilo que lhe foi prometido à criança ou pedido por esta.
Esta conclusão é alcançada interpretando de forma conjugada o artigo 5.º, n.ºs 1 a 5 do RGPTC com o artigo 6.º da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças (CEEDC)5, porquanto resulta desta última encontrar-se consagrada a possibilidade de a criança ser consultada “se necessário em privado”.
Como referem o Desembargador Diogo Ravara no Acórdão atrás citado e, ainda, o Conselheiro Rijo Pereira no Acórdão do STJ de 24-04-20216: “consultar a criança em privado significa ouvi-la sem a presença dos pais e dos advogados destes, mas ainda que o transmitido pela criança ao Tribunal não será retransmitido aos seus progenitores”.
Esta ressalva da privacidade das declarações da criança vincula, naturalmente, o Estado Português no estrito âmbito da mencionada CEEDC, isto é, no respeitante à dimensão da audição/consulta da criança a que se reportam os números 1 e 2 do RGPTC. Se a criança neste âmbito transmite a sua opinião e releva factos com um impacto ou um comprometimento sério do seu bem-estar restará ao Tribunal agir por iniciativa própria de acordo com o direito interno (cf. artigo 8.º do CEEDC).
De acordo, no entanto, com o direito interno português o aproveitamento daquilo que a criança disse só o pode ser para fins probatórios se tiver sido objeto de contraditório e do cumprimento das regras do artigo 5.º, n.º 7 do RGPTC. Coloca-se, pois, a questão de saber como pode o juiz agir por iniciativa própria quando o conhecimento sobre a séria afetação do bem-estar da criança surge tão só pela consulta que faz à criança em privado e de forma confidencial.
Em sintonia com o artigo 6.º, alínea a) do CEEDC restará ao juiz verificar se “dispõe de informação suficiente para tomar uma decisão no superior interesse da criança, e, se necessário, obter mais informações, nomeadamente junto dos titulares de responsabilidades parentais” (cf. alínea a) do artigo 6.º da CEEDC) “agindo de forma expedita a fim de evitar qualquer atraso desnecessário” (cf. alínea b) do artigo 6.º da CEEDC) e tomar uma decisão urgente imediatamente exequível (artigo 7.º da CEEDC)7.
É que quando a criança é ouvida em privado, como atrás se referiu e volta a reforçar, fica vedado ao juiz o aproveitamento do que foi dito pela criança para fins probatórios, porque contenderia frontalmente com a confiança que a criança depositou no juiz, mas também com o direito dos progenitores ao contraditório (artigo 3.º, n.º 3 do CPC).
Como neste âmbito do exercício do direito de a criança expressar a sua opinião não são aplicados os procedimentos estabelecidas nos n.ºs 6 e 7 do artigo 5.º do RGPTC, naturalmente não constitui, qualquer nulidade, processual a não disponibilização aos progenitores e mandatários destes da gravação da audição/consulta da criança prestada nos termos do artigo 5.º, n.ºs 1 a 5 do RGPTC.
Quando a audição da criança tem, todavia, a função ou papel de meio probatório, conforme é consagrado no artigo 5.º, n.ºs 6 e 7 do RGPTC, é obrigatório que os mandatários e progenitores tenham acesso a essas declarações.
No n.º 6 do artigo 5.º é consagrada a possibilidade de o tribunal proceder à audição da criança “a fim de que o seu depoimento possa ser considerado meio probatório“. Esta dimensão da tomada de declarações para efeitos probatórios não é contemplada nos instrumentos de Direito Internacional e no Direito interno surge configurada como uma mera possibilidade. Tal resulta da expressão “o tribunal pode” (n.º 6), por contraposição à utilização dos vocábulos” o juiz promove”, constante do n.º 2 do artigo 5.º.
Nesta segunda dimensão, ou seja, para as declarações da criança poderem ser consideradas meio probatório (incluindo no julgamento) a sua inquirição tem de obedecer às regras constantes do n.º 7 do artigo 5.º do RGPTC, a saber:
- É realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, a espontaneidade e a sinceridade das respostas;
- A criança deve ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito;
- A inquirição é feita pelo juiz, podendo o Ministério Público e os advogados formular perguntas adicionais, no exercício do contraditório8. Mas em rigor “A tomada de declarações à criança, para esta poder valer como meio de prova, não carece de que nesse ato estejam fisicamente presentes os advogados dos progenitores ou estes”9, pois a espontaneidade e sinceridade das respostas podem ser favorecidas com essa não presença física.
- As declarações da criança são gravadas mediante registo áudio ou audiovisual10.
Na dimensão dos n.ºs 6 e 7 do artigo 5.º do RGPTC a criança pode sempre recusar-se a ser inquirida, como resulta do artigo 497.º, n.º 1, alínea a) aplicável ex vi artigo 33.º do RGPTC.
Pode, contudo, dar-se, ainda, o caso de a criança manifestar a vontade de expressar a sua opinião em privado, mas durante ou no final do exercício desse direito acabar por manifestar não se opor a que o teor das sua opinião seja posteriormente transmitido aos demais intervenientes processuais, prescindindo da confidencialidade.
Neste caso, interpretado o regime legal da “audição da criança” na sua globalidade e com o dever de gestão processual (artigo 6.º do CPC aplicável ex vi artigo 33.º do RGPTC), em particular o princípio da economia processual, deles decorre que estando gravado o que foi dito pela criança, o contraditório pode ser exercido a posteriori.
Assim, nestes casos é admissível que a audição da criança inicialmente realizada ao abrigo do direito de exprimir a sua opinião (artigo 5.º, nºs 1 e 2 do RGPTC) possa ser tida posteriormente em consideração pelo Tribunal como meio de prova, conquanto se assegure aos pais o exercício do direito ao contraditório11, pois como já atrás se referiu as declarações da criança para poderem valer como meio de prova, não carecem de nesse ato estarem presentes fisicamente os advogados dos progenitores ou estes, conquanto a gravação das declarações da criança seja disponibilizada aos mandatários dos progenitores, para podem, posteriormente, através do juiz, formular perguntas adicionais”. Ou seja, “A observância do princípio do contraditório, essencial para essa consideração, encontra-se devidamente assegurada com a gravação das declarações da menor e com a sua imediata disponibilização aos mandatários dos progenitores, que depois da respetiva audição, sempre podem, através do juiz, formular perguntas adicionais”12.
A aparente complexidade do regime português quanto à audição da criança, nesta dupla dimensão, é na prática judiciária de simples conciliação.
O juiz logo na 1.ª conferência ouve a criança em privado, depois chama à sua presença os pais e toma-lhes declarações e perante todos vai propondo cláusulas e construindo em conjunto um regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais. Na maioria das vezes a conferência terminará com a obtenção de acordo. Quando não for possível alcançar esse acordo o juiz fixará de imediato um regime provisório que será tendencialmente coincidente com o regime em prática desde a separação, com alguns acertos conciliando, naturalmente, o que lhe foi dito em privado pela criança, mas sem nunca o revelar aos pais. É que ter em consideração a opinião da criança não significa que a decisão a tomar respeite integralmente essa opinião, mas que seja considerada na ponderação dos interesses em causa e que esta respeite o seu superior interesse. O juiz é o único responsável pela decisão e não está vinculado a decidir em sentido coincidente com a opinião manifestada pela criança.
Tendo em consideração o referido e a dupla dimensão da “audição da criança” é muito simples a análise da situação colocada à apreciação desta Relação.
Na verdade, perscrutado o conteúdo de todo o processo digital no sistema citius verifica-se ter apenas sido gravada a audição/consulta da criança em 25-02-2025 (cf. I, ponto 2- deste Acórdão), mas não a audição dos pais no dia 02-07-2024 (cf. I., ponto 1.3. deste Acórdão), nem qualquer outro ato.
Depois lendo a decisão recorrida, o Julgador fundamenta o regime provisório tão só e exclusivamente no que foi dito em privado pela criança, como emerge de forma completamente clara do seguinte segmento da decisão recorrida:
“Após a audição do AA (…) é fundamental acautelar a sua estabilidade emocional o que das suas declarações evidencia estar fortemente perturbada pelo clima descrito junto da figura paterna.
O menor solicitou que não fosse dado conhecimento do teor integral das suas declarações, que estão gravadas, pelo que se devem manter confidenciais mas, contudo, frisa-se que das mesmas não transpareceu qualquer tipo de condicionalismo da parte da mãe antes uma expressão espontânea e verdadeiramente assustada quanto ao clima de conflituosidade que reina principalmente apontado para a figura paterna. (…)”13.
A situação colocada à consideração desta Relação, pode afirmar-se, à luz do ordenamento jurídico apreciado em conjunto, é atípica na medida em que o Tribunal a quo ouviu a criança em privado e de forma confidencial (primeira função ou dimensão da audição) como lhe é imposto por lei, mas depois aproveitou exclusivamente o que a criança confidenciou de forma sigilosa como meio de prova (2.ª função ou dimensão da audição) para fundamentar a decisão provisória prolatada em 25-02-2025.
Sem dúvida que a audição da criança para efeitos de colher a opinião desta (artigo 5.º, n.ºs 1 a 5 do RGPTC e 3.º do CEEDC) tem de se ter por verificada e por isso a decisão não se encontra, nesta perspetiva, afetada de invalidade, porquanto esse ato obrigatório foi cumprido14.
Já quanto à audição/tomada de declarações da criança (artigo 5.º, n.ºs 6 e 7 do RGPTC) esta tem de ser considerada inexistente.
Na verdade, se a criança optou por expressar livremente o seu ponto de vista em privado e de forma confidencial tudo o que por ela tivesse sido dito não podia transparecer para o exterior, pois só assim lhe era garantida a proteção de qualquer atitude negativa por parte dos progenitores (eventual manipulação ou represália) em contexto de conflito familiar, bem como se evitava a exposição da criança a riscos de danos na sequência do exercício do seu direito de participação. É que a expressão dos pontos de vista da criança pode envolver riscos para ela e devem ser tomadas pelo juiz todas as precauções para minimizar o perigo de violência ou qualquer outra consequência negativa da sua participação no exercício do direito de exprimir a sua opinião15.
Como o Tribunal fundamentou a sua decisão provisória em exclusivo na verbalização sigilosa da criança à qual os progenitores não tiveram acesso (nem podiam, nem podem ter), aquela não era suscetível de ser valorada como meio de prova.
Em rigor, na situação em apreciação não foi produzida a prova na qual a decisão se baseou (em conformidade com a distinção que é feita entre a criança exercer o direito de ser ouvida e a prestação de declarações como meio probatório, como se refere em 2.2. deste Acórdão), pois a criança não prestou declarações nos termos do artigo 5.º, n.ºs 6 e 7 do RGPTC.
Fundamentando-se a decisão provisória numa prova inexistente, e sem que existam outros meios de prova que supram essa falta (as declarações dos pais não estão gravadas, não podendo ser sindicadas em segunda instância), determina-se a anulação da decisão recorrida ao abrigo do artigo 662.º, n.º 2, alíneas b) e c) do CPC, para realização de novos meios de prova e a ampliação da decisão de facto que deve ser discriminada e devidamente fundamentada, nos termos do artigo 607.º, n.º 4 do CPC.
Em face do exposto, decide-se anular a decisão recorrida ao abrigo do artigo 662.º, n.º 2, alíneas b) e c) do CPC16 determinando-se a baixa do processo ao tribunal recorrido com vista:
1. À realização de novos meios de prova (designadamente: agendando-se nova conferência de pais - ou audiência de julgamento se o processo já se encontrar nesse momento processual-; tomando-se declarações aos progenitores; ouvindo-se a assessora técnica, devendo esta última colher os elementos pertinentes junto do CAFAP, das escolas, do meio vicinal se necessário com vista domiciliária a casa de ambos os pais e eventual contacto com a criança; tomando declarações à criança – artigo 5.º, n.ºs 6 e 7 do RGPTC- , se tal for necessário (o que no caso não parece surgir como sendo imprescindível), se nisso consentir a criança e conquanto não seja posta em causa a sua saúde física e psíquica e o seu desenvolvimento integral).
2. À ampliação da decisão de facto, que deve ser discriminada e devidamente fundamentada, nos termos do artigo 607.º, n.º 4 do CPC.
Sem custas.
Évora, 9 de junho de 2025.
Beatriz Marques Borges
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1. Declarações essas que não se encontram gravadas nem reduzidas a escrito.
2. No caso deste processo a técnica da segurança social asseverou a capacidade de compreensão por parte da criança dos assuntos em discussão (cf. I. ponto 1.2. deste Acórdão).
3. Cf. ponto 16 do Comentário Geral n.º 12 (2009) O direito da criança de ser ouvida relativo ao artigo 12.º da Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança, disponível para consulta em:
4. Prolatado no processo 3162/17.4T8CSC.L1-7 e disponível para consulta em:
5. O Artigo 6.º da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças (com força hierarquicamente superior ao direito interno e designadamente ao RGPTC por força do disposto no artigo 8.º da CRP) sob a epígrafe “O processo de tomada de decisão” estabelece que “Nos processos que digam respeito a uma criança, a autoridade judicial antes de tomar uma decisão deverá: a) Verificar se dispõe de informação suficiente para tomar uma decisão no superior interesse da criança e, se necessário, obter mais informações, nomeadamente junto dos titulares de responsabilidades parentais; b) Caso à luz do direito interno se considere que a criança tem discernimento suficiente: — Assegurar que a criança recebeu toda a informação relevante; — Consultar pessoalmente a criança nos casos apropriados, se necessário em privado, diretamente ou através de outras pessoas ou entidades, numa forma adequada à capacidade de discernimento da criança, a menos que tal seja manifestamente contrário ao interesse superior da criança; — Permitir que a criança exprima a sua opinião; c) Ter devidamente em conta as opiniões expressas pela criança.”.
6. Ac. STJ proferido no P. 4661/16.0T8VIS-R.C1.S1 datado de 29/04/2021 disponível para consulta em:
https://juris.stj.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2021:4661.16.0T8VIS.R.C1.S1.DD?search=l--ccv-YUpa0gne55DM.
7. Sem prejuízo de tudo o referido, mesmo quando a criança não tiver prestado declarações para os efeitos dos n.ºs 6 e 7 do artigo 5.º do RGPTC pode ser utilizado como meio de prova no processo tutelar cível, o que por ela foi dito num processo crime (declarações para memória futura). Tal como as declarações prestadas pela criança num processo de natureza cível perante o juiz ou Ministério Público, com observância do princípio do contraditório (alíneas d) e e) do artigo 5.º, n.º 7 do RGPTC).
8. A criança e o juiz podem estar numa sala e os restantes intervenientes em sala distinta, podendo a partir dela formular através do juiz as questões à criança ou contraditadas posteriormente.
9. Cf. o Ac. RP 19-05-2020, relatado por Rodrigues Pires no P. 2148/15.8T8GDM-D.P1 disponível para consulta em:
10. Só podendo ser utilizados outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas quando aqueles meios não estiverem disponíveis e dando-se preferência, em qualquer caso, à gravação audiovisual sempre que a natureza do assunto a decidir ou o interesse da criança assim o exigirem.
11. Em sentido aproximado ao exposto, como salienta Diogo Ravara no Acórdão de RL de 10-11-2020, cf.: o Ac. RL de 01-06-2017, relatado por Ezaguy Martins, proferido no P. 653/14.2TBPTM-J.L1; o Ac. RL de 06-06-2019, relatado por Gabriela Fátima Marques, prolatado no P. 3573/14.7T8FNC.L1-6; e o Ac. RL 24-09-2019 (Ana Rodrigues da Silva), proferido no P. 9195/10.4TBCSC-F.L1-7.
12. Em sentido idêntico cf. ainda o Parecer da Ordem dos Advogados, n.º 29/PP/2018-G, p. 12, disponível para consulta em:
13. Sublinhado nosso.
14. Cf. sobre a temática, da não audição da criança para efeitos de colher a sua opinião e da consequência da sua falta nas decisões judiciais prolatadas, o Acórdão do STJ de 14-12-2016, proferido no processo 268/12.0TBMGL.C1.S1, relatado por Maria dos Prazeres Pizarro Beleza e Ac. RE de 07-12-2023, proferido no P. 1292/23.2T8TMR-A.E1, relatado por Anabela Luna de Carvalho.
15. Cf. ponto 134 (h) do Comentário Geral n.º 12 (2009) O direito da criança a ser ouvida disponível para consulta em:
16. Este n.º 2, alíneas b) e c) do artigo 662.º do CPC estabelece o seguinte: “A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente (…) b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova; c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta; (…)”.