Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1303/17.0PBEVR.E1 |  |
- Por isso, o adulto, que transporte uma criança nos braços, deve tomar os necessários cuidados a fim de evitar que ela caia, mormente, prestando a devida atenção aos eventuais obstáculos que possam fazê-lo perder o equilíbrio ou assegurando-se previamente da remoção desses obstáculos da sua trajectória.
- O contexto funcional, em que os factos ocorreram, ou seja, um jardim de infância, em que a arguida trabalhava como educadora, é de molde a exacerbar o dever jurídico, a que a arguida está vinculada no sentido de evitar qualquer lesão à saúde ou ao bem-estar físico das crianças confiadas a esse estabelecimento.
I. Relatório
Na instrução nº 1303/17.0PBEVR, que correu termos no Juízo de Instrução Criminal de Évora do Tribunal Judicial da Comarca de Évora, pelo Exº Juiz desse Juízo foi proferida, em 18/11/2018, a seguinte:
«Decisão instrutória
I - Relatório
Nos presentes autos, em que é Arguida CFSCP e Assistente JJGM (EM REPRESENTAÇÃO DO SEU FILHO MENOR DE IDADE HMMB), o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento pela prática do crime de maus tratos, previsto e punido pelo artigo 152.0-A, n." 1, al. a) do Código Penal (despacho de arquivamento de fls. 243 e 244).
*
Notificada do referido despacho de arquivamento, a Assistente veio requerer a abertura da fase da instrução, peticionando que, a final, seja a Arguida pronunciada pela prática dos crimes de ofensa à integridade física negligente e omissão do dever de auxílio, previstos e punidos, respectivamente, pelos artigos 148.° e 200.°, ambos do Código Penal (requerimento de abertura de instrução de fls. 250 a 252).
Para tanto alegou, em síntese, que:
- No dia 20.12.2017 o seu filho foi agredido pela arguida, sua educadora, na sala do jardim de infância que frequentava;
- A arguida atirou o seu filho em direcção a uma cadeira, tendo este batido com a cara, o que lhe causou um hematoma e escoriações no olho e na boca, tendo rasgado o freio e ficado com uma cicatriz no vítulo superior direito, tendo também ficado com um hematoma no joelho direito e esquerdo;
- O menor sangrou abundantemente e sofreu dores;
- Nenhuma testemunha inquirida viu embrulhos no chão da sala que possibilitassem a queda da arguida, sendo certo que ter objectos onde se possa tropeçar numa sala com menores e andar com menores ao colo podendo neles tropeçar não é acidente nem um acto fortuito, mas sim negligência.
*
Por despacho exarado a fls. 262 foi declarada aberta a fase da instrução. Foram tomadas declarações à Assistente e inquirida uma testemunha.
Foi realizado o debate instrutório, de natureza obrigatória, o qual decorreu com observância do disposto no art. 302° do Cód. de Proc. Penal (adiante abreviado por CPP).
*
II - Saneamento
O Tribunal é absolutamente competente e o Ministério Público dispõe de legitimidade para a prossecução da acção penal.
Não existem nulidades insanáveis, nem questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer.
*
III - Fundamentação
Dispõe o artigo 286.°, n.º 1, do CPC, que «a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento», acrescentando o n.º 1 do artigo 308.° do mesmo diploma legal que «se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indicios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia».
Assim, o critério essencial a utilizar na decisão instrutória é o da suficiência ou insuficiência dos indícios, estabelecendo o n. ° 2 do artigo 283.° do CPP que «consideram-se suficientes os indicios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança» (norma para a qual remete expressamente o n.º 2 do artigo 308.° do CPP).
Vejamos então se os elementos de prova colhidos em sede de inquérito e de instrução são suficientes para, numa perspectiva de possibilidade razoável, conduzir à condenação da arguida pela prática dos crimes de ofensa à integridade física negligente e omissão do dever de auxílio.
*
Quanto aos elementos probatórios coligidos em sede de inquérito, há que atender aos seguintes:
- Auto de denúncia de fls. 3;
- Participação de fls. 4 que se encontra em contradição com a reclamação de fls. 617,
uma vez que ali se diz que foi a Assistente a ir buscar o menor à creche e na reclamação refere-se que foi o pai do menor a ir buscá-lo;
- Informação da Presidente da Direcção de "………." de fls. 15 e 16 de onde decorre que a arguida foi suspensa das suas funções no âmbito de um processo disciplinar na sequência dos factos que aqui se discutem;
- Auto de inquirição da Assistente de fls. 18, de onde decorre que não presenciou os factos e relata factos com base em conhecimento indirecto (factos que lhe foram transmitidos pelo pai da criança e pela auxiliar SF), com excepção dos factos que se prendem com os ferimentos que o menor apresentava e todo o tratamento em ordem a debelá-las, bem como à ausência de contacto telefónico por parte da Educadora a dar conta do sucedido.
- Relatório de urgência de fls. 30 a 32;
- Fotografias de fls. 21 a 27;
- Auto de inquirição da testemunha SRRF de fls. 35, de onde
decorre que não presenciou as alegadas agressões (sendo absolutamente irrelevante para este efeito o que terceiros lhe terão dito, uma vez que se trata de conhecimento indirecto).
Acrescentou que quando entrou na sala «verificou que estava a suspeita com o H ao colo, colocando-lhe gelo na zona da boca e nariz, ligeiramente do lado direito».
Também viu que estava uma criança, o L, a lavar as calças do H, que se encontravam com sangue.
Acrescentou que trabalha há 10 anos com a Assistente e nunca presenciou qualquer situação de agressão às crianças.
- Auto de interrogatório da Arguida de fls. 39 e 97/98.
- Auto de inquirição da testemunha JFMB de fls. 76, que
não presenciou a alegada agressão, tendo no entanto ido buscar o menor ao colégio e visto os ferimentos que o mesmo apresentava.
- Relatório da Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Penal de fls. 86 a 88, de onde resulta que as lesões terão determinado 3 dias para a cura.
- Auto de inquirição do ofendido HMMB de fls. 92, com recolha de voz e imagem, constando o suporte técnico a fls. 93. O menor prestou um depoimento pouco objectivo e distraído, como é normal e expectável numa criança da sua idade. Ora disse que estava ao colo da arguida, ora que não estava. Ora disse que a arguida o atirou para o chão, ora que não sabia se a arguida o atirou para o chão. Quando referiu que a arguida o atirou para o chão, disse que o atirou com as duas mãos, de cima para baixo (fazendo gestos com os seus braços).
Explicou que bateu com a cabeça numa cadeira e magoou-se na boca, no nariz e no joelho, sendo que lhe ficou a doer mais a boca.
Disse que estava de pé enquanto os seus colegas estavam sentados e a arguida mandou-o sentar muitas vezes. Acrescentou que a Educadora A também ralha, "claro que ralha", "os adultos ralham".
Por fim disse que a arguida colocou-lhe gelo. E que "se calhar gosta da C". - Declaração médica dentária de fls. 115 a 117;
- Assento de nascimento do ofendido de fls. 149;
- Auto de inquirição de MAC, de fls. 241, que exerce funções no Jardim de Infância "…." e embora não tendo assistido aos factos, deslocou-se à sala onde os meninos se encontravam por ouvir o choro de uma criança, que verificou tratar-se do H. Aí chegada, viu a arguida muito atarefada a limpar o sangue que o H tinha na boca e na cara, bem como o chão e a bancada que ficaram com sangue. Acrescentou que viu a arguida sentada com o ofendido a colocar-lhe gelo na boca, tendo sugerido que se deslocassem ao hospital/urgência, sendo ignorada pela arguida.
*
Em sede de instrução, para além do obrigatório debate instrutório, procedeu-se à realização das seguintes diligências de instrução:
- Declarações da assistente, que em síntese esclareceu os ferimentos que o seu filho apresentava, os passos até chegarem ao hospital e a medicação que lhe foi administrada para as dores (paracetamol). Mencionou que a arguida não efectuou um telefonema para os pais a explicar o sucedido.
- Inquirição da testemunha AFP, Presidente da Direcção de "……", que não presenciou os factos, mas que sabe da iniciativa do "Pai Natal Solidário”, tendo explicado a mesma, que consiste em as crianças fazerem uma carta ao Pai Natal e os presentes serem apadrinhados por terceiros, entregando-se aos pais das crianças os embrulhos. Referiu que ao final do dia os embrulhos estavam em cima da mesa.
- Declarações da arguida, educadora de infância, que referiu encontrar-se numa sala sozinha com 21 crianças, que se encontravam sentadas, com excepção do menor H. Acrescentou que o chamou para se sentar ao pé dela e para não fazer tanto barulho, não tendo este obedecido, motivo pelo qual o foi buscar. Pegou no menor por baixo dos braços, de costas voltadas para o seu peito, tendo intenção de o sentar perto da sua cadeira. Sucede que, ao voltar-se para o sentar, embateu/tropeçou numa pilha de caixas/embrulhos de natal, desequilibrou-se e caiu. Nisto, o menor bateu no bico da cadeira e começou a sangrar, levando-o de imediato para a casa de banho, limpando-lhe a face com água e toalhas de papel.
Após, levou o menor para a sala, abriu o estojo de primeiros socorros e aplicou-lhe soro fisiológico com uma compressa/gaze para desinfectar as feridas. Pediu também à auxiliar para lhe trazer gelo, o que esta fez, tendo colocado gelo na face da criança. Também colocou no lábio do menor um batom Hirudoid.
Referiu que não obstante a auxiliar ter sugerido que fossem ao hospital, respondeu que primeiro queria ver como reagia o menor e que atenta a hora - eram cerca de 17h e o pai da criança chega sempre antes das 17h30 - queria esperar pelo pai, sendo que este chegou às 17h33.
Explicou que o menor ficou com sangue na roupa, sobretudo nas calças, motivo pelo qual substituiu as mesmas porque dava péssimo aspecto entregar a criança naquele estado ao pai.
Não achou que fosse uma situação grave, tentou fazer o melhor possível para que o impacto não fosse tremendo.
No que concerne aos embrulhos, explicou que desconhece quem os tenha ali colocado, sendo que os mesmos ali não deviam estar.
Referiu que desempenha as funções de educadora há cerca de 23 anos, sendo que 18 foram passados no "….", nunca tendo tido queixas. Tirou uma formação de primeiros socorros e há dois anos renovou a mesma.
- Inquirição da testemunha RIC, que exerceu funções como auxiliar em 2014 no "….." e no dia dos factos se deslocou ao …… para ir buscar o seu irmão de 5 anos. Referiu ter reparado em embrulhos, no chão empilhados, atrás da porta.
*
Analisados criticamente tais elementos probatórios, o tribunal considera suficientemente indiciado, com interesse para a decisão, o seguinte facto:
1 - No dia 20.12.2017, pelas 16:00, no interior da sala do jardim de infância "….", a arguida agarrou no menor HB (nascido no dia ……….) por trás, colocando as mãos por baixo das axilas do mesmo, levantou-o e levou-o até ao local onde se encontrava uma cadeira, para aí o sentar;
2 - Próximo do local onde se encontrava a cadeira, a arguida embateu e tropeçou nuns embrulhos do Pai Natal Solidário, que se encontravam no chão, desequilibrou-se e começou a cair;
3 - Com intenção de evitar a queta, instintivamente, a arguida largou o menor e agarrou a cadeira;
4 - Ao largar o menor HB, este embateu na cadeira;
5 - Em consequência, o menor apresentou edema volumoso do lábio superior e face interna do lábio, mais acentuado na porção direita e edema da região malar e sulco nasogeniano à direita, bem como equimose no joelho direito, sendo que tais lesões determinaram 3 dias para cura, não resultando, em condições normais, quaisquer consequências permanentes;
6 - No Hospital do Espírito Santo de Évora onde o menor foi observado, recomendaram a colocação de gelo local, analgesia e alimentos moles e pastosos;
*
Com interesse para a decisão a proferir, não resultaram como suficientemente
indiciados os seguintes factos:
A. A arguida atirou o menor em direcção a uma cadeira;
B. O menor ficou com graves e sérias lesões no rosto, na boca e nos joelhos;
C. A arguida procurou esconder as lesões do menor e recusou que ele fosse observado no médico, actuando com intenção de que o menor não tivesse o tratamento médico adequado;
D. A arguida actuou sem o cuidado a que estava obrigada e era capaz, representando como possível que ao atirar o menor contra a cadeira lhe iria causar, como causou, lesões no corpo;
E. A arguida actuou bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
*
Conforme supra referido, o Tribunal fundou a sua convicção com base nas declarações da assistente, nas declarações da arguida, nas inquirições das testemunhas e nos documentos juntos aos autos.
Dispõe o artigo 148.°, n.º 1 do Código Penal que «Quem, por negligência, ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias».
O artigo 15.° do Código Penal (sob a epígrafe "Negligência") formula um juízo de dois graus, na medida em que se dirige a quem não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e é capaz, consagrando, nestes termos e pelo menos aparentemente, a consideração de um dever de cuidado objectivo, situado ao nível da ilicitude, a par de um dever subjectivo, situado ao nível da culpa.
Assim, age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, conforme as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz, não chega sequer a representar a possibilidade de realização típica (negligência inconsciente). Age ainda negligentemente, quem, de forma ilícita e censurável, representa como possível a realização típica, mas atua sem se conformar com essa realização (negligência consciente).
Trata-se de um tipo legal de crime cujo bem jurídico protegido é o corpo ou a saúde e é um crime de resultado, na medida em que é necessária a verificação de um determinado evento para que ocorra a sua consumação.
Em sede de tipo de ilícito negligente para que exista cnme é necessário que se verifique:
a) A violação de um dever objectivo de cuidado que pode ter origem legal autónoma, se derivar de certas normas que visem prevenir perigos ou tão-somente derivar de certos usos e costumes ou da experiência comum;
b) A produção de um resultado típico;
c) A imputação objectiva do resultado à acção: a violação do dever de cuidado tem de ser causa adequada do resultado, sendo-o quando, de acordo com um juízo de prognose póstuma, segundo a experiência normal, for idóneo a produzir aquele resultado que é uma consequência normal e típica daquela acção;
d) A imputação subjectiva ou previsibilidade e evitabilidade do resultado. Para o Homem médio colocado naquelas circunstâncias e segundo a experiência normal, há-de ser previsível que da violação do dever objectivo de cuidado resulte a produção do resultado típico que seria evitável através do cumprimento do dever objectivo de cuidado.
Quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, podia ou devia, segundo as regras da experiência comum e as suas qualidades e capacidades pessoais, ter representado como possíveis as consequências da sua conduta, poder-se-á afirmar o conteúdo da culpa própria da negligência e punir-se o agente que, não obstante a sua capacidade pessoal, não usou o cuidado necessário para evitar o resultado cuja produção ele teve como possível ou podia ter previsto.
A arguida é educadora de infância e para aferir se actuou com negligência, há que observar os usos e costumes próprios da função, que sejam comuns ao profissional prudente, ao profissional-padrão e, ainda, ao cuidado objectivamente imposto pelo concreto comportamento socialmente adequado, inexistindo dúvidas de que existe o dever jurídico, próprio da garante - educadora de infância - de evitar a verificação de um evento danoso para a vida e a saúde de quem está ao seu cuidado e precisa de toda a sua atenção e assistência.
Cumpre assim questionar se se verifica uma violação do dever de cuidado (imprudência ou criação de um risco não permitido) que é aquele que é apto a causar a lesão e for exigível e possível ao agente a sua evitação; se a arguida representou o facto; e se o não aceitou.
Em suma, a agente será responsável penalmente se, através de uma acção ou omissão, motivada por uma falta de cuidado a que estava obrigado no exercício da sua função, provocar um resultado, in casu, uma ofensa à integridade física que era objectivamente previsível e passível de ser evitada.
Ora, das diligências realizadas resultou que a arguida há vários anos (23), que toma conta de crianças.
No concreto dia dos factos, encontrava-se numa sala absolutamente sozinha com 21 crianças.
O menor estava irrequieto, motivo pelo qual pegou nele ao colo, com intenção de o sentar ao pé de si. Sucede que, antes mesmo de o sentar e enquanto aquele se encontrava ainda ao seu colo, tropeçou nos presentes de natal do Pai Natal Solidário e deixou o menor cair, vindo este a embater numa cadeira, sofrendo ferimentos na face (olho, nariz e boca) e no joelho.
Ninguém, absolutamente ninguém, contrariou a versão que a arguida trouxe aos autos. A arguida narrou os factos de forma natural e espontânea, merecendo a credibilidade do tribunal. Seja como for, frisa-se, ninguém contrariou a sua versão, sendo ademais a mesma corroborada - na parte em que se refere à existência dos embrulhos/presentes - pela testemunha RC, não se vislumbrando qualquer razão para esta testemunha não prestar um depoimento isento e imparcial, tanto mais que tem o seu irmão de 5 anos a frequentar o "….".
E isto porque com excepção das crianças que estavam na sala onde ocorreram os factos e o ofendido H - ninguém presenciou os factos.
Consabido é que o "diz" que "disse" - depoimento indirecto - não é atendível (nestes casos) pelo tribunal, motivo pelo qual o que as crianças terão dito às testemunhas é irrelevante para efeitos de prova.
Apenas o menor H prestou depoimento, não tendo sido possível, face à idade do mesmo, ao passar do tempo, e à sua natural distracção, perguntar se a arguida tropeçou nos ditos presentes.
A arguida seria responsável penalmente se, através de uma acção ou omissão, motivada por uma falta de cuidado a que estava obrigada no exercício da sua função, provocasse um resultado, in casu, uma ofensa à integridade física que era objectivamente previsível e passível de ser evitada.
Será que era objectivamente previsível e passível de ser evitada a ofensa? Cremos que não.
Com efeito, afigura-se-nos que, nas circunstâncias em que se encontrava - sozinha com 21 crianças a seu cargo - não lhe era exigível que, atendendo às regras da experiência comum e às qualidades e capacidades que se esperam de uma educadora de infância, tivesse representando como possíveis as consequências da sua conduta.
Não se pode afirmar que a arguida não usou o cuidado necessário para evitar o resultado cuja produção teve como possível ou podia ter previsto.
Não lhe era exigível, com 21 crianças a seu cargo, que tivesse previsto ou pudesse ter previsto que poderia vir a tropeçar (ela própria) nos embrulhos do Pai Natal Solidário, embrulhos estes que não foram ali por si colocados.
Face às circunstâncias concretas em que ocorreram os factos, entendemos que não era exigível à arguida que evitasse o resultado que veio a ocorrer, pois que tendo a seu cargo 21 crianças estava mais preocupada em atender a todas do que em arrumar a sala.
O que sucedeu foi um acidente, algo que a arguida não conseguiu prever e não tinha como prever atenta a situação em que se encontrava.
Pelo que, não resultando suficientemente indiciados factos susceptíveis de preencher os elementos típicos do referido crime na parte subjectiva, impõe-se a prolação de despacho de não pronúncia quanto ao crime de ofensas à integridade física negligente.
Já no que concerne ao crime de omissão do dever de auxílio, reza o artigo 200.°, n." 1 do Código Penal que «Quem, em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum, que ponha em perigo a vida, a integridade flsica ou a liberdade de outra pessoa, deixar de lhe prestar o auxilio necessário ao afastamento do perigo, seja por acção pessoal, seja promovendo o socorro, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias».
Acrescenta o n. ° 2 que «Se a situação referida no número anterior tiver sido criada por aquele que omite o auxilio devido, o omitente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias».
Pois bem.
Como sabido, o cnme de omissão de auxílio previsto no artigo 200.° é um crime omissivo (o núcleo do tipo é a inactividade do agente, em contrariedade com o dever jurídico de fazer). Por outro lado, trata-se, ainda, de um crime omissivo próprio, porquanto de mera actividade, contrariamente ao que sucede com os crimes omissivos impróprios, também designados comissivos por omissão, que são crimes de resultado e aos quais se refere directamente o artigo 10.° do Código Penal. Este último preceito impõe o dever de evitar um resultado, enquanto que o artigo 200° impõe tão só o dever de auxiliar.
O fundamento legitimador do dever geral de auxílio, consagrado no artigo 200.° do Código Penal, é a solidariedade humana que deve vincular todo e qualquer membro da sociedade, sendo que os bens protegidos por tal preceito, são a vida, a integridade física e a liberdade.
Temos, pois, que o crime de omissão de auxílio do artigo 200.° do Código Penal é cometido sempre que alguém omite o dever de solidariedade social de prestação de auxílio que se revele necessário ao afastamento de um perigo de ofensa da vida, da saúde, da integridade física, ou da liberdade de outrem, numa situação de grave necessidade dessa prestação resultante, nomeadamente de desastre, acidente, calamidade pública, ou situação de perigo comum.
Assim, são elementos constitutivos do respectivo tipo i) a verificação de caso de grave necessidade (provocado por, além do mais, acidente), que ponha em perigo, além do mais, a integridade física de outra pessoa; ii) a falta, pelo agente, da prestação de auxílio necessário ao afastamento do perigo (seja através de acção pessoal, seja promovendo o socorro por terceiro).
E são elementos do tipo subjectivo o dolo, o conhecimento e vontade de praticar o facto, com consciência da sua censurabilidade (em qualquer das modalidades previstas no artigo 14.º do Código Penal).
No tipo qualificado (n.º 2 do artigo 200.º do Código Penal) acresce, como elemento do tipo objectivo, que a verificação de caso de grave necessidade tenha sido criada pelo agente, omitente do auxílio devido.
ln casu, em consequência do embate na cadeira, o menor apresentou edema volumoso do lábio superior e face interna do lábio, mais acentuado na porção direita e edema da região malar e sulco naso-geniano à direita, bem como equimose no joelho direito, sendo que tais lesões determinaram 3 dias para cura, não resultando, em condições normais, quaisquer consequências permanentes.
Para a verificação do crime em análise releva a falta do cumprimento do dever de auxílio adequado a afastar o perigo (concreto) - para a vida ou a integridade física da vítima que criou, em consequência do acidente.
Este crime exige a concretização do perigo, que há-de resultar demonstrado das circunstâncias concretas do caso, pois que não basta a existência de um perigo abstracto ou presumido.
Por outro lado, a obrigação de auxílio que recai sobre o agente só existe em caso de "grave necessidade" - "Quem, em caso de grave necessidade ... deixar de ... prestar o auxílio necessário ao afastamento do perigo ... " - ou seja:
- quando, tratando-se de lesão da integridade física, esse perigo (concreto) seja iminente e configure uma "lesão substancial", grave (onde não cabem, portanto, "as situações de perigo de lesão não iminente e as situações de perigo de leves lesões corporais", conforme escreve Américo Taipa de Carvalho, in Comentário Conimbricense, Parte Especial, Tomo I, 849);
- quando essa necessidade - de auxílio - se apresente como grave, atentas as graves consequências que desse estado poderão advir para o necessitado.
Dúvidas inexistem de que houve uma situação de lesão ao corpo do menor. Mas nem essa lesão, nem o aguardar pelo progenitor do menor foram de molde a repercutir-se em lesão da integridade física da vítima.
As lesões apresentadas pelo menor HB não são graves, não se verificando qualquer situação de perigo iminente de lesão grave da sua integridade física.
São lesões que demandaram 3 dias para a cura, não tendo sido posta em perigo a sua integridade física.
Como tal, não estamos perante um caso de grave necessidade da prestação de auxílio para afastar um perigo, que não foi demonstrado. O perigo tem de ser concreto e não ficou demonstrado.
Por outro lado, não houve comportamento omissivo por parte da arguida. A arguida agiu, a arguida actuou. Não se mostrou indiferente à situação que se lhe deparava. A arguida colocou gelo na face do menor e batom Hirudoid.
As declarações da arguida foram corroboradas pelas testemunha SF e MAC, que viram a arguida a colocar gelo na face da criança, o que foi igualmente dito pelo menor.
Para além do gelo, a arguida colocou na face do menor batom Hirudoid, que se sabe diminuir a inflamação, aliviar a dor e reduzir o inchaço.
Note-se que no dia dos factos os progenitores do menor levaram-no ao Hospital do Espírito Santo de Évora, onde o menor foi observado, tendo sido prescrito o seguinte tratamento: «colocação de gelo local, analgesia e alimentos moles e pastosos».
Daqui resulta que a arguida não só actuou como actuou de acordo com o que veio a ser recomendado pelo médico aquando da observação do menor.
A arguida não se mostrou indiferente ao estado do menor e actuou de acordo com as lesões que aquele apresentava.
Questão diferente é a de saber se a arguida devia ou não ter telefonado aos progenitores da criança, dando conta do sucedido, para que estes pudessem desde logo avaliar a situação e ir buscar de imediato o menor, querendo, a fim de o levarem o mais depressa possível ao hospital.
Questão diferente é, igualmente, a de saber se a arguida agiu bem no sentido de aceitar a ajuda de uma criança que lavou as calças do menor que se encontravam com sangue.
Todavia, isso são questões que não se prendem com a responsabilidade criminal da arguida.
Frisa-se: não só não se verificou um perigo em concreto para a integridade física do menor HB, como a arguida actuou no sentido de minorar as consequências da lesão na integridade física do mesmo.
Motivo pelo qual, impõe-se a prolação de despacho de não pronúncia quanto ao crime de omissão de auxílio.
***
IV - Decisão
Pelo exposto, decido:
a) Não pronunciar a arguida CFSCP pela prática de um crime de ofensa à integridade física negligente e de um crime de omissão de auxílio, previstos e punidos, respectivamente, pelos artigos 148.° e 200.°, ambos do Código Penal;
b) Declarar extinta a medida de coacção aplicada à arguida (no caso, o termo de identidade e residência) - artigo 214.°, n." 1, alínea b), do CPP.
*
Custas pela assistente, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) UC's (artigo 515.°, n." 1, alínea a), do CPP; artigo 8.°, n." 9 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais).
*
Notifique».
Da transcrita decisão instrutória a assistente JJGM veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
1- Foi proferido despacho de não pronuncia por se entender, no que reporta ao crime de ofensas corporais negligentes, que à arguida “ não lhe era exigível com 21 crianças a seu cargo que tivesse previsto ou pudesse ter previsto que poderia tropeçar ela própria nos embrulhos do pai Natal Solidário, embrulhos estes que não foram ali por si colocados” “O que sucedeu foi um acidente, algo que a arguida não consegui prever e não tinha como prever atenta a situação em que se encontrava. Pelo que, não resultado suficientemente indiciados factos susceptíveis de preencher o elemento típicos do referido crime na parte subjectiva, impõe-se a prolação de despacho de não pronúncia”
2- A conclusão devia ser a contrária por estar numa sala de sala sozinha com 21 crianças e admitindo que la estavam os embrulhos o seu cuidado deveria ter sido ser ainda maior.
3- Ter objetos onde se possa tropeçar numa sala com menores e permitir-se andar com eles ao colo para tropeçar nos mesmos, não é acidente , nem um acto fortuito, mas sim negligência.
4- Foi arguida que sozinha nessa sala com as 21 crianças resolveu sentar-se entre uma secretária e os embrulhos e foi arguida que pegou o menino pelo braço, por de trás o que limita a sua visão, e resolveu avançar em direcção aos ditos embrulho
5- Tudo em violação do Despacho Conjunto n.º 258/97, de 21 de agosto Despacho Conjunto n.º 258/97, de 21 de Agosto do MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E MINISTÉRIO DA SOLIDARIEDADE E SEGURANÇA SOCIA que define os critérios a utilizar pelos estabelecimentos de educação pré-escolar, https://comum.rcaap.pt/bitstream/10400.26/9288/2/despacho_conjunto_258_97.pdf e as orientações curriculares também preveem espaços organizados e securitários http://www.dge.mec.pt/ocepe/
5- É da responsabilidade das educadoras de infância no âmbito do seu projecto pedagógico e do projecto da escola manter as salas organizadas e por forma a minorar os riscos para as crianças e se foram colocados embrulhos na sala, a obrigação da educadora era afastar os meninos dos mesmos e a ela própria.
6-Um acidente é torcer um pé, é partir um salto, é uma criança correr na sala e chocar com a educadora, é partir-se o pé de uma cadeira, não é avançar com uma criança mal segura em direção a embrulhos onde se pode tropeçar a tropeçar mesmo.
7- Assim deve ser revogado o douto o despacho recorrido e proferido despacho de pronúncia por estarem verificados os pressuposto do artigo 308 nº 1 do CPP
nos seguintes termos;
1º. No dia 20 de Dezembro de 2017 HM, cerca das 16horas quando se encontrava na sala do jardim de infâncias, “…..” foi agredido pela arguida CFP.
2º. Com efeito esta, pretendendo sentá-lo, atirou com o M em direcção uma cadeira onde este bateu violentamente com a cara o que lhe causou hematomas e escoriações no olho e na boca
3º. Tendo sagrando abundante e sofridas dores durante vários dias
4º. Dentro da boca o menor rasgou o freio e ficou com extensa cicatriz no vítulo superior direito
5º. E hematoma no joelho direito e esquerdo
6º. E dor no abdómen
7º. O menor H ficou com graves e sérias lesões no rosto, na boca, nos joelhos conforme é perfeitamente visível das fotos juntas a fols 21 e 27 dos autos.
8º. Sangrou abundantemente e inchou de imediato na cara e no olho.
9º. A arguida actuou sem o cuidado a que estava obrigada e é capaz representado como possível que ao atirar o menor contra a cadeira lhe iria causar como causou lesões no seu corpo.
10º. E actou bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei
11º. Praticou assim um crime de ofensas à integridade física negligente pp e punido pelo artigo 148º da CP “
8- No douto despacho recorrido violou-se por erro de interpretação o disposto no artigo 148 da CP .
9- Nestes termos deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência ser a arguida pronunciada pelo crime de ofensas à integridade física negligente pp e punido pelo artigo 148º do CP
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.
O MP e a arguida CFSCP responderam, separadamente, à motivação da recorrente, formulando cada um as seguintes conclusões:
MP
1. Inconformada com o despacho de não pronúncia da arguida CFSCP, pela prática de um crime de ofensa à integridade física negligente e de um crime de omissão de auxílio, previstos e punidos, respectivamente, pelos artigos 148.º e 200.º, ambos do Código Penal, vem a assistente JM, em representação de seu filho menor HB, interpor recurso do mesmo.
2. Alega, em síntese, que a arguida CP não observou os deveres de cuidado a que estava obrigada e de que era capaz e que, em consequência, “agrediu” o menor HB, que “atirou” na direcção de uma cadeira, onde o mesmo bateu “violentamente” com a cara.
3. Pedindo que a arguida seja pronunciada pela prática de um crime de ofensa à integridade física por negligência, previsto e punido pelo artigo 148.º do Código Penal.
4. Não assiste razão à assistente.
5. Dos factos suficientemente indiciados não resulta que tivesse havido violação de um dever de cuidado e que a ofensa à integridade física fosse objectivamente previsível e passível de ser evitada.
6. Com efeito, atendendo às regras da experiência comum e às qualidades e capacidades que uma educadora de infância deve ter, não era exigível à arguida CP que, sozinha com vinte e uma crianças, tivesse representando como possíveis as consequências da sua conduta.
7. Não se pode afirmar que a arguida não usou o cuidado necessário para evitar o resultado, cuja produção teve como possível ou podia ter previsto.
8. O que sucedeu foi um acidente, algo que a arguida não conseguiu prever e não tinha como prever, atenta a situação em que se encontrava.
9. Pelo exposto, entende-se que não resultam suficientemente indiciados factos susceptíveis de preencher os elementos típicos do crime de ofensa à integridade física por negligência, na parte subjectiva.
Termos em que deve se negado provimento ao presente recurso, mantendo-se na íntegra o despacho recorrido.
Vossas Excelências, porém, decidirão conforme for de Direito e Justiça!
CP
A. Verifica-se uma causa que devia ter determinado a não admissão do recurso nos termos do n.º 2 do artigo 414.º (O recurso foi apresentado extemporaneamente)
B. A Recorrente não contraria, de forma a que se impusesse decisão diferente, a valoração feita pelo douto Tribunal a quo,
C. Pelo contrário, resulta da motivação apresentada pela recorrente, ser manifesta a sua improcedência;
D. Da decisão recorrida é possível apreender de que modo foram analisadas e valoradas as provas pelo Tribunal a quo, e aquelas que se reputaram como determinantes para a definição dos factos provados e não provados.
E. A Recorrente não logra, como se impunha em sede de recurso, alegar/ sustentar/ indicar a existência de prova testemunhal, documental, pericial suscetível de transmitir uma realidade diferente daquela que se apresenta delimitada na decisão recorrida.
F. A Recorrente não esclarece as conclusões formuladas, o que, manifestamente, afeta a totalidade do recurso, nos termos do n.º 3 do artigo 417.º (note-se que em momento algum a Recorrente especifica as concretas provas que, no seu entendimento, impunham decisão diversa da recorrida).
G. Na hipótese de admissão do recurso interposto pela Assistente, deverá aquele ser declarado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida para cuja fundamentação de facto e de direito, por economia processual, se remete na integra.
Termos em que:
a. O recurso apresentado não deverá ser admitido, por verificação das alíneas a) b) e c) do n.º 1 do artigo 420º do CPP;
b. A admitir-se deverá ser aquele improcedente, mantendo-se a decisão recorrida para cuja fundamentação de facto e de direito, por economia processual, se remete na integra.
O Digno Procurador-Geral Adjunto em funções junto desta Relação emitiu parecer sobre o recurso admitido, no sentido de não ser merecedor de provimento.
Tal parecer foi notificado aos sujeitos processuais, a fim de se pronunciarem, não tendo eles exercido o seu direito de resposta.
Procedeu-se à conferência, com dispensa de vistos, em razão das restrições impostas pela epidemia denominada «COVID 19».
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
O presente recurso foi interposto pela assistente JJGM, em representação do seu filho menor, HMMB de uma decisão instrutória, concretizada num despacho de não pronúncia da arguida CFSCP, proferida no termo de uma instrução por requerida pela ora recorrente, tendo em vista a pronúncia da mesma arguida pela prática de um crime de ofensa à integridade física por negligência p. e p. pelo art. 148º do CP.
A sindicância da decisão recorrida, que emerge das conclusões do recorrente, pode resumir-se na impugnação do juízo probatório indiciário formulado pelo Exmº Juiz «a quo», em termos de se julgar suficientemente indiciada a prática pela arguida de factos susceptíveis de integrar o crime, por cuja prática pretende que esta seja pronunciada.
As finalidades da fase processual de instrução são definidas pelo nº 1 do art. 286º do CPP, nos termos seguintes:
A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
O nº 1 do art. 308º do CPP faz depender a prolação de uma decisão de pronúncia da existência de indícios suficientes da verificação dos pressupostos da aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança.
O conceito legal de «indícios suficientes» é fornecido pelo nº 2 do art. 283º do CPP, aplicável à decisão instrutória por remissão do nº 2 do art. 308º:
Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
Conforme resulta da disposição do CPP acabada de transcrever, a decisão de pronunciar o arguido não pressupõe a prova definitiva da prática do crime, mas tão somente um juízo de existência de indícios suficientes dos pressupostos da aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, entendendo-se como tal os indícios por força dos quais subsista uma possibilidade razoável de o arguido vir a ser condenado, em sede de julgamento, o que implica, na orientação interpretativa que vimos seguindo, a formulação pelo Juiz de Instrução de um juízo de prognose no sentido de uma ulterior condenação do arguido se antever, em face da prova produzida, como o desfecho mais provável do julgamento.
A pretensão da recorrente em matéria de facto pode ser sintetizada no sentido de o Tribunal «ad quem» julgar indiciados os factos descritos no ponto 7 das conclusões da motivação, que integram, em seu entender a prática pela arguida de um crime de ofensa à integridade física por negligência p. e p. pelo art. 148º do CP.
O tipo criminal, pelo qual a recorrente pretende que arguida seja pronunciada, é estabelecido pelo nº 1 do artigo indicado:
Quem, por negligência, ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
Por seu turno, a definição legal de negligência, para efeitos criminais, é fornecida pelo art. 15º do CP:
Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz:
a) Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização; ou
b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.
O juízo probatório ou de simples indiciação de uma conduta com relevância criminal desdobra-se sempre em dois momentos lógicos: o primeiro, relativo à conduta objectiva e o segundo, atinente à conduta subjectiva.
Desde logo, a hipótese factual, que a assistente pretendeu fazer valer no seu requerimento de abertura de instrução (RAI) e no presente recurso, apresenta-se, de alguma forma, contraditória.
No plano objectivo, a assistente imputa à arguida ter «atirado» HB contra uma cadeira, o que claramente sugere uma actuação voluntariamente dirigida contra a integridade física do visado, censurável a título de dolo (art. 14º do CP) e susceptível de integrar pelo menos o tipo criminal da ofensa à integridade física (dolosa) do art. 143º nº 1 do CP.
Diferentemente, ao nível subjectivo, a assistente apenas censura à arguida o ter actuado «sem o cuidado a que estava obrigada e é capaz representando como possível que ao atirar o menor contra uma cadeira lhe iria causar como causou lesões no seu corpo».
No que se refere à factualidade objectiva, não vislumbramos para divergir do juízo de indiciação formulado pelo Tribunal «a quo».
Na verdade, inexiste qualquer prova, minimamente credível, directa ou indirecta, de a arguida ter atirado o menor HB contra uma cadeira.
Nas suas declarações, a arguida apresentou uma versão dos factos a que o Tribunal atribuiu crédito, a qual não se nos afigura contrária à experiência comum ou à normalidade das coisas e não deixa de ser compatível com as lesões físicas apresentadas pelo menor ofendido, atestadas pelo exame pericial médico.
Uma vez estabilizada a factualidade objectiva julgada indiciada, na decisão recorrida, daí não decorre necessariamente que a produção das lesões físicas sofridas por HB não possa ser censurada à arguida, a título negligente.
Os factos ocorreram no interior de uma sala de um jardim de infância em que o menor ofendido é educando e no qual a arguida exerce as funções de educadora de infância.
O gesto de transportar ao colo uma criança de quatro anos de idade ou de a levantar por detrás segurando-a pelas axilas, como se indicia ter feito a arguida, envolve por natureza algum risco para integridade física do visado, porquanto permanece sempre a possibilidade, remota que seja, de a criança cair ao chão ou em cima de algum outro objecto.
Por isso, o adulto, que transporte uma criança nos braços, deve tomar os necessários cuidados a fim de evitar que ela caia, mormente, prestando a devida atenção aos eventuais obstáculos que possam fazê-lo perder o equilíbrio ou assegurando-se previamente da remoção desses obstáculos da sua trajectória.
Aparentemente, não foi isso que a arguida fez, pois, no momento em que transportava o menor HB, tropeçou nuns embrulhos que ali se encontravam, perdeu o equilíbrio e a criança caiu sobre uma cadeira.
Tanto quanto descortinamos, a presença dos embrulhos em que a arguida tropeçou não era inopinada para ela, ainda possa, naquele momento, não se ter apercebido desses objectos, mas ao contrário do que lhe era exigível.
O contexto funcional, em que os factos ocorreram, ou seja, um jardim de infância, em que a arguida trabalhava como educadora, é de molde a exacerbar o dever jurídico, a que a arguida está vinculada no sentido de evitar qualquer lesão à saúde ou ao bem-estar físico das crianças confiadas a esse estabelecimento.
Nesta conformidade, pelo menos na fase indiciária em que o processo se encontra, importa concluir que a arguida não satisfez esse dever de cuidado, pelo que se julgará suficientemente indiciada a factualidade subjectiva do ponto D da matéria de facto não indiciada, embora ajustada à indiciada conduta objetiva da arguida.
Não nos pronunciamos sobre o ponto E da mesma sequência, porquanto o seu conteúdo corresponde à chamada «consciência de ilicitude», a qual, segundo vimos entendendo, é irrelevante para o preenchimento dos tipos criminais
Os factos julgados suficientemente indiciados no presente acórdão, em conjunto com os vertidos nos pontos 1 a 5 da matéria julgada suficiente indiciada pelo Tribunal «a quo», são idóneos a integrar a tipicidade objectiva e subjectiva do crime de ofensa à integridade física por negligência p. e p. pelo art. 148º nº 1 do CP.
Nesta medida, merece o recurso procedência.
Passamos a enumerar os factos julgados suficientemente indiciados, pelos quais a arguida deverá responder em julgamento:
1 - No dia 20.12.2017, pelas 16:00, no interior da sala do jardim de infância "….", a arguida agarrou no menor HB (nascido no dia……………..). por trás, colocando as mãos por baixo das axilas do mesmo, levantou-o e levou-o até ao local onde se encontrava uma cadeira, para aí o sentar;
2 - Próximo do local onde se encontrava a cadeira, a arguida embateu e tropeçou nuns embrulhos do Pai Natal Solidário, que se encontravam no chão, desequilibrou-se e começou a cair;
3 - Com intenção de evitar a queda, instintivamente, a arguida largou o menor e agarrou a cadeira;
4 - Ao largar o menor HB, este embateu na cadeira;
5 - Em consequência, o menor apresentou edema volumoso do lábio superior e face interna do lábio, mais acentuado na porção direita e edema da região malar e sulco nasogeniano à direita, bem como equimose no joelho direito, sendo que tais lesões determinaram 3 dias para cura, não resultando, em condições normais, quaisquer consequências permanentes;
6 - A arguida actuou sem o cuidado a que estava obrigada e era capaz, representando como possível que, ao transportar o menor nos termos em que o fez, poderia ter tropeçado, perdido o equilíbrio e deixá-lo cair contra a cadeira, assim lhe causando, como causou, lesões no corpo.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida, nos seguintes termos:
- Pronunciar a arguida CFSCP, com base nos factos julgados suficientemente indiciados e enumerados a fls. 31 e 32 do presente acórdão, autora material de um crime ofensa à integridade física por negligência p. e p. pelo art. 148º nº 1 do CP;
- Indicando como meios de prova:
. Assento de nascimento de HB, a fls. 149;
. Fotografias de fls. 21 a 27;
. Relatório de urgência de fls. 30 a 32;
. Relatório pericial médico de fls. 86 a 88;
. Declaração médica dentária de fls. 115 a 117;
. Declarações da assistente, id. a fls. 18;
. Testemunhas:
1 - HMMB, id. a fls. 92;
2 – JFMB, id. a fls. 76;
3 – MAC, id. a fls. 241;
4 – AFCP, id. a fls. 278.
Sem custas.
Notifique.
Évora 28/4/20 (processado e revisto pelo relator)
(Sérgio Bruno Povoas Corvacho)
(João Manuel Monteiro Amaro)