Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 441/07-1 |  |
Aceitando-se que a Portaria nº748/94, de 13.08, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros se mantém em vigor e, em consequência, que tenham de ser consideradas as margens de erro fixadas na mesma, em sintonia com a Convenção Internacional a que Portugal aderiu, por força do Decreto do Governo n.º 34/84, de 11 de Julho, a aplicação dessas margens de erro reporta-se à aprovação do modelo e às verificações dos alcoolímetros, da competência do Instituto Português da Qualidade, não existindo fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem elementos de prova que o sustentem, proceda a correcções da taxa de álcool no sangue apurada pelos alcoolímetros, adequadamente aprovados e verificados.
CH.M.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
1. RELATÓRIO
Nos autos de processo abreviado com nº…do Tribunal Judicial da …, o Ministério Público deduziu acusação contra A. …, melhor id.a fls.8, imputando-lhe a prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p.e p.pelo art.292º do Código Penal (doravante indicado por CP), no essencial, por conduzir, em 25.05.2006, veículo ligeiro de passageiros e, interceptado pelas autoridades policiais, ter sido submetido a exame, através do aparelho Drager-Mod.7110 MKIIIP, ARRA OO32, e acusado a taxa de 1,28 g/l e, ainda, sujeito a novo exame, para efeitos de contraprova, ter acusado a taxa de 1,24 g/l.
Remetidos os autos para julgamento e designada data para o mesmo, foi proferido despacho judicial, em 17.11.2006, para efeitos de comunicação de alteração da qualificação jurídica dos factos para a contra-ordenação muito grave prevista no art.81º, nºs.1, 2, 3 e 5, alínea b), do Código da Estrada (adiante indicado por CE), nos termos do art.358º, nº.3, do Código de Processo Penal (doravante designado por CPP).
Concedido prazo, conforme então requerido, para o Ministério Público se pronunciar, este veio a declarar, no início da audiência de julgamento, em 28.11.2006, entender que, não havendo lugar a qualquer produção de prova, deveria ser prolatada sentença, sem prejuízo de reacção à mesma.
De seguida, o Exmo.Juiz proferiu despacho, declarando extinto o procedimento criminal, por considerar inexistir outra infracção para além da correspondente aos factos, que qualificou como enquadrando a aludida contra-ordenação e, ser incompetente para deles conhecer, ordenando a remessa de certidão à Direcção-Geral de Viação (adiante indicada por DGV) para instauração do competente procedimento contra-ordenacional.
Inconformado com tal despacho, o Ministério Público interpôs recurso, formulando as conclusões:
1. A Portaria n°.748/94 de 13 de Agosto e mais propriamente o seu Anexo e bem assim os Despachos de Aprovação de modelo n°.211.06.96.3.30 e Despacho de aprovação complementar de modelo n°.211.06.97, consagram os erros máximos admissíveis nos alcoolímetros aprovados;
2. Os alcoolímetros obedecerão às qualidades e características metrológicas e satisfarão os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701, sendo que na aprovação do modelo, os erros máximos admissíveis são os definidos na citada norma;
3. Na primeira verificação, os erros máximos admissíveis são os definidos para a aprovação do modelo e na verificação periódica, os erros máximos admissíveis, são uma vez e meia os da aprovação de modelo;
4. A verificação periódica dos aparelhos alcoolímetros, a qual é anual, é acometida ao I.P.Q., podendo igualmente ser delegada, sendo verificados, nos ensaios efectuados aqueles, se os erros estão dentro dos limites máximos admissíveis, tendo sempre em linha de conta a já citada norma NF X 20-701 e o Anexo à Portaria supra indicada;
5. O valor que consta dos talões emitidos pelo modelo de alcoolímetro aprovado - DRAGER, modelo ALCOTESTE 7110 MKIIIP, que no caso dos autos tem a referência ARRA 0032, é o valor que efectivamente foi medido, no momento em que foi efectuada a medição - 1,28g/1.
6. Não há que fazer descontos sobre o valor que foi medido ao arguido e que efectivamente consta do talão, pois os níveis máximos de erro admissíveis já foram tidos em conta, nas diversas aprovações, verificações e ensaios a que é sujeito o aparelho, sob pena de se fazendo apelo novamente à norma NF X 20-701 e ao arrepio do consagrado nos já citados diplomas e despachos publicados em Diário da República se descriminalizar uma conduta;
7. A decisão recorrida violou o disposto no artigo 292° do Código Penal e bem assim o artigo 338°, n°.1 do Código de Processo Penal e o disposto pela Portaria 748/94, de 13 de Agosto e anexo à mesma;
8. Assim, deverá o Tribunal de Recurso substituir a decisão recorrida por outra que determine a revogação daquela e o prosseguimento dos actos, com a realização de julgamento tendo por base a acusação pública deduzida pelo Ministério Público contra o arguido A. .., pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p.p. pelo artigo 292° do Código Penal, atento o valor que na data dos factos apresentava - 1,28g/l e em contraprova, 1,24g/l.
Juntou documentos de fls.79 a 81 e 83 a 85.
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Admitido o recurso, o arguido não apresentou resposta.
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Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu o douto parecer, de fls.94, louvando-se na argumentação explanada na motivação do recurso e entendendo que a este deve ser concedido provimento.
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Cumprido o nº.2 do art.417º do CPP, não apresentou o arguido resposta.
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Efectuado o exame preliminar, determinou-se que, ao abrigo do disposto no art.419º, nº.4, alínea b), do CPP, o recurso fosse julgado em conferência.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
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2. FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no nº.2 do art.410º do CPP, conforme pacificamente decorre do art.412º, nº.1, do mesmo Código e de acordo com a jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal STJ nº.7/95, de 19.10.1995, publicado in D.R.I-A Série de 28.12.1995.
Sendo que constitui princípio geral que as Relações conhecem de facto e de direito – v.art.428º, nº.1, do CPP -, versa, porém, o presente recurso exclusivamente sobre matéria de direito, traduzida na alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação que o despacho recorrido efectuou.
Com efeito, o objecto do recurso reside em apreciar se, perante os factos por que foi o arguido acusado, imputando-se-lhe a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p.e p.pelo art.292º do CP, poderia ter sido feita a subsunção dos mesmos à prática de uma contra-ordenação muito grave, por aplicação da margem de erro fixada para a leitura de valor da taxa de álcool no sangue, por efeito do controlo metrológico a que obedecem, em geral, os alcoolímetros.
Consta do despacho recorrido:
Nos termos do art.º 338°, n.º1, do Código de Processo Penal, antes da apreciação do mérito da causa, o Tribunal aprecia quaisquer questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa.
Entre essas questões está, forçosamente, uma diversa qualificação jurídica que os elementos juntos aos autos imponham e que, pelas suas consequências, acarrete a incompetência material do Tribunal para apreciar o mérito.
No caso vertente, o arguido vem acusado da prática, em autoria material e sob a forma consumada, de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punível pelo art.º 292°, n.º1, do Código Penal.
Um dos elementos do tipo objectivo de ilícito desse crime consiste na circunstância de o agente exercer a condução de veículos motorizados sendo portador de uma taxa de álcool no sangue de, pelo menos, 1,20 gramas por litro.
Com efeito, uma vez que os níveis de afectação etílica variam em função da quantidade ingerida em conjugação com as especificidades fisiológicas do agente, o legislador criou diversos tipos de ilícitos - criminais e contra-ordenacionais - para tutelar os bens jurídicos postos em causa por tais condutas.
Nos termos dos art.ºs 80°, n.ºs 1, 2, 3 e 5, al. b), e 146°, al. j, ambos do Código da Estrada, na sua redacção actual, é considerada contra-ordenação muito grave a condução com taxa de álcool no sangue situada entre 0,80 e 1,20 gramas por litro.
De acordo com os factos vertidos no libelo acusatório, «submetido a exame através do aparelho Drager, modo 7110 MKIIIP, ARRA 0032, [o arguido] acusou a taxa de 1,28g/l».
Ora, estes factos, em si mesmos e devidamente valorados à luz das normas legais aplicáveis, determinam a requalificação jurídica do facto como contra-ordenação.
Isto porque, no valor obtido na leitura desse aparelho devem ser consideradas as margens de erro que lhe foram fixadas em concreto, aquando da sua submissão a ensaio metrológico, pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos da Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, por referência à norma NF X 20-701, conforme as recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal e que, para valores situados entre os 0,92 e 2,30 gramas por litro, é de ± 7,5%. Margens de erro que devem, naturalmente e atento o princípio do in dubio pro reo, ser valoradas sempre em benefício do agente, o que implica uma taxa de álcool no sangue correspondente a, pelo menos, 1,18 gramas por litro.
Tal norma técnica foi objecto de recepção material expressa no nosso ordenamento jurídico, por indicação expressa do ponto 6, al. a), do Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, anexo à citada Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto. Significa isto que a lei portuguesa recorreu a um expediente normativo de preenchimento desta zona da regulação jurídica das características técnicas dos alcoolímetros, incorporando as margens de erro dos alcoolímetros constantes da norma NF X 20-701, da Organização Internacional de Metrologia Legal. Organização essa instituída por Convenção Internacional a que Portugal aderiu, por força do Decreto do Governo n.º 34/84, de 11 de Julho. Aliás, essa recepção material é expressamente mencionada no preâmbulo dessa Portaria como um dos fundamentos da sua publicação.
De acordo com o disposto no art.º 169°, n.º1, do mesmo código, o processamento das contra-ordenações rodoviárias compete à Direcção-Geral de Viação.
Assim, não existindo nenhuma outra infracção de natureza criminal que determine a extensão da competência das autoridades judiciárias, maxime do Tribunal, para o conhecimento desta contra-ordenação, nos termos do art.º 38°, n.º 1, do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, é este Tribunal materialmente incompetente para o conhecimento do mérito da causa, incompetência que desde já declaro.
Em consequência, declaro extinto o procedimento criminal.
Após trânsito, remeta certidão de fls. 2 a 11 e da presente acta à DGV para instauração do competente procedimento contra-ordenacional.
O art.292º do CP define a condução em estado de embriaguez como a condução de veículo, com ou sem motor, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, exigindo, assim, do ponto de vista objectivo, a comprovação dessa taxa de alcoolemia num sentido preciso, afastando-se de conceitos mais ou menos indeterminados de tipo valorativo.
Já antes da entrada em vigor deste normativo – 1 de Outubro de 1995, conforme art.13º do Dec.Lei nº.48/95, de 15.03 -, a condução sob influência do álcool era criminalmente punida por via do Dec.Lei nº.124/90, de 14.04, segundo o respectivo art.2º e, por via do seu art.6º, era prevista a fiscalização da condução sob a influência do álcool, aludindo-se ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado, por material adequado, remetendo, o seu art.20º, para a necessária regulamentação no que dizia respeito ao tipo de material e aos métodos a utilizar para efeitos da determinação do doseamento do álcool no sangue.
Dando expressão a essa necessidade de regulamentação, veio o Decreto Regulamentar nº.12/90, de 14.05, prever como era feita a detecção da presença de álcool no sangue (por meio de analisadores qualitativos ou quantitativos de ar expirado) e devendo os aparelhos utilizados para tal fim ser aprovados pela DGV, nos termos do art.64º, nº.5, do CE então vigente.
Veio depois a aludida Portaria nº.748/94, de 13.08, a aprovar o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, designadamente prevendo que estes obedeceriam às qualidades e características metrológicas e satisfazendo os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701 (v.nº.4 do seu Anexo), decorrente da adesão de Portugal à Convenção que instituiu a Organização Internacional de Metrologia Legal, assinada em Paris em 12.10.1955, pelo Decreto do Governo nº.34/84, de 11.07, publicado no D.R. nº.159/84.
Nos termos do nº.5 do Anexo a esta Portaria:
- O controlo metrológico dos alcoolímetros compreende as seguintes operações:
a) Aprovação de modelo;
b) Primeira verificação;
c) Verificação periódica;
d) Verificação extraordinária.
Ainda, segundo o seu nº.6:
Nos alcoolímetros, os erros máximos admissíveis, em cada indicação, são definidos pelos seguintes valores:
a) Aprovação de modelo – os erros máximos admissíveis na aprovação de modelo são os definidos na norma NF X 20-701;
b) Primeira verificação – os erros máximos admissíveis da primeira verificação são os definidos para aprovação de modelo;
c) Verificação periódica – os erros máximos admissíveis da verificação periódica são uma vez e meia os da aprovação de modelo.
Entretanto, na sequência da alteração do CE, aprovado pelo Dec.Lei nº.114/94, de 3.05, com entrada em vigor em 1.10.1994 (v.seu art.8º), no seu art.159º, estipulou-se que O procedimento de fiscalização da condução sob a influência do álcool…é objecto de legislação especial, depois alterado por via do Dec.Lei nº.2/98, de 3.01, que, no essencial, previu a fiscalização por exame de álcool no ar expirado, admitindo contraprova por aparelho aprovado especificamente para o efeito, ou por análise de sangue.
Veio, finalmente, o Decreto Regulamentar nº.24/98, de 30.10, que revogou expressamente o Decreto Regulamentar nº.12/90, regulamentar os procedimentos para a fiscalização da condução sob a influência do álcool, sendo este o regime presentemente em vigor, dele resultando que a determinação quantitativa da taxa de álcool no sangue apenas pode fazer-se por um de dois métodos – método do ar expirado, mediante a utilização dos aparelhos aprovados pelo Instituto Português da Qualidade e que obedeçam às características que foram definidas pela Portaria nº. 1006/98, de 30.11, e método de análise toxicológica de sangue, efectuada com recurso a procedimentos analíticos que incluem a cromatografia em fase gasosa –v.designadamente seus arts.1º, 10º e 12º.
As sucessivas alterações do CE, por efeito do Dec.Lei nº.162/2001, de 22.05, do Dec.Lei nº.265-A/2001, de 28.09, e do Dec.Lei nº.44/2005, de 23.02, não contenderam com o regime que ficou definido, podendo, então, descrever-se o mesmo como o regulado, no que ao caso importa, pelo Decreto Regulamentar nº.24/98 e pela Portaria nº.1006/98.
Dúvidas se colocam, porém, quanto à actual vigência da referida Portaria nº.748/94, de 13.08, já que esta aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros e para os efeitos do disposto no nº.2 do art.1º do Decreto Regulamentar nº.12/90, como decorre do nº.1 do seu Anexo e, este último, veio a ser expressamente revogado pelo citado Decreto Regulamentar nº.24/98 – v.seu art.15º -, podendo configurar-se que, embora não tenha sido revogada de forma expressa pelo mesmo diploma, tacitamente se deva entender que implicitamente o foi.
A tal propósito e no sentido de que a Portaria nº.748/94 caducou por falta de objecto, se decidiu no acórdão da Rel.Lisboa de 28.11.2006, proferido no processo nº.10024/06-5, acessível em www.pgdlisboa.pt.
A questão não foi ventilada na motivação do recurso, nem no despacho recorrido, mas de ambas as peças processuais transparece que se considerou a Portaria como vigente, o que, nos termos interpretativos que se têm por mais adequados, é a nosso ver a perspectiva mais correcta.
Resumidamente, os argumentos que a sustentam reconduzem-se a que:
- a suscitada revogação não foi incluída no elenco do art.15º do Decreto Regulamentar, não o podendo o legislador ter olvidado,
- a matéria sobre a qual incidiu a Portaria – o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros – não foi posteriormente objecto de outro instrumento legislativo (a Portaria nº.1006/98 versou sobre requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos e o modo como se deve proceder à recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas destinadas às análises toxicológicas),
- e a circunstância da Portaria aludir e expressamente ao Decreto Regulamentar nº.12/90 – entretanto revogado – (v.nº.1 do seu Anexo) não é elemento decisivo para sufragar a sua falta de objecto, dado reputar-se essa referência ao tipo de matéria sobre que incidia (a determinação da taxa de álcool por meio de analisador quantitativo de ar expirado ou por métodos biológicos), matéria esta que foi também objecto do Decreto Regulamentar nº.24/98 .
Aceitando, assim, que a Portaria nº.748/94 se mantém em vigor e, em consequência, que tenham de ser consideradas as margens de erro fixadas da forma que se descreveu e em sintonia com a Convenção Internacional a que Portugal aderiu, todavia a aplicação destas margens de erro reporta-se à aprovação do modelo e às verificações dos alcoolímetros, da competência do Instituto Português da Qualidade e sem que se encontre fundamento para que o julgador, oficiosamente e sem elementos de prova que o sustentem, proceda a correcções da taxa de álcool no sangue apurada pelos alcoolímetros, adequadamente aprovados e verificados.
No caso “sub judice”, a medição da taxa de álcool no sangue foi feita pelo método de ar expirado e com aparelho Drager modelo 7110 MKIIIP, ARRA 0032, cuja aprovação para o efeito dessa medição não é colocada em dúvida, detectando-se que o arguido apresentava a taxa de 1,28 g/l e, requerida pelo mesmo contraprova, desta resultou a taxa de 1,24 g/l.
A pertinência dos documentos juntos com a motivação do recurso merece a sua consulta e análise.
Emanados do Instituto Português da Qualidade, permitem concluir que o modelo do aparelho foi devidamente aprovado, tendo sido objecto de verificação periódica em 25.08.2006, da qual resultou que, após os ensaios respectivos, apresentou erros inferiores ao máximos admissíveis, esclarecendo-se, com interesse, no documento de fls.83, que “A definição de erro máximo admissível, neste contexto, visa designar barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais de funcionamento, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais”.
Assente, pois, a aprovação do aparelho destinado à medição da taxa de álcool no sangue, por entidade competente, a correcção infundada de valores, com o subjectivismo e, até, a maior incerteza que daí deriva, não é minimamente fundamentada, contendendo em aspectos técnicos relativamente aos quais o despacho recorrido não explicitou adequadamente a sua discordância – v.art.163º do CPP -, remetendo para a aplicação directa de um critério que não é aceitável e cria insegurança e desequilíbrios de e na ordem jurídica.
Compreendendo-se a perspectiva em que sustentou o seu entendimento, não é, contudo, menos real que o seu fundamento constitui motivo precipitado por não conter elementos probatórios que tornasse insustentável a taxa de álcool no sangue apurada e por não ter atentado em que as margens de erro referidas são já consideradas nas operações de aprovação e de verificação do aparelho em apreço.
Se é certo que os alcoolímetros não estão isentos de erros quanto às medições resultantes e assim se explicando a preocupação legislativa em os ter admitido e previsto, também não pode ser posto de parte que são objecto de aprovação e verificação, nas quais esses erros são atendíveis, de forma a que se possa concluir que sirvam ou continuem a servir para os legais efeitos, sob pena de o julgador se substituir, sem razão, à entidade credenciada para efectuar essas operações.
O despacho recorrido não obedeceu aos indícios recolhidos, alicerçando-se no princípio “in dubio pro reo” para os desvirtuar, o que merece censura.
Deveria ter cuidado de proceder, pelo menos, às diligências que entendesse convenientes para o apuramento da verdade e, não, desde logo, optar, como fez, pela subsunção dos factos acusados a contra-ordenação, sem fundamento legal bastante.
A sua revogação deve operar-se e no sentido de que os autos prossigam para apuramento dos factos objecto dessa acusação, cuja competência é do tribunal recorrido.
3. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se:
- - conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente,
- revogar o despacho recorrido, substituindo-o por outro que, dando prosseguimento aos autos, designe data para realização da audiência de julgamento relativamente aos factos objecto da acusação.
Sem custas.
Elaborado informaticamente, em processador de texto, e integralmente revisto pelo Relator.
Évora,22de Maio de 2007
Carlos Jorge Viana Berguete Coelho
Frederico João Lopes Cebola
Maria Pilar Pereira de Oliveira