Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 423/16.3T8LRA.E1 |  |
RETRIBUIÇÃO
TRABALHO SUPLEMENTAR
(Sumário da relatora)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora[1]
1. Relatório
Na presente ação especial emergente de acidente de trabalho, em que é sinistrado BB, foram demandadas a “CC – Companhia de Seguros, S.A.” e a entidade patronal “DD, Lda.”.
A 1.ª instância proferiu sentença, com a seguinte decisão:
«Face ao exposto determina-se:
- A fixação do valor da retribuição anual do sinistrado para efeitos de indemnização por acidentes de trabalho em € 14.476,97;
- A absolvição da Ré Entidade Empregadora de todos os pedidos contra esta formulados;
- A absolvição da Ré Seguradora do pedido de condenação no pagamento de um subsídio para frequência de ações no âmbito da reabilitação profissional, nos termos do art. 69.º da Lei n.º 98/2009 de 04 de Outubro;
- A fixação ao Sinistrado uma IPP de 28,36 % com IPATH, desde a data da alta em 29 de Janeiro de 2016;
- A condenação da Ré Seguradora a pagar ao sinistrado uma pensão anual e vitalícia de € 8.059,62 (oito mil e cinquenta e nove euros e sessenta e dois cêntimos), devida desde 29/01/2016;
- A condenação da Ré Seguradora a pagar ao sinistrado o subsídio por incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual no montante de € 4.344,40 (quatro mil trezentos e quarenta e quatro euros e quarenta cêntimos) (cfr. art. 67º da Lei n.º 98/2009 de 4 de Setembro;
- A condenação da Ré Seguradora a pagar ao sinistrado os juros de mora, à taxa legal, até integral pagamento. (…)
Valor da causa: €12.404,02.(…)».
Não se conformando com o decidido, o sinistrado interpôs recurso, rematando as suas alegações com as conclusões que, seguidamente, se transcrevem:
«a) Resulta da matéria provada que, o autor auferiu no mês de Abril de 2015 a quantia de 104,50 € a título de trabalho suplementar;
b) Existem nos autos diversos elementos, que permitem concluir com segurança que tal trabalho suplementar se repetiria nos meses seguintes, em moldes de poder qualificar o rendimento daí resultante como retribuição, tais são:
1 - No recibo de vencimento relativo a Maio de 2015 (mês do acidente – no qual o autor apenas trabalhou 4 dias uteis), consta a quantia de 19,90, € a título de “horas extras – tal valor não é superior pois em função do acidente o trabalhador não continuou ao serviço;
2 - No doc. 2 junto à mesma contestação, é possível verificar que diversos outros trabalhadores da mesma entidade patronal, com a mesma categoria profissional do recorrente, auferiram nesse mesmo mês de Abril quantias semelhantes a titulo de horas extras;
3 – Em todas as suas intervenções processuais sempre a entidade patronal reconheceu que todas as quantias que pagava ao recorrente integravam a retribuição deste.
4 – Os usos, aos quais importa recorrer, quando, como é o caso, não é possível recorrer à média das remunerações dos últimos anos, que apontam precisamente no sentido contrário ao decidido, pois:
- É uma prática habitual das empresas de transportes rodoviários, decompor a retribuição dos motoristas em diversos itens, fixando como salário base um valor aproximado do SMN e fazendo a retribuição efetiva atingir os valores normais e correntes, com recurso às mais diversas figuras (subsídios de refeições, de deslocação, ajudas de custo, trabalho por turnos, trabalho noturno, horas extra, cláusula 74, cláusula 39 …).
- Todos os motoristas viam a sua retribuição ser composta por todos estes itens, os quais lhes eram pagos todos os meses, de forma regular e continua, como sucede na generalidade das empresas deste sector de atividade – facto que constitui um “uso”, uma prática corrente, cuja existência os tribunais não podem ignorar;
c) No que diz respeito ao conceito de retribuição para efeitos de cálculo das prestações devidas em consequência de acidente de trabalho, compete ao empregador, ou a quem o substitua na obrigação de reparar, a prova de que tais quantias não são contrapartida da prestação do trabalho;
d) A seguradora não fez prova de que tais quantias não são contrapartida da prestação do trabalho, e, assim, não ilidiu a presunção consignada no n.º 3 do art.º 258.º do CT, que determina que se presume constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador.
e) Donde se deveria que concluído que a retribuição do sinistrado era composta pelos diversos itens elencados no art.º 11º da Pi., pelo que, importava que a sentença recorrida considera-se que tal retribuição anual era no montante de 15.521,97 €;
f) Pelo que, a sentença recorrida violou o art.º 258.º do CT, que se devidamente interpretado e aplicado, levaria a considerar-se retribuição, a prestação a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho, presumindo-se que qualquer prestação do empregador ao trabalhador constitui retribuição;
g) Do exposto resulta a necessidade de revogar a sentença recorrida, substituindo-a por outra que:
- fixe a retribuição do recorrente para efeitos de reparação de acidentes de trabalho, na aludida quantia anual de 15.521,97 €;
- com as inerentes consequências ao nível do cálculo da pensão anual e vitalícia e das ITA’S já liquidadas».
Separadamente, contra-alegaram as recorridas, ambas pugnando pela improcedência do recurso. A entidade patronal do sinistrado requereu, ainda, a título subsidiário, a ampliação do objeto do recurso, alegando que na eventualidade de se considerar que o trabalho suplementar integra o conceito de retribuição do sinistrado, nunca poderia ser condenada no pedido contra si deduzido, porquanto tinha a sua responsabilidade integralmente transmitida para a seguradora.
Admitido o recurso pela 1.ª instância, os autos subiram à Relação, tendo sido observado o preceituado no artigo 87.º, n.º 3 do Código de Processo do Trabalho.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, propugnando pela anulação da decisão recorrida para ampliação da matéria de facto sobre a seguinte materialidade: (i) data do início do contrato de trabalho do sinistrado; (ii) saber se desde o início do contrato e até à ocorrência do acidente, o sinistrado prestou trabalho suplementar e qual o montante auferido; (iii) saber se os outros colegas do sinistrado, com a mesma categoria prestavam trabalho suplementar e se tal era uma prática na empresa e, em geral, no sector empresarial em questão.
A recorrida seguradora respondeu a tal parecer, salientando que nenhuma das partes alegou a data do início da relação contratual e que é absolutamente irrelevante saber se os colegas do sinistrado prestavam trabalho suplementar e se tal prestação era prática habitual na empresa ou no sector de atividade, não se justificando assim a ampliação da matéria de facto quanto a estas questões substanciais. Quanto à concreta prestação do trabalho suplementar e ao montante a tal título auferido pelo sinistrado, os mesmos já constam da materialidade assente. Concluiu, no sentido de não dever ser acolhido o parecer do Ministério Público.
Recolhidos os vistos dos Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
*
II. Objeto do RecursoÉ consabido que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, com a ressalva da matéria de conhecimento oficioso (artigos 635.º n.º 4 e 639.º n.º 1 do Código de Processo Civil aplicáveis ex vi do artigo 87.º n.º 1 do Código de Processo do Trabalho).
Em função destas premissas, a única questão que importa dilucidar e resolver é a de saber se deve ser alterado o valor da retribuição anual do sinistrado, em função do trabalho suplementar por este prestado, extraindo-se da conclusão a que se chegue, as devidas consequências.
Na eventualidade de procedência do fundamento do recurso, haverá que conhecer, igualmente, da ampliação do objeto do recurso apresentada.
*
III. Matéria de FactoO tribunal de 1.ª instância considerou assente a seguinte factualidade:
A. O Autor foi vítima de um acidente ocorrido no dia 07 de Maio de 2015, pelas 07.00 horas, quando exercia as funções de motorista de pesados, por conta, sob as ordens, direção e fiscalização da Ré Entidade Empregadora.
B. Este acidente ocorreu quando o Autor se encontrava a conduzir o camião da Ré Entidade Empregadora quando sofreu um acidente de viação.
C. A Ré Entidade Empregadora tinha transferida a responsabilidade de acidentes de trabalho para a Ré Seguradora.
D. A Ré Entidade Patronal, e a Ré Seguradora, em 20 de Dezembro de 2016, aquando da tentativa de conciliação, aceitaram o acidente como sendo um acidente de trabalho, o nexo de causalidade entre o acidente e as lesões apresentadas pelo sinistrado.
E. O ora Autor após o acidente foi transportado para o Hospital de Leiria, como politraumatizado, com traumatismo torácico com pneumotórax, fratura de oito arcos costais esquerdos, traumatismo abdominal com laceração esplénica, contusão cardíaca, fratura do acetábulo direito, fratura do ramo ísquio – público direito e fratura do polo superior da rótula direita, onde esteve internado em coma induzido durante 24 dias.
F. O ora Autor em 09 de Maio de 2015 teve alta do Hospital de Leiria, tendo sido transferido para o Hospital Distrital de Santarém e deste para os serviços da Companhia de Seguros, …, tendo tido alta destes serviços, em 15 de Julho de 2015.
G. Após aquela alta hospitalar foi seguido nas consultas de ortopedia, tendo tido alta dos serviços da Seguradora CC, SA em 29 de Janeiro de 2016.
H. O Autor em consequência de tal acidente de trabalho, tem como sequelas:
- dores torácicas à esquerda;
- Artralgias no joelho direito que dificultam a marcha;
- dores persistentes na parte posterior direita da bacia;
- trombose venosa completa da veia femural superficial e da veia poplítea do membro inferior direito; e
- lesão do nervo ciático poplíteo externo.
I. O sinistrado iniciou as funções na empresa no mês anterior ao do acidente.
J. À data do acidente dos autos, a Ré Entidade Patronal tinha a sua responsabilidade transferida para a Ré Seguradora, através da apólice n.º…, na modalidade de prémio variável.
K. Atendendo à modalidade contratada a Ré Entidade Patronal, remetia mensalmente para a Ré Seguradora as folhas de férias, onde constam todos os valores pagos aos seus trabalhadores, onde se inclui o Autor.
L. O Autor no mês de Abril de 2015, auferiu as seguintes quantias € 575,00, € 104,50, € 47,92, € 47,92, € 89,67, €446,00, € 34,83, respetivamente a título de vencimento base, horas extras, subsídio de férias, subsídio de natal, subsídio de refeição, ajudas de custo e trabalho noturno.
M. O Autor no mês de Maio de 2015, auferiu as seguintes quantias € 575,00, € 19,90, € 47,92, € 47,92, € 17,08, €108,80 e € 6,63, respetivamente a título de vencimento base, horas extras, subsídio de férias, subsídio de natal, subsídio de refeição, ajudas de custo e trabalho noturno.
*
IV. Retribuição do sinistradoA questão suscitada no recurso que importa dilucidar e resolver é, como já se referiu supra, a de saber se deve ser alterado o valor da retribuição anual do sinistrado, em função do trabalho suplementar por este prestado.
O tribunal de 1.ª instância considerou que o valor da retribuição anual do sinistrado a considerar para efeitos de reparação do acidente de trabalho, era de € 14.476,97.
Pode ler-se, com relevo, a seguinte fundamentação na sentença recorrida:
«Mais resultou provado que a Ré Entidade Empregadora remetia mensalmente para a Ré Seguradora as folhas de férias, onde constam todos os valores pagos aos seus trabalhadores, onde se inclui o Autor auferindo no mês de Abril de 2015, as seguintes quantias € 575,00 € 104,50 € 47,92 € 47,92 € 89,67 €446,00 € 34,83, respetivamente a título de vencimento base, horas extras, subsídio de férias, subsídio de natal, subsídio de refeição, ajudas de custo e trabalho noturno. E mais, auferiu o Autor no mês de Maio de 2015, auferiu as seguintes quantias € 575,00, € 19,90, € 47,92, € 47,92, € 17,08, €108,80 e € 6,63, respetivamente a título de vencimento base, horas extras, subsídio de férias, subsídio de natal, subsídio de refeição, ajudas de custo e trabalho noturno.
Posto isto, cumpre salientar que a divergência de valores entre a posição manifestada pela Ré Seguradora e o Autor reporta-se essencialmente ao facto de aquela não considerar os valores indicados como trabalho suplementar, e referentes ao mês de Abril de 2015, como passíveis de integrar o cálculo da retribuição segura, ou seja, como indicador de um valor que o Autor iria auferir num prazo de um ano a contar da data da sua contratação.
Naturalmente, o Autor sustenta uma posição oposta, nomeadamente no que respeita ao facto de tal montantes (€104,50) poderem e deverem ser multiplicados por doze meses e adicionados aos restantes valores considerados pela Ré Seguradora como retribuição a fim de se proceder ao cálculo desta para efeitos de atribuição de uma indemnização pela incapacidade sofrida.
Ora, antes de mais, cumpre referir que as Rés celebraram um contrato de seguro na modalidade de prémio variável o qual abrange os trabalhadores indicados nas folhas de retribuição que a Ré Entidade Empregadora remete, até ao dia 15 de cada mês à Ré Seguradora, sendo consideradas, para efeitos do presente contrato, as pessoas e as retribuições aí especificadas, tal como aliás resulta da apólice de seguros junta aos autos.
Por sua vez, e por forma a iniciarmos um périplo pelo regime aplicável aos presentes autos sempre teremos que considerar o exposto nos arts. 405.º e 406.º do Código Civil os quais consagram, respetivamente, o princípio da liberdade contratual e o princípio da pontualidade. Assumindo esta premissa, e nos termos das condições especiais do contrato celebrado entre as Rés destaca-se a sua Cláusula 1.ª n.º 1 (cfr. fls. 37) a qual prevê que de acordo com o disposto na al. b) da Cláusula 5.ª das Condições Gerais, estão cobertos pelo contrato os trabalhadores ao serviço do Tomador do Seguro na unidade produtiva identificada nas condições particulares, de acordo com as folhas de retribuição periodicamente enviadas ao Segurador nos termos da al. a) do n.º 1 da Cláusula 24.º das Condições Gerais. Mais refere o n.º 2 desta Cláusula que o prémio provisório é calculado de acordo com as retribuições anuais previstas pelo Tomador do Seguro.
Assim, e nos termos da Cláusula 5.ª al. b) das Condições Gerais do contrato em questão (cfr. fls. 29) o Seguro pode ser celebrado na modalidade de prémio variável quando a apólice cobre um número variável de Pessoas Seguras, com retribuições seguras também variáveis, sendo consideradas pelo Segurador as pessoas e as retribuições identificadas nas folhas de vencimento que lhe são enviadas periodicamente pelo Tomador do Seguro.
Por sua vez, é ainda importante destacar o exposto na Cláusula 21.ª n.º 2 das Condições Gerais (cfr. fls. 32) e a qual prevê que o valor da retribuição segura deve abranger, tanto na data da celebração do contrato como a cada momento da sua vigência, tudo o que a lei considera como elemento integrante da retribuição e todas as prestações que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar a Pessoa Segura por custos aleatórios, que incluem designadamente os subsídios de férias e de Natal.
Menciona ainda o n.º 5 da mesma Cláusula que se a retribuição correspondente ao dia do acidente não representar a retribuição normal, assim como nos casos de trabalho não regular e de trabalho a tempo parcial com vinculação a mais de uma entidade empregadora, a retribuição é calculada pela média das retribuições auferidas pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente.
Por fim, e nos termos do n.º 6 da Cláusula em análise, na falta dos elementos referidos no número anterior, o cálculo faz-se segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos.
Tais disposições contratuais reproduzem essencialmente o exposto no art. 71.º da Lei n.º 98/2009 de 04 de Setembro a qual prevê que:
“1 - A indemnização por incapacidade temporária e a pensão por morte e por incapacidade permanente, absoluta ou parcial, são calculadas com base na retribuição anual ilíquida normalmente devida ao sinistrado, à data do acidente.
2 - Entende-se por retribuição mensal todas as prestações recebidas com carácter de regularidade que não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios.
3 - Entende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras prestações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade.
4 - Se a retribuição correspondente ao dia do acidente for diferente da retribuição normal, esta é calculada pela média dos dias de trabalho e a respetiva retribuição auferida pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente.
5 - Na falta dos elementos indicados nos números anteriores, o cálculo faz-se segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos.
…”.
Neste registo, resulta da matéria de facto considerada como provada que o Autor auferiu, no mês de Abril de 2015 a quantia de 104,50 a título de trabalho suplementar, recusando a Ré Seguradora o raciocínio de que este prestaria igual período de trabalho suplementar nos dez meses seguintes.
Assumindo que as Rés contrataram que deveria ser contabilizado para o cálculo da indemnização tudo o que a lei considera como elemento integrante da retribuição e todas as prestações que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar a Pessoa Segura por custos aleatórios, sempre teremos que atender ao exposto no art. 258.º do Código do Trabalho o qual reza nos seguintes termos:
“1 - Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.
2 - A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie.
3 - Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador.
4 - À prestação qualificada como retribuição é aplicável o correspondente regime de garantias previsto neste Código.”
Naturalmente, o trabalho suplementar não se incluí no conceito de retribuição base, devendo ser apurado se o montante correspondente ao mesmo corresponde a uma prestação regular e periódica feita, direta ou indiretamente, ao trabalhador (cfr. art. 258.º n.º 1 do Código do Trabalho).
Na realidade, o Tribunal tem que assumir que o trabalho suplementar, quer pela sua natureza, quer pelas limitações legais decorrentes do número de horas em que é permitido, reveste um carácter extraordinário, uma vez que executado fora do horário de trabalho (cfr. art. 226.º do Código do Trabalho) não representando assim a sua retribuição normal para efeitos da Cláusula 21.ª das Condições Gerais do contrato de seguro acordado entre as Rés.
Como tal e de facto incumbe ao Tribunal e nos termos do n.º 6 da Cláusula em análise, apurar sobre o valor da retribuição segura de acordo com o seu prudente arbítrio, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos uma vez que não nos é possível apurar sobre a média das retribuições auferidas pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente.
Ora, a Ré Entidade Empregadora exerce um transporte público rodoviário de mercadorias sendo este o transporte que é exercido por empresas, cooperativas, associações ou fundações com fins comerciais licenciadas pelo IMT, I.P., transporta mercadorias de terceiros (os clientes) realizado mediante contrato com remuneração do frete, é efetuado quando alguém solicita o transporte e não está sujeito a horários e itinerários impostos por lei (ocasional), é realizado por veículos automóveis utilizados ao serviço de um único cliente (carga completa) ou por fração da sua capacidade de carga ao serviço de vários clientes (carga fracionada), tal como se retira do guia do transportador publicado pela Antram - Associação Nacional dos Transportes Públicos Rodoviários de Mercadorias in http://www.antram.pt/attachments/upload/Guia%20Transportador/3.%20Acesso%20e%20Exerc%C3%ADcio%20da%20Atividade.pdf
Aliás tal atividade é assumida pela Ré Entidade Empregadora no seu site oficial in http://edgar-prieto.pt/s2013/?page_id=53.
Assim sendo, às partes é aplicável o Contrato Coletivo de Trabalho Vertical celebrado entre a Antram – Associação Nacional dos Transportes Públicos Rodoviários de Mercadorias e a Federação dos Sindicatos de Transportes Rodoviários e outros, publicado no BTE n.º 9, 1ª série, de 08 de Março de 1980 e no BTE n.º16, 1ª série, de 29 de Abril de 1982 e que manteve idêntica redação nas posteriores alterações publicadas nos BTE n.º 18/86, 20/89, 10/90, 18/91, 25/92, 25/93, 24/94, 20/96 e 30/97, em virtude da Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 36/98.
E, muito embora a qualificação dos valores devidos a título de trabalho suplementar enquanto retribuição não esteja excluída à partida pelo art. 260.º do Código do Trabalho, certo é que que o Contrato Coletivo mencionado supra corresponde a uma fonte específica a que se sujeita o contrato de trabalho do sinistrado (cfr. art. 1.º e 2.º n.º 1, 2 e 3 al. a) do Código do Trabalho).
No contrato coletivo de trabalho em apreço há que reter a atenção no exposto na Cláusula 18.ª n.º 2 a qual refere que “É proibida a prestação de trabalho extraordinário com carácter de regularidade” sendo que, a violação de tal norma é punida como contraordenação grave ao abrigo do exposto no art. 521.º do Código do Trabalho.
Ora, com isto quer-se dizer que tal norma ainda está em vigor sendo aplicável pelas razões expostas às relações entre o Autor e a Ré Entidade Empregadora.
Como tal, o prudente arbítrio que este Tribunal tem de efetuar implica sempre um esforço de prognose no futuro, em que seria chamado a ponderar sobre se o trabalho suplementar realizado pelo Autor em Abril de 2015 se repetiria nos meses seguinte em moldes de poder qualificar o rendimento daí resultante como retribuição terá de ser efetuado em respeito pela Cláusula 18.ª n.º 2 da CCTV aplicável e a qual, relembre-se, proíbe a realização de trabalho suplementar (extraordinário, de acordo com a terminologia da altura) sob pena de contraordenação grave.
Ou seja, este Tribunal não pode assumir que a Ré Entidade Empregadora iria infringir a lei, praticando uma contraordenação grave, só para alcançar a conclusão de que o trabalho suplementar realizado pelo Autor naquele período de tempo específico se iria repetir. Teremos é de assumir o contrário, ou seja, que a conduta do Autor e a Ré Entidade Empregadora se iria conformar com as determinações legais aplicáveis e referidas supra.
Face ao exposto, e face à proibição em questão, apenas resta a este Tribunal a possibilidade de considerar a retribuição do Autor para efeitos de indemnização decorrente de acidentes de trabalho sem a parcela referente ao valor do trabalho suplementar realizado pelo Autor em Abril de 2015, improcedendo assim a sua pretensão no que a esta matéria diz respeito.»
Apreciemos.
De harmonia com o preceituado no artigo 71.º, n.º 1 da Lei nº 98/2009, de 4 de setembro (doravante designada apenas por LAT), a indemnização por incapacidade temporária e a pensão por morte e por incapacidade permanente, absoluta ou parcial, são calculadas com base na retribuição anual ilíquida normalmente devida ao sinistrado, à data do acidente.
Por sua vez, o n.º 2 do artigo estipula que se entende por retribuição mensal todas as prestações recebidas com carácter de regularidade que não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios. E o n.º 3 do preceito consagra que se entende por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de natal e de férias e outras prestações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade.
Decorre destes dispositivos legais que as indemnizações e as pensões por acidente de trabalho a que o sinistrado ou os beneficiários legais têm direito, devem ser calculadas tendo por base a retribuição anual ilíquida normalmente devida ao sinistrado, à data do sinistro, sendo que no cômputo desta retribuição anual se deve atender ao produto que resulta da multiplicação por 12 vezes a retribuição mensal, ou seja, a retribuição que, por regra, o sinistrado recebia tendo em conta os elementos constitutivos da mesma, a sua permanência e a sua cadência, acrescida dos subsídios de férias e de natal, ressalvando-se, contudo, que não se deve entender como retribuição mensal as prestações que se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios.
Acresce que o artigo 258.º do Código do Trabalho estipula que se considera retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho (n.º 1); e que a retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas, feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie (n.º 2), presumindo-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador (n.º 3).
No caso vertente, resultou demonstrado na alínea I) dos factos assentes que o sinistrado iniciou funções no mês anterior ao do acidente. Como tal, os únicos dados objetivos disponíveis quanto às prestações pecuniárias auferidas pelo sinistrado reportam-se ao mês anterior àquele em que ocorreu o acidente e ao mês do acidente, respetivamente abril e maio de 2015.
E, conforme se infere das alíneas L) e M) dos factos assentes, foram diversas as prestações pecuniárias que lhe foram pagas. Todavia, para efeitos de recurso, apenas temos que nos focar dos valores pagos a título de trabalho suplementar.
No mês de abril, o sinistrado auferiu a quantia de € 104,50, a título de trabalho suplementar.
No mês de maio, auferiu o valor de € 19,90, sendo certo que o acidente de trabalho ocorreu no dia 7 deste mês, não tendo o sinistrado trabalhado o resto do mês.
Depreende-se, ainda, da factualidade assente que as prestações pecuniárias pagas ao sinistrado eram do conhecimento da seguradora [cfr. alíneas J) e K) dos factos provados].
Quid juris?
Em primeiro lugar, importa destacar que o conceito de retribuição consagrado na LAT, alarga-se a todas as prestações recebidas, com carácter de regularidade, mesmo que estas, face à lei ou a qualquer outra fonte de direito laboral aplicável, não revistam tal natureza. O que o diploma legal destaca é que tais prestações regularmente pagas não podem visar compensar o sinistrado por custos aleatórios.
Em segundo lugar, tal como se consignou no Acórdão desta Secção Social de 02-10-2012, P. 349/10.4T2SNS.E1, que, não obstante, tenha sido proferido ao abrigo da anterior Lei n.º 100/97, de 13 de setembro, mantém aqui a sua atualidade, «ao aludir a retribuição anual ilíquida, a lei não pretende significar que se deva atender à retribuição efetivamente auferida pelo sinistrado durante um ano: basta atentar que o trabalhador pode ser vítima de um acidente de trabalho logo num dos primeiros dias em que inicia a atividade para uma determinada entidade empregadora e nem por isso no cálculo da pensão a que o mesmo tenha direito deixará de se ter em conta a retribuição que normalmente ele auferiria nesse ano; o que a lei pretende ao estatuir que se atenda à retribuição anual ilíquida é, por um lado, determinar o cálculo da retribuição tendo por base um determinado período temporal e, por outro, precisar que essa retribuição a atender é ilíquida e não líquida. É nesta linha de entendimento que o número 4 do artigo 26.º manda atender, para efeitos de cálculo da retribuição anual não à retribuição concreta, mas ao “produto” (valor abstrato) que resulta da multiplicação por 12 vezes a retribuição mensal, acrescida dos subsídios de férias e de Natal e outras remunerações anuais que revistam carácter de regularidade.».
No mesmo sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-07-2006, P. 06S1958, que, também, se mantém atual, ainda que se reporte à anterior legislação, e onde se escreveu, no sumário:« (..) III- A norma do art. 26.º, n.º 2, da Lei n.º 100/97, ao reportar-se à retribuição anual ilíquida, não pretende significar que a pensão é calculada com base nas remunerações efetivamente auferidas durante um ano, e visa antes fornecer um critério para calcular a retribuição normalmente auferida pelo trabalhador tomando por base o período temporal de um ano. IV – À luz da anterior proposição, a circunstância de o trabalhador ainda não ter completado um ano ao serviço do réu não impede que se calcule, com base nos elementos que se apuraram no processo, qual o montante anual que o trabalhador normalmente auferiria se prosseguisse a sua atividade».
No caso em apreço, os elementos dos autos permitem-nos determinar a retribuição que o sinistrado normalmente auferiria no período temporal de um ano, caso prosseguisse a sua atividade, pelo que não há necessidade de se recorrer ao critério consagrado no n.º 5 do artigo 71.º da LAT.
Salienta-se, por fim, que o ónus probatório do que constitui retribuição, no sentido jurídico assumido na LAT, recai sobre o sinistrado ou beneficiário legal (v.g. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05-04-1995, P.0094184), sem prejuízo das presunções legalmente consagradas, cabendo ao empregador ou à entidade seguradora responsável o ónus de provar que determinada atribuição patrimonial não constitui uma prestação de natureza retributiva.
Na concreta situação dos autos, como já referimos, ficou demonstrado que durante a vigência do contrato de trabalho até ao dia do acidente, foram mensalmente pagas quantias ao sinistrado a título de trabalho suplementar.
No caso, considerando a curta duração da relação laboral, não é possível aferir da regularidade da atribuição patrimonial em causa, segundo o critério que normalmente se utiliza para aferir o carácter regular de uma prestação. Sobre o aludido critério, veja.se o acórdão desta Secção Social de 07-12-2016, P. 67/14.4T8STB.E1, relatado pelo aqui 2.º Adjunto, onde se escreveu: «para que as prestações por acidente de trabalho integrem a retribuição devem assumir carácter regular e não se destinem a compensar custos aleatórios do sinistrado: e, face à jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, esse carácter regular só se verifica se a prestação for paga durante11 dos 12 meses que se tiverem por referência temporal.»
Assim sendo, afigura-se-nos que funciona a presunção prevista no n.º 3 do artigo 258.º do Código do Trabalho, ou seja, ao sinistrado apenas competia alegar e provar que auferiu, mensalmente, valores pecuniários pela prestação de trabalho suplementar[2]. E tal prova foi concretizada!
Por sua vez, a entidade patronal ou a seguradora não lograram provar factos que, pelo menos, suscitassem dúvidas sobre a continuidade de tal atribuição patrimonial, ou, sobre a verificação de excecionais e esporádicas circunstâncias durante a vigência do contrato até à data do acidente, que tenham originado a prestação (não habitual) de trabalho suplementar, que permitissem ilidir a referida presunção.
Por conseguinte, há que considerar que o trabalho suplementar pago integra a retribuição do sinistrado para efeitos de cálculo da indemnização/pensão devidas ao sinistrado.
Com tal, a retribuição anual normalmente auferida pelo sinistrado ascende ao valor de € 15.521,97.
A procedência do fundamento do recurso, conduz à necessidade de conhecer a ampliação do objeto do recurso, apresentada pela recorrida entidade empregadora.
Antes porém, importa referir que face à fundamentação exposta, a matéria factual assente, se revelou suficiente para apreciar o fundamento do recurso, razão pela qual não se justificou a anulação da decisão recorrida, propugnada pelo Ministério Público, no parecer emitido.
*
V. Ampliação do objeto do recursoA demandada empregadora, nas suas contra-alegações, ampliou o objeto do recurso, alegando para o efeito, que jamais poderá ser condenada no pedido contra si deduzido, porque tinha a sua responsabilidade emergente de acidente de trabalho transferida para a co-ré, através da apólice n.º…, na modalidade de prémio variável, sendo certo que remetia mensalmente para a seguradora, as folhas de férias onde constam todos os valores pagos ao sinistrado, incluindo o trabalho suplementar. Por conseguinte, conclui, a sua responsabilidade encontrava-se totalmente transferida para a seguradora.
Desde já se refere que lhe assiste absoluta razão.
Depreende-se do circunstancialismo factual provado que, à data do acidente dos autos, a entidade empregadora tinha a responsabilidade emergente de acidente de trabalho transferida para a ré seguradora, através da apólice n.º …, na modalidade de prémio variável, e que a entidade empregadora remetia mensalmente para a seguradora as folhas de férias, onde constavam todos os valores pagos aos seus trabalhadores, incluindo ao agora sinistrado [cfr. alíneas J), K), conectadas com as alíneas L) e M) dos factos provados].
Ora, na modalidade de seguro em questão, a apólice cobre um número variável de trabalhadores. A entidade patronal transfere a sua responsabilidade infortunística pelos danos que eventualmente venham a sofrer essas pessoas. Em vez de celebrar vários contratos de seguro em consonância com as flutuações do pessoal que emprega, o empregador firma um único contrato com conteúdo variável. Naturalmente que a variabilidade de pessoal, implica necessariamente uma variação da massa salarial, que se repercute no montante dos prémios a cobrar. Daí a obrigação de envio das folhas de férias pela entidade empregadora à seguradora, para que seja feita a atualização do prémio pela seguradora e determinada a identificação dos trabalhadores abrangidos, (cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20/9/2006, P. 06S981).
Na situação vertente, resultou demonstrado que a entidade empregadora informou a seguradora da remuneração auferida pelo sinistrado, incluindo o trabalho suplementar pago, pelo que, a responsabilidade da empregadora se mostra integralmente transferida para a seguradora.
Como tal, a empregadora deverá ser absolvida do pedido contra si formulado nos presentes autos.
Mostra-se assim procedente a ampliação do objeto do recurso apresentada.
*
VI. Alteração da sentençaAlterado o valor anual da retribuição do sinistrado, importa, consequentemente, corrigir o valor da pensão a que o sinistrado tem direito, decorrente da IPP fixada.
Assim, em função da retribuição anual no valor de € 15.521,97, o sinistrado tem direito a receber uma pensão anual e vitalícia no valor de € 8.330,95, devida desde 29/01/2016, à qual acrescem as legais atualizações, sendo a seguradora a responsável pelo seu pagamento.
*
VII. DecisãoNestes termos, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar o recurso procedente, e, em consequência, revoga-se parcialmente a decisão recorrida, determinando-se que o valor da retribuição anual do sinistrado a considerar para efeitos de cálculo das prestações é o montante de € 15.521,97 e, em conformidade, condena-se a seguradora “CC – Companhia de Seguros, Lda.”, a pagar ao sinistrado uma pensão anual e vitalícia no valor de € 8.330,95, devida desde 29/01/2016, à qual acrescem as legais atualizações, absolvendo-se a ré “DD, Lda.” do pedido contra si deduzido.
Quanto ao mais, mantém-se a decisão recorrida, que, aliás, não era objeto de recurso.
Custas pela seguradora responsável.
Notifique.
Évora, 29 de novembro de 2018
Paula do Paço (relatora)
Moisés Pereira da Silva
João Luís Nunes
__________________________________________________
[1] Relatora: Paula do Paço; 1.º Adjunto: Moisés Silva; 2.ª Adjunto: João Luís Nunes
[2] Neste sentido, v.g. Acórdão da Relação de Lisboa, de 28-03-2007, P. 10304/2006-4 e de 24-04-2007, acessível em www.dgsi.pt.