Évora
| 2225/22.9PCCBR.E1 |  |
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
CULPA
DOLO
Entendendo-se, como se entende, que o crime de violência doméstica se enquadra no chamado direito penal clássico (considerando os crimes que lhe estão subjacentes, os quais, no caso dos autos, são ofensa à integridade física, injúria, ameaça), “a consciência da ilicitude decorre da própria representação e vontade de praticar os factos que preenchem objectivamente o tipo penal.
Isto numa perspectiva. Noutra, temos como certo que a consciência da ilicitude não faz parte do dolo, tal como o mesmo se prevê no artº 14º do Cód. Penal, onde se referem apenas os elementos cognitivo (saber) e volitivo (querer) do mesmo.
A consciência da ilicitude (ou melhor, a falta dela) surge no artº 17º do Cód. Penal por referência à culpa e não ao dolo.
Assim sendo, para se considerar o r.a.i. completo basta que o requerente alegue os elementos cognitivo e volitivo.
RELATÓRIO
Tendo sido proferido despacho de arquivamento pelo Ministério Público no processo 2225/22.9PCCBR, o assistente AA requereu a abertura de instrução.
O r.a.i. mereceu o seguinte despacho:
“DO REQUERIMENTO PARA ABERTURA DE INSTRUÇÃO
O assistente AA, reagindo à decisão de arquivamento levada a cabo pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, requereu a abertura da fase de instrução, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 286.º, n.º 1, e 287.º, n.º 1, alínea b), ambos do CPP, defendendo que, contrariamente ao sustentado no despacho de arquivamento, existem nos autos elementos probatórios que corroboram a sua versão e que a prova coligida é suficiente para alicerçar a dedução de uma acusação contra a arguida e, depois de realizadas as diligências instrutórias que indica, requer que, a final, seja proferido despacho de pronúncia do arguido pela autoria de um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea a), do CP.
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Dispõe o artigo 286.º, n.º 1 do CPP que «A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento», acrescentando o artigo 287.º, n.º 1, alínea b), do mesmo diploma legal que o assistente a pode requerer, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o MINISTÉRIO PÚBLICO não tiver deduzido acusação.
No que concerne às formalidades do requerimento para a abertura da instrução, dispõe o n.º 2 do artigo 287.º do CPP que «O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à Instrução acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos atos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e d) do n.º 3 do artigo 283.º, não podendo ser indicadas mais de 20 testemunhas».
Ora, no caso dos autos, tendo o MINISTÉRIO PÚBLICO ordenado o arquivamento do inquérito e tendo sido o Assistente quem requereu a abertura de instrução com vista à pronúncia da arguida, tinha aquele, por força do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.º do CPP, aplicável ex vi n.º 2, parte final, do artigo 287.º daquele diploma legal, indicar, ainda que de forma sintética, os factos que fundamentam a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança, bem como as disposições legais aplicáveis, devendo indicar, se possível, o lugar, tempo e motivação da sua prática e o grau de participação do agente.
No fundo, e como refere GERMANO MARQUES DA SILVA, «O objeto do despacho de pronúncia há de ser substancialmente o mesmo da acusação formal ou implícita no requerimento de instrução», acrescentando o mesmo autor que «o Juiz está substancial e formalmente limitado na pronúncia aos factos pelos quais tenha sido deduzida acusação formal, ou tenham sido descritos no requerimento do assistente e que este considera que deveriam ser objeto de acusação do MP. O requerimento para a abertura da instrução formulado pelo assistente constitui, substancialmente, uma acusação (alternativa ao arquivamento ou à acusação deduzida elo MP), que dada a divergência assumida pelo MP vai necessariamente ser sujeita a comprovação judicial» [cf. Curso de Processo Penal, Vol. III, págs. 144 e 161].
Ora, regendo-se o processo penal pelos princípios do acusatório (cf. artigo 32.º, n.º 5, da CRP) e contraditório, o requerimento de abertura de instrução, apresentado pelo Assistente, porque é consequência de um despacho de arquivamento, deve conter todos os elementos de uma acusação, com especial relevância para a matéria de facto que descreve o ilícito que é imputado à arguida.
Tendo o requerimento de abertura de instrução por parte do Assistente de configurar uma acusação, é esta que condicionará a atividade de investigação do Juiz e a decisão instrutória (cf. artigos 303.º, n.º 3 e 309.º, n.º 1, ambos do CPP), sendo que a decisão instrutória que viesse a pronunciar a denunciada por factos não constantes daquele requerimento, estaria ferida de nulidade.
Vertendo as considerações supra expostas para o caso dos autos, no requerimento de abertura de instrução, com vista à pronúncia da arguida pela prática de um crime de violência doméstica, o Assistente descreve factos suscetíveis de integrar os elementos objetivos do tipo de ilícito pelo qual propugna a pronúncia, descrevendo de forma suficientemente a conduta praticada.
No entanto, entende este Tribunal que o requerimento não contém descrição suficiente que traduza o dolo do agente, limitando-se a referir no artigo 80.º que “(…) a Arguida agiu sempre livre e conscientemente, com a intenção de agredir física, verbal, emocional e economicamente o Ofendido, e ainda de agredir as suas liberdades de decisão, de ação, de movimentação, impondo-lhe maus tratos e aplicando um tratamento cruel, degradante e desumano ao Ofendido – todos estes desideratos foram dolosamente alcançados pela Arguida.”.
Ora, o tipo de ilícito em causa exige a verificação do dolo para o elemento subjetivo se encontrar preenchido.
Não se poderá olvidar que nos crimes dolosos a verificação do tipo subjetivo de ilícito pressupõe o conhecimento e vontade de realização de um tipo legal de crime por parte do agente, ou seja, pressupõe que estejam presentes o elemento intelectual, o elemento volitivo, e o chamado elemento emocional. Não se esgotando o dolo no conhecimento e vontade de realização do tipo objetivo, é ainda necessário que àqueles acresça um elemento emocional na caracterização da atitude pessoal do agente, exigida pelo tipo-de-culpa doloso. Por outras palavras: à afirmação do dolo não basta o conhecimento e vontade de realização do tipo, sendo preciso, igualmente, que esteja presente o conhecimento e a consciência, por parte do agente, do carácter ilícito da sua conduta.
Nestes termos «o dolo só existirá quando o agente atue com conhecimento e vontade de realização do tipo-de-ilícito e com conhecimento ou consciência da ilicitude da sua atuação, ou seja, sempre que o ilícito típico seja fundamentado por uma censurável posição da consciência-ética do agente perante o desvalor do facto, pressuposto que aquela se encontrava correta e suficientemente orientada para esta» [cf. Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, págs. 199/204].
Ora, no requerimento para abertura de instrução apresentado pelo Assistente é manifesta a ausência do conhecimento e a consciência, por parte da arguida, do carácter ilícito da sua conduta, faltando assim um elemento essencial e insuprível, encontrando-se a acusação fadada ao insucesso, pois soçobrava por falta de descrição de factos que permitissem preencher o elemento subjetivo do tipo na sua plenitude, sendo ainda de sublinhar que tal omissão fáctica não é passível de suprimento em sede de julgamento (1).
Nos termos do n.º 3 do artigo 287.º do CPP, o requerimento de abertura de instrução só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal, sendo que neste caso concreto entende este Tribunal estar perante uma situação de inadmissibilidade legal [cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27/02/2002].
Nos termos do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 7/2005, de 12 de Maio de 2005, in DR I Série-A, de 4/11/05, «Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentada nos termos do artigo 287º, n.º 2, do CPP, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido».
Também o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL já se pronunciou sobre esta matéria, tendo decidido que «A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerente a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objeto do processo seja fixado com rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura de instrução. Assim, o assistente tem de fazer constar do requerimento para abertura de instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas no n.º 3 do art.º 283.º do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre (…) de princípios fundamentais de processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória» [vide Acórdão n.º 358/04, de 19/05, Processo n.º 807/03, publicado no DR 2ª série de 28/06/04].
Face ao supra exposto, rejeita-se o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo Assistente, AA, por o mesmo ser legalmente inadmissível, atento o preceituado no artigo 287.º, n.º 3, do CPP.”
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Inconformado com a referida decisão, dela recorreu o assistente, tendo terminado a motivação de recurso com as seguintes conclusões:
“1. A questão de direito do presente recurso é: É imprescindível, sob pena de nulidade da acusação ou do RAI, a referência nessas peças à consciência da ilicitude de um arguido, quando em causa está um crime de violência doméstica?;
2. Nos termos do Despacho recorrido, sim. Nos termos da jurisprudência seguida por este douto Tribunal ad quem, não;
3. De acordo com o Despacho Recorrido, embora o Assistente, ora Recorrente, tenha descrito de modo suficiente os factos relativos ao tipo objectivo do ilícito de violência doméstica, a descrição dos elementos fácticos relativos ao tipo subjectivo do ilícito foi feita de modo deficiente, na medida em que, não obstante terem sido avançados os elementos relativos ao elemento intelectual e volitivo, faltou a referência ao elemento emocional;
4. Mais concretamente, o RAI do Recorrente foi rejeitado por um único motivo, que, portanto, consubstancia o fundamento da rejeição: a não descrição dos factos relativos à consciência da ilicitude por parte da Arguida, ora Recorrida;
5. E foi este o único motivo, na medida em que no Despacho recorrido se reconheceu expressamente que os elementos atinentes ao tipo objectivo, bem como os elementos intelectual e volitivo do tipo subjectivo tinham sido integralmente cumpridos, porque explanados correctamente;
6. Contudo, nos termos da maioritária jurisprudência portuguesa, que é seguida por este douto Tribunal ad quem, não deve ser rejeitada uma acusação ou um RAI se estas peças não contiverem a alegação da factualidade atinente ao elemento emocional, mais concretamente, à consciência da ilicitude (“sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal” ou expressão equivalente), quando em causa estiverem crimes pertencentes ao direito penal clássico;
7. Neste sentido vejam-se os Acórdãos deste douto Tribunal ad quem: “acórdãos de10.01.2017 e de 26.06.2018, ambos relatados pelo Desembargador Sérgio Corvacho; acórdão de 19.12.2018, relatado pelo Desembargador Renato Barroso; acórdão de 12.03.2019, relatado pelo Desembargador António João Latas; acórdão de 26.10.2021, relatado pela Desembargadora Beatriz Marques Borges (subscrito pela signatária como adjunta); acórdão de 24.05.2022, relatado pela Desembargadora Maria Margarida Bacelar; acórdão de 11.10.2022, relatado pelo Desembargador João Carrola e acórdão de10.01.2023, relatado pelo Desembargador Moreira das Neves (subscrito pela signatária como adjunta)”;
8. A título de exemplo, veja-se o plasmado no Acórdão deste douto Tribunal ad quem de 26.06.2018 (proc. n.º 8001/15.8TDLSB.E1) cujo resumo é o seguinte: “II. Não deve ser rejeitada a acusação pela circunstância desta não conter a alegação de que o arguido “sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal”, ou expressão equivalente” (sublinhado nossa).
9. No RAI do Recorrente, como expressamente reconhecido no Despacho recorrido, foram alegados factos susceptíveis de preencher o tipo objectivo: “o Assistente descreve factos suscetíveis de integrar os elementos objetivos do tipo de ilícito pelo qual propugna a pronúncia, descrevendo de forma suficientemente a conduta praticada.”;
10. No RAI do Recorrente foi narrada autonomamente a factualidade atinente ao tipo subjectivo do ilícito, mais concretamente ao elemento intelectual e volitivo: “(...) a Arguida agiu sempre livre e conscientemente, com a intenção de agredir física, verbal, emocional e economicamente o Ofendido, e ainda de agredir as suas liberdades de decisão, de acção, de movimentação, impondo-lhe maus tratos e aplicando um tratamento cruel, degradante e desumano ao Ofendido – todos estes desideratos foram dolosamente alcançados pela Arguida.”;
11. Como, aliás, foi expressamente reconhecido no Despacho recorrido: “No entanto, entende este Tribunal que o requerimento não contém descrição suficiente que traduza o dolo do agente, limitando-se a referir no artigo 80.º que a Arguida agiu sempre livre e conscientemente, coma intenção de agredir física, verbal, emocional e economicamente o Ofendido, e ainda de agredir as suas liberdades de decisão, de ação, de movimentação, impondo-lhe maus tratos e aplicando um tratamento cruel, degradante e desumano ao Ofendido todos estes desideratos foram dolosamente alcançados pela Arguida.”
12. No RAI do Recorrente foi peticionada a abertura de instrução por causa de factos susceptíveis de configurar a prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art. 152.º, n.º 2, alínea a), do CP, pelo que é assim evidente que estamos perante um crime pertencente ao direito penal clássico, sendo o conhecimento da ilicitude evidente, pelo que questionar esta conclusão seria o mesmo que questionar se essa pessoa efetivamente vivia neste mundo ou se não seria uma extraterrestre acabado de aterrar neste planeta, como no filme de Steven Spielberg” (vd. Acórdão deste douto Tribunal de 24.05.2022, proc. n.º 1194/20.4T9STR.E1);
13. Consequentemente, se em causa estava este específico crime e se no RAI se narraram e autonomizaram os factos relativos ao tipo objectivo e tipo subjectivo (elemento intelectual e volitivo), estavam preenchidos todos os requisitos exigidos pelo art. 287.º, n.º 2, do CPP e art. 283.º, n.º 3, alínea b), do CPP;
14. Por conseguinte, o fundamento da rejeição do Despacho recorrido (“Ora, no requerimento para abertura de instrução apresentado pelo Assistente é manifesta a ausência do conhecimento e a consciência, por parte da arguida, do carácter ilícito da sua conduta, faltando assim um elemento essencial e insuprível.” – sublinhado nosso), ao exigir a alegação autónoma dos elementos fácticos atinentes à consciência da ilicitude(dolo da culpa) quando em causa está um crime do direito penal clássico, é inválido porque totalmente contrário à jurisprudência supramencionada deste douto Tribunal ad quem;
15. Conclui-se, portanto, que o Tribunal a quo não andou bem, já que, como resulta evidente, a Recorrente, no seu RAI, cumpriu na íntegra com o preceituado no art. 283.º, n.º 3, do CPP;
16. Por conseguinte, a Decisão recorrida representa um erro na aplicação do direito, mais concretamente, no acto de subsunção do RAI no direito aplicável – art. 283.º, n.º 3, do CPP;
17. É por isso a Decisão recorrida uma decisão ilegal, porque, ela sim, não cumpre com os requisitos legais.
18. Para confirmar o predito, basta então confrontar o art. 283.º, n.º 3, do CP, com o RAI e, seguindo a jurisprudência deste douto Tribunal ad quem, concluir: em causa está um crime de violência, a factualidade relativa ao tipo objectivo foi correctamente narrada (vd. Despacho recorrido: “o Assistente descreve factos suscetíveis de integrar os elementos objetivos do tipo de ilícito pelo qual propugna a pronúncia, descrevendo de forma suficientemente a conduta praticada.”), e a relativa aos elementos intelectual e volitivo do tipo subjectivo também(“(...) a Arguida agiu sempre livre e conscientemente, coma intenção de agredir física, verbal, emocional e economicamente o Ofendido, e ainda de agredir as suas liberdades de decisão, de acção, de movimentação, impondo-lhe maus tratos e aplicando um tratamento cruel, degradante e desumano ao Ofendido – todos estes desideratos foram dolosamente alcançados pela Arguida.”);
19. Pelo que, nos termos da jurisprudência deste douto Tribunal ad quem, não sendo necessária a descrição dos factos relativos à consciência da ilicitude quando em causa está um crime de violência doméstica, os requisitos de forma exigidos pelo art. 283.º, n.º 3, alínea b), do CPP ex vi art. 287.º, n.º 2, do CPP, foram integralmente cumpridos, sendo, por consequência, o Despacho recorrido que rejeitou o RAI do Recorrente ilegal, porque contrário às disposições normativas acabadas de enunciar.
NESTES TERMOS e nos melhores de Direito para os quais contamos com o douto suprimento de V. Exas., deverá ser concedido total provimento ao presente recurso, e, em consequência, deverá ser admitido o RAI do Recorrente, porque preenche na íntegra com os requisitos previstos no art. 283.º, n.º 3, do CPP, ex vi art. 287.º, n.º 2, do CPP, pelo que a Decisão recorrida violou assim o disposto no art. 287.º, n.º 2, do CPP,
Só assim se fazendo justiça.”
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A arguida respondeu ao recurso, tendo terminado a resposta com as seguintes conclusões:
“A. Veio o Assistente interpor recurso do douto Despacho, proferido a 29/05/2023, que rejeitou o requerimento de abertura de instrução por si apresentado, por inadmissibilidade legal, atento o preceituado no artigo 287.º, n.º 3 do CPP.
B. Para decidir deste modo, considerou o Tribunal a quo que, no requerimento para abertura de instrução, apesar de se encontrarem descritos factos suscetíveis de integrar os elementos objetivos do tipo de ilícito, é, contudo, manifesta a ausência do conhecimento e a consciência, por parte da arguida, do caráter ilícito da sua conduta, faltando, deste modo, um elemento essencial e insuprível, encontrando-se a acusação fadada ao insucesso, pois soçobrava por falta de descrição de factos que permitissem preencher o elemento subjetivo do tipo na sua plenitude.
C. Por outras palavras, considerou o Tribunal a quo que não foram descritos pelo Assistente os factos que permitam preencher o elemento subjetivo do tipo – sendo que tal omissão fáctica não é passível de suprimento em sede de julgamento.
D. De facto, no requerimento de abertura de instrução apresentado e em análise, limitou-se o Assistente a referir que “a Arguida agiu sempre livre e conscientemente, com a intenção de agredir, física, verbal, emocional e economicamente o Ofendido, e ainda de agredir as suas liberdades de decisão, de ação, de movimentação, impondo-lhe maus tratos e aplicando um tratamento cruel, degradante e desumano ao Ofendido – todos estes desideratos foram dolosamente alcançados pela Arguida”.
E. Considerou, e bem, o Tribunal a quo, que, deste modo, tal requerimento não contém descrição suficiente que traduza o dolo do agente – elemento subjetivo – acrescentando ainda que, nos crimes de violência doméstica, é exigível para o preenchimento do elemento subjetivo do tipo, que se verifique dolo.
F. Enviesando esta decisão, e fazendo uma leitura diagonal do douto despacho recorrido, o Recorrente vem defender que a falta do elemento emocional (consciência) não é passível de resultar na rejeição do requerimento para abertura da instrução.
G. Mais vem o Recorrente afirmar que o douto despacho recorrido reconheceu expressamente que os elementos intelectual e volitivo do tipo subjetivo tinham sido integralmente cumpridos quando, em momento algum, isso resulta do despacho – muito pelo contrário!
H. O Recorrente conduz todo o seu aresto recursório em torno deste elemento emocional (consciência da ilicitude), como se fosse a sua falta o motivo de rejeição do requerimento de abertura de instrução.
I. Ora, o que está em causa e que motivou a rejeição do requerimento para abertura da instrução foi a manifesta falta de descrição de factos que permitissem preencher o elemento subjetivo do tipo na sua plenitude: ausência do conhecimento e a consciência, por parte da arguida, do caráter ilícito da sua conduta – é exatamente isto que se diz no despacho.
J. Não foi feita no requerimento para abertura da instrução qualquer referência a que a Arguida soubesse (conhecimento) e/ou tivesse plena compreensão (consciência) de que os factos por si (eventualmente) praticados (sendo que a sua prática, ou não, não é nesta sede discutida) pudessem preencher um qualquer tipo de ilícito penal.
K. A falta de descrição, no requerimento para abertura da instrução, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, constitui motivo de rejeição de tal requerimento para abertura da instrução.
L. Resulta uniforme da jurisprudência dos Tribunais Superiores que, num crime doloso, da acusação ou da pronúncia há de constar necessariamente, pela sua relevância para a possibilidade de imputação do crime ao agente, que o arguido agiu livre (afastamento das causas de exclusão da culpa - o arguido pôde determinar a sua ação), deliberada (elemento volitivo ou emocional do dolo - o agente quis o facto criminoso) e conscientemente (imputabilidade - o arguido é imputável), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (elemento intelectual do dolo, traduzido no conhecimento dos elementos objetivos do tipo) – neste sentido Ac. Tribunal da Relação de Coimbra, processo n.º 511/13.8TACVL.C1, de 28/01/2015, e Ac. Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.º 968/18.0PYLSB.L1-9, de 23/09/2021.
M. Bem andou, portanto, o Tribunal a quo, ao rejeitar o requerimento para abertura da instrução apresentado pelo Assistente, por lhe faltar elemento essencial – elemento subjetivo do crime – que tem de constar no libelo acusatório porque é este que, de harmonia com a estrutura acusatória do processo penal, delimita o thema probandum e fixa o objeto do processo em ordem a permitir a organização da defesa.
N. Deve, por isso, e porque devidamente fundamentado, ser mantido na íntegra o douto despacho recorrido que rejeitou o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo Assistente, por inadmissibilidade legal, atento o preceituado no artigo 287.º, n.º 3 do CPP.
Nestes termos, requer-se a Vossas Excelências seja negado provimento ao presente recurso e, em consequência, seja mantido, nos seus exatos termos, o douto despacho recorrido, fazendo desta forma JUSTIÇA!”
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O Ministério Púbico respondeu ao recurso, tendo terminado a resposta com as seguintes conclusões:
“1.A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento;
2. Sendo a instrução requerida pelo assistente, a mesma apenas pode dizer respeito a factos relativamente aos quais o M.ºP.º não tenha deduzido acusação;
3. O requerimento para abertura de instrução apresentado pelo assistente deve conter, para além dos requisitos constantes dos arts. 287 n.º 2 e 283 n.º 3 als. b) e c) do CPP, a narração própria de uma acusação, mediante a descrição dos factos concretos susceptíveis de integrar todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo criminal que o assistente imputa à arguido;
4. O requerimento acusatório formulado pelo assistente delimita o objecto do processo, com a correspondente vinculação temática do tribunal, garantindo a estrutura acusatória do processo e a defesa do arguido que, sabendo concretamente quais os factos e os crimes que lhe são imputados, pode exercer o contraditório;
5. No caso em apreço, o assistente, não fez no RAI a necessária descrição integral dos factos susceptíveis de preencher o elemento subjectivo (consciência da ilicitude) do tipo de crime que imputa à arguida;
6. Ao rejeitar o RAI com fundamento na sua inadmissibilidade legal, a Mer.ª JIC a quo não violou o disposto nos arts. 286 e 287 n.º 3 do CPP.
Em face do exposto, não deverá ser concedido provimento ao recurso, mantendo-se o douto despacho recorrido.
Porém, V. Exas, como melhor entendimento da LEI, farão J U S T I Ç A”
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Neste tribunal da relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso e, cumprido que foi o disposto no artº 417º, nº 2, do C.P.P., o recorrente apresentou resposta reiterando o anteriormente alegado na motivação de recurso.
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APRECIAÇÃO
A única questão que importa apreciar no presente recurso é apenas a de se saber se o r.a.i. em causa preenche todos os requisitos para que possa ser recebido, designadamente no que diz respeito ao elemento subjectivo do crime de violência doméstica imputado à arguida.
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No r.a.i. o elemento subjectivo do crime de violência doméstica em causa nos autos está descrito da seguinte forma:
“80.º
No que respeita a toda a factualidade supramencionada, a Arguida agiu sempre livre e conscientemente, com a intenção de agredir física, verbal, emocional e economicamente o Ofendido, e ainda de agredir as suas liberdades de decisão, de acção, de movimentação, impondo-lhe maus tratos e aplicando um tratamento cruel, degradante e desumano ao Ofendido – todos estes desideratos foram dolosamente alcançados pela Arguida.
84.º
Verifica-se uma evidência: dos factos narrados demonstra-se a prática pela Arguida de um crime de violência doméstica previsto e punido no art. 152.º, n.º 2, al. a), do CP. Nestes termos, tendo a conduta da Arguida sido praticada com dolo e tendo sido ainda preenchidos, na íntegra, os requisitos do tipo objectivo e do tipo subjectivo do ilícito criminal previsto e punido no art. 152.º, n.º 2, al. a) , do CP, deverá ser proferido despacho que pronuncie a Arguida pela prática daquela infracção, devendo, para tal, ser declarada a abertura da instrução, ser realizadas as diligências probatórias requeridas, e devendo, por fim, e após debate instrutório, ser proferido despacho de pronúncia, assim submetendo o presente caso a audiência de discussão e julgamento, com vista à condenação da Arguida pela prática daquele crime.”
Entendeu-se no despacho recorrido rejeitar o r.a.i. porque “é manifesta a ausência do conhecimento e a consciência, por parte da arguida, do carácter ilícito da sua conduta”.
Ou seja: entendeu-se ser necessária a alegação da falta de consciência da ilicitude por parte da arguida.
O recorrente entende que em crimes do chamado direito penal clássico, como é o caso, não é necessária a referida alegação.
Em abono da sua tese alegou o recorrente, entre o mais, o acórdão deste tribunal da relação de 28/2/2023 (e não 28/3/2023, como, por lapso, se refere), o qual, por sua vez, invoca em favor do aí decidido, vários outros acórdãos desta relação (entre outros).
O referido acórdão de 28/2/2023 (relatado pela Exmª Desembargadora Maria Clara Figueiredo e tendo como adjunto o ora também adjunto Exmº Desembargador Artur Vargues) está sumariado da seguinte forma:
“I - São apenas dois os elementos que compõem o dolo, uma vez que o artigo 14º do CP o define como correspondendo ao conhecimento e vontade de realização do facto que preenche os elementos típicos objetivos do crime, descortinando-se em tal definição apenas o elemento cognitivo e o elemento volitivo; precisamente porque a consciência da ilicitude se reporta à culpa e não ao dolo, a mesma não encontra qualquer referência no mencionado preceito, encontrando-se prevista autonomamente como causa de exclusão da culpanoartigo17ºnº1doCP. II - O princípio do acusatório e da vinculação temática ao objeto do processo, subjacente à previsão do 283º nº 3, alínea b) do CPP, exige apenas que da referida peça se faça constar –sob pena de a mesma se encontrar irremediavelmente afetada do vício da nulidade – a factualidade que integra os elementos do tipo legal, razão pela qual os mencionados princípios em nada são postos em causa com a falta de referência na acusação à consciência da ilicitude, através da fórmula “bem sabendo [o arguido] ser a sua conduta proibida por lei” ou qualquer outra de sentido equivalente.
II - O objeto da jurisprudência fixada pelo Acórdão Uniformizador nº 1/2015 de 27 de Janeiro reporta-se tão somente à inaplicabilidade do mecanismo processual da alteração não substancial de factos, previsto no artigo 358º do CPP, aos casos de falta de descrição, na acusação, dos factos integradores dos elementos subjetivos do tipo, em especial do dolo, nos quais se não inclui o facto atinente à consciência da ilicitude nos crimes em que o relevo axiológico em causa for inquestionável, como é manifestamente o caso do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.”
O referido sumário reflete clara e totalmente o que está em causa, e ao defendido no referido acórdão aderimos.
Com efeito, entendendo-se, como se entende, que o crime de violência doméstica se enquadra no chamado direito penal clássico (considerando os crimes que lhe estão subjacentes, os quais, no caso dos autos, são ofensa à integridade física, injúria, ameaça), “a consciência da ilicitude decorre da própria representação e vontade de praticar os factos que preenchem objectivamente o tipo penal”, como bem refere o recorrente na resposta ao parecer do Ministério Público.
Isto numa perspectiva. Noutra, temos como certo que a consciência da ilicitude não faz parte do dolo, tal como o mesmo se prevê no artº 14º do Cód. Penal, onde se referem apenas os elementos cognitivo (saber) e volitivo (querer) do mesmo.
A consciência da ilicitude (ou melhor, a falta dela) surge no artº 17º do Cód. Penal por referência à culpa e não ao dolo.
Assim sendo, para se considerar o r.a.i. completo basta que o requerente alegue os acima referidos elementos cognitivo e volitivo, como efectivamente o recorrente faz.
No sentido do aqui expresso, podem ver-se os seguintes acórdãos desta relação:
- De 14/3/2023 (relatado pela Exmª Desembargadora Beatriz Marques Borges) assim sumariado, na parte que interessa:
II. Os elementos intelectual e volitivo do dolo terão sempre de constar da acusação sob pena de essa factualidade não poder ser integrada em julgamento, conduzindo essa falta de narração à absolvição do arguido.
III. Quanto ao dolo emocional essa descrição nem sempre carece de constar na acusação, pois a locução “bem saber o agente ser proibida por lei a sua conduta”, não é facto que deva ser autonomamente narrado na acusação quando se está perante um crime do direito penal clássico, como sucede no caso concreto de difamação dirigida propositadamente a um funcionário de um centro de saúde em exercício de funções, através do facebook.
IV. Em casos como o assinalado a consciência de o agente ter agido bem sabendo tratar-se a sua conduta proibida por lei decorre do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do ilícito típico (dolo do tipo: elemento intelectual e volitivo).
V. Apenas no direito contraordenacional ou penal secundário ou quando se esteja perante novas incriminações não suficientemente solidificadas na comunidade é de exigir o “conhecimento da proibição legal” por parte do agente e consequentemente é obrigatória a narração na acusação desse elemento como forma de realização do dolo do tipo.
- De 24/5/2022 (relatado pela Exmª Desembargadora Maria Margarida Bacelar), assim sumariado:
Não é nula a acusação em que se não imputa ao arguido que a sua atuação foi consciente, isto é, que atuou sabendo que estaria a praticar um crime, uma vez que o conhecimento da proibição legal não integra o elemento subjetivo do tipo de ilícito (artigo 14.º do C. Penal), relevando apenas em sede de culpa, nos termos do artigo 17.º do Código Penal.
- De 26/6//2018 (relatado pelo Exmº Desembargador Sérgio Corvacho, assim sumariado:
I - A consciência da ilicitude não é elemento constitutivo dos tipos criminais definidos pela lei penal. Pelo contrário, é a inconsciência da ilicitude que, em certas circunstâncias que revelem que a mesma não pode ser censurada ao agente, pode excluir a culpa e, por essa via, a responsabilidade criminal.
II. Não deve ser rejeitada a acusação pela circunstância desta não conter a alegação de que o arguido “ «sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal», ou expressão equivalente.
- De 12/3/2019 (relatado pelo Exmº agora Exmº Cons. António João Latas), assim sumariado na parte que interessa, com especial referência à inaplicabilidade do AFR 1/2015):
I - A jurisprudência fixada na AFJ nº 1/2015 do STJ não se reporta à exigência de articulação da “consciência da ilicitude” na acusação, pois o objeto daquela fixação de jurisprudência, ditado pela questão relativamente à qual se verificou oposição de julgados, centrou-se na inaplicabilidade do mecanismo previsto no art. 358º do CPP para a alteração não substancial de factos aos casos de falta de descrição, na acusação, [dos factos integradores] dos elementos subjetivos do crime - máxime o dolo –, não se afirmando explicitamente na fixação de jurisprudência que “a consciência da ilicitude” teria que ser autonomamente descrita na acusação e julgada provada na sentença, para que o arguido pudesse ser condenado pelo crime doloso respetivo.
II - Assim, não tendo que constar da acusação e da sentença a locução “o arguido agiu com consciência da ilicitude” ou semelhante, não há sequer lugar ao cumprimento do disposto no art. 358º do CPP, pelo que se impõe proceder ao enquadramento jurídico-penal dos factos e à determinação concreta da pena a aplicar.
- De 11/10/2022 (relatado pelo Exmº Desembargador João Carrola, assim sumariado na parte que interessa):
II - A ausência de menção na acusação sob escrutínio, nos termos do art.º 311 CPP, de que o arguido agiu com consciência da ilicitude, não constitui motivo de rejeição da mesma, pois aquela consciência da ilicitude não é elemento constitutivo dos tipos criminais definidos pela lei penal, perante o normativo constante do art.º 17.º do CP; ao contrário, é a inconsciência da ilicitude que, em certas circunstâncias que revelem que a mesma não pode ser censurada ao agente, pode excluir a culpa e, por essa via, a responsabilidade criminal.
- De 10/1/2023 (relatado pelo Exmº Desembargador Francisco Moreira das Neves), assim sumariado na parte que interessa:
V. Mas em geral o sentido da ilicitude do facto ressalta da realização pelo agente da factualidade típica, agindo com o dolo requerido pelo tipo. Et pour cause, nestes casos carecerá de sentido questionar se o agente atuou conscientemente, se tinha pleno conhecimento da proibição, representando todas as circunstâncias do facto, e querendo, mesmo assim realizá-lo. Porque se não tinha isso terá necessariamente de lhe ser censurável (artigo 17.º/2 CP).
De referir ainda, no mesmo sentido, os seguintes acórdãos da relação do Porto:
- de 12/7/2013, relatado pela Exmª Desembargadora Maria Dolores da Silva e Sousa, assim sumariado:
Se o tipo de crime em causa tem um relevo axiológico suficientemente caracterizado e comunitariamente enraizado e difundido (como é o crime de injurias) a ausência na acusação da consciência da ilicitude (saber que a conduta é proibida e punida por lei) não é relevante podendo ocorrer a condenação pelo crime, porque como decorre do art.º 17º2 CP uma falta de consciência da ilicitude vir a traduzir-se numa falta censurável de consciência do ilícito fundamentadora de uma culpa dolosa a requer a punição a esse titulo.
- de 26/5/2021 (relatado pelo Exmº Desembargador João Carreto), assim sumariado:
I - Depois do AFJ nº 1/2015 é pacifico o entendimento sobre o conteúdo da acusação e sua consequências.
II - A falta de descrição na acusação e no acórdão dos elementos relativos á consciência da ilicitude, não releva, a não ser nos casos abrangidos pela previsão contida no artigo 17º do Código Penal, ou seja, apenas releva se for devido a erro do seu autor que não lhe é censurável.
III - Estando enraizada na comunidade a ilicitude da conduta, a descrição da consciência da ilicitude não tem de constar com caracter obrigatório da acusação e da decisão, com vista à sua condenação, mas apenas se tiver carácter axiologicamente neutro e se desconhecer sem culpa tal valoração de ilícito da acção empreendida.
A maioria dos acórdãos referidos na resposta ao recurso apresentados pela arguida e no parecer do Exmº P.G.A. (designadamente o de 27/9/2022, relatado pelo ora relator) não contrariam o entendimento por nós aqui expresso, uma vez que essa maioria não se debruça especificamente quanto à necessidade de se incluir, ou não, a alegação da consciência da ilicitude na acusação ou no r.a.i., quando formulado pelo assistente (apenas o fazem os acórdãos de Coimbra de 20/9/2009 e de Lisboa de 23/9/2021).
Tais acórdãos, defendendo a rejeição do r.a.i., têm que ver apenas com a situação de total falta de alegação do dolo, no que se refere aos referidos elementos cognitivo e volitivo.
Aliás, por exemplo, o acórdão desta relação de 17/3/2015 foi relatado pelo Exmº Desembargador Sérgio Corvacho, o qual, como se viu, entendeu que não é necessária a referida alegação.
Tal como o acórdão de 14/3/2023, relatado pelo Exmº Desembargador Artur Vargues, o qual, como se deixou referido, subscreveu como adjunto o acórdão de 28/2/2023 que aqui seguimos de perto.
Temos, assim, que concluir que inexistem razões para rejeitar o r.a.i., devendo, assim, ser revogado o despacho recorrido.
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DECISÃO
Face ao exposto, acordam os Juízes em julgar procedente o recurso e, em consequência, revogam o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que não rejeite o r.a.i. pelas razões que nele constam.
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Sem tributação.
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Évora, 21 de Novembro de 2023
Nuno Garcia
António Condesso
Artur Vargues