Évora
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EXPLORAÇÃO ILÍCITA
II. São jogos de fortuna ou azar «aqueles cujo resultado é contingente, por assentar[em] exclusiva ou fundamentalmente na sorte», como, por exemplo, os «jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte» (jogos cuja exploração e prática só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por Decreto-Lei ou, fora daqueles, nos casos excecionados nos art.ºs 6.º a 8.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro).
III. Tendencialmente, os jogos de fortuna ou azar, de resultado contingente, por assentar[em] exclusiva ou fundamentalmente na sorte (na definição do art.º 1.º), são os especificados no artigo 4.º («jogos de fortuna ou azar cuja exploração é autorizada nos casinos», ou seja, jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas e os jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte).
IV. As demais modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos artigos 1.º e 4.º do DL n.º 422/89, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins, previstas nos artigos 159.º do mesmo diploma legal.
V. Considerando o modo de funcionamento da máquina ora em apreço e as características do jogo nela desenvolvido, a mesma encontra-se abrangida pela previsão da al. g), do n.º 1, do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dez.; devendo o jogo nela desenvolvido classificar-se como jogo de fortuna ou azar, integrando a exploração dessa máquina, fora dos casinos ou zonas de jogo autorizadas, o crime de exploração ilícita de jogo, previsto no artigo 108.º, n.º 1, do citado Decreto-Lei.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal, do Tribunal da Relação de Évora
1. RELATÓRIO
1.1. Nestes autos de processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, n.º 19/16.0F1EVR, do Tribunal Judicial da Comarca de Évora, Juízo de Competência Genérica do Redondo, foi submetido a julgamento o arguido TUC, melhor identificado nos autos, estando acusado da prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de exploração ilícita de jogo, sendo, um deles, com referência aos autos principais n.º 19/16.0F1EVR p. e p. pelo artigo 108º, n.ºs 1 e 2, em conjugação cos os artigos 2º, 3º e 4º, todos do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro e o outro, com referência aos autos apensos, proc. n.º 19/16.0F1EVR-A, p. e p. pelo artigo 108º, n.º 1, em conjugação com os artigos 1º e 3º, n.º 1, todos do referenciado Decreto-Lei n.º 422/89.
1.2. Realizado o julgamento, foi proferida sentença em 27/09/2021, com o seguinte dispositivo:
«Face ao exposto, o Tribunal julga a pronúncia totalmente procedente, por provada, e, em consequência, decide:
A) Condenar o arguido TUC pela prática de dois crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º, n.º 1, em conjugação com os artigos 1.º, 3.º e 4.º, todos do Decreto – Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, nas penas parcelares de:
a) 6 (seis) meses de prisão e de 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de € 6,50, o que perfaz o montante de € 780,00, relativamente aos factos ocorridos em 02.06.2016;
b) 8 (oito) meses de prisão e de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à razão diária de € 6,50, o que perfaz o montante de € 975,00, relativamente aos factos ocorridos em 14.09.2017;
B) Em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77.º do Código Penal, condenar o arguido na pena única de 11 (onze) meses de prisão e 200 (duzentos) dias de multa, à razão diária de € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz o montante de € 1.300,00 (mil e trezentos euros);
C) Substituir a pena de prisão aplicada ao arguido por 330 (trezentos e trinta) dias de multa, à razão diária de € 6,50, perfazendo o montante total de € 2.145,00 (dois mil cento e quarenta e cinco euros), ao abrigo do disposto no artigo 45.º, n.º 1, do Código Penal.
D) Condenar o arguido no pagamento da taxa de justiça, que se fixa em 3 UC’s (artigo 8.º, n.º 5 do Regulamento das Custas Processuais), e demais encargos com o processo, suportando os honorários devidos ao Ilustre Defensor nomeado, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário;
E) Declarar perdidos, a favor do Estado, os objetos constantes do auto de apreensão, ordenando-se a sua oportuna destruição, após o trânsito em julgado da presente decisão, ao abrigo do disposto nos artigos 109.º, n.ºs 1 e 3 do Código Penal e artigo 116.º do Decreto-lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, devendo ser junto aos autos o competente auto de destruição;
F) Declarar perdidas, a favor do Fundo de Turismo, as quantias constantes do auto de apreensão, ordenando-se a sua oportuna remessa àquela entidade, após o trânsito em julgado da presente decisão, ao abrigo do disposto nos artigos 109.º, n.º 1 do Código Penal e artigo 117.º do Decreto-lei n.º 422/89 de 2 de Dezembro;
(…).»
1.3. Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs recurso para esta Relação, extraindo da motivação do recurso apresentada as conclusões que se passam a transcrever:
«A. No que se refere à subsunção da conduta que se imputa ao Recorrente em sede de factualidade tida como provada por referência à apreensão de 14 de Setembro de 2017, relativamente à exploração, criminalmente punível, da máquina denominada “promoção de bebidas”, entende modestamente aquele que, ao contrário do decidido na douta Sentença sob recurso, não se poderia haver concluído por preenchidos os elementos constitutivos do tipo legal em causa quanto a uma tal máquina.
B. Desde logo porque, uma qualquer variabilidade dos prémios não é “exclusiva” dos jogos de fortuna ou azar, verificando-se, a título de exemplo, em jogos sociais do estado, nos quais nem sequer existe a “garantia” de que todos os prémios se encontrem em jogo, a cada momento do mesmo.
C. A acrescer, o facto de a máquina ora em causa não pagar directamente prémios em fichas ou moedas, e não desenvolver um qualquer jogo do tipo roleta, sendo que apenas o seu modo de funcionamento eléctrico a “distingue” da máquina objecto de fixação de Jurisprudência pelo STJ, no seu douto Acórdão n.º 4/2010, sendo que também aí os prémios poderão ser convertidos em dinheiro.
D. É de aplicar uma tal jurisprudência, fixada pelo STJ, na medida em que, o que interessa é o espírito e pensamento por trás daquela, bem como da própria lei, sendo certo que não seria a máquina dos autos em que “pensava” o legislador quando decidiu restringir a prática/exploração às zonas de jogo.
E. Até porque, reportando-se a norma proibitiva e punitiva da conduta imputada aos Recorrentes ao ano de 1989, e atendendo ao preâmbulo do diploma em causa (D.L. n.º 422/89, de 02/12), o qual é o “espelho” do pensamento e vontade do legislador, sempre teremos que concluir que o “tipo e o modo de jogo” desenvolvido pela máquina ora em causa se encontra fora do âmbito de aplicabilidade daquele aludido art. 108º.
F. Sem descurar que, toda e qualquer norma penal, jamais, e em momento algum, poderá ser alvo de qualquer interpretação extensiva relativamente aos elementos do tipo e às concretas situações de facto a que se reporta, o que deverá ser relevado com o facto de à data da publicação do diploma legal em causa ser totalmente imprevisível ao legislador a existência de máquinas como a ora em causa nos autos, não se subsumindo o seu funcionamento, por isso, a uma tal previsão legal e consequente punibilidade penal.
G. Não se afigura possível uma qualquer viciação num jogo tão rudimentar, sem toda a envolvência dos denominados jogos de casino, sendo que os próprios valores despendidos são de pouca relevância, não influindo o valor de cada jogada, porque sempre igual, num qualquer prémio, além do que, não se trata de um qualquer tema próprio pois que não existe uma qualquer aposta concreta e não são possíveis apostas múltiplas ou dobra de apostas.
H. A possibilidade de uso de uns quaisquer pontos ganhos, a que se alude na factualidade provada, sempre estaria limitada à utilização de 1 (um) ponto de cada vez, sendo por isso impossível de gastar todos os pontos de uma vez, do “tudo ganhar” ou “tudo perder”, sendo certo que o valor pago não mais é do que o “preço” da jogada e não uma aposta.
I. O valor pago não é uma qualquer aposta, mas apenas o “preço” da jogada, sem possibilidade de ela mesmo multiplicar-se, e o prémio a obter é fixo e pré-determinado (Cfr. neste sentido, Acórdãos do Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 14.07.1999, proferido no Proc. 9910385 e acessível in www.dgsi.pt, e deste Venerando Tribunal da Relação de Évora, de 06.11.1990, disponível in CJ., XV, T.V, pg. 277).
J. Tendo por base o supra referido Acórdão do STJ questiona-se de quais as diferenças existentes entre o jogo ora em causa e aquele outro para além do já referido funcionamento eléctrico, tanto que, fundando-se também em tal douto Aresto, tem sido diversa a Jurisprudência que vem entendendo máquinas como a dos autos como não consubstanciando um jogo de fortuna ou azar,
K. Designadamente, os, doutos, Acórdãos da Veneranda Relação de Coimbra, de 02.02.2011, 25.06.2014 e 18.03.2015, Acórdãos desta Veneranda Relação de Évora, de 31.05.2011 e 10.05.2016, Acórdão da Veneranda Relação de Lisboa, de 01.06.2011, bem como, Acórdãos da Veneranda Relação do Porto, de 11.12.2013, 12.02.2014, 02.07.2014, 17.09.2014, 24.09.2014, 04.02.2015 e 22.04.2015.
L. Ademais, sendo o tipo legal em causa (exploração ilícita de jogo) dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade, claramente será de excluir o jogo dos autos das previsões de punição penal decorrentes do preceituado nos arts. 1º, 3º, 4º e 108º da “Lei do Jogo”,
M. Pois que, não obstante exemplificativa, a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, sempre tal especificação é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia, concluindo-se que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, e não outros.
N. A máquina ora em causa nos autos não pagava directamente prémios em fichas ou moedas, encontrando-se, por isso, afastada a aplicabilidade da al. f) do n.º 1 daquele art. 4º, sendo que a possibilidade de conversão dos pontos em numerário também não é “suficiente” para se concluir pela integração num tipo de jogo, na medida em que, nas próprias modalidades afins tal conversão se apresenta como possível, “apresentando-se” ela própria como uma contra-ordenação.
O. Porque no mesmo se aborda uma tal matéria por referência a uma máquina com funcionamento/jogo similar às dos presentes autos, sendo uma tal “abordagem” efectuada por referência àquilo que resulta e se “defende” no douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010 do STJ, será de referir o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18-03-2015 (proferido no âmbito do Proc. 27/10.4EASTR.C1, e disponível in www.dgsi.pt),
P. No qual se conclui «constituir critério diferenciador, fundamental, das modalidades afins, a predeterminação do prémio e a pequena dimensão daquilo que o jogador arrisca, pelo pequeno valor da aposta e pela certeza, pré-definida, dos prémios», com base no que, a final, se decide pela «irrelevância criminal de parte da matéria valorada pela decisão recorrida como constitutiva do crime (jogo “colorama”).» (negrito e sublinhado nossos)
Q. Por fim, e porque igualmente no sentido da aplicabilidade da Jurisprudência fixada pelo STJ ao caso presente, de referir o recente douto Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação de Évora, de 10-05-2016 (proferido no âmbito do Proc. n.º 271/11.7ECLSB.E1 da Secção Criminal – ao que se sabe, não “publicado”),
R. No qual se conclui que «não merece a qualificação de crime a exploração de jogos como os desenvolvidos pelas máquinas em apreço nestes autos, ainda que as mesmas atribuam prémios em dinheiro e ainda que as mesmas desenvolvam temas próprios de jogos de fortuna ou azar.», pois que, «o entendimento que está (quanto a nós) subjacente ao Acórdão de Uniformização de jurisprudência nº 4/2010 deve também ser aplicado às máquinas em discussão nos presentes autos». (negrito e sublinhado nossos)
S. Do exposto, de referir que temos por inconstitucional a interpretação das normas contidas nos nºs 4º, 108º e 115º do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, quando efectuada (como sucede no caso dos autos) no sentido de que um qualquer jogo desenvolvido por máquina electrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, cujos “prémios” a atribuir resultem da conversão dos pontos ganhos tendo por base um “plano de prémios” existente na própria máquina, e cujas variáveis se encontram definidas desde ab initio e são do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar,
T. Pois que, uma tal interpretação é claramente inconstitucional por violação dos princípios da “igualdade”, da “liberdade individual” e da “proporcionalidade”, designadamente, das normas constantes nos arts. 13º e 18º da Constituição da República Portuguesa, e, bem assim, por clara violação do supre referido princípio da “legalidade”, na vertente de “nullum crimen sine lege certa”, logo, por violação do disposto no art. 29º da Constituição da República Portuguesa.
SEM PRESCINDIR,
U. São de todo incompreensíveis, porque exageradas e desproporcionadas, as penas aplicadas ao Recorrente, não se percebendo do porquê do aumento gradual das mesmas, até porque, a segunda das situações (sem conceder do supra exposto quanto á inexistência de ilícito criminal), atendendo ao tipo de máquina e jogo em causa, é de menor gravidade e susceptível de provocar menor volume de “apostas e receitas”, porquanto funcionaria unicamente com moedas e permitiria apostas únicas de valor reduzido.
V. Ademais, de modo injustificado, foram aplicadas penas de prisão que se distanciam do seu limita mínimo, e, penas de multa que se apresentam mesmo acima do meio da pena abstractamente aplicável.
W. A especificidade do tipo, bem como, inserção familiar, social e profissional do Recorrente e, ainda, a inexistência de notícia posterior de crime neste lapso de mais de 4 (quatro) anos já decorridos, não foram devidamente valoradas.
X. Sendo que, não se poderá descurar estramos no «domínio das denominadas “bagatelas penais”» tal como melhor se refere no douto Acórdão da Relação do Porto, de 18/09/2013 (proferido pela 4ª Secção no âmbito do Proc. N.º 311/10.7EAPRT.P1),
Y. E, ainda, que a substituição da pena única de prisão aplicada deveria ter sido efectivada, como resulta do douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ, n.º 8/2013, não nos termos em que o foi, mas sim em função da culpa e das exigências de prevenção, apresentando-se a pena de multa aplicada em substituição como exagerada e desproporcionada.
Z. As penas aplicadas ao ora Recorrente, violam o preceituado nos arts. 40º, 71º e 77º do C.Penal, sendo exageradas e desproporcionadas às exigências de prevenção geral e especial aqui reclamadas.
AA. As penas a aplicar deverão sê-lo em medida substancialmente inferior, porque aptas a realizar, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
BB. A douta Sentença sob recurso violou os arts. 40º, 45º, 47º, 71º e 77º do C.Penal, 1º, 3º, 4º, 108º, todos do D.L. n.º 422/89, de 02 de Dezembro, e 13º, 18º e 29º da Constituição da República Portuguesa.
Nestes termos, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser revogada a douta Sentença ora recorrida, a qual deverá ser substituída por outra decisão que absolva o Recorrente da prática do crime de exploração ilícita de jogo pelo qual foi condenado por referência à apreensão de 14-09-2017 e à máquina denominada “promoção de bebidas” e, bem assim, sem conceder, que decida pela aplicação ao Recorrente de penas substancialmente inferiores, com o que, modestamente se entende, V. Exas. farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA.»
1.4. O recurso foi regularmente admitido.
1.5. O Ministério Público, na 1ª instância, respondeu ao recurso, pronunciando-se no sentido da sua improcedência e manutenção da sentença recorrida, concluindo nos seguintes termos:
«1. O arguido recorrente foi condenado, por sentença, pela prática de dois crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º, n.º 1, em conjugação com os artigos 1.º, 3.º e 4.º, todos do Decreto – Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, nas penas parcelares de 6 (seis) meses de prisão e de 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de € 6,50, o que perfaz o montante de € 780,00, relativamente aos factos ocorridos em 02.06.2016 e de 8 (oito) meses de prisão e de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à razão diária de € 6,50, o que perfaz o montante de € 975,00, relativamente aos factos ocorridos em 14.09.2017 e em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77.º do Código Penal, na pena única de 11 (onze) meses de prisão e 200 (duzentos) dias de multa, à razão diária de € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz o montante de € 1.300,00 (mil e trezentos euros) e foi substituída a pena de prisão aplicada ao arguido por 330 (trezentos e trinta) dias de multa, à razão diária de € 6,50, perfazendo o montante total de € 2.145,00 (dois mil cento e quarenta e cinco euros), ao abrigo do disposto no artigo 45.º, n.º 1, do Código Penal.
2. Inconformado, o arguido interpôs desta decisão recurso, alegando em síntese, que em primeiro lugar não concorda com o enquadramento jurídico dos factos dados como provados relativamente à máquina em causa apreendida a 14/09/2017 uma vez que não estão preenchidos os elementos constitutivos do tipo legal em apreço e por outro lado, também não concorda com a pena que lhe foi aplicada, por a Mma. Juiz a quo não ter considerado o estipulado nos artigos 40.º, 47.º e 71.º todos do Código Penal.
3. No Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de dezembro, a denominada Lei do Jogo, estipula-se, no artigo primeiro, que «Jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte».
4. A exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar é feita exclusivamente nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos previstos nos artigos 6.º a 8.º daquele diploma.
5. O artigo 4.º do referido diploma legal estabelece os tipos de jogo de fortuna e azar que se encontram autorizados a explorar. A lista apesar de ser exemplificativa, é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez.
6. É no artigo 108.º do diploma legal aqui em causa, que se encontra criminalmente punida, com prisão até 2 anos e multa até 200 dias, a exploração ilícita do jogo, ou seja, fora dos locais legalmente autorizados. Com esta norma, o legislador quis evitar os efeitos nefastos, quer a nível social, quer familiar, económico e mesmo laboral, da dependência da prática destes jogos.
7. Os elementos objetivos do tipo incriminador são a exploração de jogos de fortuna ou de azar; fora dos locais legalmente autorizados. Quanto ao tipo subjetivo, integra o elemento doloso, em qualquer uma das formas (do artigo 14.º do Código Penal).
8. O artigo 159.º do diploma legal em causa, prevê as modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, que são puníveis como contraordenação.
9. O critério delimitador entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins é, segundo a jurisprudência, um critério de natureza formal, sendo jogos de fortuna e azar os que se encontram autorizados a explorar em casinos (n.º 1 e 3 do art. 4.º do D.L. 422/89, de 2 de Dezembro).
10. Assim se explica que o tipo legal de crime previsto no artigo 108.º seja provido de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, atendendo ao princípio da legalidade.
11. É, o que está em causa nos jogos em máquinas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas (n.º 2 do artigo 159.º), onde o risco assume uma dimensão pouco significante, é que a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação.
12. Contrariamente ao que sucede nos jogos de fortuna ou azar do artigo 4.º em que o jogador, se poderá envolver emocionalmente no jogo, tornando-se cada jogada mais viciante, que poderá causar um total descontrolo do próprio jogador.
13. Neste sentido, o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 4/2010 (Processo n.º 2485/08. Publicado em D.R. a 08/03/2010), refere que: “(…) Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto -Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do Decreto -Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público; (…).”
14. Nos autos, provou-se que o “(…) o objetivo do jogo é o de conseguir que o ponto luminoso se imobilize num orifício com direito a prémio, não dependendo da destreza ou perícia do jogador. (…) O jogo desenvolvido pela máquina indicada tem resultados dependentes exclusivamente da sorte, sendo certo que o evoluir do jogo em nada é influenciado pela destreza, perícia ou habilidade do utilizador, antes decorrendo de modo automático, aleatório e incontrolável, estando o resultado dependente em exclusivo do acaso.”
15. A máquina em causa integra o conceito de jogos em máquinas do artigo 4.º do referido diploma legal, pois a utilização da mesma depende exclusivamente do fator sorte.
16. Pelo que, se entende ter ido no sentido correto a sentença recorrida ao qualificar a máquina denominada “promoção de bebidas” como de jogo de fortuna ou azar. E, encontrando-se aquela no interior do estabelecimento comercial que o recorrente explorava, acessível ao público, sem estar autorizado para o efeito, decidiu bem o Tribunal a quo em enquadrá-la na modalidade de jogos de fortuna ou azar, nada havendo a apontar à sentença recorrida, nesta parte.
17. Já quanto às penas aplicadas ao recorrente, acolhendo, aqui, a súmula de Figueiredo Dias dir-se-á que o programa político-criminal assumido pelo legislador penal nos n.ºs 1 e 2 do artigo 40.º da lei penal substantiva consubstancia-se em que «1. Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
18. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais» (“Temas Básicos da Doutrina Penal – Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal Sobre A Doutrina Geral Do Crime”, Coimbra Editora, 2001; pág.110-111)”.
19. Estabelecida a forma como se relacionam a culpa e a prevenção, quer geral quer especial, no processo de determinação concreta da pena impõe-se a valoração dos concretos fatores de determinação de medida da pena previstos no artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal.
20. Fatores esses que a Mma. Juiz a quo fundamentou no processo de determinação da medida concreta da pena aplicada, especificando-os e valorando-os corretamente.
21. Observou assim o disposto nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal.
22. No tocante às exigências de prevenção geral, a Mma. Juiz a quo considerou que as mesmas eram elevadas, e, no tocante às exigências de prevenção especial, considerou-as também de carater elevado, atento aos antecedentes criminais do recorrente, pela prática de crime da mesma natureza e por continuar a exercer atividade profissional como comerciante no estabelecimento comercial em pareço, não descurando também, que militam a favor do arguido, o facto de o mesmo se encontrar inserido quer a nível familiar, profissional e socialmente.
23. O recorrente não aduz qualquer argumento válido que possa fundamentar a sua pretensão.
24. Contudo os normativos invocados pelo recorrente têm de ser conjugados com os antecedentes criminais do recorrente, a Mma. Juiz a quo ponderou, criteriosamente, as circunstâncias que, no caso, e na justa medida, agravam e atenuam a responsabilidade do recorrente, bem como as exigências de prevenção geral e especial.
25. Por todas as razões ora aduzidas entende-se que a sentença proferida pelo Tribunal a quo não deverá merecer qualquer censura, pelo que, deve ser negado provimento ao recurso interposto e mantida aquela decisão, nos seus precisos termos.
Termos em que, em nosso entender, deverá ser negado provimento ao recurso e confirmada a douta sentença recorrida nos seus precisos termos.
V.ªs Ex.ªs, porém, melhor decidirão e farão, como sempre, a costumada JUSTIÇA!»
1.6. Nesta Relação, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta, aderindo aos argumentos expendidos pelo Ministério Público junto da 1ª instância, na resposta ao recurso apresentada, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e da manutenção da sentença recorrida.
1.7. Foi cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, tendo o recorrente apresentado resposta, reiterando as conclusões formuladas na motivação de recurso e concluindo nos mesmos termos.
1.8. Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Em matéria de recursos, que ora nos ocupa, importa ter presente as seguintes linhas gerais:
O Tribunal da Relação tem poderes de cognição de facto e de direito – cfr. artigo 428º do CPP.
As conclusões da motivação do recurso balizam ou delimitam o respetivo objeto – cfr. artigos 402º, 403º e 412º, todos do CPP.
Tal não preclude o conhecimento, também oficioso, dos vícios decisórios enumerados no n.º 2 do artigo 410º do CPP, mas tão somente quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida por si só ou em sua conjugação com as regras da experiência comum (cfr. Ac. do STJ nº. 7/95 – in DR I-Série, de 28/12/1995, ainda hoje atual), bem como das nulidades principais, como tal tipificadas por lei.
2.2. No caso vertente, tendo presentes as considerações que se deixam enunciadas e atentas as conclusões extraídas pelo recorrente da motivação de recurso apresentada, são suscitadas as seguintes questões:
- Erro de subsunção dos factos ao crime de exploração ilícita de jogo, com referência á máquina apreendida no dia 14/09/2017, com os dizeres “promoção de bebidas”;
- Inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 4º, 108º e 115º do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro, na interpretação subjacente à decisão recorrida, por violação dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade individual, da proporcionalidade e da legalidade, este na vertente de “nullum crimen sine lege certa”;
- Excessividade da medida concreta das penas aplicadas.
«(…)
II – Fundamentação
2.1. - Factos provados:
Da produção da prova e da discussão da causa o Tribunal considerou provados os seguintes factos com relevância para a decisão da causa:
Processo n.º 19/16.0F1EVR
1) O arguido TUC, até pelo menos 2 de junho de 2016, explorou, geriu e dirigiu, como sócio gerente da sociedade SOC o estabelecimento comercial denominado EST sito na Rua do (…), (…), tomando as decisões diárias referentes ao mesmo, o que faz com vista ao lucro, sendo esta atividade fonte dos seus rendimentos.
2) Em data não concretamente apurada, mas anterior a 2 de junho de 2016, o arguido TUC colocou no estabelecimento acima referido em 1., 1 (uma) máquina eletrónica de jogo que atribuía prémios em dinheiro, pagos no ato pelo estabelecimento, para ser utilizada pelos clientes, que aí se deslocavam a esse estabelecimento comercial.
3) No dia 2 de junho de 2016, pelas 09h30m, no estabelecimento denominado EST que estava em pleno funcionamento e aberto ao público, encontrava-se no seu interior, acessível a clientes, a máquina de jogo referida em 2., modelo “Kiosk Internet” ligada à corrente elétrica e para ser utilizada pelo público com as seguintes características melhor descritas no relatório pericial:
“Máquina do tipo vídeo, de grande dimensão, com estrutura cinzenta e sem qualquer designação, constituída por monitor, teclado e com mecanismo de introdução de notas e moedas incorporada, sendo que aberta a porta traseira de acesso ao interior, continha um computador/CPU com um suporte de dados em disco duro.
4) Nessa mesma ocasião, a máquina encontrava-se ligada à corrente elétrica aparecendo no ecrã “Internet Kiosk”, “1 euro = 12 minutos” e “5 euros = 1 hora”.
5) De acordo com a análise feita ao disco duro da máquina referida em 3., foi possível aferir a existência dos executáveis CIMBALINO.exe, DM32API.DLL, WINA20.DLL, WINA20.SYS, com data das últimas execuções em 28.05.2016, 01.06.2016 e 02.06.2016, que desenvolveram os jogos Pantanal e Jolly Card.
6) Verificou-se ainda nessa análise a existência de ficheiros que invocam os jogos Newgame (vídeo poker), Jolly Card (vídeo poker), Multigame (vídeo poker), Halloween (slot machine) e Pantanal (slot machine).
7) Nos ficheiros associados ao jogo de vídeo poker Newgame – Winavid.dll - foi possível verificar a existência de expressões utilizadas apenas no jogo de vídeo poker (double).
8) E no caso dos ficheiros associados ao jogo de vídeo poker Jolly Card – Wina20. sys e Wina20.dll – verificou-se a existência de ficheiros de imagem e ficheiros com expressões associadas ao jogo de poker (crédito).
9) Assim como nos ficheiros associados ao jogo Multigame – CP_870.NLS - referências à tabela de combinações premiadas (Royal).
10) Para aceder a qualquer um deste jogos, o jogador introduz créditos no jogo através do mecanismo para introdução de notas e/ou moedas existente na máquina.
11) Os jogos instalados na máquina referida em 3. com a designação de Newgame, Multigame e Jolly Card são jogos de vídeo poker que tem o seguinte funcionamento:
11.1. O objetivo do jogo de vídeo poker é conseguir combinações premiadas tais como: Sequência real, Sequência numérica, Sequência de cor, Fullen, Trios, Pares.
11.2. Este objetivo depende da sorte, independentemente da perícia do jogador.
11.3. O jogo inicia-se com a marcação de créditos que o jogador pretende apostar na jogada.
11.4. Em simultâneo, surge de forma aleatória e dispostas em linha na base do ecrã, cinco cartas de face voltada.
11.5. Cada uma destas cartas pertence a um baralho convencional e mais cinco Joker’s, podendo aparecer qualquer uma das 52 cartas e os Joker’s que para efeito de combinações substituem qualquer carta.
11.6. O jogador pode, nesta fase do jogo e se assim o pretender, fixar alguma das cartas de modo a tentar obter uma sequência premiada.
11.7. De seguida o jogador dá prosseguimento à jogada, aparecendo novas cartas em detrimento daquelas que não foram fixadas.
11.8. O utilizador pode apostar em diversas sequências, designadamente na sequência de 5 figuras da mesma cor (Cor), como na escolha de 3 (Trio) ou 4 (Poker) figuras com o mesmo número mas de cores diferentes, ou em qualquer outra combinação admitida neste tipo de jogo.
11.9. Quando tem uma combinação premiada, o jogador pode optar por fazer a coleta dos pontos – creditar (ficando registado os pontos ganhos no visor identificado por “prémio”) ou “dobrar” os pontos obtidos.
12) Os jogos instalados na máquina referida em 3. com a designação de com a designação Halloween e Pantanal são jogos de slot machine que tem o seguinte funcionamento:
12.1 Após a introdução de créditos, o jogador escolhe o número de créditos a apostar por jogada, que poderá variar de 1 a 200 créditos, e dá início ao jogo.
12.2 De imediato começam a girar no sentido vertical as cinco colunas sendo que cada uma tem três símbolos e a jogada só acaba quando o movimento giratório termina, sendo logo assinalado pela máquina a existência ou não de uma das combinações premiadas.
13) O funcionamento da máquina referida em 3. é idêntico às máquinas do tipo “Vídeo poker” e “slot machines” dos casinos e consiste em tentar, mediante introdução de um valor monetário que é convertido em créditos efetuar jogadas com o objetivo de obter aleatoriamente combinações com direito a prémio, sendo tal resultado dependente exclusivamente da sorte, decorrendo de modo automático, aleatório e incontornável.
14) O arguido TUC, ao colocar no estabelecimento comercial EST a máquina referida em 3. arrecadava para si, enquanto sócio gerente da sociedade SOC, exploradora do referido estabelecimento, os valores provenientes da exploração dessa mesma máquina.
15) O estabelecimento acima identificado não estava autorizado a explorar máquinas de fortuna ou azar, nem o local onde a mesma máquina se encontrava está abrangida por qualquer zona de jogo.
16) A máquina referida em 3. não tinha qualquer autorização para estar a funcionar em qualquer estabelecimento.
17) O arguido TUC, enquanto sócio gerente da sociedade SOC, exploradora daquele estabelecimento comercial, previu e quis explorar a referida máquina de jogo acima descrita com o propósito concretizado de obter os lucros que tal exploração lhe proporcionasse, bem sabendo que tais jogos levavam a resultados que não assentavam no cálculo, na perícia ou na destreza do jogador, mas tão-só na sorte e no acaso.
18) O arguido TUC agiu de forma livre e voluntária, com o propósito concretizado de desenvolver a prática de jogos de fortuna e azar, cujas características conhecia, e dela obter proveito económico, bem sabendo que no âmbito daqueles jogos a obtenção de qualquer prémio se baseava exclusivamente na sorte, assim como tinha conhecimento de que o estabelecimento comercial referido em 1., que explorava como sócio gerente, não se encontrava habilitado com qualquer autorização emitida pela entidade competente para explorar as máquinas em questão, o que quis e conseguiu.
19) Mais sabia o arguido TUC que não podia proceder à exploração da máquina acima descrita, porquanto tal exploração é legalmente reservada aos casinos e zonas de jogo oficialmente autorizadas.
20) O arguido TUC agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, movido com o propósito de auferir para si o lucro que sabia ilegítimo, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.
Processo n.º 19/16.0F1EVR-A
21) Em 14 de setembro de 2017, o arguido TUC era responsável pela exploração do estabelecimento comercial denominado ALD, sito na Rua (…), freguesia de (…), concelho de Alandroal.
22) No dia 14 de setembro de 2017, pelas 08h50m, foi realizada uma ação de fiscalização naquele estabelecimento, levada a efeito por elementos da Guarda Nacional Republicana.
23) Nesse mesmo circunstancialismo de tempo e local, estando o estabelecimento a funcionar, se encontrava exposta no interior do referido estabelecimento comercial uma máquina de madeira, de pequenas dimensões, com os dizeres “promoção de bebidas”.
24) Na parte frontal da máquina encontra-se um painel protegido por vidro acrílico e na parte lateral está instalado o mecanismo para introdução de moedas.
25) Ao centro do painel estão dois mostradores circulares, compostos por diversos pontos luminosos, estando identificados da seguinte forma:
a) 20-vinte favaio; 10-dez martini; 100- cem sagres Min; 2- duas garrafas de água; 50-cinquenta cálices de vinho do porto; 5-cinco coca-cola; 200-duzentas médias superbock, 1-um café;
b) Quatro pontos de interrogação.
26) No painel existem duas janelas digitais, sendo que uma assinala os créditos e outra os pontos ganhos.
27) Na parte lateral encontram-se vários botões que permitem efetuar a desmarcação dos créditos provenientes de jogadas premiadas e realizar jogadas utilizando pontos/créditos ganhos.
28) O jogador introduz a moeda e automaticamente dispara um ponto luminoso que percorre os mostradores circulares até parar aleatoriamente num dos orifícios, sem qualquer intervenção do jogador.
29) Pode ocorrer uma de três situações:
a) O ponto luminoso para num orifício sem qualquer referência e o jogador não tem direito a prémio;
b) O ponto para num dos orifícios identificados com números e letras melhor descritos supra em 5., a) e ganha os pontos correspondentes;
c) O ponto para num dos orifícios identificados com ponto de interrogação e os orifícios com números e palavras acendem e apagam até ficar apenas um acesso que corresponde ao prémio ganho ou é atribuído um número de jogadas extra ou são apagados todos os pontos ganhos.
30) Nas situações descritas em 29), b) e c) o jogador pode continuar a jogar com os pontos ganhos, acumulando sucessivamente pontos, ou terminar a jogada.
31) O objetivo do jogo é o de conseguir que o ponto luminoso se imobilize num orifício com direito a prémio, não dependendo da destreza ou perícia do jogador.
32) O jogo desenvolvido pela máquina indicada tem resultados dependentes exclusivamente da sorte, sendo certo que o evoluir do jogo em nada é influenciado pela destreza, perícia ou habilidade do utilizador, antes decorrendo de modo automático, aleatório e incontrolável, estando o resultado dependente em exclusivo do acaso.
33) O arguido detinha a máquina, destinando-se esta a ser utilizada pelos clientes do estabelecimento, no propósito de auferir proventos económicos.
34) No interior da máquina encontrava-se a quantia de três euros, divida em três moedas de um euro.
35) As moedas que a máquina ia arrecadando no recipiente interno próprio, fruto da sua utilização, constituíam o lucro em dinheiro que a arguida auferia com a sua exploração.
36) O arguido conhecia o funcionamento e a natureza da descrita máquina e bem assim do jogo por esta desenvolvido, sabendo por isso que a sua utilização dependia exclusivamente da sorte do utilizador/jogador.
37) Todavia, aceitou tê-las em exposição no estabelecimento comercial por si explorado, ao dispor de todos os clientes que as quisessem utilizar, de forma a auferir benefícios financeiros advenientes, como sucedeu.
38) Agiu o arguido de forma deliberada, livre e conscientemente, com conhecimento que a exploração de tal máquina e jogo era proibida e punida por lei.
Da contestação
39) O estabelecimento comercial identificado em 1) dispunha de acesso à internet.
40) Reside com a esposa e com dois filhos menores de idade.
41) Exerce atividade profissional como comercial e aufere o vencimento mensal aproximado de € 1.200,00.
42) A esposa exerce atividade profissional como professora e aufere o vencimento mensal aproximado de € 1.000,00.
43) Despende a quantia mensal aproximada de € 600,00 para pagamento de crédito à habitação.
44) A título de água, luz e gás despende mensalmente a quantia aproximada de € 90,00.
45) Tem o 12.º ano de escolaridade.
Dos antecedentes criminais do arguido:
46) Uma condenação no âmbito do processo n.º 531/06.9TAEVR, que correu termos no Tribunal Judicial de Montemor o Novo, de 21.10.2008, transitada em julgado a 10.11.2008 pela prática, em 12.10.2006, de um crime de homicídio por negligência, previsto e punido pelo artigo 137.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano. Tal pena foi extinta por decisão de 15.02.2010.
47) Uma condenação no âmbito do processo n.º 126/07.0GTEVR, que correu termos no Tribunal Judicial de Redondo, de 09.12.2010, transitada em julgado a 28.01.2011 pela prática, em 12.04.2007, de quatro crimes de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelo artigo 148.º do Código Penal e de um crime de homicídio por negligência, p. e p. pelos artigos 137.º, n.º 1, do Código Penal, por referência aos artigos 24.º, n.º 1, 28.º, n.º 1, b), 13.º, n.º 1 e 145.º, a), todos do Código da Estrada, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 meses. Tais penas foram declaradas extintas por decisões de 04.08.2014 e 27.12.2011, respetivamente.
48) Uma condenação no âmbito do processo n.º 13/13.2EAEVR, que correu termos no Tribunal Judicial de Redondo, de 16.04.2015, transitada em julgado a 18.05.2015 pela prática, em 20.01.2013, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108, nº1, com referência ao disposto nos artigos 1.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, o que perfaz € 480,00 e de 4 meses e 15 dias de prisão, substituída por 135 dias de prisão, à taxa diária de € 6,00, o que perfaz € 810,00. Tais penas foram declaradas extinta por decisão de 20.12.2016.
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão da causa.
No que concerne aos restantes factos invocados em sede de contestação, os mesmos correspondem à negação de parte da factualidade descrita no libelo acusatório, motivo pelo qual não foram elencados.
Serviram de base para formar a convicção do tribunal a análise crítica e conjugada dos elementos probatórios que a seguir serão enunciados, apreciados segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127.º do Código de Processo Penal, com exceção da prova pericial, relativamente à qual o legislador estabeleceu que o juízo técnico, científico ou artístico que lhe é inerente presume-se subtraído à livre apreciação do julgador, conforme artigo 163.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. No caso concreto, inexistem motivos para afastar tal presunção, pois a convicção do julgador não é divergente do juízo contido na prova pericial (artigo 163.º, n.º 2, a contrario, do mesmo diploma legal).
Assim, com exceção da prova tarifada, vigora o princípio da livre apreciação da prova, sendo certo que tal não se traduz num livre arbítrio ou numa valoração puramente subjetiva, correspondendo, ao invés, à apreciação da prova de acordo com critérios lógicos e objetivos que determinam uma convicção racional, objetivável e motivável.
“O princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma verdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objetivos e, portanto, em geral suscetível de motivação e controlo”. – DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I Volume, Coimbra Editora, 1974, p. 203).
A) Das declarações do arguido TUC;
B) Do depoimento das testemunhas:
Processo principal:
- NOT (militar da GNR);
- YES (militar da GNR).
Apenso A:
- GAT (militar da GNR);
- RIO (militar da GNR).
C) Da análise dos seguintes documentos que se encontram juntos aos autos.
D) Prova Pericial:
- Relatório de exame pericial a material de jogo datado de 09.08.2018 (fls. 69 a 72);
- Relatório de exame pericial a material de jogo datado de 15.06.2018 (fls. 31 a 33 – apenso A).
Mais relatou que a pessoa que deixou a máquina não facultou a chave do moedeiro nem os códigos de acesso, tendo sido a máquina colocada no quintal onde está a esplanada, não tendo sido ligada à corrente e não tendo moedas no moedeiro, porque, na sua versão, nunca fora utilizada.
Instado para facultar a identificação e esclarecer se falou com o senhor que foi deixar a máquina no local, referiu o arguido que nem tem os contactos dele, nunca mais apareceu e nunca mais lhe ligou.
Quanto aos factos descritos na acusação como tendo ocorrido em 14.09.2017, referiu que, em data que não soube precisar, deslocaram-se ao estabelecimento uns senhores com a máquina aqui em apreço, mostraram-lhe uns documentos e disseram que os jogos eram lícitos, motivo pelo qual acedeu e permitiu que a máquina ficasse no estabelecimento. Mais mencionou que o número de contacto desses senhores ficou, em determinada altura, indisponível, nunca mais tendo obtido notícias dos mesmos.
Ora, as declarações do arguido no que tange aos factos de 02.06.2016 não mereceram acolhimento por parte do Tribunal, desde logo porque não fazem sentido à luz das regras de experiência comum, não se encontram corroboradas por qualquer outro meio de prova e são contrárias aos depoimentos das testemunhas, militares da GNR, inquiridos em audiência de julgamento, tendo relatado os factos de modo credível, isento e circunstanciado, logrando convencer o Tribunal da sua veracidade.
Destarte, no que diz respeito aos factos elencados em 1) a 20), as testemunhas NOT e YES confirmaram as circunstâncias de tempo, modo e lugar descritas no auto de notícia de fls. 4 a 7, bem como no auto de apreensão de fls. 8 a 16.
Mencionou NOT, em síntese, que, no âmbito de uma ação de fiscalização, na sequência de terem obtido a informação de que naquele estabelecimento comercial estavam a ser exploradas máquinas de jogo, detetaram uma máquina num espaço exterior (uma esplanada) que pertence a tal estabelecimento; tal máquina encontrava-se ligada à corrente, cujo ecrã tinha uma imagem com os dizeres “kiosk internet”. Mais afirmou que não lhe foi dada qualquer informação quanto à forma como tal máquina tinha sido colocada no local e que a funcionária que aí se encontrava identificou o arguido como sendo o responsável; o estabelecimento estava aberto ao público e tinha uma ou duas pessoas no interior.
Tendo procedido ao arrombamento do moedeiro da máquina, verificou que não se encontrava qualquer quantia no interior.
Este depoimento foi corroborado pela testemunha YES.
No que tange aos factos de 14.09.2017, lograram também as testemunhas GAT e RIO concretizar os moldes em que foi efetuada a fiscalização, confirmando as circunstâncias de tempo, modo e lugar descritas no auto de notícia e de apreensão.
Ora, concatenados estes elementos de prova, o Tribunal não ficou com quaisquer dúvidas de que os factos ocorreram conforme vêm descritos na acusação, sendo certo que a versão apresentada pelo arguido não se mostra verosímil à luz das regras de experiência comum. É do conhecimento geral que quem coloca este tipo de máquinas nos estabelecimentos comerciais fá-lo tendo em vista a repartição de lucros e não faz qualquer sentido que uma pessoa deixasse uma máquina no estabelecimento explorado pelo arguido sem qualquer aviso prévio, sem deixar os códigos de utilização e a chave do moedeiro e que, nessa sequência, nunca mais aparecesse no local ou contactasse o arguido por outra via.
No que tange ao modo de funcionamento das máquinas e aos concretos jogos disponíveis – de fortuna ou azar – o tribunal atendeu ao teor dos relatórios periciais juntos aos autos, através dos quais é possível aferir os tipos de jogos aqui em apreço.
A intenção do arguido e a sua motivação resultam assentes da própria dinâmica da factualidade dada como provada, pois não podia o arguido desconhecer as características das máquinas que tinha no seu estabelecimento comercial, das quais recolhia os proventos, e que nele se encontravam sem autorização, o que, desde logo, decorre das regras de experiência comum.
2.4.1. Enquadramento jurídico-penal
Determinado o quadro factual de acordo com o teor da acusação e sem perder de vista o princípio da vinculação temática do Tribunal (artigos 339.º, n.º 4, 358 e 359º, todos do Código de Processo Penal), importa agora efetuar o respetivo enquadramento jurídico e, nesse âmbito, apurar se o/s arguido/s deverá/ão ou não ser penalmente responsabilizado/s pela prática do/s crime/s pelo/s qual/is vem/vêm acusado/s. Vejamos:
Do crime de exploração ilícita de jogo
As referidas incriminações visam a salvaguarda do património, a proteção da segurança, da paz social e da ordem pública, evitando-se as consequências perniciosas que o jogo pode suscitar (rixas, litígios, fraudes, burlas e até crimes de maior gravidade). O fundamento ético-social do sancionamento penal do jogo de azar não se encontra tanto na necessidade de proteger o jogador contra as inclinações, gostos ou vícios que lhe podem ser - e normalmente são - prejudiciais, quanto na necessidade de reprimir a prática de uma atividade que constitui objeto de uma significativa reprovação social, do ponto de vista ético, tendo em conta os males e prejuízos para a própria sociedade que se considera encontrarem-se-lhe associados - por exemplo, acréscimo de burlas, usuras, fraudes, bem como de litígios e violências, facilitando o alastramento do crime organizado; significativa perturbação da vida familiar dos jogadores, com repercussão na capacidade de manutenção e educação dos filhos; ou, ainda, possibilidade de incidência negativa no domínio das relações laborais ou económicas dos jogadores. – RUI PINTO DUARTE, in “O Jogo e o Direito”, Themis, ano II, n.º 3, 2001, p. 89.
Cremos que - como bem se explica no acórdão de uniformização de jurisprudência n.º4/2010 de 8 de março do Supremo Tribunal de Justiça, disponível in www.dgsi.pt, que se seguiu de perto nesta matéria - provavelmente, no contexto dos fatores culturais que enformam as sociedades modernas, de cariz produtivista-, mais do que o vício no sentido moral, não serão alheias aos objetivos que presidem à regulamentação do jogo as ideias de ociosidade, de improdutividade e de dissipação que ele representa.
“(...) O fundamento ético-social do sancionamento penal do jogo de azar não se encontra tanto na necessidade de proteger o jogador contra as inclinações, gostos ou vícios que lhe podem ser — e normalmente são — prejudiciais, quanto na necessidade de reprimir a prática de uma atividade que constitui objeto de uma significativa reprovação social, do ponto de vista ético, tendo em conta os males e prejuízos para a própria sociedade que se considera encontrarem -se –lhe associados — por exemplo, acréscimo de burlas, usuras, fraudes, bem como de litígios e violências, facilitando o alastramento do crime organizado; significativa perturbação da vida familiar dos jogadores, com repercussão na capacidade de manutenção e educação dos filhos; ou, ainda, possibilidade de incidência negativa no domínio das relações laborais ou económicas dos jogadores (…)”. – cfr. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 99/2002, de 27 de Fevereiro, disponível in www.dgsi.pt.
A necessidade de regulamentação foi crescendo com a proliferação de jogos de fortuna ou azar proporcionados pelas novas tecnologias (jogos de casino através da internet — jogos online, jogos digitais). Conclui aquele acórdão no sentido de que, atualmente, já não é possível reprimir totalmente o jogo, desde logo porque existe um fomento social cada vez mais intenso (através dos meios de comunicação social – televisão, rádio – onde diariamente se exibem jogos que, a pretexto do aumento de conhecimentos, têm como incentivo o ganho de prémios em dinheiro) e também porque constata-se que a pulsão humana para o jogo é uma realidade que se não pode recalcar.
Ora, opta-se pela autorização regulamentada da exploração, prática e assistência do jogo, reconhecendo-o “como um fenómeno social e cultural, particular estado de espírito do homem ou manifestação do espírito que constitui uma forma de expressão e de estar no mundo, cujo poder instintivo de atração o torna ineliminável e de desterro impossível”. – cfr. MOTA PINTO, PAULO, in ‘Jogo e Aposta’, Coimbra, 1982.
Desta forma, o Estado tenta controlar os efeitos negativos do jogo, regulamentando e disciplinando o jogo criando leis apropriadas que definem: (i) locais onde certas modalidades de jogo consideradas mais atentatórias de bens comunitários de relevo podem ser praticadas, (ii) quais as entidades que as podem explorar, (iii) o seu modo de funcionamento e de fiscalização, (iv) as regras que devem ser observadas para garantir a seriedade e isenção dos jogadores, (v) as restrições e condições de acesso aos locais onde ele se pratica, (vi) quais as receitas para fins de beneficência social, (vii) quais os impostos que o oneram, direcionando -os, por sua vez, para fins de interesse público, tudo com o objetivo de dar um emprego socialmente útil aos rendimentos do jogo de modo a assegurar a proteção de certas pessoas, como menores e incapazes, o prestígio de certas funções, a segurança e a tranquilidade públicas, tentado eliminar o jogo clandestino, de características perniciosas e muitas vezes associado à marginalidade.
De um modo geral, distingue -se entre jogos de fortuna ou azar e outras modalidades, sendo os primeiros os que merecem mais atenção e cuidado regulamentadores, punindo-se a sua exploração e prática fora dos locais e das condições autorizados em leis que transitaram do Código Penal para legislação avulsa - Decreto-lei n.º 422/89, de 2 de dezembro.
Nos termos do artigo 1.º do Decreto-lei n.º 422/89, de 2 de dezembro (e sucessivas alterações), jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.
Por outro lado, nos termos do disposto no artigo 3.º daquela lei, a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zona de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora, fora daqueles, nos casos excecionados nos artigos 6.º (exploração de jogos em navios ou aeronaves), 7.º (exploração fora de casinos de jogos não bancados e de máquinas de jogo), 8.º (jogos do bingo).
No artigo 4.º do mesmo diploma encontramos os tipos de jogos de fortuna ou azar, cuja exploração é autorizada nos casinos e que devem ser desenvolvidos em salas especialmente concebidas para a respetiva prática e atividades inerentes (artigo 32.º), com horário próprio, até um máximo de doze horas (artigo 50.º), e com uso de material de jogo adequado e autorizado pela Inspeção Geral de Jogos.
Quanto às modalidades afins, vêm definidas no n.º 1 do artigo 159.º como sendo operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico, v.g., jogos que envolvam rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.
Nestes casos, a violação constitui, de acordo com os artigos 160.º a 162.º daquele diploma, contraordenação, punível com coima de 50 000$ a 500 000$ (€ 250 a € 2500), agravada para o décuplo no caso de se tratar de pessoas coletivas, isto para além da possibilidade de apreensão dos aparelhos e utensílios utilizados na sua prática, bem como das importâncias obtidas, e outras sanções de carácter acessório, uma vez verificados determinados pressupostos (artigo 163.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4).
Nos termos do artigo 161º, n.º 3 daquele diploma, as modalidades afins do jogo de fortuna ou azar “não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, Totobola e Totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos”.
O capítulo IX (ilícitos e sanções), Secção I (Dos crimes), prevê, por seu lado, nos artigos 108.º e ss desta norma, os ilícitos e as sanções existentes nesta matéria.
Tendo em consideração o ilícito aqui em apreço – exploração ilícita de jogo –, dispõe o artigo 108.º do Decreto-lei n.º 422/89, de 2 de dezembro (e sucessivas alterações), que:
“1 - Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias.
2 - Será punido com a pena prevista no número anterior quem for encarregado da direção do jogo, mesmo que não a exerça habitualmente, bem como os administradores, diretores, gerentes, empregados e agentes da entidade exploradora”.
O tipo legal de crime é dotado de uma certa rigidez, que o constitui como tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade (a sanção penal deve limitar-se ao mínimo imprescindível para garantir a paz da vida em comunidade, porquanto atenta contra a liberdade individual e a norma incriminadora deve definir de forma precisa e concreta os seus elementos objetivo e subjetivo e ser interpretada restritivamente, sob pena de violação das garantias dos direitos individuais das pessoas), daí a tutela penal adscrita à proibição dos jogos de fortuna ou azar fora dos locais autorizados a que já se fez alusão, assentar em valores de relevante ressonância ético-social, nomeadamente pelos efeitos devastadores a nível social, familiar, económico e laboral, com incremento de criminalidade grave, não só de carácter patrimonial mas também de carácter pessoal (vida, integridade física, ameaça, coação) que a dependência de jogos de grande poder aditivo e potenciação de descontrolo pode acarretar.
Tal não sucederá relativamente aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, mas certamente tem lugar nos jogos de casino, mesmo em máquinas, porque possibilita uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente e de se tornar viciado.
Neste sentido, o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência, no âmbito no acórdão n.º 4/2010 de 8 de março, supra citado:
“(…) Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto -Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do Decreto -Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público; (…)”.
Assim sendo, de acordo com os critérios supra referidos, não resultam quaisquer dúvidas ao Tribunal de que os jogos que estavam a ser explorados pelo/s arguido/s consubstanciam modalidade de jogo de fortuna ou azar, de acordo com o previsto no artigo 4º do Decreto-lei n.º 422/89, de 2 de dezembro.
“É absolutamente irrelevante, para a validade e consistência da prova relativa ao modo de funcionamento das máquinas de jogo em apreço, que os militares autuantes (e, bem assim, os senhores “peritos”) não tenham percecionado, diretamente, o funcionamento e as características dos jogos desenvolvidos por tais máquinas” –cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 18-04-2017, processo n.º 471/12.2EAPRT.E1.
Resulta também assente que as referidas máquinas estavam no estabelecimento comercial e foram apreendidas no âmbito de operações de fiscalização, inexistindo qualquer causa de exclusão de ilicitude ou da culpa.
Em face do exposto, cumpre condenar o arguido pela prática, em autoria material e na forma consumada, de:
- Dois crimes de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º, n.º 1 e n.º 2, em conjugação com os artigos 1.º, 3.º e 4.º, todos do Decreto – Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro.
Qualificados juridicamente os factos e operada a sua subsunção aos preceitos legais incriminadores, concluindo-se pela responsabilidade criminal do/s arguido/s, importa agora determinar os fundamentos que irão presidir à escolha e determinação da medida da pena a aplicar ao/s mesmo/s – artigo 71.º, n.º 3 do Código Penal e artigo 375.º, n.º1, do Código de Processo Penal. Vejamos:
A moldura penal abstrata do crime de exploração ilícita de jogo previsto no artigo 108.º, n.º1, do Decreto-lei n.º422/89, de 2 de dezembro, corresponde a pena de prisão de até 2 anos e de multa até 200 dias.
O limite mínimo da pena de prisão encontra-se previsto no artigo 41.º, n.º 1, do Código Penal – 1 mês-; e o limite mínimo da pena de multa encontra-se previsto no artigo 47.º, n.º 1, do Código Penal – limite mínimo de 10 dias.
O artigo 40.º do Código Penal determina que a aplicação de penas e medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, ou seja, a prevenção geral e especial.
Na escolha da pena deverá atender-se aos princípios da necessidade e da proporcionalidade. Tais princípios “não têm consagração expressa, pelo menos diretamente referido às penas aplicáveis, mas resulta do art. 18.º da Constituição e do princípio da dignidade da pessoa também proclamado logo no seu art. 1.º” – SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Português, Parte Geral III, Teoria das Penas e Medidas de Segurança, 2.ª edição, Editorial Verbo, 2008, p. 26.
As penas criminais representam sempre restrições de direitos e, por isso, devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
O princípio da necessidade concretiza-se no princípio da intervenção mínima, significando que as sanções devem ser aplicadas na medida do necessário, porquanto os fins prosseguidos pela lei não podem ser obtidos por outros meios menos onerosos.
O princípio da proporcionalidade significa que os meios legais restritivos da liberdade e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, determinada pela gravidade do facto praticado e a censurabilidade do seu autor.
Toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo a culpa concreta do agente, o que implica, por um lado, que não há pena sem culpa, e, por outro lado, que esta decide da medida daquela, afirmando-se como seu limite máximo, tendo presentes as razões de prevenção geral - proteção de bens jurídicos-, bem como os fins de prevenção especial – necessidade de transmitir ao arguido a necessidade de adotar uma conduta em conformidade com o Direito.
Assim, há que ponderar:
- As exigências de prevenção geral, que constituirão o limiar abaixo do qual não será possível ir, sob pena de ser posta em risco a função tutelar do direito e as expetativas comunitárias na validade da norma violada;
- As exigências determinadas pela culpa do agente, limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas, por respeito pelo princípio político-criminal da necessidade da pena, e pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º e 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa);
- As exigências de prevenção especial de socialização, sendo estas que irão determinar, em última análise, e dentro dos limites referidos, a medida concreta da pena.
Nos termos do artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites legais definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa – artigo 40.º, n.º 2 do mesmo diploma legal.
Quanto às necessidades de prevenção especial, são as mesmas de caráter elevado, tendo em consideração que o arguido já tem uma condenação averbada pela prática de crime da mesma natureza e continua a exercer atividade profissional como comerciante no estabelecimento comercial aqui em apreço; por outro lado, militam a favor do arguido as circunstâncias de se encontrar inserido a nível familiar, profissional e social.
De acordo com os critérios previstos no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, para definir a medida concreta da pena, há ainda que ponderar:
- O grau de ilicitude do facto, que se afigura elevado, tendo em conta, por um lado, o bem jurídico tutelado, ou seja, a paz social, a segurança e a ordem pública e, em consequência, a prevenção da prática de outros crimes diretamente correlacionados e, por outro, o facto de o arguido deter a/s máquina/s no interior de um estabelecimento comercial que tem como objeto, entre outros, a exploração de café e restaurante com lugares ao balcão, estando o espaço aberto ao público, livremente acessível a quem frequentasse o estabelecimento;
- A intensidade do dolo dos arguidos que, in casu, é, como se viu, na modalidade de dolo direto, de alta intensidade, por ser a forma mais intensa;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram. A este respeito, cumpre destacar que a prática do ilícito aqui em apreço visa a obtenção de lucro, tendo sido esse o propósito do arguido ao praticar os crimes;
- As condições pessoais do arguido e a sua situação económica encontram-se elencadas na factualidade provada e dão-se aqui por integralmente reproduzidos, tendo resultado que o/s mesmo/s se encontra/m inserido/s a nível familiar, social e profissional;
- Sobre a conduta anterior e posterior ao facto, cumpre destacar que o arguido, no que tange aos factos ocorridos em 02.06.2016, não reconheceu a sua prática, tendo apresentado argumentos de fracos alicerces; no que concerne aos factos ocorridos em 14.09.2017, o arguido acabou por admitir a sua prática, pese embora tivesse argumentado desconhecer que os jogos em concreto. Assim, não é possível afirmar que o arguido demonstrou reconhecer o desvalor da sua conduta.
- Quanto à existência ou inexistência de preparação para manter uma conduta lícita, o tribunal pôde formar a sua convicção através do certificado do registo criminal do arguido;
Assim, face ao exposto e, considerando as circunstâncias que depõem a favor e contra o/s arguido/s, o Tribunal considera adequado aplicar:
Pela prática de:
- Um crime de exploração ilícita de jogo, relativamente aos factos ocorridos em 02.06.2016, a pena de 6 (seis) meses de prisão e de 120 (cento e vinte) dias de multa;
- Um crime de exploração ilícita de jogo, relativamente aos factos ocorridos em 14.09.2017, a pena de 8 (oito) meses de prisão e de 150 (cento e cinquenta) dias de multa.
Considerando os factos provados relativamente à situação económica do/s arguido/s, entende-se que o quantitativo diário deverá ser fixado em € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos).
Assim, pela prática de:
- Um crime de exploração ilícita de jogo, relativamente aos factos ocorridos em 02.06.2016, a pena de 6 (seis) meses de prisão e de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 6,50, o quer perfaz € 780,00;
- Um crime de exploração ilícita de jogo, relativamente aos factos ocorridos em 14.09.2017, a pena de 8 (oito) meses de prisão e de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,50, o que perfaz € 975,00.
Os crimes pelos quais o arguido vai condenado encontram-se numa relação de concurso, pelo que, em obediência ao disposto no artigo 77.º do Código Penal, há necessidade de aplicar uma pena única.
No caso de concurso de crimes, dispõe o artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal que “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”
Nos termos do n.º 1 do referido artigo, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida concreta da pena única, deve o Tribunal considerar, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Assim, é fundamental que haja uma visão se conjunto, sendo ponderada a conexão dos factos entre si e avaliado, globalmente, esse bocado de vida criminosa do agente.
Destarte, a pena conjunta deve forma-se mediante uma valoração completa do autor dos factos e das diversas penas parcelares.
Na valoração da personalidade do agente, deve o tribunal verificar se os factos são expressão de uma tendência criminosa ou se constituem delitos ocasionais sem relação entre si, pois uma personalidade reveladora de maior desconformidade com o Direito deverá ser sancionada com uma medida concreta da pena mais elevada.
Assim, de acordo com os critérios previstos no artigo 77.º, n.º 2, do Código, no caso concreto, os limites mínimo e máximo a considerar para efeitos de cúmulo jurídico, são, respetivamente:
- No que concerne à pena de prisão: 8 (oito) meses e 1 (um) ano e 2 (dois) meses;
- No que concerne à pena de multa: 150 (cento e cinquenta dias) e 270 (duzentos e setenta) dias.
Analisando os factos, verifica-se que todos eles se encontram conexionados entre si, apresentando-se numa relação de afinidade e de continuidade, formando e constituindo um complexo delituoso de gravidade indiscutível, detetado no âmbito de quatro operações de fiscalização. Não obstante, e porque se crê que a violação dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras aqui em apreço tenha constituído atos isolado na vida do arguido, entende-se ser de reduzir a pena conjunta, fixando-se a mesma em:
- 11 (onze) meses de prisão e 200 (duzentos) dias de multa, à razão diária de € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz o montante total de € 1.300,00 (mil e trezentos euros).
Face à pena concretamente aplicada ao/s arguido/s, importa ponderar se, nos termos dos artigos 45.º, 46.º, 50.º e 58.º do Código Penal, deverá tal pena ser substituída por outra, por se entender que o cumprimento de pena de prisão efetiva não se mostra essencial e adequado às finalidades da punição.
I – Da pena de multa por substituição
Dispõe o artigo 45.º, n.º 1, do Código Penal que “A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 47.º”.
Predomina aqui o objetivo de se evitar, por via da regra, a aplicação de curtas penas de prisão, por se considerar que, em geral, a respetiva duração não chegaria para assegurar um trabalho de reeducação em regime de reclusão capaz de garantir o cumprimento das finalidades da punição.
Atendendo ao caso concreto, entende-se que a reabilitação do arguido poderá ser realizada com a mera aplicação de uma pena de multa, em substituição da uma pena de prisão efetiva, Assim, entendemos que as finalidades de punição, designadamente, as exigências de prevenção especial se coadunam ainda com a substituição da pena de prisão por pena de multa.
Em análise ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 8/2013, DR 77 SÉRIE I de 2013-04-19, verifica-se que “A pena de multa que resulte, nos termos dos atuais artigos 43.º, n.º 1, e 47.º do Código Penal, da substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, deve ser fixada de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º e não, necessariamente, por tempo igual ou proporcional ao estabelecido para a prisão substituída.”
Considerando os critérios previstos no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, já explanados, considera-se por adequada a pena de 330 (trezentos e trinta) dias de multa, em substituição da pena de prisão de 11 (onze) meses, à taxa diária de € 6,50, o que perfaz € 2.145,00 (dois mil cento e quarenta e cinco euros).
Dos autos resulta a apreensão de quatro máquinas de jogo e quantias monetárias.
Nos termos do disposto no artigo 109.º do Código Penal: “1 - São declarados perdidos a favor do Estado os objetos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando pela sua natureza e circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para cometimento de novos ilícitos típicos.”
Por outro lado, dispõem, em especial, os artigos 116.º e 117.º, ambos do Decreto-lei n.º422/89 de 2 de dezembro, respetivamente, que: “o material e utensílios de jogo serão apreendidos quando sejam cometidos crimes previstos nesta secção e destruídos, mandado do Tribunal, pela autoridade apreensora, que lavrará o competente auto destruição” e que “todo o dinheiro e valores destinados ao jogo, bem como os móveis do local em que sejam cometidos crimes previstos nesta secção, serão apreendidos e declarados pelo Tribunal perdido a favor do Fundo de Turismo.”
Assim sendo, declaro a/s máquina/s apreendida/s perdida/s a favor do Estado, procedendo-se à sua oportuna destruição, devendo ser junto aos autos o competente auto de destruição.
Relativamente às quantias apreendidas, as quais se encontram depositadas à ordem dos autos, declaro-as perdidas a favor do Fundo de Turismo, devendo proceder-se às diligências necessárias para a sua entrega àquela entidade.
(…).»
2.3. Conhecimento do mérito do recurso
2.3.1. Do erro de subsunção dos factos provados, ao crime de exploração ilícita de jogo, com referência à máquina apreendida no dia 14/09/2017, com os dizeres “promoção de bebidas”
Discordando do enquadramento jurídico dos factos – dados como provados nos pontos 21) a 38), referentes ao Proc. n.º 19/16.0FIEVR-A – a que o Tribunal a quo procedeu, no referente à referenciada máquina, com as caraterísticas e modo de funcionamento descrito nos pontos 24) a 32), o arguido/recorrente, defende que, diversamente do que foi entendido, essa máquina não é enquadrável na previsão dos art.ºs 1º, 3º, 4º al. f) e 108º, todos do Decreto-Lei n.º 422/89, já que «não pagava directamente prémios em fichas ou moedas, encontrando-se, por isso, afastada a aplicabilidade da al. f) do n.º 1 daquele art. 4º, sendo que a possibilidade de conversão dos pontos em numerário (…) não é “suficiente” para se concluir pela integração num tipo de jogo, na medida em que, nas próprias modalidades afins tal conversão se apresenta como possível».
Sustenta o recorrente que a máquina em questão não desenvolvia qualquer jogo do tipo roleta e que deve ser considerada como similar à máquina a que se refere o Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010 e que a única diferença que as distingue é o modo de funcionamento elétrico da máquina que está em causa nos presentes autos, o valor pago pelo jogador, o “preço” da jogada e não uma aposta e sendo que sendo que também no caso do AFJ, os prémios poderão ser convertidos em dinheiro.
Defende, assim, o recorrente que é de aplicar, in casu, a jurisprudência, fixada pelo STJ, no Acórdão n.º 4/2010, desenvolvendo a máquina de que aqui se trata, uma “modalidade afim” de jogo de fortuna ou se azar, é enquadrável na previsão do artigo 159.º do DL 422/89, integrando a exploração da mesma, sem a respetiva licença, uma contraordenação.
O Ministério Público pronuncia-se no sentido de se mostrar correta a qualificação jurídico-penal dos factos em causa ao crime de exploração ilícita de jogo, nos termos decididos na sentença recorrida.
O Tribunal a quo considerou que a máquina de que se trata desenvolvia jogo que subsumível ao conceito legal de «jogo de fortuna ou azar», acolhendo o critério defendido no Acórdão do STJ, de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010, sem enveredar por grandes considerações sobre a problemática.
O recorrente insurge-se contra esse entendimento, defendendo que o critério acolhido pelo STJ, no referenciado Acórdão de Fixação de Jurisprudência e que é aplicável ao caso dos autos, impõe solução contrária àquela que foi adoptada na sentença recorrida.
Vejamos:
O artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro – diploma legal a que se referem todos os artigos que se venham a citar sem menção da respetiva origem –, tipifica e pune o crime de exploração ilícita de jogo como «a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados.»
Como é sabido, tem suscitado grande controvérsia, na jurisprudência, a questão da distinção entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins desses jogos e outras formas de jogo, a que aludem, respectivamente, os artigos 1º e 159º, o último na redação dada pelo Dec.-Lei n.º 10/95, de 19 de janeiro.
Tal como já referimos no Acórdão desta Relação, que proferimos em 23/06/2020[1], sufragamos o entendimento de que a distinção entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins, no âmbito da aplicação do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, deverá fazer-se tendo por base o conceito de jogo de fortuna ou azar estabelecido no artigo 1º, conjugado com o artigo 4º, por um lado, e o conceito de modalidades afins, estabelecido no n.º 1 do artigo 159º, conjugado o n.º 2 do mesmo artigo, por outro lado.
O artigo 1º define os jogos de fortuna ou azar como sendo «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.»
E no artigo 4º são indicados, exemplificativamente, os tipos de jogos de fortuna ou azar, cuja exploração é autorizada nos casinos, entre os quais, e no que para o presente caso releva, estão, os previstos na al. g) do n.º 1, os «jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.»
Por sua vez, o artigo 159º, n.º 1, contém a definição das modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar como sendo «as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico predeterminado à partida.»
No n.º 2 do artigo 159º, são indicados exemplos padrão e outras formas de jogo que se consideram abrangidas pelo disposto no n.º 1 do mesmo artigo, «nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.»
Assim, para que um jogo de enquadre nas modalidades de jogo de fortuna ou azar é necessário que, positivamente, detenha todas as caraterísticas do jogo de fortuna ou azar, nos termos definidos no artigo 1º e a estrutura dos conceitos tipo estabelecidos no artigo 4º e, negativamente, que não se enquadre no conceito das modalidades afins e estrutura dos respetivos conceito-tipo do artigo 159º[2].
Em suma e como se refere no Acórdão deste Tribunal da Relação de Évora, de 24/01/2017[3], «da conjugação dos art.ºs 1º e 4º do DL 422/89, de 2.12, com o princípio da legalidade (…), retira-se:
1) Que são jogos de fortuna ou azar “aqueles cujo resultado é contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte”, como, por exemplo, os “jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte” (jogos cuja exploração e prática só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excecionados nos art.ºs 6º a 8º do DL 422/89);
2) Que, tendencialmente, os jogos de fortuna ou azar, de resultado contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte (na definição do art.º 1), são os especificados no artigo 4º (jogos de fortuna ou azar cuja exploração é autorizada nos casinos (…), ou seja, jogos em máquinas pagando diretamente prémios em fichas ou moedas e os jogos em máquinas que, não pagando diretamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte);
3) Que as demais modalidades de jogos que não correspondam às caraterísticas descritas e especificadas nos artigos 1º e 4º do DL 422/89, de 2.12, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins», previstas nos artigos 159º do mesmo diploma legal.
O Supremo Tribunal de justiça, no AFJ n.º 4/2010[4] – que fixou a jurisprudência no sentido de que: «Constitui modalidade afim e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, na redação do Decreto-Lei nº 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público» –, deu um contributo de enorme relevância para o recorte da distinção entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins.
O enunciado AFJ versou sobre a qualificação de jogos desenvolvidos por máquinas automáticas, «nas quais o jogador introduz moeda no manípulo fazendo sair, de forma aleatória, cápsula contendo senhas, ficando o jogador na expectativa de receber um prémio em dinheiro, ou em coisas com valor económico, caso as senhas contidas no interior da cápsula uma, ou mais, tenha escrito um número que seja coincidente com outro inscrito no cartaz, não pagando tais máquinas, directamente, fichas ou moedas», tendo entendido[5] que se tratam de jogos equiparáveis a sorteios, rifas ou tômbolas, constituindo uma modalidade afim, e não um jogo de fortuna ou azar.
Entendeu o STJ que a ratio que preside à proibição genérica de jogos de fortuna ou azar, reservando-os ao regime de concessão em estabelecimentos devidamente licenciados, é a prevenção da compulsão do jogo e tendo considerado que «Tal [compulsão] não sucede relativamente aos jogos em máquinas automáticas que funcionam como espécies de rifas ou tômbolas mecânicas, em que o que se arrisca assume dimensão pouco significativa, pois a expectativa é limitada ou predefinida e o impulso para o jogo tem de ser renovado em cada operação, ao contrário do que sucede com os jogos de casino, mesmo em máquinas, possibilitando uma série praticamente ilimitada de jogadas, numa espécie de encadeamento mecânico e compulsivo, em que o jogador corre o risco de se envolver emocionalmente.»
Considerando os parâmetros que se deixam definidos e salvo o devido respeito pela posição em sentido contrário que é defendida pelo recorrente, entendemos que a máquina que foi apreendida, no estabelecimento explorado pelo arguido, ora recorrente, no dia 12/09/2017, nas circunstâncias referidas nos pontos 21) a 23) da matéria factual provada, atento o seu modo de funcionamento e as caraterísticas do jogo nela desenvolvido, descritas nos pontos 24) a 32) da matéria factual provada, é distinta da máquina sobre a qual versou o enunciado Acórdão de Fixação de Jurisprudência.
Com efeito e de acordo com a posição que perfilhamos e que supra se deixou expressa acerca da delimitação do conceito de jogos de fortuna ou azar, a máquina de que aqui se trata, com os dizeres “promoção de bebidas”, apesar de não pagar diretamente prémios em fichas ou em moedas, desenvolvia um jogo que apresentava resultado e/ou a pontuação final dependentes, exclusivamente, da sorte (em nada contribuindo para esse resultado, a perícia ou a destreza do jogador), encontrando-se, assim, abrangida na previsão da g) do n.º 1 do artigo 4º.
O objetivo do jogo era conseguir que o ponto luminoso (feito disparar, automaticamente, com a introdução da moeda, pelo jogador), percorrendo esse ponto os dois mostradores (digitais), se imobilizasse num orifício com direito a prémio, sendo que, no caso de o ponto luminoso parar num orifício sem qualquer referência, o jogador não teria direito a prémio (sendo a imobilização num qualquer dos orifícios, aleatória, sem qualquer intervenção do jogador).
Dependendo exclusivamente da sorte, os pontos/créditos ganhos, os mesmos podiam ser convertidos em prémios ou permitiam ao jogador realizar novas jogadas.
E ainda que não resulte da matéria factual provada que os pontos/créditos ganhos e respetivos prémios, pudessem ser convertidos em dinheiro[6], de acordo com o entendimento que perfilhamos esse não é um elemento decisivo para poder afastar o preenchimento do crime de exploração ilícita de jogo, previsto no artigo 108º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro.
E de acordo com o entendimento por nós acolhido e que supra se expôs, também não constitui critério decisivo para distinguir o jogo de fortuna ou azar e as modalidades afins, o facto de os prémios estarem balizados entre um mínimo e um máximo previamente definidos[7].
Mais relevante se apresenta a circunstância de o jogo desenvolvido pela máquina de que aqui se trata, nas suas características, se reconduzir ao típico jogo de “roleta”, aqui com funcionamento eletrónico, equiparando-se a jogo de fortuna ou azar, conforme disposto na al. g) do artigo 4º, do DL n.º 422/89 e estando excluído das modalidades afins, de harmonia com o disposto no n.º 3 do artigo 161º do mesmo diploma legal, que dispõe que «As modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159.º não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente (…) roleta (…), nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos.»
Neste sentido e estando em causa na decisão que foi objeto desse recurso, uma máquina e respetivo jogo nela desenvolvido em tudo semelhantes aos da máquina de que se trata nos presentes autos, o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 27/10/2010[8], rejeitou o recurso interposto da decisão recorrida o qual tinha como fundamento ter esta decisão sido proferida contra a jurisprudência fixada pelo STJ, no Acórdão n.º 4/2010 (artigo 446º, n.º 1, do CPP), decidindo não haver oposição de julgados, por a máquina em causa na decisão recorrida não ter as características da máquina a que se reportou o referido AFJ.
Decidiu o STJ, no referenciado Ac. de 27/10/2010, o seguinte:
«- O jogo da máquina dos presentes autos não tem as características da máquina a que se reportou o supra referido AFJ, o qual apreciou a situação de máquinas de jogos expostas ao público em cafés, sem autorização da DGJ, máquinas para serem utilizadas pelos frequentadores de tais cafés, nas quais o jogador introduz moeda no manípulo fazendo sair, de forma aleatória, cápsula contendo senhas, ficando o jogador na expectativa de receber um prémio em dinheiro, ou em coisas com valor económico, caso as senhas contidas no interior da cápsula uma, ou mais, tenha escrito um número que seja coincidente com outro inscrito no cartaz, não pagando tais máquinas, directamente, ficha ou moedas.
-No caso em apreciação, as máquinas examinadas desenvolvem jogos em tudo semelhantes ao modo de operação típico do jogo de roleta, de fortuna e azar, cuja exploração só pode ser realizada em casinos. O jogador só tem intervenção activa no início do jogo quando coloca a moeda na máquina, não podendo através da sua perícia influenciar o resultado, que fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, podendo auferir uma vantagem patrimonial de valor variável ou nem sequer auferir qualquer prémio. A mesma máquina não desenvolve tema de espécie de rifa ou tômbola, independentemente de ser mecânica ou eléctrica.
- O jogo na referida máquina apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, que se premiadas traduzem-se as mesmas em dinheiro. Por isso, o jogo da máquina no presente caso, é jogo de fortuna ou azar, estando aliás em conformidade com a interpretação legal veiculada no referido AFJ sobre a definição de jogo de fortuna ou azar.»
As considerações expendidas e o entendimento sufragado no citado Acórdão do STJ, de 27/10/2010, são por nós inteiramente acolhidos, pelo que, nessa conformidade, se conclui não ser de aplicar, no caso dos autos – e ao contrário do que defende o recorrente e sem desdouro para a argumentação desenvolvida em apoio da posição que defende –, a jurisprudência fixada naquele acórdão.
Por todo o exposto, considerando o modo de funcionamento da máquina em apreço e as caraterísticas do jogo nela desenvolvido, acima referidas, entendemos que bem andou o Tribunal a quo, ao decidir que tal máquina se encontra abrangida pela previsão da alínea g), do n.º 1, do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro e que o jogo nela desenvolvido deve classificar-se como jogo de fortuna ou azar, integrando a exploração dessa máquina, fora dos casinos ou zonas de jogo autorizadas, o crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108º, n.º 1, do enunciado Decreto-Lei[9].
2.3.2. Da inconstitucionalidade da interpretação das normas contidas nos artigos 4º, 108º e 115º do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro
Alega o recorrente a inconstitucionalidade da interpretação das normas ínsitas nos artigos 4º, 108º e 115º do Decreto-Lei n.º 422/89, no sentido de que «um qualquer jogo desenvolvido por máquina electrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, cujos “prémios” a atribuir resultem da conversão dos pontos ganhos tendo por base um “plano de prémios” existente na própria máquina, e cujas variáveis se encontram definidas desde ab initio e são do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um qualquer jogo de fortuna ou azar», por violação dos princípios da igualdade, da liberdade individual e da proporcionalidade, designadamente, das normas constantes nos artigos 13º e 18º da Constituição da República Portuguesa e do princípio da “legalidade”, na vertente de “nullum crimen sine lege certa”, em violação do art. 29º da CRP.
Apreciando:
Em relação ao artigo 115º do Decreto-Lei n.º 422/89, que se refere ao “Material de Jogo”[10], não tendo essa norma sido aplicada na sentença recorrida, não cabe apreciar da questão da desconformidade do sentido da interpretação da mesma, à Constituição da República Portuguesa.
No referente à interpretação das normas do artigo 4º e, concretamente do seu n.º 1, al. g) e do artigo 108º, ambos do Decreto-Lei n.º 422/89, que foi feita pelo Tribunal a quo – a qual, salvo o devido respeito pela posição defendida pelo recorrente, não se apresenta com um sentido tão extensivo como aquele que enuncia –, entendemos que não colide com as normas e/ou princípios consagrados na Constituição da República Portuguesa, designadamente, aqueles que são convocados pelo recorrente.
Explicitando:
Em relação à invocada violação do princípio da igualdade (artigo 13º da CRP):
Manifesta o recorrente que o entendimento que está subjacente ao AFJ n.º 4/2010 deve ser aplicado em relação à máquina de que aqui se trata e, nessa conformidade, considerar-se que o jogo nela desenvolvido constitui modalidade afim e não jogo de fortuna ou azar, integrando a exploração de tal máquina, sem a devida autorização, ilícito contraordenacional enão crime de exploração ilícita de jogo, pelo que, o Tribunal a quo, ao não decidir assim, violou o principio da igualdade.
A jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a densificação do princípio constitucional da igualdade é no sentido de que o mesmo impõe «que seja conferido um tratamento igual a situações de facto iguais e, reversamente, que sejam objecto de tratamento diferenciado situações de facto desiguais»[11].
A questão de saber se a máquina de jogos em referência no presente caso e aquela que esteve na base do AFJ n.º 4/10, têm, ou não, características idênticas é uma questão normativa a decidir com base nos factos que resultaram provados nos autos.
O Tribunal a quo considerou que as máquinas de jogos em causa nos presentes autos e, designadamente, a máquina de que aqui se trata, não têm as mesmas caraterísticas que a máquina a que se reportou o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010. E em apoio da posição defendida, o tribunal a quo citou jurisprudência posterior ao enunciado AFJ, que, reportando-se a máquinas com as mesmas caraterísticas daquela a que nos vimos referindo, decidiu no mesmo sentido.
Mesmo a considerar-se que a ratio legis que preside à proibição genérica de jogos de fortuna e azar, fora dos locais autorizados para o efeito, é aquela que foi considerada pelo STJ, no AFJ n.º 4/2010, ou seja, a prevenção da compulsão do jogo, afigura-se-nos que a máquina de aqui se trata e o tipo de jogo nela desenvolvido, seriam potenciadores de risco para os jogadores de desenvolverem aquela compulsão[12], na esperança de ganharem um prémio superior ao dinheiro despendido para jogar e permitindo o jogo desenvolvido na máquina, no caso de existirem pontos/créditos acumulados, efetuar jogadas sucessivas.
Concluímos, assim, que o entendimento do Tribunal a quo de que a máquina de que aqui se trata não tem as mesmas caraterísticas da máquina a que se reportou o AFJ n.º 4/2010 e que a mesma está abrangida na previsão do artigo 4º, n.º 1, al. g) e que o jogo nela desenvolvido está excluído das modalidades afins, nos termos do disposto no artigo 161º, n.º 3, todos do DL n.º 422/89, não tendo, por isso, aplicação a jurisprudência fixada no referido AFJ, integrando a exploração dessa máquina, o crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. no artigo 108º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, não constitui violação do principio da igualdade consagrado no artigo 13º da CRP.
Em relação à invocada violação do principio da liberdade individual (artigo 18º da CRP):
O recorrente não concretiza por que considera ter sido violado o princípio da liberdade individual.
Ainda assim, sempre se dirá o seguinte:
O direito à liberdade individual não é um direito absoluto, nada obstando, até pela própria ressalva estabelecida no n.º 2 do artigo 18º da CRP, a que aquele direito sofra restrições, desde que respeitado o princípio da necessidade e da proporcionalidade, com vista à salvaguarda de outros direitos fundamentais da comunidade.
A criminalização da exploração de jogos de fortuna ou azar, fora dos estabelecimentos e zonas autorizadas ou concessionadas para o efeito, visa sobretudo, combater o «jogo clandestino» e os motivos para o fazer são os mais variados, que, como se refere no Ac. da RL de 18/10/2014[13], «Vão desde impedir que aquela actividade possa ser objecto de fraude e viciação por quem a exerça, combater fenómenos de marginalidade e violência normalmente associados a esse tipo exploração, ... à protecção económica dos respectivos concessionários ou da afectação para fins sociais dos respectivos lucros.»
Como se faz notar no mesmo aresto da RL «Fique pois claro que não é o jogar o que se tem em vista proibir. O que sucede, é que em relação a algumas das suas modalidades, nomeadamente as que envolvam prémios em dinheiro ou uma álea absoluta, a sua prática fica confinada a espaços específicos onde o Estado reconhece a existência de um interlocutor responsável, sobre o qual reserva poderes de fiscalização.
Mas como é bom de ver, tais regras não deixam em última instância de proteger o próprio jogador.»
Neste contexto e sendo estas considerações inteiramente aplicáveis ao caso dos autos, não vislumbramos em que medida a interpretação das normas ínsitas nos artigos 4º, n.º 1, al. g) e 108º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, no sentido em que foi feita pelo tribunal a quo, na sentença recorrida, constitua violação do princípio da liberdade individual[14].
No atinente à invocada violação do princípio da proporcionalidade também não vislumbramos que exista.
O principio da proporcionalidade decorre do disposto no artigo 18º, nº 2, da CRP, segundo o qual «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos».
Neste domínio, o entendimento jurisprudencial reiteradamente afirmado pelo Tribunal Constitucional é no sentido de que «Consistindo as penas, em geral, na privação ou sacrifício de determinados direitos (maxime, a privação da liberdade, no caso da prisão), as medidas penais só são constitucionalmente admissíveis quando sejam necessárias, adequadas e proporcionadas à proteção de determinado direito ou interesse constitucionalmente protegido (cfr. artigo 18.º da Constituição), e só serão constitucionalmente exigíveis quando se trate de proteger um direito ou bem constitucional de primeira importância e essa proteção não possa ser suficiente e adequadamente garantida de outro modo (Acs. 99/2002, 494/2003 e 595/008)»[15].
E se é certo que, conforme vem sendo repetidamente frisado pelo TC, em matéria de criminalização, o legislador não beneficia de uma margem de liberdade irrestrita e absoluta, estando sujeito aos limites que são definidos pela Constituição, também não é menos certo que o controlo do respeito pelo legislador dessa ampla margem de liberdade de conformação legislativa, com fundamento na violação do principio da proporcionalidade, o Tribunal Constitucional só deve proceder à censura das opções legislativas manifestamente arbitrárias ou excessivas[16].
E, no referente à criminalização da exploração ilícita de jogo, o Tribunal Constitucional, chamado a pronunciar-se sobre a (in)constitucionalidade do artigo 108º, nº 1, conjugado com os artigos 3º, n.º 1 e 4º, n.º 1, alínea g), do Decreto-Lei n.º 422/89, por violação do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 18º, n.º 2, da Constituição, decidiu, no Acórdão n.º 99/02[17], no sentido da conformidade à Constituição.
Entendeu o TC que «a criminalização operada pelas normas impugnadas – face à alternativa da mera qualificação como contra-ordenação – deve ser tida como uma opção aceitável à luz da Constituição» e «que ao legislador deve ser reconhecida uma larga margem de liberdade de conformação ou, se se quiser, uma ampla margem conformativa, pelo que o juízo de censura constitucional só pode ocorrer quando a gravidade do sancionamento se mostre inequívoca, patente ou manifestamente excessiva», concluindo que «essa não é, patentemente, a situação que se configura no caso sub judicio, tendo designadamente em consideração a já referida legitimidade constitucional da previsão da aplicação de penas privativas da liberdade em crimes deste tipo e a pouca gravidade da pena em causa, bem como a sua substituição por multa.»
E no caso dos autos, não poderemos deixar de acolher esse entendimento.
A qualificação da máquina e jogo nela desenvolvido, em causa nos presentes autos, como de fortuna ou azar, estando abrangida na al. g) do n.º 1 do artigo 4º e a subsunção da conduta do arguido, ao explorar essa máquina, no local e condições em que o fez, ao crime de exploração ilícita de jogo p. e p. no artigo 108º, n.º 1, do Decreto-Lei n° 422/89, não viola o principio da proporcionalidade.
Por último, quanto à invocada violação do princípio da legalidade, na vertente nullum crime sine lege certa, consagrado no artigo 29º da CRP, também consideramos não se verificar.
Existe norma legal que prevê e pune o crime por que o arguido, ora recorrente foi condenado, na sentença recorrida, decidindo-se ser a conduta do arguido, que aqui está em causa, subsumível ao crime de exploração ilícita de jogo p. e p. pelo artigo 108º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro.
E o Tribunal Constitucional tendo sido pronunciar-se sobre a (des)conformidade à Constituição e ao princípio da legalidade, consagrado no artigo 29º, n.º 1, da CRP, das normas ínsitas nos artigos 108º, n.º 1 e 4º, n.º 1, al. g), do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, decidiu, no Acórdão n.º 93/01[18], no sentido dessa conformidade, entendendo que «o eixo sintagmático por qualquer forma, contido no nº 1 do artigo 108º, mesmo quando se entenda este artigo integrado pela definição de jogos de fortuna ou azar feita pelo artigo 1º - não obstante a expressão adverbial fundamentalmente, respeita os parâmetros constitucionais do princípio da tipicidade, (…).
Com efeito, a exemplificação do artigo 4º integra a definição do tipo, apenas na medida em que os jogos referidos nas suas alíneas são, todos eles, subsumíveis ao conceito de jogos de fortuna ou azar, sem pôr em questão a determinação do tipo.»
Nesta conformidade, entendemos não ter sido violado o principio da legalidade, nem a norma constitucional em que é consagrado.
2.3.4. Da medida da pena
O arguido/recorrente insurge-se contra o quantum das penas que lhe foram aplicadas em 1ª instância, reputando-as de excessivas e desproporcionadas às exigências de prevenção geral e especial que o caso reclama, em violação do disposto nos artigos 40º, 71º e 77º do Código Penal.
Alega o recorrente não se perceber o porquê da pena aplicada com referência à segunda das situações ser superior à da primeira situação, atendendo a que com referência à segunda situação, «o tipo de máquina e jogo em causa, é de menor gravidade e susceptível de provocar menor volume de “apostas e receitas”, porquanto funcionaria unicamente com moedas e permitiria apostas únicas de valor reduzido» e que não foram devidamente valoradas a inserção familiar, social e profissional do ora recorrente e a inexistência de notícia posterior de crime no lapso de tempo de mais de quatro anos já decorridos.
Em relação à substituição da pena única de prisão aplicada sustenta o recorrente que deveria ter sido efetivada, como resulta do douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ, n.º 8/2013, em função da culpa e das exigências de prevenção e não o foi e sendo pena de multa aplicada em substituição da pena de prisão, exagerada e desproporcionada.
O Ministério Público pugna pela manutenção das penas aplicadas ao arguido, ora recorrente.
Apreciando:
Quanto às penas parcelares:
Ao crime de exploração ilícita de jogo praticado pelo arguido/recorrente corresponde a moldura penal abstrata de prisão de 1 mês a 2 anos e, cumulativamente, multa, de 10 a 200 dias (cf. artigo 108º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro e artigos 41º, n.º 1 e 47º, n.º 1, ambos do CP).
Na sentença recorrida, a arguida/recorrente foi condenada, nas seguintes penas parcelares:
- Pelo crime cometido em 02/06/2016 – com referência aos factos provados em 1) a 20)]: 6 (seis) meses de prisão e 120 (cento e vinte) dias de multa;
- Pelo crime cometido em 14/09/2017 – com referência aos factos provados em 21) a 38)]: 8 (oito) meses de prisão e 150 (cento e cinquenta) dias de multa.
E o Tribunal a quo fundamentou da seguinte forma a determinação da medida concreta de tais penas parcelares:
«(…)
No que concerne ao tipo de ilícito aqui em apreço, as necessidades de prevenção geral são de grau muito elevado, pela frequência com que este ilícito criminal ocorre, sendo necessário o reforço da consciência jurídica comunitária e do sentimento de segurança face à violação das normas em causa.
Quanto às necessidades de prevenção especial, são as mesmas de caráter elevado, tendo em consideração que o arguido já tem uma condenação averbada pela prática de crime da mesma natureza e continua a exercer atividade profissional como comerciante no estabelecimento comercial aqui em apreço; por outro lado, militam a favor do arguido as circunstâncias de se encontrar inserido a nível familiar, profissional e social.
De acordo com os critérios previstos no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, para definir a medida concreta da pena, há ainda que ponderar:
- O grau de ilicitude do facto, que se afigura elevado, tendo em conta, por um lado, o bem jurídico tutelado, ou seja, a paz social, a segurança e a ordem pública e, em consequência, a prevenção da prática de outros crimes diretamente correlacionados e, por outro, o facto de o arguido deter a/s máquina/s no interior de um estabelecimento comercial que tem como objeto, entre outros, a exploração de café e restaurante com lugares ao balcão, estando o espaço aberto ao público, livremente acessível a quem frequentasse o estabelecimento;
- A intensidade do dolo dos arguidos que, in casu, é, como se viu, na modalidade de dolo direto, de alta intensidade, por ser a forma mais intensa;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram. A este respeito, cumpre destacar que a prática do ilícito aqui em apreço visa a obtenção de lucro, tendo sido esse o propósito do arguido ao praticar os crimes;
- Sobre a conduta anterior e posterior ao facto, cumpre destacar que o arguido, no que tange aos factos ocorridos em 02.06.2016, não reconheceu a sua prática, tendo apresentado argumentos de fracos alicerces; no que concerne aos factos ocorridos em 14.09.2017, o arguido acabou por admitir a sua prática, pese embora tivesse argumentado desconhecer que os jogos em concreto. Assim, não é possível afirmar que o arguido demonstrou reconhecer o desvalor da sua conduta.
- Quanto à existência ou inexistência de preparação para manter uma conduta lícita, o tribunal pôde formar a sua convicção através do certificado do registo criminal do arguido;
Assim, face ao exposto e, considerando as circunstâncias que depõem a favor e contra o/s arguido/s, o Tribunal considera adequado aplicar:
Pela prática de:
- Um crime de exploração ilícita de jogo, relativamente aos factos ocorridos em 02.06.2016, a pena de 6 (seis) meses de prisão e de 120 (cento e vinte) dias de multa;
- Um crime de exploração ilícita de jogo, relativamente aos factos ocorridos em 14.09.2017, a pena de 8 (oito) meses de prisão e de 150 (cento e cinquenta) dias de multa.»
Vejamos, então, se as enunciadas penas parcelares se revelam desajustadas ou desproporcionadas, como considera o recorrente:
É consabido que a medida concreta da pena tem de encontrar-se dentro dos parâmetros estabelecidos nos artigos 40º e 71º, ambos do Código Penal.
Assim, a medida concreta da pena é limitada pela culpa do arguido, revelada nos factos (cf. artigo 40º, n.º 2 do C.P.), e terá de se mostrar adequada a assegurar exigências de prevenção geral e especial, nos termos do disposto nos artigos 40º, n.º 1 e 71º, n.º 1, ambos do C.P.
A função primordial da pena consiste, assim, na proteção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos, sem prejuízo da prevenção especial positiva e tem sempre, como limite a culpa do agente.
Culpa e prevenção são, pois, os dois termos do binómio com o auxílio do qual se construirá a medida da pena.
A culpa jurídico-penal vem traduzir-se num juízo de censura, que funciona, ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena[19], sendo tal principio expressamente afirmado no n.º 2 do artigo 40º do C.P.
Com recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respetivos bens jurídicos.
Com o recurso à vertente da prevenção especial almeja-se responder às exigências de socialização do agente, com vista à sua integração na comunidade.
E de harmonia com o disposto no artigo 71º, nº 2, do C.P., na determinação concreta da pena o tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, modo de execução deste, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando esta deva ser censurada através da aplicação da pena.
No caso concreto e fazendo-se a ponderação destas circunstâncias, temos que:
- O grau de ilicitude dos factos, mostra-se, em qualquer uma das duas situações e, em nosso entender, mediano, sendo que o arguido detinha apenas uma máquina de jogos, em cada um dos estabelecimentos em causa, não resultando apurado há quanto tempo vinha explorando essas máquinas e qual a dimensão dos proveitos obtidos com a sua exploração;
- O dolo com que o arguido atuou, na modalidade de dolo direto, sendo, com referência à 2ª situação, mais intenso, já que tendo o outro estabelecimento que o arguido explorava sido anteriormente alvo de ação de fiscalização pelas entidades competentes e sendo apreendida a máquina de jogo que ali existia, o arguido não se absteve de explorar outra máquina de jogo, ainda que não igual à primeira, noutro estabelecimento;
- As condições pessoais do arguido e a sua situação económica, exercendo a atividade de comerciante, auferindo rendimento mensal aproximado de €1.200,00, vivendo com a mulher, que é professora, recebendo esta o vencimento mensal aproximado de €1.000,00, tendo dois filhos menores e pagando a prestação mensal de cerca de €600,00, para amortização de um empréstimo contraído para aquisição de casa própria.
- Contra o arguido milita a circunstância de registar antecedentes criminais, tendo já sofrido uma condenação, por sentença transitada em julgado, em 18/05/2015, pela prática de crime da mesma natureza da daqueles por que é condenado nos presentes autos.
- As exigências de prevenção geral, são elevadas, considerando a crescente prática de crimes de exploração ilícita de jogo, acentuando a necessidade de, através da pena aplicada, repor a confiança dos cidadãos na norma violada e nos valores que lhe estão subjacentes.
- No tocante às exigências de prevenção especial, afiguram-se-nos serem algo acentuadas, tendo em conta que o arguido tendo já sido condenado pela prática de crime de exploração ilícita de jogo, veio a reiterar a prática de tal tipo de crime, o que é revelador de desrespeito pela proibição legal da exploração de máquinas que desenvolvem jogos de “fortuna ou azar”, no tipo de estabelecimentos que explora, circunstâncias estas que constituem um claro fator de risco de reiteração da conduta criminosa, por parte do arguido.
E ainda que não se ignore o tempo já decorrido desde a prática dos factos, também não poderá deixar de se atender a que, nos últimos dois anos, em virtude da situação de pandemia COVID 19, os estabelecimentos comerciais da natureza daqueles que o arguido explora(va) e onde foram apreendidas as máquinas de jogos em causa nos presentes autos, estiveram encerrados durante considerável período de tempo.
Sopesando todas estas circunstâncias, entendemos que as penas parcelares de prisão e de multa fixadas pelo Tribunal a quo e em que o arguido, ora recorrente, foi condenado, revelam-se ajustadas, não excedendo a medida da culpa do arguido, ora recorrente, e mostram-se adequadas a assegurar as necessidades de prevenção geral e especial, que o caso concreto exige, pelo que, se mantêm.
No atinente à pena única:
O Tribunal a quo fixou a pena única a aplicar ao arguido, pela prática dos dois crimes de exploração ilícita de jogo em que é condenado, em 11 (onze) meses de prisão e em 200 (duzentos) dias de multa.
O artigo 77º do Código Penal, estabelecendo as regras da punição do concurso de crimes, dispõe:
1. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2. A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se depena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Sobre o modo como devem operar os critérios definidos no citado n.º 1 do artigo 77º do C.P., diz o Prof. Figueiredo Dias[20]:
«Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão ou o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização ou de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado[21].
A moldura penal abstrata correspondente ao concurso de crimes é a de prisão de 8 (oito) meses a 1 (um) ano e 2 (dois) meses e a de multa de 150 (cento e cinquenta) a 270 (duzentos e setenta) dias.
Na ponderação, em conjunto, dos factos e personalidade do arguido/recorrente neles revelada, sendo mediana a ilicitude global dos factos e evidenciando o arguido desrespeito pela proibição legal inerente à exploração ilícita de jogos, já tendo sido anteriormente censurado pela prática de crime da mesma natureza, entendemos que as penas únicas de prisão e de multa, fixadas pelo Tribunal a quo (pouco acima do 1/3 da moldura penal aplicável), se mostram equilibradas e ajustadas, pelo que, não merecem qualquer reparo.
Quanto à substituição da pena de prisão por pena de multa:
A substituição de pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, por multa, ao abrigo do artigo 45º, n.º 1, do CP, segue os critérios a que alude o artigo 47º do CP e, por via deste, do artigo 71º do CP.
O STJ, no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2013[22], estabeleceu que «A pena de multa que resulte, nos termos dos atuais artigos 43.º, n.º 1 e, 47.º do Código Penal, da substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, deve ser fixada de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º e não necessariamente, por tempo igual ou proporcional ao estabelecido para a prisão substituída.»
No caso dos autos, o Tribunal a quo decidiu fazer corresponder à multa que substituiu a pena de prisão de 11 (onze) meses, o período fixado para esta última, correspondendo a 330 (trezentos e trinta) dias de multa.
A questão está em saber a medida da pena de multa de substituição fixada se revela excessiva e desproporcional, como o recorrente defende.
Vejamos:
A pena única de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao ora recorrente, foi fixada em 11 (onze) meses.
O limite máximo legal que a substituição da pena de prisão, por pena de multa, consente é de 1 ano (cf. artigo 47º, n.º 1, ex vi do artigo 45º, n.º 1, ambos do Código Penal).
A pena de multa de substituição fixada pelo Tribunal a quo, em 330 (trezentos e trinta) situou-se apenas a trinta dias do limite máximo legal permitido.
Neste segmento e sopesando os critérios ponderados na determinação da medida concreta das penas e que supra se deixaram referidos, entendemos que o quantum da pena de substituição fixado pelo Tribunal a quo se revela algo excessivo e que se mostra mais ajustado e proporcional fixá-lo em 260 (duzentos e sessenta) dias, o que se decide.
Procede, pois, este fundamento do recurso.
A pena de multa substitutiva da prisão, agora fixada em 260 (duzentos e sessenta) dias e a pena única de multa principal aplicada na sentença recorrida, de 200 (duzentos) dias e que se mantém inalterada, por se tratarem de penas de espécie diferente, devem cumular-se materialmente, atento o princípio enunciado no artigo 77º, n.º 3, do Código Penal, sendo, o arguido, ora recorrente, condenado na pena de 360 (trezentos e sessenta) dias de multa.
Quanto ao valor da taxa diária da multa, que o Tribunal a quo fixou em €6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), não só o recorrente não o põe em causa, como ainda que a sua situação económica e os encargos que suporta, permite a aplicação de uma taxa diária nesse montante, sendo que o patamar mínimo previsto na lei é de €5,00 (cf. artigo 47º, n.º 2, do CP) e este não pode deixar de ficar reservado àqueles que se encontrem em situação sócio económica de precariedade ou mesmo de indigência, o que não é o caso do arguido, ora recorrente e não podendo deixar de se ter presente que o montante da taxa diária da multa deve ser fixado em termos de constituir um sacrifício real para o condenado.
Mantém-se, pois, o valor da taxa diária da multa fixado pelo Tribunal a quo.
O montante global da multa em que o arguido, ora recorrente, é condenado, é assim, de €2.340,00 (dois mil trezentos e quarenta euros), correspondendo o valor de €1.680,00 (mil seiscentos e oitenta euros) à multa de substituição da pena de prisão e €1.300,00 (mil e trezentos euros) à pena de multa principal.
O recurso é, pois, julgado parcialmente procedente.
3. DECISÃO
Nestes termos, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora, em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido TUC e, em consequência:
a) - Reduzir a pena de multa substitutiva da pena única de prisão em que o arguido foi condenado na sentença recorrida, fixando-a em 260 (duzentos e sessenta) dias – em vez de 330 dias que haviam sido fixados na sentença recorrida –, perfazendo essa multa o montante total de €1.690,00 (mil seiscentos e noventa euros);
b) - No mais, confirmar a sentença recorrida.
Sem tributação, dada a parcial procedência do recurso (cfr. artigo 513º, n.º 1, do CPP, à contrario sensu).
Notifique.
Fátima Bernardes
Fernando Pina
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[1] No âmbito do processo n.º 192/13.9EAEVR.E1, acessível in www.dgsi.pt.
[2] Neste sentido, cfr. na doutrina, Carlos Alberto Batista Correia, “Dos Jogos de Fortuna ou Azar – O Atual Paradigma na Exploração Ilícita”, Dissertação de Mestrado, julho de 2015, FDUL, página 22, disponível in https://run.unl.pt/bitstream/10362/16177/1/BatistaCorreia2015, pág. 24.
[3] Proferido no proc. n.º 57/13.4EAEVR.E1, disponível em www.dgsi.pt
[4] Publicado no DR 1ª Série, n.º 46, de 08/03/2010.
[5] Por maioria, com seis votos de vencido.
[6] Ainda que, como é sabido, neste tipo de máquinas e de jogos, normalmente, a indicação de prémios correspondentes a bens, serve de dissimulação do que realmente se obtém e que são quantias monetárias correspondentes aos pontos ganhos.
[7] Neste sentido, cfr., entre outros, Ac. da RP de 08/10/2014, proc. 1301/12.0PBMTS.P1, in www.dgsi.pt.
[8] Proferido no proc. 2/07.6FHALM.L1-A.S1, disponível in www.dgsi.pt.
[9] Neste sentido, vide Ac.s da RE de 26/05/2020, proc. n.º 8/18.0EASTR.E1 e de 08/06/2021, proc. 27/18.6EASTR.E1 – estando aí em causa máquinas com as exatas caraterísticas da daquela de que aqui se trata, também com os dizeres “promoção de bebidas” –, de 24/01/2017, proc. n.º 57/13.4EAEVR.E1 – que se refere a uma máquina com as mesmas caraterísticas, mas com os dizeres “berlindes” –, sendo que o primeiro, ao que se julga, não se mostra publicado e os outros estão acessíveis in www.dgsi.pt.
[10] E que dispõe que «Quem, sem autorização da Inspecção-Geral de Jogos, fabricar, publicitar, importar, transportar, transaccionar, expuser ou divulgar material e utensílios que sejam caracterizadamente destinados à prática dos jogos de fortuna ou azar será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias.»,
[11] Cfr., entre outros, Ac. do TC n.º 187/2013 de 5/05/2013.
[12] Neste sentido, vide, entre outros, Ac. da RP de 21/02/2108, proc. n.º 280/15.7EAPRT.P1 e Ac. da RG de 11/03/2019, proc. n.º 10/17.9GEGMR.G1, ambos acessíveis no endereço www.dgsi.pt.
[13] Proferido no proc. n.º 592/13.4GAMTA.L1, acessível in www.dgsi.pt.
[14] Neste sentido, estando em causa a mesma interpretação, cfr., entre outros, Ac.s desta RE de 16/02/2016, proc. 7/10.0EASTR.E1 e de 24/01/2017, proc. 57/13.4EAEVR.E1 e Ac. da RP de 13/05/2015, proc. 7/11.2GCFLG.P1, acessíveis in www.dgsi.pt.
[15] Cfr. Maria João Antunes, Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito da Execução das Penas Privativas da Liberdade e Jurisprudência Constitucional, in Revista Julgar, n.º 21, 2013, págs. 91 a 93.
[16] Cfr., entre outros, Ac. do TC indicados por Maria João Antunes, in ob. e loc. cit., n.ºs 634/93, 83/95, 527/95, 274/98, 99/2002 e 605/2007.
[17] De 27/02/2002, proc. 482/01, acessível in http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020099.html
[18] Proferido no proc. 318/00, em 13/03/2001, in https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20010093.html
[19] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in ob. cit., pág. 215.
[20] In Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Parte Geral, 1993, Aequitas-Editorial Notícias, páginas 291 e 292
[21] Cfr. Ac. do STJ de 09/01/2008, proc. 3177/07.
[22] De 14/03/2013, publicado in D.R. I Série de 19.04.2013.