Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 120/06.8GFLLE.E1 |  |
MEDIDA DA PENA
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
I - Ao elaborar decisão condenatória omissa quanto a factos pessoais provados por ter prescindido de tentar obter qualquer informação sobre o arguido ausente, o tribunal lavra sentença ferida do vício de insuficiência da matéria de facto provada (do art. 410º, nº2, al. a) do CPP), com as consequências previstas no art. 426º, nº1 do CPP.
II - Mas se essa omissão (dos factos pessoais na sentença) se deve ao comportamento processual do arguido e, não, a incúria do tribunal, inexiste nulidade de julgamento e vício de decisão; independentemente das obrigações oficiosas decorrentes do princípio da investigação, a defesa do arguido deve empenhar-se activamente no processo de determinação da sanção, envolvendo-se abertamente na determinação da pena e contribuindo para a prolação da decisão justa.
Sumariado pela relatora
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo n.º 120/06.8GFLLE, da Comarca de Comarca de Faro - Loulé, foi proferida sentença a condenar o arguido AA como autor de um crime de roubo do art. 210°, nº 1, do CP, na pena de 9 (nove) meses de prisão; como autor de um crime de roubo tentado, dos arts. 210.°, nº 1, 22°, 23.°, nº 2, e 73°, do CP, na pena de 9 (nove) meses de prisão; em cúmulo, na pena única de 15 meses de prisão suspensa por 15 (quinze) meses.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“1 - Com o presente recurso o recorrente pretende ver revogada na íntegra a decisão recorrida.
2- O tribunal deu incorretamente como provados os factos constantes dos pontos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 e 10.
3- Com efeito os elementos de prova que motivaram a decisão de facto acima referida foram as declarações de JN e de DR.
4- Tais elementos de prova não permitiam que o tribunal "a quo" desse como assente a factualidade supra exposta.
5- Desde logo porque o depoimento de JN não é de todo credível, desde logo porque ao longo do mesmo e por diversas vezes assume uma postura de brincadeira perante o tribunal rindo-se e virando-se para trás ao mesmo tempo que sorri, para além das várias contradições existentes ao longo do mesmo.
6- Deve ainda ser tido em conta o facto de JN se fazer acompanhar por uma navalha, o que só por si já demonstra uma personalidade duvidosa.
7 - Não tendo o mesmo pensado duas vezes antes de atingir o arguido no peito.
8- Efectivamente o seu amigo DR estava envolvido numa briga com o arguido, dois jovens praticamente da mesma idade lutavam, porém se JN pretendia defender o amigo, o que é de todo razoável que pretendesse, deveria tê-lo feito usando a força física e nunca uma arma, o que é de todo desproporcional.
9- Perfeitamente razoável é também o facto de o arguido ter de imediato abandonado o local, a fugir, pois, após ser atingido no peito por uma navalha quem não sairia a correr.
10- Plausível é também que o arguido se tenha olvidado por completo que no seu bolso tinha o telemóvel de JN, a quem momentos antes havia solicitado o uso do mesmo e este lho havia entregue de forma espontânea.
11- Sendo ainda de considerar que em momento nenhum ficou claro, através dos depoimentos das testemunhas, que o arguido tivesse a pretensão de se apropriar do telemóvel da testemunha DR.
12- Efectivamente os dois envolveram-se numa luta, mas o motivo não se conseguiu em momento nenhum apurar, até porque como a testemunha referiu, conhecia o arguido, ainda que apenas de vista, e os motivos podem ser tão só como o facto de DR se ter recusado a emprestar o telemóvel.
13- Tendo em conta a prova produzida é forçoso concluir que ao arguido não pode ser imputada a prática do crime de Roubo na forma consumada e do crime de Roubo na forma tentada, dado que não foi possível apurar a forma como entrou na posse do bem acima referido, nem mesmo a sua intenção de se apropriar do outro telemóvel, e, como tal, não se podem considerar preenchidos os elementos do tipo, neste caso em concreto, a ilegítima intenção de apropriação.
14- Verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se constata erro de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, o que deve ser demonstrado a partir do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
15- Apesar de a prova testemunhal afirmar que o telemóvel foi entregue ao arguido, não tendo este retirado o mesmo ao ofendido, o tribunal construiu uma teoria de culpa do arguido, decidindo contra este, apenas baseado no facto do referido telemóvel se encontrar em casa de M, amigo do arguido, a quem este foi pedir ajuda após ter sido gravemente agredido, não havendo, no entendimento, do tribunal outra justificação para o facto de o arguido ter abandonado o local com o telemóvel, a não ser o facto de se querer apropriar do mesmo.
16- Violou assim, claramente, o tribunal recorrido, o princípio do in dúbio pro reo, incorrendo por essa via em erro notório na apreciação da prova.
17- Ademais, não considerou corretamente o tribunal a tenra idade do Arguido à data dos factos, 17 anos, nem a conduta posterior aos factos, pois o arguido assumiu, ainda que não desde o primeiro momento, certamente porque tinha receio que o entendimento das entidades policias fosse o de que teria existido um roubo, onde estava o telemóvel, tendo devolvido o mesmo.
18- Deve assim, conceder-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-¬se o Acórdão recorrido que condenou o Recorrente na pena de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa na sua execução por 15 (quinze) meses, pela prática de um crime de Roubo na forma consumada p. e p. pelo Artº 210°, nº 1 e 73º do Código Penal e art. 4.° do DL nº 401/82 de 23.09 e um crime de Roubo na forma tentada p. e p. pelo Artº 210º, nº 1 , 22.°, 23º nº 2 e 73º do Código Penal, substituindo-se por outro que determine a absolvição do Arguido dos crimes acima indicados.”
O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da improcedência, e concluindo:
“1. O Tribunal fez um correcto apuramento e valoração da matéria de facto, e fundamentou com suficiência e rigor de critério, fáctica e juridicamente, a sua decisão.
2. A convicção do Tribunal alicerçou-se no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, com apreciação crítica da prova testemunhal, e de acordo com as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador.
3. A matéria de facto dada como provada não deixa quaisquer dúvidas quanto à qualificação jurídico-penal dos factos dados como provados pelo Tribunal.
4. O "erro notório na apreciação da prova" tem de ser de tal modo evidente que o cidadão comum, o homem médio, dele se dê conta com facilidade.
5. Do texto da decisão recorrida não resulta a existência de qualquer discrepância entre a matéria de facto dada como provada e a decisão.
6. Analisando o depoimento das testemunhas referidas, forçoso é concluir-se, igualmente, pela inexistência de qualquer discrepância com a matéria de facto dada como provada.
7. Por tudo o exposto, deve a sentença recorrida ser confirmada e, em consequência, negar-se provimento ao recurso.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto disse acompanhar a resposta do Ministério Público em primeira instância.
Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
2. Na sentença, consideraram-se os seguintes factos provados:
“1. No dia 30 de Março de 2006, pelas 14h30, quando DR e JN se encontravam apeados junto da escola EB3 de Almancil, o arguido, com o propósito de fazer seus bens e valores que aqueles trouxessem consigo, abeirou-se dos mesmos e pediu-lhes que lhe mostrassem os seus telemóveis ao que DR e JN se recusaram.
2. De seguida o arguido voltou-se para o ofendido JN e lançou mão ao telemóvel que este segurava na mão, de marca NOKIA, com o valor não concretamente apurado, puxando-o num gesto rápido e brusco, tendo-o feito seu.
3. Logo após o arguido encetou perseguição a DR, que fugira do local, pois representou este a eventualidade de também o arguido fazer dele o telemóvel que trazia consigo.
4. DR foi rasteirado pelo arguido e logo este deitou mão ao telemóvel que aquele segurava na mão e puxou-o.
5. Como DR não abrisse mão do telemóvel o arguido desferiu-lhe uma dentada no braço para que largasse o telemóvel.
6. Após o arguido retirou o relógio que DR trazia no pulso e com o mesmo desferiu-lhe várias pancadas na cabeça.
7. No momento em que o arguido desferia as várias pancadas na cabeça de DR, JN, apercebendo-se que o arguido persistia em fazer seu o telemóvel de DR, desferiu-lhe um golpe de navalha no peito, o que impediu aquele de persistir no seu propósito.
8. Pretendeu o arguido fazer seus os telemóveis de que DR e JN eram portadores nem que para tal fosse necessário o emprego da força física, tendo logrado integrar no seu património o telemóvel dê JN, só não tendo feito igualmente seu o telemóvel de DR por razões alheias à sua vontade, designadamente devido à intervenção de JN.
9. Ao fazer seu o telemóvel de JN e ao tentar deitar mão ao telemóvel de DR com o propósito de os fazer seus, bem sabia o arguido que tais bens não lhe pertenciam e que agia contra a vontade dos seus proprietários, tendo feito uso da força física a fim de melhor lograr os seus intentos.
10. Agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei penal.
11. O arguido não tem antecedentes criminais.”
Consignou-se como não provado o seguinte:
“Não se provaram quaisquer outros factos para além destes, contrários a estes ou com estes incompatíveis, não tendo ficado demonstrado, designadamente, que o telemóvel da propriedade de JN fosse de modelo 3330 e tivessem o valor não inferior a € 100.”
A motivação da matéria de facto foi a seguinte:
“A convicção do Tribunal quanto à veracidade dos factos considerados provados formou-se com base na apreciação global e crítica da prova produzida em audiência de julgamento, analisada à luz de regras de experiência e segundo juízos de normalidade.
Considerou-se essencialmente os depoimentos das testemunhas DR e JN, que por terem revelado isenção e espontaneidade na forma como declararam, e por terem naturalmente conhecimento directo dos factos, lograram esclarecer o Tribunal quanto as circunstâncias de tempo e lugar que o mesmo os abordou. A testemunha JN explicou, ainda, o modo como o arguido se apoderou do seu telemóvel, confirmando que tinha o mesmo na mão e que o arguido num acto repentino e brusco retirou-lho.
Também a testemunha DR corroborou integralmente o teor da acusação, confirmando que foi rasteirado pelo arguido, que o mesmo deu-lhe uma dentada na tentativa de lhe retirar o telemóvel que tinha mão e que lhe partiu o relógio que trazia no pulso, desferindo-lhe várias pancadas com o mesmo na cabeça, sem que porém tivesse logrado apoderar-se do mesmo por força da intervenção de JN, tendo esclarecido que conhecia o arguido de vista da rua.
Foi ouvida a testemunha M, primo do arguido, que afirmou não ter presenciado os factos, tendo apenas conhecimento da situação em virtude de o arguido após os factos se ter dirigido de imediato à sua casa, onde posteriormente foi encontrado o telemóvel de JN e que o arguido se encontrava ferido.
No que aos antecedentes criminais concerne, atendeu-se ao certificado de registo criminal constante de fls. 134.
Quanto à resposta negativa do Tribunal quanto ao facto considerado não provado ficou a mesma a dever-se à circunstância de não ter sido produzida qualquer prova sobre os mesmos.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar circunscrevem-se à impugnação da matéria de facto e à determinação da pena (pois o questionamento da sentença na parte relativa à integração jurídica dos factos provados mostra-se feita na mera decorrência da procedência do recurso em matéria de facto).
Da impugnação da matéria de facto
Agindo ao abrigo do disposto no art. 412º, nºs 3 e 4 do CPP, o arguido impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto especificando como pontos de facto os descritos em 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 e 10 de factos provados.
Indica como concretas provas excertos dos depoimentos de JN e de DR asseverando que “tais elementos de prova não permitiam que o tribunal "a quo" desse como assente a factualidade supra exposta”.
Simultaneamente, invoca o vício da sentença “erro notório na apreciação da prova” “por violação do princípio do in dubio pro reo.
Mostram-se cumpridos os ónus legais de impugnação da matéria de facto por via do recurso amplo, o que não significa que o recurso deva proceder.
Na verdade, adianta-se que, procedendo-se à sindicância da “sentença de facto” (consistente nos factos provados e no exame crítico das provas) no confronto das razões de discordância apresentadas pelo recorrente, sustentadas nas concretas provas que suportam a sua argumentação, é de concluir que não se vislumbra fundamento para que o tribunal a quo devesse ter permanecido numa dúvida relativamente aos factos que considerou como provados e ter decidido diferentemente. Ou seja, lidas as razões do recorrente, a “sentença de facto” permanece compreensível e suficientemente justificada, não sendo por isso detectável, por via do recurso amplo, qualquer erro de julgamento. E se o não é por via do recurso amplo, arredada fica a hipótese da detecção do vício da sentença invocado em recurso (erro notório na apreciação da prova) que, a existir, seria logo detectável pelo simples exame do texto da sentença.
Assim, se esse erro de facto não é vislumbrável através de um exame mais profundo da sentença efectuado por via do acesso às provas produzidas em julgamento, prejudicada fica a procedência de uma eventual detecção de erros de texto ou de nulidades de fundamentação, que pressuporiam sempre uma análise e detecção mais superficial (ao nível do mero exame do texto da decisão) do que aquela que é concretamente efectuada.
Antes de se proceder a melhor concretização dos fundamentos da improcedência, recorda-se que o recurso visa a reparação de erros e o recurso da matéria de facto visa a reparação de erros de facto.
Como se tem afirmado sem dissensão na jurisprudência e na doutrina, o recurso não é um segundo julgamento.
Assim, não interessa (porque não releva) vir requerer (e pretender) uma reapreciação de provas em segunda instância (na mesma medida em que foi efectuada pelo tribunal de julgamento) se essa reapreciação, do modo como é requerida, conduz a uma exorbitância de poderes de cognição da Relação em matéria de facto. E no modelo de recurso plasmado no Código de Processo Penal (e em interpretação conforme à Constituição), tem de aceitar-se que existirá sempre uma margem de insindicabilidade da decisão do juiz de primeira instância sobre a matéria de facto.
Cumpre apenas fiscalizar a sentença nos pontos impugnados em recurso olhando as provas especificadas no recurso (não de um modo secto e descontextualizado, mas sempre no conjunto global da prova examinada e apreciadas em julgamento), e cumpre observar se o exame crítico das provas oferece resposta às objecções suscitadas no recurso, em suma, se resiste à impugnação do recorrente.
Por último, de consignar também que, visando o recurso a reparação de erros de julgamento, não serve o mero aprimoramento da sentença. Assim, as alterações na matéria de facto que se repercutam apenas no aprimoramento ou aperfeiçoamento de descrições do episódio de vida em apreciação e que não se reflictam na decisão de direito (ou seja, numa alteração da decisão de direito tomada na sentença) não devem ser objecto de conhecimento e de apreciação. Os factos não interessam como puros factos, interessam sempre pelo seu conteúdo normativo, pela sua relevância normativa. A alteração (da matéria de facto da sentença) pela simples alteração não deve ter lugar em recurso, mesmo que dela possa decorrer um aprimoramento e a melhoria da sentença.
Começando por este último ponto, assim ocorre com a pretensão formulada em recurso.
Independentemente da razoabilidade de alguma falha apontada, não há que aprimorar a matéria de facto da sentença pois do eventual aprimoramento pretendido nada resultaria de juridicamente relevante (e vantajoso) para o recorrente.
Com as transcrições de prova que efectua pretende o recorrente demonstrar que inexistiu uma subtracção do telemóvel retirado a JN, tendo havido antes uma entrega voluntária por este. Mas da prova não resulta que o tribunal tenha incorrido em erro de julgamento, pois a prova especificada não impõe decisão oposta à tomada na sentença e esta continua a fazer sentido no contexto da prova especificada.
Assim, o recorrente alega que “da prova especificada não pode em momento nenhum dar-se como provado que o arguido voltou-se para o ofendido JN e lançou mão ao telemóvel pois, no depoimento da testemunha DR é afirmado que foi JN quem entregou o telemóvel, e apesar de JN começar por dizer que o arguido lho havia tirado das mãos, mais á frente no seu depoimento acaba por assumir que após o arguido lhe ter pedido o telemóvel tirou-o então do bolso e foi ele quem entregou o telemóvel ao arguido, após este ter solicitado para poder enviar um Kolmi/mensagem”. No entanto, mesmo a considerar-se que das declarações do ofendido seja possível retirar-se que este, a dado passo, tenha acabado por abrir mão do telemóvel em benefício do arguido, o certo é que da globalidade do seu depoimento, e ainda no contexto de toda a prova, maxime do depoimento da testemunha que o acompanhava, continua a poder concluir-se (e como hipótese altamente prevalecente) que o telemóvel passou das mãos do ofendido para as mãos do arguido, sempre contra a vontade do primeiro (o que o segundo sempre soube e quis) e sempre por iniciativa e insistência do segundo. Senão, atente-se no próprio excerto da prova especificada (declarações do ofendido a instâncias do defensor do arguido):
“A - Quando ele chegou ao pé de vocês o senhor tinha o telemóvel na mão?
T- Não, mas ele viu o telemóvel no bolso e eu pôs na mão
A - então porque é que o tirou do bolso?
T- Ele já sabia que eu tinha o telemóvel
A - Mas foi para lho dar?
T - Foi para o agarrar, mas depois como ele foi para o tirar eu pensei que mais valia não oferecer resistência e depois fazer queixa.”
De tudo se conclui que, independentemente de contingenciais acertos de pormenor que pudesse eventualmente merecer a descrição do desenrolar do episódio de vida, o certo é que desses acertos nada resultaria com repercussão na decisão de direito.
Na verdade, não só decorre de todo o episódio de vida em apreciação, quer de acordo com o que já se encontra descrito na matéria de facto provada e suficientemente justificado no exame crítico das provas, que o arguido se apropriou do telemóvel contra a vontade do dono, que para o efeito intimidou, como da prova especificada não resulta que esta esteja em oposição à decisão de facto proferida.
Pelas razões expostas, é de concluir que a sentença não merece correcção, sendo visível que o tribunal cumpriu as regras e princípios de prova, particularmente os relativos à apreciação, e o recurso não permite concluir que tenha decidido de facto infundadamente.
Os factos relativos à culpabilidade resultaram efectivamente demonstrados das declarações produzidos e à versão dos ofendidos nenhuma outra foi contraposta. O arguido não apresentou a sua, podendo tê-lo feito. A audiência de julgamento teria sido o momento próprio para tal, e não o recurso.
Em suma e para concluir, a argumentação desenvolvida pelo recorrente não coloca o tribunal de recurso na posição de ter de repetir toda a justificação dos factos efectuada em primeira instância e já integralmente transcrita supra. E constatando-se que não são vislumbráveis desconformidades entre a prova produzida e a percepção que dela foi feita, que inexistem provas proibidas ou produzidas fora dos procedimentos legais, que o tribunal justificou suficientemente as opções que fez na valoração dos contributos probatórios atribuindo valor positivo ou negativo às provas de modo sempre racionalmente justificado, de acordo com regras de lógica e de experiência comum e com respeito pelo princípio do in dubio pro reo, resta à Relação confirmar a decisão da matéria de facto.
Da impugnação da pena
Pretende o arguido a reapreciação da sua pena, limitando-se a concluir que “não considerou corretamente o tribunal a tenra idade do Arguido à data dos factos, dezassete anos, nem a conduta posterior aos factos, pois o arguido assumiu, ainda que não desde o primeiro momento, certamente porque tinha receio que o entendimento das entidades políciais fosse o de que teria existido um roubo, onde estava o telemóvel, tendo devolvido o mesmo”. Na motivação apela à aplicação do regime previsto para jovens delinquentes.
Cumpre partir da sentença, e a fundamentação da pena foi ali a que segue:
“Assim, no caso sub judice importa no essencial ponderar:
- as elevadas as exigências de prevenção geral, atendendo à frequência com tais ilícitos são cometidos e as não raras e graves consequências decorrentes da sua comissão para bens jurídicos como a integridade física ou vida, mostrando-se, nesse medida, necessário reforçar a confiança da comunidade na validade e eficácia das normas violadas;
- as exigências de prevenção especial, que não se afiguram no caso concreto preponderantes, uma vez que o arguido não tem antecedentes criminais.
- o elevado grau de ilicitude dos factos, uma vez que o arguido agiu com dolo directo e o "quantum" de violência empregue, nomeadamente sobre o ofendido DR;
- a elementaridade do modo de actuação e a diminuta gravidade das consequências da conduta.
Consideradas as circunstâncias supra enunciadas, impõe-se concluir, uma vez que o arguido é primário, não sendo o seu comportamento anterior nem posterior revelador de que exista um particular risco de o arguido para voltar a delinquir, presumindo-se que se tenha tratado de um episódio isolado na sua vida, sendo que à data dos factos tinha apenas 17 anos de idade, entende o Tribunal ser vantajoso atenuar especialmente a pena de prisão aplicável por forma a encurtar os seus limites, que se considera, atentas as circunstâncias do caso concreto, extravasarem o estritamente necessário à censura do arguido.
Nesta conformidade, decide-se, nos termos supra enunciados, atenuar especialmente a pena abstractamente aplicável ao arguido quanto ao crime de roubo consumado, nos termos do art. 73° do Código Penal (e não quanto ao roubo tentado uma vez que quanto a esse a atenuação já decorre expressamente da lei, não havendo lugar a dupla atenuação).
Assim, considera-se ser adequado face às exigências de prevenção geral e especial sentidas e à culpa do arguido, condenar o mesmo nas seguintes penas:
- 9 meses pela prática do crime de roubo na forma consumada;
- 9 meses pela prática do crime de roubo na forma tentada;
Uma vez que os crimes cometidos pelo arguido, em conformidade com o disposto no art. 30º do Código Penal, encontram-se em relação de concurso efectivo, de harmonia com o disposto no art. 77.°, nº 1 do Código Penal, deverá o arguido ser condenado numa pena única, cujo limite máximo constituirá a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (18 meses de prisão) e o limite mínimo a mais elevada das penas parcelares aplicadas (9 meses de prisão).
Para efeitos de determinação da mesma devem ser, conjuntamente, ponderados os factos e a personalidade do arguido.
Nestes termos, atendendo à globalidade dos factos e aos demais factores de ponderação atrás analisados, tem-se por adequado, considerando, ainda, diminuta gravidade das consequências dos ilícitos cometidos, condenar o arguido na pena única de 15 meses de prisão.
c) Substituição da pena
Uma vez determinada a aplicação ao arguido da pena de prisão, impõe-se ponderar se é a mesma passível de ser substituída por uma pena não privativa da liberdade.
Dispõe o art. 50° do Código Penal que "o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos, se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. "
A suspensão da pena de prisão configura uma forma autónoma de reacção jurídico- penal que, auto-responsabilizando o agente infractor, visa, primordialmente, a prevenção especial. Por conseguinte, tratando-se de uma medida de substituição de conteúdo pedagógico e de ressocialização tem a mesma de assentar num juízo de prognose social favorável ao arguido, isto é, deverá a decisão de suspensão fundar-se em circunstâncias concretas que permitam ao Tribunal prever que essa medida é suficiente para afastar o agente da criminalidade.
Ora, considerando as circunstâncias concretas do caso sub judice, nomeadamente, a diminuta gravidade das consequências do crime, a circunstância de o arguido ser primário, bem como a sua tenra idade, afigura-se ser possível sustentar um juízo de prognose favorável, no sentido de a simples ameaça do cumprimento de uma pena de prisão efectiva ser suficiente para motivar o arguido a adoptar um comportamento mais responsável e afastá-lo da prática de novos delitos, Assim, e uma vez que o cumprimento de uma pena de prisão efectiva poderia, pelo contrário, conduzir à quebra da sua inserção social, atento o efeito estigmatizante da cadeia, sem prescindir, no entanto, da necessidade de reprovação, que deve ser vincada, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades visadas com aplicação da pena aplicada, determina-se a suspensão da execução da pena de prisão pelo período de quinze meses.”
Como temos reiterado em inúmeras decisões, também em matéria de pena, o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico.
Daqui resulta que o tribunal da Relação intervém na pena, alterando-a, quando detecta incorrecções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação ou aplicação das normas e princípios legais e constitucionais que regem a pena. Não decide como se o fizesse ex novo, como se inexistisse decisão de primeira instância. O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de actuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal a quo enquanto componente individual do acto de julgar.
No caso presente, constata-se a correcção da actividade desenvolvida no que respeita à determinação da pena principal. E nem se percebe a argumentação do recorrente, toda ela restrita a circunstâncias que foram já (todas) ponderadas na sentença.
Com efeito, o arguido beneficiou já do regime penal previsto para jovens delinquentes, a que apela agora, a sua pena foi especialmente atenuada em razão da idade, e foi também beneficiado pela ausência de antecedentes criminais.
Nenhum reparo merece a medida da pena, quer na vertente das penas parcelares, quer da pena única.
Por último, procedeu-se à aplicação de pena de substituição.
É certo que a pena suspensa (aplicada) não era, no caso, a única pena de substituição legalmente prevista, e em circunstâncias normais devia ter sido ponderada a prestação de trabalho a favor da comunidade.
Mas esta pena de substituição pressuporia a aceitação do condenado e este não esteve presente no julgamento. Nestas circunstâncias, é de aceitar uma ausência de ponderação, embora as razões do afastamento devam constar sempre da sentença.
Para concluir, refira-se que se constatou a ausência de factos pessoais na sentença. Para além dos antecedentes criminais, a sentença não fornece informação sobre a pessoa do condenado.
A questão da determinação da sanção no que à prova dos atinentes factos se refere, é tratada no art. 369º do CPP. Este preceito, numa disciplina próxima da césure, constitui sinal claro do protagonismo que a pena deve assumir no processo e na decisão justa do caso.
Uma vez comprovados os factos relativos à questão da culpabilidade, o tribunal “entra na tramitação destinada à individualização da pena. Aqui, e só agora, são tomados em conta os elementos respeitantes aos antecedentes criminais do arguido, as perícias sobre a personalidade e o relatório social. Os elementos já apurados podem ser bastantes e então entra-se logo na escolha da pena (…).
Mas se suceder serem tais elementos insuficientes, e ser indispensável prova complementar, reabre-se a audiência procedendo à produção dos meios de prova necessários, ouvindo-se, sempre que possível, (…) quaisquer pessoas que possam depor com relevo sobre a personalidade e as condições de vida do arguido” (Maia Gonçalves, Código de Processo Penal anotado, 2009, p. 837).
Este protagonismo adjectivo deriva da correlativa importância material da pena no contexto da decisão condenatória.
O art. 71º do CP manda atender às “condições pessoais do agente e a sua situação económica” (al. d)), a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime” (al. e)), e “a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto” (al. f)).
Os autores convergem na essencialidade dos factos relativos à personalidade do arguido, às suas condições pessoais e económicas, em suma, na importância dos factos pessoais na determinação da pena, e no mesmo sentido se tem pronunciado a jurisprudência.
Como temos decidido em acórdãos anteriores (por exemplo, no acórdão TRE de 17.06.2014), quando o tribunal encerra a produção da prova, sem se encontrar dotado de todos os elementos necessários à boa decisão, comete a nulidade prevista no art. 120º, nº2, al. d) do CPP. Ao elaborar a sentença condenatória, prescindindo de (tentar) obter informação sobre o arguido, lavra sentença ferida do vício de insuficiência da matéria de facto provada, do art. 410º, nº2, al. a) do CPP, com as consequências previstas no art. 426º, nº1 do CPP.
Sucede que, no presente caso, não se pode considerar que o tribunal se absteve de apurar os factos relativos à personalidade do condenado, não procurando conhecer as condições pessoais do arguido.
Não há factos pessoais provados na sentença, mas essa omissão deve-se ao comportamento processual do arguido e, não, a incúria do tribunal.
Devidamente notificado, o arguido faltou a julgamento. Foi designada segunda data e mandado comparecer sob custódia, mas não se conseguiu obter a sua presença. Sempre representado por advogado, a defesa nada disse, nada requereu, e na fase de recurso a questão não foi sequer suscitada.
Em julgamento, a defesa do arguido deve empenhar-se activamente no processo de determinação da sanção, contribuindo para a prolação da pena justa e eficaz. Independentemente das obrigações oficiosas decorrentes do princípio da investigação, a defesa pode empenhar-se na disponibilização judicial dos factos relativos à pessoa do arguido, envolvendo-se abertamente na problemática da determinação da pena.
Nas presentes condições e concretas circunstâncias, aceita-se, pois, que a sentença não enferma de nulidade ou vício e que a pena se encontra correctamente determinada.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a sentença.
Custas pelo recorrente que se fixam em 5UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Évora, 24.05.2018
(Ana Maria Barata de Brito)
(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)