Évora
| 771/16.2TELSB.E1 |  |
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
CO-AUTORIA
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
1 - A impugnação da decisão de facto, em sede de recurso, apenas pode ter por objeto a matéria factual dada como provada ou como não provada, sendo que em relação aos factos que não constem de uma ou de outra, mas que integrem o objeto do processo, tal como vem definido no n.º 4 do artigo 339º do CPP, a sua omissão no elenco dos factos provados, se forem relevantes para decisão a proferir, de harmonia com o disposto no artigo 368º do CPP, poderá configurar o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, n.º 2, al. a), do CPP.
2 – Se as condutas individualmente levadas a cabo pelo arguido, foram em execução do plano delineado com a co-arguida, tendo esta, em qualquer das situações, também o domínio funcional do facto, existindo uma vontade preordenada da arguida, em concertação com o arguido e de acordo com o plano por ambos delineado, a que tais factos fossem praticados, contribuindo a arguida de forma decisiva para a respetiva prática, pelo arguido sobre o menor (filho da arguida), constitui-se, por isso, a arguida coautora dos crimes de abuso sexual de crianças agravados que esses factos integram.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal, do Tribunal da Relação de Évora:
1 – RELATÓRIO
1.1. Neste processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, n.º 771/16.2TELSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro – Juízo Central Criminal de Portimão – Juiz 3, foram os arguidos (...) e (...), melhor identificados nos autos, acusados da prática, em coautoria, na forma consumada e em concurso efetivo, de 18 (dezoito) crimes de abuso sexual de crianças, agravados, sendo dois p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, alínea a), do C.P., treze p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, alínea a), do C.P., um p. e p. pelos artigos 170º, 171º, n.º 3 alínea a) e 177º, n.º 1, alínea a), todos do Código Penal e dois p. e p. pelos artigos 170º, 171º, n.º 3 alínea b) e 177º, n.º 1, alínea a), todos do C.P.. E estando, ainda, o arguido (...), acusado da prática, como autor material, na forma consumada e em concurso efetivo de 4.057 crimes de pornografia de menores agravados, p. e p. pelos artigos 176º, n.º 1, al., c) e d) e 177º n.º 6 ambos do Código Penal e de um crime de detenção de estupefaciente para consumo pessoal, p. e p. pelo artigo 40º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às tabelas I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal.
1.2. Realizado o julgamento, foi proferido acórdão em 04/05/2020, depositado nessa mesma data, com o seguinte dispositivo:
«… acordam os Juízes que compõem este Tribunal Colectivo em:
a) Condenar o Arguido (...) pela prática, em concurso efectivo:
- em co-autoria material, de um crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 28.), na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
- em co-autoria material, de seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 22., 23., 24., 25. e 26), nas penas de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão pela prática de cada um dos mesmos;
- em co-autoria material, de 2 crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 16., 17. e 18.), nas penas de 8 (oito) meses de prisão pela prática de cada um dos mesmos;
- procedendo à alteração da qualificação jurídica dos factos, em autoria material, de um crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punível pelo artigo 176º, nº 1, al., c) e 177º n.º 6 ambos do Código Penal (factos provados 37. a 47.), na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; e
- em autoria material, de um crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal, previsto e punível pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-C e II-A anexas àquele diploma legal e à Portaria 94/96, de 25 de Março - na interpretação feita no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 08/2008, in D.R. 05.08.2008 (factos provados 48. a 51.), na pena de 2 (dois) meses de prisão;
b) Absolver o Arguido dos demais crimes de que vem acusado;
c) Fazer o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao Arguido (...) e condená-lo na pena única de 13 (treze) anos de prisão;
d) Condenar a Arguida (...) pela prática, em co-autoria material e em concurso efectivo, de:
- um crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 28.), na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
- seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 22., 23., 24., 25. e 26), nas penas de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão pela prática de cada um dos mesmos;
- 2 crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 16., 17. e 18.), nas penas de 8 (oito) meses de prisão pela prática de cada um dos mesmos;
e) Absolver a Arguida dos demais crimes de que vem acusada;
f) Fazer o cúmulo jurídico das penas aplicadas à Arguida (...) e condená-la na pena única de 12 (doze) anos de prisão;
g) Determinar que o Arguido (...) aguarde os ulteriores termos processuais sujeito à medida de coacção de prisão preventiva – cfr. Artigo 213º, nº 1, al. b) do Código de Processo Penal;
h) Determina-se que a Arguida (...) continue a aguardar os ulteriores termos do processo sujeita às mesmas medidas de coacção já aplicadas;
i) Declarar perdidos a favor do Estado os produtos estupefacientes, os vasos, a estufa, os sacos de substrato vegetal, o termómetro, o medidor, o transformador, a lâmpada e respectivo suporte, as ventoinhas, o tubo de ventilação, o moinho triturador e respectiva caixa, a tesoura podadora, as pipetas, as sementes e respectivas embalagens apreendidos nos autos, nos termos do artigo 35º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro e 109º do Código Penal; e
j) Determinar a destruição dos supra referidos produtos estupefacientes, nos termos do artigo 62º, nº 6, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;
k) Declarar perdidos a favor do Estado os computadores e telemóvel apreendidos nos presentes autos, nos termos do artigo 109º do Código Penal;
l) Condenar os Arguidos no pagamento das custas na parte criminal, com taxa de justiça que se fixa em 4 UC e demais encargos processuais (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal, artigo 8º, nº 9 do Regulamento das Custas Processuais e tabela III ao mesmo anexa e artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal), sem prejuízo do eventual benefício de apoio judiciário de que gozem;
m) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo Demandante (...) e condenar cada um dos Arguidos/Demandados (...) e de (...) a pagar-lhe a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos contados desde a notificação do pedido de indemnização até efectivo e integral pagamento;
n) No mais, julga-se improcedente o pedido de indemnização cível formulado e, nessa medida, absolve-se o Demandado do mesmo;
o) Nesta parte, condenar em custas o Demandante e os Demandados na proporção dos respectivos decaimentos que se fixa em 50%, respectivamente (cfr. Artigo 523º do Código de Processo Penal e artigo 527º, nº 1 e 2, do Novo Código de Processo Civil), sem prejuízo do eventual benefício de apoio judiciário de que gozem.
(…).»
1.3. Inconformados com o assim decidido, recorreram os arguidos para este Tribunal da Relação, extraindo da motivação de recurso que respetivamente apresentaram, as conclusões que seguidamente se transcrevem:
1.3.1. Conclusões do recurso interposto pelo arguido:
«1º - Considerando-se, e resultando provado, que o Arguido, ora Recorrente, é pessoa doente, que praticou os factos, esclarecedoramente confessados, e determinantes para a descoberta da verdade material, no âmbito da sua patologia, tanto as penas parcelares, como a pena única, se deveriam situar no mínimo legal, caso se entenda que todos os factos deverão ser autonomizados.
2º - Tendo o douto Tribunal “a quo” formado a sua convicção, com base, especialmente, no depoimento do Arguido, ora Recorrente, que confessou os factos, revelando arrependimento, ao contrário da sua co-Arguida, justifica-se que qualquer pena, pela prática de qualquer facto, deva coincidir com o mínimo legal abstrato.
3º - Estando o ora Recorrente, em tratamento à sua patologia, o que iniciou ainda em liberdade, e manteve após a reclusão, não registando antecedentes criminais, e contando com o apoio familiar, é positivo o prognóstico para justificar a redução das penas parcelares, e única, que, por reunidos os legais pressupostos, pode, e deve, ser suspensa na sua execução.
4º - A confissão, de relevo, prestada pelo Arguido, ora Recorrente, com base na qual o douto Tribunal “a quo” formou a sua convicção, deverá produzir efeitos na escolha da medida da pena, para menos, o que se não verifica no douto Acórdão em Recurso, na medida em que é pouco significativa a diferença de censura relativamente aos Arguidos.
5º - A circunstância de uma especial condição de um Arguido, se comunicar aos co- Arguidos, não significa que as penas devam ser semelhantes, por diferentes serem as responsabilidades de cada um, sendo que, no caso presente, a condição especial da co-Arguida, é a de ser mãe.
6º - Os factos levados a efeito pela co-Arguida, sem prévio plano, e sem qualquer intervenção do ora Recorrente, mesmo que deles tenha vindo a tomar conhecimento, não poderão ser imputados ao ora Recorrente, pelo que se impõe a absolvição.
7º - Os factos praticados mo mesmo dia, e no âmbito do mesmo circunstancialismo, como resulta provado, deverão integrar a prática de um mesmo crime, e, caso se considere que devem ser autonomizados, substancialmente reduzidas deverão ser as penas parcelares a aplicar, nunca superiores ao mínimo legal abstrato.
8º - Todos os factos provados impõem que seja substancialmente diferentes as medidas das penas, parcelares e única, a aplicar a cada Arguido, sendo diferentes as responsabilidades, tudo justificando a redução da punição do ora Recorrente, o que se espera em sede do presente Recurso, que temos por merecedor de integral provimento.
9º - É prognóstico favorável, designadamente para a suspensão da execução da pena, a circunstância de o Arguido não registar antecedentes criminais, ter bom comportamento prisional, contar com apoio familiar, estar em tratamento à sua patologia, ter confessado, com relevo, e de forma esclarecedora para a formação da convicção do douto Tribunal, o que não considerou o douto Tribunal “a quo”.
10º - A confissão de Arguido, no caso, reveladora de arrependimento, e que permite prognóstico favorável, deve manifestar-se na atenuação da punição, o que se não verifica no caso presente.
11º - A factualidade em que o ora Recorrente não teve intervenção, não lhe poderá ser imputada, mesmo que, dela, tenha vindo a tomar conhecimento, pelo que se impõe a absolvição.
12º - A circunstância de, perante o legalmente determinado, haver autonomização, e não crime único, não significa que devam ser “autonomamente” condenados os factos praticados no âmbito de uma única resolução criminosa, homogeneamente praticada, afectando o mesmo bem jurídico, sendo o mesmo o Ofendido, no mesmo período temporal, em penas superiores ao mínimo legal abstrato.
13º - Na prática dos factos, da exclusiva responsabilidade da sua co-Arguida, o ora Recorrente não teve qualquer intervenção, limitando-se a, deles, tomar conhecimento, o que não permite considerá-lo co-autor, impondo-se a absolvição.
14º - A prova produzida permite que se justifique uma substancial redução da punição, sendo que a pena única aplicada pelo douto Tribunal “a quo”, por excessiva, e a reduzir, não permite crer na ressocialização em meio prisional, comprometendo a recuperação que se deseja, aquando da restituição do Arguido, à liberdade.
15º - O crime de consumo do artigo 40º-2 da “Lei da Droga” é punível com pena de Multa, e, a não se optar pela Multa, sempre a pena de prisão não deverá ser superior ao mínimo legal abstrato, assim se mostrando excessiva, e a reduzir, a pena de 2 meses de prisão aplicada pelo douto Tribunal “a quo”.
16º - Temos por razoável, e sempre com a devida vénia por diverso entendimento, que o Arguido, ora Recorrente, deverá ser absolvido da prática dos factos em que não teve qualquer intervenção, mesmo que, deles, tenha vindo a tomar conhecimento, e que, havendo lugar a autonomização dos factos praticados no mesmo dia, perante todo o mesmo circunstancialismo, as penas parcelares nunca poderão ser superiores ao mínimo legal abstrato, havendo legal e justificado fundamento para que a pena única a aplicar não seja superior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, merecendo provimento o presente Recurso.
17º - Sendo sabido que o meio prisional não tem capacidade para recuperar infractores, e que a aplicação de penas visa a recuperação do infractor, a pena única aplicada pelo douto Tribunal “a quo” mostra-se excessiva, e, por isso, a reduzir, suspendendo-a na sua execução, assim merecendo provimento o presente Recurso.
18º - Sendo substancialmente diversas as responsabilidades dos co-Arguidos, substancialmente diferentes deverão ser as punições, pelo que, merecendo provimento o presente Recurso, deverá ser substancialmente reduzida a pena única aplicada ao ora Recorrente, que deverá ser suspensa na sua execução.
19º - Devia, pois, o douto Tribunal “a quo”, ter absolvido o Arguido, ora Recorrente, da prática dos factos em que não teve intervenção, condenando-o (havendo autonomização) em penas parcelares relativamente aos demais, pelo mínimo legal abstrato, e na pena única não superior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, por verificados os legais pressupostos, e assim não o tendo considerado, ultrapassando os limites da livre apreciação da prova, e o disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, o constitucional Princípio “in dubio pro reo”, violou, também, o disposto nos artigos 40º, 70º, 71º e 50º do Código Penal, pelo que merece integral provimento o presente Recurso, com a consequente revogação do douto Acórdão de que se recorre, e substituição por outro que, absolvendo dos factos não praticados, e condenando nos factos autonomizados pelo mínimo legal, o condene em pena única não superior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução.
Nestes termos, e nos demais que Vªs Exªs doutamente suprirão, a não haver reenvio do Processo, para repetição do Julgamento, deverá o douto Acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva o Arguido da prática dos factos que se não aceita, condenando-o, pela prática dos crimes que se tenham por autonomizados, em penas parcelares coincidentes com o mínimo legal abstrato, e na pena única não superior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, assim merecendo integral provimento o presente Recurso.
Porém Vªs Exªs decidirão como for de JUSTIÇA.»
1.3.2. Conclusões do recurso interposto pela arguida:
«I. a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento deverá ser reapreciada, pois os factos foram incorretamente dados como provados ou erradamente imputados à arguida.
II. perante tal matéria fáctica, o Tribunal não poderia ter concluído, como o fez, pela condenação da recorrente (...) por todos os crimes supra elencados,
III. A decisão recorrida enferma de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, erro notório na apreciação da prova e contradição entre a fundamentação e a decisão (art. 410.º, n.º 2 a), b) e c), CPP.
IV. A decisão condenatória plasmada no acórdão recorrido, assenta numa tese e num facto erradamente dado como provado - que os co- arguidos, sempre que agiram e se relacionaram sexualmente com os menores (...) e (...), mesmo nas ocasiões em que o fizeram individualmente, fizeram-no no cumprimento de um plano previamente delineado por ambos.
V. Tal conclusão por parte do Tribunal a quo resultou de um manifesto e incontornável erro na apreciação e na valoração da prova.
VI. Apenas o arguido (...) se refere ao alegado plano, mas como sendo o termo utilizado pela acusação e não como uma designação usada pelo próprio.
VII. O facto dado como provado em 27. da decisão recorrida, colide inconciliavelmente com os factos dados como provados em 8., 9. e 10. da matéria de facto provada.
VIII. O tribunal a quo incorreu numa contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, na medida em que a matéria de facto se revela ostensivamente insuficiente, por se fundar em manifesto erro de apreciação e por assentar em premissas que se mostram contraditórias.
IX. Havendo assim, uma oposição insanável entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
X. Houve errada apreciação da prova quanto às declarações da arguida, ao considerar que a mesma tentou neutralizar a sua responsabilidade, ao alegar que não se recordava de alguns acontecimentos devido ao consumo excessivo de drogas no período em que os mesmos ocorreram.
XI. O tribunal não tomou em linha de conta, como deveria, que a arguida (...) demonstrou claro arrependimento pelos factos praticados.
XII. Tal omissão configura um manifesto erro na apreciação da prova ou uma incorrecta apreciação da mesma.
XIII. Há insuficiência de prova que permita dar como provado o facto do ponto 26, ou seja, que “No dia 18-07-2017, na sequência da mensagem descrita em 21, a arguida no interior da casa de banho exibiu a sua vagina perante o menor (...) e de seguida acariciou e beijou o pénis deste, acto contínuo introduziu-o na sua boca efectuando sucção enquanto o arguido, do outro lado da porta, ouvia o que acontecia.”. Devendo a arguida ser absolvida de tal crime.
XIV. O douto acórdão recorrido não poderia ter condenado a arguida (...) em co-autoria material por factos praticados isoladamente pelo arguido (...): Facto provado em 22.: “No dia 18.07.2017, à tarde, o arguido que se encontrava deitado junto do menor (...), acariciou com a mão o pénis deste menor, beijou-o e na sua boca e a seguir introduziu-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo, após o que lhe perguntou se este queria tocar no pénis do arguido, ao que o menor anuiu”; Facto provado em 24.: “Em data não concretamente apurada mas que se estima entre finais de 2016 até Agosto de 2018, em pelo menos uma ocasião distinta, o Arguido (...) sozinho acariciou com a mão o pénis do menor (...). Beijou-o e a seguir introduziu-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo”. Facto provado em 17.: Na concretização do plano acima delineado por diversas ocasiões, em datas não concretamente apuradas, mas que se estimam situar-se entre finais de 2016 até Agosto de 2018, o arguido enviou via SMS para o telemóvel do menor (...) em mais do que uma ocasião fotografias de pénis erectos para este visualizar. Facto provado em 18.: “Igualmente o arguido manteve conversas com o referido menor acerca de práticas sexuais tanto homossexuais como heterossexuais envolvendo, entre outros comportamentos, actos de penetração.”.
XV. Tais factos foram praticados por vontade do arguido (...) de acordo com a sua disponibilidade e apetite sexual próprio (usando a terminologia da acusação pública), sem que para tal a recorrente tivesse tido qualquer participação directa ou indirecta.
XVI. Não resulta dos factos provados nem da prova produzida em audiência que, nas circunstâncias ocorridas nos factos 17, 18, 22 e 24, a recorrente tivesse qualquer intervenção directa na execução dos factos ou qualquer contributo na realização dos mesmos.
XVII. O tribunal a quo, desvalorou em absoluto e de forma errada, as declarações da arguida em sede de audiência de discussão e julgamento, ao dizer que a sua actuação foi fortemente influenciada e manipulada pelo co-arguido (...).
XVIII. Não poderia ter a arguida sido condenada, em co-autoria por 6 crimes de abuso sexual de crianças agravado p. e p. pelas disposições conjugadas do arts. 28.º, n.º 1, 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), nomeadamente os relativos aos factos provados em 22. a 26 dos factos provados, violando o art. 26.º do Cód. Penal.
XIX. Mas apenas pelos relativos aos factos provados em 23 e 25 dos factos provados, os quais consubstanciam 3 crimes e não 6. Devendo ser absolvida dos crimes relativos aos pontos 22, 24 e 26.
XX. Nem poderia ter sido condenada em coautoria por 2 Crimes de abuso sexual de crianças agravado p. e p. pelas disposições conjugadas do arts. 28.º, n.º 1, 170.º, 171.º, n.º 3 alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea a), nomeadamente os relativos aos factos provados em 16, 17 e 18, sendo que o facto provado em 16. se trata de uma mera conclusão e não de um facto concreto, devendo ser absolvida de tais crimes, sob pena de violação do art. 26.º do Cód. Penal.
XXI. O tribunal a quo violou o artigo 77.º do Código Penal, no sentido de considerar que o limite máximo da moldura penal do concurso de crimes é o somatório efectivo de todas as penas, ainda que ultrapasse aquele limite.
XXII. A pena única terá sempre que ser reduzida, pois foi aplicada partindo de uma moldura máxima que excede a legalmente prevista na lei, em violação do que se encontra estatuído na lei processual penal, art. 77.º CPP.
XXIII. Na decisão recorrida, no que toca à operação de determinação da pena única e respectiva fundamentação, não consta qualquer avaliação da personalidade da arguida ou da sua consideração conjunta com os factos.
XXIV. A decisão recorrida está, portanto, no que a esse particular se refere, deficientemente fundamentada, porque se limita a reproduzir o texto legal, sem fazer uma avaliação concreta dos específicos factores a que a lei manda atender.
XXV. Quanto à concreta medida da pena, o tribunal a quo fez uma errada aplicação dos princípios da proporcionalidade e adequação das penas, ao aplicar uma pena demasiado violenta à arguida. Bem como, não ponderou devidamente o princípio da ressocialização que deve presidir à aplicação das penas privativas da liberdade, nem as não muito fortes exigências de prevenção especial.
XXVI. A sentença recorrida aplicou pena concreta que ultrapassa a medida da culpa bem como a moldura de prevenção geral de integração e socialização, incorrendo na violação do artigo 40.º do Código Penal.
XXVII. A pena única de 12 anos de prisão aplicada à arguida é manifestamente exagerada, desproporcionada e desadequada, tendo em conta, sobretudo, a sua condição pessoal e social, e ausência de antecedentes criminais.
XXVIII. Foram (não apenas), mas em larga medida as situações concretas da sua vida pessoal e a personalidade manipuladora do companheiro (...) que potenciaram a prática dos crimes em apreciação com uma feição de pluriocasionalidade e não já alguma tendência para o crime que haja de ser tida em conta na fixação da pena única.
XXIX. Não reclama a recorrente que a pena única a aplicar desça até ao limite mínimo ou que com ela coincida, mas suplica-se pelo não excesso ora aplicado, mas sim pela aplicação de uma pena mais equilibrada e adequada a cumprir as suas finalidades, assim se fazendo Justiça!»
1.4. Os recursos foram regularmente admitidos.
1.5. O Ministério Público, junto da 1ª Instância, apresentou resposta aos recursos, pugnando para que seja negado provimento aos mesmos e mantida a decisão recorrida, formulando, as seguintes conclusões:
1.5.1. Na resposta ao recurso interposto pelo arguido:
«I - Deu-se como provado que o arguido (...) concebeu em conjunto com a arguida (...), um plano com vista a levarem a cabo actos de natureza sexual que envolvessem os menores (...) e (...), filhos da arguida.
II - Na concretização desse desígnio, os arguidos adoptaram um comportamento sexualmente promíscuo na presença dos menores.
III - Após manterem relações sexuais na presença do menor (...), filho mais velho da arguida, os arguidos iniciaram-no na vida sexual activa, mantendo actos sexuais com o menor.
IV - Os arguidos, utilizando os respectivos telemóveis e através da aplicação WhatsApp, trocaram, ao longo de tempo, designadamente de Julho de 2017 a Julho de 2018, centenas de mensagens escritas, nas quais combinavam entre si os comportamentos que deveriam assumir para melhor conseguir os seus intentos juntos dos menores, assim como fantasiavam eroticamente, ora pela recordação dos factos já ocorridos, ora pela antecipação dos factos que tencionavam executar no futuro.
V - Intercalavam essas conversas com dezenas de fotografias e vídeos de pornografia infantil retiradas da internet que o arguido remetia para a arguida para a excitação sexual de ambos.
VI - Também o arguido manteve com o menor (...) conversas de teor sexual e enviou-lhe vídeos pornográficos.
VII - Os arguidos (...) e (…) agiram e relacionaram-se sexualmente com os menores, mesmo nas ocasiões em que o fizeram individualmente, sempre de comum acordo e na concretização do plano previamente delineado por ambos de familiarizarem gradualmente os menores com práticas sexuais com vista a manterem relacionamento sexual activo com os mesmos.
VIII - O Tribunal deu como provado que o arguido, com as suas condutas, cometeu, em co-autoria material e em concurso efectivo, um crime de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal;
IX - E seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal;
VII - E dois crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.
VIII - E um crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punível pelo artigo 176º, nº 1, al., c) e 177º n.º 6, do Código Penal.
IX - E um crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal, previsto e punível pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro
X - Por tais crimes foi o recorrente condenado nas seguintes penas:
- 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão pela prática do crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a), Código Penal;
- 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão pela prática de cada um dos seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), Código Penal;
- 8 (oito) meses de prisão pela prática de cada um dos 2 crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea a), Código Penal;
- 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punível pelo artigo 176º, nº 1, al., c) e 177º n.º 6 ambos do Código Penal; e
- 2 (dois) meses de prisão pela prática do crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal, previsto e punível pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
XII - Nos termos do disposto no artigo 77.º do C. Penal, o Tribunal a quo entendeu adequado condenar o arguido na pena única de 13 (treze) anos de prisão.
XII - A pena única aplicada ao arguido, tendo em consideração os factos e a personalidade da arguida, é justa, adequada e proporcional.
XIII - Não foi violado qualquer preceito legal, nomeadamente os artigos 40.º, 70.º, 71.º, e 50.º do Código Penal.
XIV - Deve, pois, ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido e confirmado inteiramente o douto acórdão recorrido.
Contudo, V. Ex.as decidirão conforme for de Justiça»
1.5.2. Na resposta ao recurso interposto pela arguida:
«I - As alegações e conclusões da recorrente – apesar da sua pretensão em recorrer da matéria de facto - assentam apenas na discordância da mesma relativamente à convicção do Tribunal, para dar como provados os factos que vieram a fundamentar a condenação da mesma pelos crimes de abuso sexual de crianças agravado.
II - Para que a Relação tenha poderes de cognição sobre a matéria de facto, é necessário observar determinadas formalidades, expressamente previstas no artigo 412.º, n.º 3, do C. P. Penal, exigindo-se, concretamente, que o recorrente especifique:
«a) os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) as provas que impõem decisão diversa da recorrida; e
c) as provas que devem ser renovadas»
devendo, no caso em apreço, uma vez que a prova foi gravada, as especificações referidas nas alíneas b) e c) fazer-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente às passagens em que se funda a impugnação (vide nº 4 do mesmo preceito), o que a recorrente manifestamente não fez.
III - Os argumentos invocados pela recorrente consistem apenas em pretender contrapor a sua convicção perante a prova produzida em audiência, à convicção que sobre a referida prova, e de acordo com as regras de experiência comum, o tribunal a quo adquiriu, o que se torna irrelevante no caso, pois contraria o princípio da livre apreciação da prova ínsito no artigo 127.º do CPP, segundo o qual o tribunal aprecia e valora livremente a prova, de acordo com as regras de experiência comum, e responde segundo a convicção que sobre elas haja alcançado.
IV - O douto acórdão recorrido não enferma de insuficiência da matéria de facto provada nem de erro notório na apreciação da prova, ou de contradição entre a fundamentação e a decisão, como é perfeitamente clara, lógica e coerente, consistente e suficiente, permitindo uma avaliação segura e cabal do porquê de tal decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, na medida em que explicou detalhada e racionalmente os elementos de prova de que partiu e as razões pelas quais se convenceu de que os factos haviam decorrido tal como havia dado como provados.
V - O Tribunal deu como provado que a arguida, com as suas condutas, cometeu, em co-autoria material e em concurso efectivo, um crime de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a) (facto provado 28.).
VI - E seis crimes de de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 22., 23., 24., 25. e 26).
VII - E dois crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 16., 17. e 18.).
VIII - Por tais crimes foi a recorrente condenada nas seguintes penas:
- 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a), do C. Penal;
- 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão pela prática de cada um dos seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), do C. Penal; e
- 8 (oito) meses de prisão pela prática de cada um dos dois crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, p. e p. pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea a), do C. Penal.
IX - Nos termos do disposto no artigo 77.º do C. Penal, o Tribunal a quo entendeu adequado condenar a arguida na pena única de 12 (doze) anos de prisão.
X - A pena única aplicada à arguida, tendo em consideração os factos e a personalidade da arguida, é justa, adequada e proporcional.
XI - Não foi violado qualquer preceito legal, nomeadamente o artigo 77.º, do Código Penal.
XII - Deve, pois, ser negado provimento ao recurso interposto pela arguida.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso interposto pela arguida e confirmado inteiramente o douto acórdão recorrido.
Contudo, V. Ex.as decidirão conforme for de Justiça»
1.6. Neste Tribunal da Relação, o Exm. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de os recursos deverem ser julgados improcedentes.
1.7. Cumprido o disposto no n.º 2 do artigo 417º do Código de Processo Penal, não foi exercido o direito de resposta.
1.8. Feito o exame preliminar e colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência, cumprindo agora apreciar e decidir:
2 – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Delimitação do objeto dos recursos
Em matéria de recursos, que ora nos ocupa, importa ter presente as seguintes linhas gerais:
O Tribunal da Relação tem poderes de cognição de facto e de direito – cfr. artigo 428º do C.P.P.
As conclusões da motivação do recurso balizam ou delimitam o respetivo objeto – cfr. artºs. 402º, 403º e 412º, todos do C.P.P.
Tal não preclude o conhecimento, também oficioso, dos vícios enumerados nas als. a), b) e c), do nº. 2 do artigo 410º do C.P.P., mas tão somente quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida por si só ou em sua conjugação com as regras da experiência comum (cfr. Ac. do STJ nº. 7/95 – in DR I-Série, de 28/12/1995, ainda hoje atual); bem como das nulidades principais, como tal tipificadas por lei.
No caso vertente, considerando os fundamentos dos recursos interpostos pelos arguidos são as seguintes as questões suscitadas:
A - No recurso interposto pelo arguido:
- Erro de subsunção;
- Aplicação de pena de multa ao invés da pena de prisão, relativamente ao crime de detenção de estupefacientes para consumo;
- Excessividade da medida da pena;
- Suspensão da execução da pena única de prisão propugnada.
B - No recurso interposto pela arguida:
- Impugnação da matéria de facto dada como provada, nos pontos 8, 10 e 26, por erro de julgamento.
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410º, n.º 2, al. a), do CPP);
- Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (artigo 410º, n.º 2, al. b), do CPP);
- Erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, n.º 2, al. c), do CPP);
- Erro de subsunção;
- Excessividade da medida da pena única.
2.2. O acórdão recorrido
É o seguinte o teor do acórdão recorrido nos segmentos que relevam para a apreciação do mérito dos recursos:
«(…)
III. FUNDAMENTAÇÃO
A. Factos Provados
Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão da causa:
I – Dos Crimes de Abuso Sexual Agravado
1. A Arguida (...) é progenitora dos menores (...), nascido em 24.08.2005, e (...) nascido em 20.08.2011.
2. Os menores desde o nascimento residiram sempre com a progenitora.
3. Desde o ano de 2014, a Arguida (...) iniciou um relacionamento amoroso com o Arguido (...) Abreu.
4. Passando a viverem juntos fazendo comunhão de casa, mesa e cama alguns meses após iniciarem o relacionamento.
5. O agregado familiar constituído pelo Arguido, a Arguida e os filhos desta habitou em diversas residências na área do concelho de (…) acabando por ter como última residência (…).
6. O Arguido (...) deixou de residir com os restantes membros do agregado familiar supra descrito desde a sua detenção em 29.08.2018 e subsequente aplicação de medidas de coacção à ordem dos presentes autos.
7. No entanto, pelo menos até 12.06.2019, os Arguidos mantiveram a supra referida relação amorosa.
8. Uma vez que, em particular, o Arguido (...) se excitava sexualmente com crianças, em data não concretamente apurada mas seguramente posterior ao ano de 2014, os Arguidos conceberam, em conjunto, um plano com vista a ambos levarem a cabo actos de natureza sexual que envolvessem os menores (...) e (...) para assim tornarem a sua vida sexual como casal mais activa e gratificante.
9. Na concretização desse desígnio, os Arguidos colocaram em prática uma elaborada estratégia que consistia na implantação de uma rotina quotidiana que visava, de forma gradual e progressiva, a insidiosa normalização da promiscuidade sexual perante e com os menores.
10. O objectivo final concebido pelos Arguidos era a realização de orgias que incluíssem a cópula vaginal, oral e anal em que tanto os menores como os Arguidos fossem intervenientes activos.
11. Os Arguidos, utilizando os respectivos telemóveis e através da aplicação WhatsApp, trocaram, ao longo de tempo, designadamente de Julho de 2017 a Julho de 2018, centenas de mensagens escritas, nas quais combinavam entre si os comportamentos que deveriam assumir para melhor conseguir os seus intentos juntos dos menores, assim como fantasiavam eroticamente ora pela recordação dos factos já ocorridos, ora pela antecipação dos factos que tencionavam executar no futuro.
12. A título meramente exemplificativo, em 26.02.2018, os Arguidos mantiveram a seguinte conversa referindo-se a um dos menores filho da Arguida:
Arguido: Sabes, imagino bue vezes ele me fuder o cu xD
Arguida: Xad, eu também já imaginei…
Arguido: Sério???
Arguido: Curtia tanto…
Arguida: Aquela pilinha pequenina…
Arguida: Aiiii
Arguido: Assim prepara se para depois fuder a mãe J
Arguida: “mais uns tempos” e introduzimos isso… Fode te esse cuzinho todo…
Arguida: Ai Jesus não digas essas coisas assim xD
Arguido: XD, não sei se precisa muito tempo… Como se vê na internet, ele já consegue xD
Arguido: Até pequenino da para brincar xD
13. Num número significativo dessas mensagens, os Arguidos concertavam como provocar e excitar sexualmente o menor (...): ora promovendo que a Arguida deambulasse pela residência praticamente despida na frente daquele, ora assumindo poses em que colocasse em evidência os seus atributos físicos e inclusive os seus órgão genitais, ora fomentando a prática de banhos em conjunto, ora provocando contactos e roces aparentemente casuais/inocentes em que a Arguida acabasse por tocar no pénis do menor, ora inclusive com a promessa de recompensar o menor por fazer os trabalhos de casa consistindo a promessa na possibilidade de “brincar” com a mãe e esta deixa fazer o que ele quisesse fazer.
14. Igualmente, os Arguidos discutiam nessas mensagens a possibilidade do próprio menor (...) deambular pela residência apenas de cuecas de forma a se aperceberem facilmente em que ocasiões o mesmo se encontrava sexualmente excitado e assim aproveitarem essas oportunidades para consumarem com ele actos sexuais.
15. Intercalavam essas conversas com dezenas de fotografias e vídeos de pornografia infantil retiradas da internet que o Arguido remetia para a Arguida para a excitação sexual de ambos.
16. Assim, começaram os Arguidos a estimular o desenvolvimento precoce da sexualidade do menor (...) através de conversas de cariz sexual e exibição de material pornográfico.
17. Na concretização do plano acima delineado por diversas ocasiões, em datas não concretamente apuradas, mas que se estimam situar-se entre finais de 2016 até Agosto de 2018, o Arguido enviou via SMS para o telemóvel do menor (...) em mais do que uma ocasião fotografias de pénis erectos para este visualizar.
18. Igualmente o Arguido manteve conversas com o referido menor acerca de práticas sexuais tanto homossexuais como heterossexuais envolvendo, entre outros comportamentos, actos de penetração.
19. Quando o Arguido pretendia praticar actos sexuais com o menor (...) enviava-lhe uma mensagem SMS para o telemóvel, ainda que se encontrassem na mesma residência em divisões diferentes, para este ir ao seu encontro.
20. Designadamente no dia 18.07.2017, o Arguido enviou uma mensagem SMS ao menor (...) com o seguinte teor: “Sabes q sempre que quiseres, nem tens q dizer nada, basta vires e pores a pila de fora ;)”.
21. Mais tarde, nesse mesmo dia, o Arguido enviou nova mensagem SMS ao menor desta vez com o seguinte teor: “Depois vais ter com a tua mãe a casa de banho? Ela também tem saudades J”.
22. No dia 18.07.2017, à tarde, o Arguido que se encontrava deitado junto do menor (...), acariciou com a mão o pénis deste menor, beijou-o e a seguir introduzi-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo, após o que perguntou-lhe se este queria tocar no pénis do Arguido, ao que o menor anuiu e acariciou-lhe o pénis.
23. Mais tarde, nesse mesmo dia, os Arguidos convidaram o menor (...) ao quarto para este assistir enquanto eles mantinham relações sexuais com cópula vaginal completa, tendo o menor assistido a tudo e tendo ainda ambos os Arguidos acariciado com as mãos o pénis daquele, beijaram-no e a seguir introduziram-no nas respectivas bocas e efectuaram a sucção do mesmo.
24. Em data não concretamente apurada mas que se estima entre finais de 2016 até Agosto de 2018, em pelo menos mais uma ocasião distinta, o Arguido sozinho acariciou com a mão o pénis do menor (...), beijou-o e a seguir introduzi-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo.
25. Durante o período temporal acima descrito em pelo menos mais duas ocasiões distintas, ambos Arguidos acariciaram com as mãos o pénis do menor (...), beijaram-no e a seguir introduziram-no nas respectivas bocas e efectuaram a sucção do mesmo.
26. No dia 18.07.2017, na sequência da mensagem descrita em 21., a Arguida no interior da casa de banho acariciou e beijou o pénis do menor (...); acto contínuo, introduzi-o na sua boca efectuando sucção enquanto o Arguido, do outro lado da porta, ouvia o que acontecia.
27. Os episódios supra descritos aconteceram na morada dos Arguidos sita na Rua (…), em dias diferentes com intervalos temporais irregulares sem obedecer a um agendamento fixo dependendo antes da disponibilidade e apetite sexual dos Arguidos a cada momento.
28. Relativamente ao menor (...), em data não concretamente apurada, mas que se situa entre os anos de 2016 e 2017, a Arguida depois do banho e enquanto o estava a vestir beijou-lhe repetidamente o pénis.
29. O referido episódio foi recordado para a excitação sexual dos Arguidos em 15.02.2018 através das mensagens que estes trocavam através da aplicação Whatsapp em que estes mantiveram o seguinte diálogo:
Arguido: Tava me agora a lembrar de quando tavamos na outra casa, daquela vez q deste beijinhos para pilinha do (...) depois do banho quando o tavas a vestir xD
Arguida: Aiiiiiiii
Arguido: Loool
Arguida: Jesus até me tremo toda…
Arguido: Eu tmb quando me lembrei xD
30. Os Arguidos, cientes da censurabilidade e gravidade das suas condutas assim como das consequências que lhes adviriam caso fossem descobertas por terceiros, pediram ao menor (...) para este nunca revelar os comportamentos sexuais de que era alvo.
31. Pelo mesmo motivo, os Arguidos tinham o cuidado de apagar as mensagens relacionadas com essa interacção.
32. Sempre que os Arguidos agiram e se relacionaram sexualmente com os menores, mesmo nas ocasiões em que o fizeram individualmente, foi sempre de comum acordo e no estrito cumprimento do plano previamente delineado por ambos de familiarizarem gradualmente os menores com práticas sexuais com vista à intensificação das mesmas.
33. Agiram sempre os Arguidos de forma livre voluntária e consciente com o firme propósito, concretizado, de se relacionarem sexualmente com os filhos menores da Arguida, designadamente através da estimulação manual e/ou oral dos pénis dos menores e do Arguido de forma a assim satisfazerem os seus próprios instintos libidinosos.
34. Ao levarem a cabo cópula vaginal completa na presença do menor (...) os Arguidos sabiam que o importunavam com essa exposição a um acto de cariz sexual.
35. Ao exibirem as fotografias e a manterem as conversas referidas em 16. a 18. com o menor (...), bem sabiam os Arguidos que importunavam e expunham o menor a conteúdo de natureza pornográfica.
36. Ambos os Arguidos tinham plena consciência da concreta idade dos menores, designadamente que estes não tinham completado os 14 anos de idade à data da prática dos factos e, ainda, que por serem filhos da Arguida (…) esta tinha um dever acrescido de respeitar a liberdade de autodeterminação sexual dos mesmos.
II – Dos Crimes de Pornografia de Menores Agravada
37. No dia 27.09.2016, tendo utilizado o endereço electrónico (...)@hotmail.com, o Arguido efectuou o upload de um ficheiro para o Facebook, cujo URL do perfil é (…) que corresponde a fotografia de duas crianças do sexo feminino, menores de 14 anos, despidas, mostrando os órgãos genitais e após procedeu ao envio da referida imagem para (…).
38. No dia 29.08.2018, pelas 08:30h, na sua residência, sita na Rua (…), o Arguido tinha na sua posse um computador portátil do tipo laptop de cor preta, marca ACER, modelo Aspire ES 15, s/n com o número de série (…).
39. Esse computador tinha gravados no respectivo disco 3.887 ficheiros de imagem e 43 ficheiros de vídeo em que são visualizadas crianças do sexo feminino e masculino, não identificadas, com idades inferiores a 14 anos de idade, mostrando os órgãos genitais, em práticas sexuais de cópula vaginal, anal, oral e masturbação, sozinhas ou acompanhadas de adultos não identificados.
40. Nesse computador, o Arguido tinha instalado o programa UTorrent e o TOR Browser que permite a partilha de ficheiros.
41. Através desses programas, o Arguido efectuava, de forma anónima, o download de ficheiros na internet ao mesmo tempo que fazia o upload dos ficheiros que já tinha gravados cedendo assim os mesmos a terceiros através da uma rede de partilha recíproca.
42. Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 38., o Arguido tinha também na sua posse um computador portátil do tipo laptop de cor cinzenta, marca ASUS, modelo U35J, s/n com o número de série (…) o qual apresentava um sistema de ficheiros cifrado/encriptado que impossibilitou o acesso pericial ao seu conteúdo.
43. Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 38., o Arguido tinha ainda na sua posse o telemóvel da marca Vodafone, modelo VFD 710 Smart V8 com o IMEI (…), o qual tinha gravados 122 ficheiros de imagem e 5 ficheiros de vídeo em que são visualizadas crianças do sexo feminino e masculino, não identificadas, com idades inferiores a 14 anos de idade, mostrando os órgãos genitais, em práticas sexuais de cópula vaginal, anal, oral e masturbação, sozinhas ou acompanhadas de adultos não identificados.
44. Nesse telemóvel se encontravam ainda gravadas as conversas via WhatsApp mencionadas em 11. e que se encontram reproduzidas no apenso I.
45. Ao agir da forma supra descrita, o Arguido quis e representou obter, partilhar, deter e manter na sua posse ficheiros informáticos, de imagem e vídeo, com crianças que sabia terem idades inferiores a 14 anos de idade, em actos sexuais de relevo tais como cópula vaginal e anal, a praticar sexo oral e a masturbarem-se, sozinhas ou acompanhadas com adultos.
46. Fê-lo, bem sabendo que as imagens e filmes explicitamente sexuais expunham menores com idade inferior a 14 anos e que, por tal circunstância, estava proibida a sua exibição, cedência, venda e detenção.
47. O Arguido tinha perfeito conhecimento de que aquelas imagens e vídeos de teor pornográfico com utilização de menores, implicaram a exploração sexual efectiva desses menores, utilizados para a realização dos filmes e fotografias em causa, não obstante, não se inibiu de as exibir, partilhar e de as deter para satisfazer os seus desejos libidinosos.
III – Do Crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal
48. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 38. o Arguido tinha na sua posse:
- quatro vasos contendo cada um deles uma planta de CANABIS (FLS/SUMID), com peso líquido de 28,9 gramas e um grau de pureza de 2,4% (THC) (quantidade esta suficiente para originar 13 doses individuais);
- um pacote de plástico contendo no seu interior MDMA com peso líquido de 0,497 gramas e um grau de pureza de 48,6% (quantidade esta suficiente para originar 2 doses individuais).
49. O Arguido destinava a canabis e o MDMA que tinha na sua posse exclusivamente ao seu consumo pessoal, uma vez que o mesmo é consumidor daquelas substâncias.
50. Agiu de forma deliberada, livre e consciente, conhecendo as características estupefacientes dos produtos que tinha na sua posse, assim como que, a quantidade detida era superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias, o que representou.
51. O Arguido tinha a perfeita consciência de que não tinha autorização para deter, comprar, transportar, receber, cultivar e ou consumir canabis e MDMA.
52. Os Arguidos agiram sempre livre, voluntária e conscientemente bem sabendo que todas as condutas supra descritas em I, II e III eram proibidas e punidas por lei penal o que, não obstante, não os demoveu.
Mais se apurou que
No que se refere ao Pedido de Indemnização Civil
53. Em consequência das condutas dos Arguidos, o menor (...) sofreu tristeza, vergonha, humilhação e medo, com perturbação do normal desenvolvimento da sua sexualidade, efeitos que poderão perdurar.
Relativamente ao Arguido (...)
54. O Relatório Psicológico elaborado quanto a este Arguido (cujo teor aqui se dá por reproduzido), conclui que
“(…) de acordo com os dados clínicos obtidos, o examinado apresenta uma estruturação da personalidade manipuladora, com indicadores de perturbação da personalidade, com um locus de controlo maioritariamente externalizado (i.e., as situações ocorrem devida a elementos externos, não sendo vistas como responsabilidade do próprio), algumas dificuldades de resistência à frustração e desvalorização dos seus comportamentos e/ou responsabilidade, com múltiplas distorções cognitivas.
Apresenta características compatíveis com o diagnóstico de Perturbação de Personalidade Antissocial, com características psicopatas (301.7 do DSM-5), concomitantemente com Perturbação de Pedofilia, tipo não exclusiva, atracção por ambos os géneros (302.2 do DSM-5) e outras Perturbações Parafílicas Especificadas – Zoofolia e Urofilia (302.89 doDSM-5).
Mantém uma perspectiva auto-centrada, com dificuldades de controlo de impulsos, especialmente no que à esfera sexual concerne.
Apresenta um resultado elevado relativamente ao Risco de Violência Sexual, havendo um elevado risco de repetição de comportamentos semelhantes aos em apreço nos autos.
Como factores protectores, importa referir a percepção que o examinado tem da sua situação actual e o apoio que refere ter por parte da sua progenitora.
Como factores de risco, de salientar a dificuldade de controlo de impulso, o carácter crónico da tipologia de personalidade e das parafilias (sendo relativamente estável ao longo do curso de vida), bem como a necessidade frequente de estimulação (tipicamente, com comportamentos adversos às normas sociais) que advém do seu tipo de personalidade.”
55. Na fase anterior à sua detenção no EP de (…), onde se encontra sob prisão preventiva desde 14.06.2019 à ordem deste processo, (...) residia sozinho num quarto alugado em (…), tendo estado a trabalhar como empregado de mesa num restaurante da cidade. O Arguido foi acompanhado no âmbito da medida de coação entre o início de Setembro/2018 e Junho/2019 pela Equipa Algarve 2 DGRSP, que supervisionou o cumprimento das consultas de psicologia e psiquiatria durante aquele período, comparecendo em cinco entrevistas presenciais neste serviço.
56. O Arguido é o segundo filho de um casal residente em (…), concelho de (…), que se separou quando (...) tinha apenas 1 ano de idade, tendo sido a mãe a assumir todas as responsabilidades parentais e o processo educativo dos filhos. Esta ligação frágil e instável com o pai permaneceu até aos dias de hoje, dado que foi apenas no campo económico e de forma limitada que a figura paterna participou no processo de crescimento dos filhos.
57. O Arguido fez o seu percurso estudantil em (…), irregular e marcado por retenções, absentismo e início dos consumos de haxixe por volta dos 12 anos, na companhia de colegas de escola e amigos. Frequentou o ensino secundário, desistindo por desinteresse, sem concluir.
58. (...) foi um adolescente muito rebelde, situação agravada pela escalada de consumos ao longo da juventude que incluiu, para além de canábis, cocaína e MDMA. Este quadro de dependência de substâncias psicoativas acompanhou-o ao longo do seu trajeto pessoal, pese embora tenha tido momentos de paragem e até desintoxicação sem recurso a apoio clínico, com ajuda da família.
59. Numa tentativa de se afastar de (…) e dos meios ligados aos consumos de estupefacientes, tendo abandonado os estudos secundários, o Arguido deslocou-se para o distrito de (…) para tirar um curso de teatro, numa escola profissional, com apoio económico da mãe; a experiência não foi bem sucedida, atribuída a nova recaída no consumo de estupefacientes.
60. (...) teve a sua primeira experiência profissional aos 16 anos em trabalhos temporários na época turística alta, em empregos sazonais, nomeadamente no Parque de Campismo da (…) e na Pizza Hut. Só quando obteve trabalho no talho do Intermarché em (…), em 2014, onde permaneceu cerca de um ano, começou a ganhar alguma independência económica. Esteve ainda 3 meses nos Comandos do Exército, mas desistiu, de novo por causas atribuídas a consumos. Nos últimos anos e no campo laboral ainda trabalhou na empresa da mãe de arrendamento de propriedades, em jardinagem e como empregado de mesa, trabalhos de natureza temporária.
61. No plano afectivo (...) referiu ter-se apercebido por volta dos 17/18 anos, no decurso de uma relação de namoro, de desvios no plano da sua sexualidade, tendo sido na altura aconselhado a procurar ajuda psiquiátrica, o que refere ter feito em Lisboa, sem continuidade.
62. O relacionamento marital com (...), iniciado em 2014, contribuiu para uma autonomização de vida de (...). Este descreve esta ligação amorosa como cúmplice e marcada por co-dependência, associada a consumo de substâncias psicoativas por ambos, que se veio a traduzir num relacionamento disfuncional. Do agregado familiar faziam parte os dois filhos de (...), mantendo o Arguido uma relação de confiança e proximidade na partilha de cuidados dos menores.
63. No decurso dos presentes autos, o Arguido foi obrigado a fazer tratamento a partir de 2018, tendo feito medicação e consultas semanais de psicoterapia com o psicólogo (…), do Centro Médico da (…) e consultas regulares com o Dr. (…), médico psiquiatra em (…).
64. Nos últimos meses, em prisão preventiva (...) manteve acompanhamento psicológico quinzenal no EP com a Dra. (…) e medicação anti-depressiva e ansiolítica vigiada pelos Serviços Clínicos de EP, tendo revelado adequado comportamento prisional e uma ocupação laboral regular na lavandaria da cadeia. O Arguido encontra-se a terminar a certificação do ensino secundário no âmbito de frequência de curso de RVCC.
65. Antes do surgimento da pandemia COVID-19, recebeu visitas semanais no EP por parte da mãe e da irmã (…), havendo nesta fase, por parte dos elementos do agregado de origem uma atitude de apoio, apesar do profundo impacto que este processo provocou neste seu núcleo familiar.
66. (...) mostra-se consciente da gravidade da acusação e do dano causado aos menores, bem como da oportunidade da intervenção da justiça, assumindo a importância da prossecução do seu acompanhamento terapêutico.
67. O Arguido não é portador de doença física ou psíquica, e não padece de nenhuma patologia de saúde que o torne especialmente vulnerável à Covid-19.
68. Do Certificado de Registo Criminal do Arguido nada consta.
Quanto à Arguida (...)
69. (...), desde que foi constituída Arguida, vive sozinha, num registo de casa partilhada. Com um historial de emprego frequente, dentro das características sazonais da região, encontra-se agora temporariamente desempregada, porém, com direito a um subsídio de desemprego, no valor de € 445. Logo que reabra o snack-bar onde antes trabalhava, tem perspetivas imediatas de emprego.
70. Nos cinco anos anteriores à data da acusação, manteve vida marital com o co-Arguido (...). Mesmo depois deste ter sido detido e sujeito à medida de coação de afastamento, em Agosto/2018, mantiveram o relacionamento, ainda que a viver separados. (...) manteve consigo os seus dois filhos, fruto de relacionamentos anteriores, (...) e (...) , actualmente com 14 e 8 anos, o que só se alterou quando ela própria vem a ser constituída Arguida em Junho/2019. Nessa altura, a guarda dos menores terá sido oficialmente atribuída aos respetivos progenitores e impedidos os contactos com a Arguida. Esta refere que inicialmente cumpriu o dever de alimentos, mas desde Novembro/2019, na situação de desemprego, deixou de cumprir.
71. (...) situa a sua história de vida entre os concelhos e (…) e (…), marcado o seu processo educativo por falhas importantes nas figuras cuidadoras e o sentimento de uma infância e adolescência revoltada. Refere ter sido abandonada pela mãe pouco depois de nascer e criada pelo pai e por uma madrasta que a maltratava com castigos e corretivos físicos. Cerca dos 10/12 anos passou a ser cuidada pela avó materna, a qual lhe deu apoio, mas teria sobre si um baixo ascendente normativo, prevalecendo comportamentos disruptivos como insolência e fugas. O percurso escolar foi marcado por falta de interesse e duas reprovações, no 7º e no 9º ano, mas concluiu o 3º ciclo.
72. Aos 17 anos inicia uma vida independente, pela via do trabalho e assume a sua primeira relação marital, precipitada pela gravidez do filho (...). Viviam no contexto da família alargada do companheiro, não sendo uma experiência sentida como apoiante. Ao fim de quatro anos refere ter sido agredida, colocada fora de casa e impedida de levar o filho consigo.
73. Com cerca dos 23 anos enceta um segundo relacionamento marital, com um indivíduo 20 anos mais velho, contexto em que nasce o filho (...) e depois lhe é atribuída a guarda do (...), então com 6/7 anos. Considera que complicações pós-parto do segundo filho, os conflitos com a família paterna do filho mais velho e outros fatores de stress inerentes à criação de uma empresa de restauração com o segundo companheiro, que correu mal, levaram-na a um estado de descompensação psico-emocional, com sintomas de ansiedade e depressão de significância clínica, que terá sido colmatado com recurso a medicação prescrita pela médica de família, mas que não seguiu qualquer acompanhamento especializado de saúde mental.
74. Volvidos 4 anos desta relação marital, embora não identificasse conflitos de maior, por alegado desgaste da mesma, terá sido a própria a tomar a iniciativa da separação, organizando-se sozinha, com os dois filhos a cargo. Foi nesta fase que conheceu (...), na altura colega de trabalho num hipermercado local, passando o mesmo pouco tempo depois a integrar o seu agregado.
75. A relação do casal, apesar de descrita em moldes conturbados e insatisfatórios, é reconhecida pela própria como de uma elevada co-dependência, da qual não se capacitou para pôr termo. Por um lado, houve um efeito de afastamento de relações com familiares e amigos, por outro a cumplicidade de hábitos da vida privada, com especial destaque para o seu envolvimento em consumos de substâncias psicotrópicas, como haxixe, cocaína e drogas sintéticas, juntamente com o companheiro. Descreve este elemento como alguém que a coagia/conduzia a comportamentos e atitudes que conotava como errados, mas os quais nunca procurou pedir ajuda exterior para por termo.
76. Concretamente, na altura em que (...) foi obrigado ao afastamento dos filhos menores da Arguida, por força da inicial medida de coacção do presente processo e a mesma foi presente à CPCJ com o menor (...), acabou por não dar consentimento à intervenção deste organismo de promoção e proteção, ocultando problemas ou dificuldades, alegando o receio de expor fragilidades pessoais/confirmar incapacidades antes preconizadas pelos pais dos menores. Embora se auto-recrimine pela desproteção dos descendentes “devia protege-los e não protegi” (sic), tende a neutralizar a sua responsabilidade pelo estado de alteração em que se encontrava sob efeito de substâncias ou pela influência exercida pelo co-Arguido.
77. A notícia dos alegados factos veiculada na altura pelos meios de comunicação social terá tido um forte impacto, causando alguma hostilização no meio. Ainda assim, reconhecidas as qualidades de trabalho da Arguida, não parece ter havido obstaculização no respeitante a oportunidades de emprego.
78. O suporte socio-afectivo afigurou-se frágil, como antes. Fora alguns amigos, não parecem existir figuras de vinculação estável. A própria revela também características que nos apontam uma baixa capacidade ou disponibilidade para aprofundar e analisar a sua própria vida afectiva e dos outros, fora um registo mais imediato e funcional. Designadamente, é-lhe difícil a análise do impacto deste envolvimento criminal nas vítimas identificadas, seus filhos, evitando pensar sobre isso e escudando-se em crenças de minimização de consequências.
79. Revela, perante o sistema de administração da justiça penal, uma atitude de cumprimento das obrigações, traduzida designadamente na pontualidade das apresentações no posto da PSP local.
80. Do Certificado de Registo Criminal da Arguida nada consta.
Não se provou que:
a) O facto descrito em 22. ocorreu de noite e no escuro.
b) Nas circunstâncias referidas em 23., o menor (...) assistiu a tudo sentado no chão.
c) Nas circunstâncias referidas em 26. a Arguida (…) exibiu a sua vagina perante o menor (...).
d) O Arguido sofria as influências da co-Arguida.
e) O Arguido mostra-se muito perto da “recuperação”, não oferecendo perigo de reincidência.
O Tribunal formou a sua convicção sobre os factos considerados provados e não provados, com base na análise crítica e conjugada de toda a prova testemunhal, pericial e documental junta aos autos, conjugadas com as regras da lógica e da experiência comum, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal.
Assim, o Arguido admite a prática dos factos que lhe são imputados, com as seguintes ressalvas:
- relativamente ao artigo 17º da acusação, refere que, por duas ou três vezes, enviou mensagens ao menor (...), não com fotografias de pénis, mas sim de imagens de animação realista, de menores do sexo masculino com mulheres adultas em cópula vaginal;
- no que se refere ao artigo 22º da acusação, ocorreu por volta das 16 ou 17 horas do dia 18.07.2017, data que situa porquanto verificou-se no mesmo dia do facto descrito em 26º;
- o facto descrito no artigo 23º da acusação teve lugar na noite do mesmo dia em que ocorreu o facto do artigo 22º, sendo que o (...) não se encontrava sentado no chão, mas sim deitado na mesma cama com ambos os Arguido, tendo-lhe sido feito sexo oral;
- não se recorda dos factos descritos em 24º da acusação terem-se verificado nove vezes, mas duas vezes. Uma dessas vezes foi nas circunstâncias indicadas em 22º, em que o Arguido acariciou o pénis e praticou sexo oral ao menor e, a seguir, perguntou-lhe se este também o queria acariciar. A outra ocasião ocorreu no mesmo dia ou um ou dois dias antes, na casa-de-banho, onde se encontrava sozinho com o menor (...);
- o descrito no artigo 25º da acusação ocorreu efectivamente por três vezes, sendo uma delas aquando dos factos descritos em 23º da acusação; outra vez, no sofá e outra quando tomavam banho os três juntos.
Questionado sobre o facto descrito em 26º da acusação, responde que, não tendo visto porque se encontrava no exterior da respectiva casa-de-banho, ouviu a conversa da Arguida (...) com o menor (...) e esta, posteriormente, confirmou-lhe o que havia feito.
Admite todos os demais factos, confirmando que o plano para normalizar a actividade sexual estava muito avançado, nomeadamente, através das conversas que mantinham com o menor (...) e o à-vontade sexual que se foi criando e que a Arguida, mesmo quando se encontrava a trabalhar, estava sempre em contacto e com conhecimento do que se estava a passar.
Responde ainda ter assistido ao facto descrito no artigo 28º da acusação, referindo-se a conversa transcrita em 29º a essa mesma situação e que a atitude da Arguida (...) era igual à sua, tratando-se de uma excitação mútua.
Reconhece igualmente a posse dos ficheiros contendo pornografia de menores, os quais obtinha na Internet e que partilhava com a Arguida (...), tendo também enviado um ficheiro a (…).
Assume ainda a posse do produto estupefaciente e das plantas que lhe foram apreendidas e que destinava ao seu consumo pessoal.
De referir que, não obstante o Arguido admitir os factos de que vem acusado (com as ressalvas apontadas), fá-lo com distanciamento e desapego, referindo-se ao menor (...) (com quem viveu cerca de 4 anos e cujo crescimento acompanhou) como “o jovem”.
Por seu turno, a Arguida, alegando ter a memória afectada pelos consumos de produtos estupefacientes, admite, de forma vaga, os factos que lhe são imputados.
Refere, porém, que era o Arguido (...) que tinha a iniciativa de enviar as mensagens e que nada aconteceu com o seu filho (...).
Tendo prestado declarações para memória futura, o menor (...), furtando-se de falar da sua mãe, acaba, contudo, por relatar, de forma circunstanciada (conforme o que se recorda) os actos praticados quer pelo Arguido, quer pela Arguida (sua mãe).
A forma como este menor prestou declarações, embora credível (como, aliás, assinalado no Relatório Psicológico realizado relativamente ao mesmo), é bem reveladora como o plano concebido pelos Arguidos e reconhecido expressamente pelo Arguido (...), no sentido de normalizar a actividade sexual na vida deste menor estava efectivamente muito avançado.
De referir ainda, que apesar de assumir uma atitude mais protectora da sua mãe, explica que esta sabia o que o Arguido (...) lhe fazia (que lhe tocava no pénis e o beijava nesse local), sendo que algumas vezes ela estava presente e também participava.
Mais confirma que, numa das vezes, a mãe estava sozinha consigo quando lhe pôs a boca no seu pénis.
Assim e na ausência de qualquer outro meio de prova e tendo (...) o descrito de forma coerente e circunstanciada, dão-se como provados os factos da forma plasmada em 22. e 23..
Relativamente ao número de vezes que se dá como provado em 24., pese embora o menor (...) refira que terá ocorrido cerca de nove vezes, fá-lo de forma vaga, ao passo que o Arguido especifica as circunstâncias em que praticou os respectivos factos por duas vezes. Considerando a idade que o menor teria à data (entre os 11 e os 13 anos) e, portanto, a normal confusão que se pode verificar quer na sua percepção quer na sua memória, apenas se pode concluir, com a necessária segurança, conforme descrito pelo Arguido.
Também o número de vezes que se dá como provado em 25. resulta das próprias declarações de (...) que reconhece que tais factos ocorreram por três vezes, sendo uma das mesmas nas circunstâncias dadas como provadas em 23..
O facto dado como provado em 26. decorre das próprias declarações do Arguido (...) conjugadas com o depoimento do menor (...) que refere que, numa das vezes, a sua a mãe estava sozinha consigo quando lhe pôs a boca no seu pénis.
E, não obstante a Arguida o negue, o Arguido (...) (que foi assertivo nas suas declarações) é peremptório ao afirmar ter assistido ao facto que se dá como provado em 28., certificando que as mensagens trocadas e descritas em 29. se referiam a tal episódio.
Já quanto ao facto que se dá como provado em 17., pese embora o Arguido refira que se trataram de imagens de animação realista, de menores do sexo masculino com mulheres adultas em cópula vaginal e não de pénis, o menor (...) afirma com firmeza que se tratavam de pénis.
Ainda do confronto das declarações prestadas pelos Arguidos, com o depoimento do menor (...) e com as mensagens trocadas entre aqueles, fica arredada a ideia que a Arguida procurou semear de que foi simplesmente influenciada por (...).
Desde logo, porque, tratando-se dos seus filhos menores, o seu dever e instinto natural de protecção deveria ter-se sobreposto a qualquer tipo de influência. Depois, das mensagens trocadas entre ambos decorre de forma clara que (...) não se limitava a ter uma posição passiva. Veja-se, entre outras, as seguintes mensagens:
Fls. 11 e 12 do Apenso I:
(...): “Boa, de ele for tomar banho vou espiar xD”
(...): ”Ui, vai sim xD, tira foto… 😊”
(…)
(...): “Ai tu entras logo a matar… Temos que fazer um ménage os 3…”
(…)
(...): “Mas não consigo tirar foto escondido”
(…)
(...): “Faz de propósito pra ires lá pra dentro!!!!HAHAHAHHA”
(…)
(...): “Vai já!”
(…)
(...): “Vai por mim e por ti!”
(…)
(...): “Fica tipo a espreitar quando ele sair da casa de banho ele nunca se enrola”
“Hahahha”
“Assim espreitas a pilinha”
Fls. 26 do Apenso I:
(...): “Guarda sim amor, mais logo depois do menino fuder a mãezinha ele vai pro quarto e tu fodes me toda…”.
Por seu turno, do Relatório de Análise Preliminar de Equipamentos Informáticos Apreendidos de fls. 139 e ss. e respectivas fotografias, das Perícias Informáticas constantes de fls. 602 e ss. e respectivas fotografias e fotografias de fls. 99 e 101, conjugados com as declarações do próprio Arguido (...), resultam os factos dados como provados em 37. a 47..
Quanto à idade dos menores retratados nas imagens e vídeos transferidos e guardados pelo Arguido, também não subsistem quaisquer dúvidas a este Tribunal de que os menores constantes dessas imagens e vídeos são, na sua esmagadora maioria, menores de 14 anos de idade, sendo notório da sua visualização, face ao desenvolvimento físico apresentado e considerando a escala de Tanner.
De referir que, no que toca aos factos dados como provados em 48. a 51., decorre das próprias declarações do Arguido que o reconhece, conjugado ainda com o Relatório de Perícia Toxicológica junto a fls. 358, o qual não foi colocado em causa nem se vislumbra motivos para que o pudesse ser. E, embora a cannabis ainda se encontrasse em forma de planta, desse relatório resulta que foi possível calcular o respectivo grau de pureza e o número de doses calculado de acordo com a Portaria nº 94/96, pelo que dúvidas não há da sua natureza estupefaciente.
De resto, existindo exame toxicológico que determinou a concentração do princípio activo da cannabis detida pelo Arguido e não resultando que este consumia diariamente dose superior a 0,5 gramas, tem-se por boa o total de doses diárias indicadas.
Assim e da concatenação de toda a prova supra mencionada, com a denúncia de fls. 4/17, a informação de fls. 69 a 76, o Auto de Busca e Apreensão de fls. 127 a 129, os Assentos de Nascimento de fls. 349 a 352, o teor do Apenso I e do Anexo II, bem como com as regras da experiência comum, dúvidas não subsistem quanto aos factos descritos em 1. a 51..
Do mesmo modo e sendo certo que os Arguidos não padecem de qualquer incapacidade cognitiva e/ou de decisão e considerando as regras da normalidade da vida, as circunstâncias supra enumeradas e as suas próprias declarações, resulta, com segurança, a intenção com que agiram e o conhecimento da ilegitimidade e proibição das suas condutas.
Os factos relativos aos pedidos de indemnização civil assentaram, para além da prova acima referida, nas regras da experiência comum, donde resulta, entre o mais, a tristeza, vergonha, medo e humilhação provocados por condutas como as adoptadas pelos Arguidos sobre menores de idade, mais a mais, tendo estes uma relação familiar ou de grande proximidade com os mesmos.
Com efeito, apesar do bom relacionamento mencionado pelo menor (...), não podemos deixar de assinalar a compreensível confusão de sentimentos que transparece quer das declarações para memória futura prestadas nos autos quer do relato que faz em sede de avaliação pericial.
Mais a mais, sendo a Arguida mãe do menor ofendido e conforme resulta também do Relatório Psicológico realizado relativamente a este menor, sublinha-se a instabilidade decorrente da ambivalência afectiva e do conflito de lealdade, necessitando de trabalho terapêutico específico, por parte de Psicologia Clínica.
Veja-se que refere que “(…) eles começaram a mandar mensagens e a dizer para ver aqueles canais que abriam (…) mas eu não queria, depois eles mandavam mensagem a dizer que estavam a ver (…) a falar de amor, e fazer amor e isso tudo, depois eu dizia que estava a ver, mas estava a ver outra coisa (…)”; e “(…) eles diziam que eu não podia dizer nada a ninguém, eu com medo não contava, eu agia normalmente com eles, para não me lembrar (…). Eu quero esquecer o que se passou (…)”.
Acresce que decorre do mesmo Relatório Pericial que, embora este menor não apresente, para já, sintomatologia ansiosa e/ou depressiva, é possível que tal venha a suceder.
Os factos relativos à situação pessoal dos Arguidos assentaram no Relatório Social junto aos autos.
Por fim, foram tidos em conta os demais documentos juntos aos autos, designadamente, as informações da MEO de fls. 28, 30/36 e 56/58, as informações de fls. 59/61, 67, 68 e 81 a 84, o Auto de Diligência de fls. 86/88, 96, 97 e 98, a informação de fls. 93, as fotografias de fls. 367 e 369, os Relatórios de Perícias de natureza sexual de fls. 602 a 608, o Relatório de Perícia Psicológica relativamente ao menor (...) de fls. 735 e ss. e os Certificados de Registo Criminal dos Arguidos.
Quanto aos factos dados como não provados, não se fez prova suficiente da sua verificação (facto c)) ou produziu-se prova em contrário (factos não provados a), b), d) e e)).
O Tribunal não considerou na matéria de facto provada e não provada o demais alegado, por conclusivo, irrelevante, de direito, meras repetições, considerações ou meramente instrumental ou por já decorrer da demais matéria dada como provada ou não provada.
Tendo em conta a factualidade provada, cumpre, agora, indagar da responsabilidade jurídico-criminal dos Arguidos.
D.1. Dos Crimes de Abuso Sexual de Crianças
Dispõe o artigo 171º, do Código Penal que:
“1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Quem:
a) Importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170.º; ou
b) Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos;
c) Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a atividades sexuais;
é punido com pena de prisão até três anos.
4 - (…)”
Por seu turno, o referido artigo 170º prevê que “Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”
O bem jurídico tutelado nos crimes em causa, é o da liberdade de autodeterminação sexual, ou do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, sendo que, tratando-se do crime de abuso sexual de criança, a lei presume juris et de jure a criança menor de 14 anos não possuir. Visa-se proteger “a autodeterminação sexual (…) face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, presumindo a lei que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o seu desenvolvimento”, tratando-se de “um crime de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada” – vide Maria João Antunes in Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, Tomo I, pp. 541 e 542.
A respeito dos elementos do tipo de ilícito do nº 1 do artigo 171º, salienta-se que, embora a lei não defina o que se deve entender por “acto sexual de relevo”, importa ter presente que acto sexual é, neste domínio, essencialmente aquele que assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e que contende com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica.
E, exigindo-se que o acto seja de “relevo” não pode ser considerado qualquer acto de natureza, conteúdo ou significado sexual, mas apenas aqueles actos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo do ser humano.
Por outras palavras, é aquele acto que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas e relacionado com o instinto sexual da generalidade das pessoas.
Como escreve Sénio Alves, na sua obra “Crimes Sexuais”, “o acto sexual de relevo é, assim, todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes) que ofende, em grau elevado, o sentimento de timidez e vergonha comum à generalidade das pessoas”, sendo certo, assim, que “a relevância ou irrelevância de um acto sexual só lhe pode ser atribuída pelo sentir geral da comunidade” a qual “considerará relevante ou irrelevante um determinado acto sexual consoante ofenda com gravidade, ou não, o sentimento de vergonha e timidez (relacionado com o instinto sexual) da generalidade das pessoas.”
Já quanto ao crime previsto no nº 2, lê-se in Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, Tomo I, pp. 471 e 472 (Figueiredo Dias, em anotação ao artigo 164º do Código Penal) que «Conteúdo da acção é, desde logo, a cópula. (…). Considerando o âmbito de protecção da norma do art. 164.-1 e a sua teleologia deve considerar-se cópula a penetração da vagina pelo pénis: a chamada “cópula vestibular” ou “vulvar” não é pois ainda cópula para efeito do art. 164º-1. (…)
À cópula é equiparado tipicamente, para efeitos do crime do art. 164º, o coito anal e o coito oral: o primeiro consiste na penetração do ânus, o segundo na penetração da boca pelo pénis.»
Com as alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, passou igualmente a figurar na mesma norma incriminatória, para além da cópula, coito anal e coito oral, a introdução vaginal ou anal de parte do corpo ou objectos.
No que concerne ao tipo subjectivo, exige-se o dolo genérico, em qualquer uma das suas formas, traduzindo-se este no conhecimento (elemento intelectual) dos elementos do tipo objectivo de ilícito, e vontade de realização do facto típico (elemento volitivo).
Nessa sequência, o referido episódio foi recordado para a excitação sexual dos Arguidos em 15.02.2018 através das mensagens que estes trocavam através da aplicação Whatsapp em que estes mantiveram o seguinte diálogo:
Arguido: Tava me agora a lembrar de quando tavamos na outra casa, daquela vez q deste beijinhos para pilinha do (...) depois do banho quando o tavas a vestir xD
Arguida: Aiiiiiiii
Arguido: Loool
Arguida: Jesus até me tremo toda…
Arguido: Eu tmb quando me lembrei xD
Dúvidas não há, pois, de que tal facto foi praticado com uma intenção sexual, tratando-se, nessa medida de um acto sexual de relevo, isto é, acto de natureza, conteúdo ou significado claramente sexual, consubstanciando uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do menor (...).
Resultou ainda que, no dia 18.07.2017, à tarde, o Arguido que se encontrava deitado junto do menor (...), acariciou com a mão o pénis deste menor, beijou-o e a seguir introduzi-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo, após o que perguntou-lhe se este queria tocar no pénis do Arguido, ao que o menor anuiu e acariciou-lhe o pénis (facto provado 22.).
Temos, pois, que na dita circunstância, o Arguido (...) praticou sexo/coito oral ao menor (...), acto que se inclui no artigo 171º, nº 2 do Código Penal.
E, apesar de nessa sequência ter perguntado ao referido menor se este também queria tocar no pénis do Arguido, ao que (...) anuiu e acariciou-lhe o pénis, entende-se que, este acto (embora seja um acto sexual de relevo), tendo sido praticado nas mesmas circunstâncias, não se autonomiza daquele tipo de crime previsto no artigo 171º, nº 2 do Código Penal, verificando-se a sua consunção.
Mais se apurou que (factos provados 24., 25. e 26.):
- em pelo menos mais uma ocasião distinta, o Arguido sozinho acariciou com a mão o pénis do menor (...), beijou-o e a seguir introduzi-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo;
- em mais duas ocasiões distintas, ambos Arguidos acariciaram com as mãos o pénis do menor (...), beijaram-no e a seguir introduziram-no nas respectivas bocas e efectuaram a sucção do mesmo; e
- numa outra ocasião, a Arguida no interior da casa de banho acariciou e beijou o pénis do menor (...); acto contínuo, introduzi-o na sua boca efectuando sucção enquanto o Arguido, do outro lado da porta, ouvia o que acontecia.
Ou seja, nestas situações, os Arguidos também praticaram actos de sexo/coito oral no menor (...).
No que tange ao facto que se dá como provados em 23., os Arguidos convidaram o menor (...) ao quarto para este assistir enquanto eles mantinham relações sexuais com cópula vaginal completa, tendo o menor assistido a tudo e tendo ainda ambos os Arguidos acariciado com as mãos o pénis daquele, beijaram-no e a seguir introduziram-no nas respectivas bocas e efectuaram a sucção do mesmo.
Embora em parte da supra descrita actuação, os Arguidos tenham actuado sobre o menor (...), expondo-o à sua actividade sexual de cópula vaginal completa (nos termos do artigo 171º, nº 3 do Código Penal), nessa mesma ocasião praticaram acto de sexo/coito oral naquele menor, pelo que também aqui se entende que aquele acto não se autonomiza do tipo de crime previsto no artigo 171º, nº 2 do Código Penal (ocorrido com a prática do sexo oral), verificando-se a sua consunção.
De resto, resultou que os Arguidos começaram a estimular o desenvolvimento precoce da sexualidade do menor (...) através de conversas de cariz sexual e exibição de material pornográfico e que, na concretização desse plano, por diversas ocasiões, em datas não concretamente apuradas, mas que se estimam situar-se entre finais de 2016 até Agosto de 2018, o Arguido enviou via SMS para o telemóvel do menor (...) em mais do que uma ocasião fotografias de pénis erectos para este visualizar. Igualmente o Arguido manteve conversas com o referido menor acerca de práticas sexuais tanto homossexuais como heterossexuais envolvendo, entre outros comportamentos, actos de penetração.
E, ao exibirem as fotografias e ao manterem as conversas referidas em 16. a 18. com o menor (...), bem sabiam os Arguidos que importunavam e expunham o menor a conteúdo de natureza pornográfica.
Com as actuações descritas em 16. a 18. dos factos provados mostram-se, pois, também preenchidos os elementos do tipo legal de crime de Abuso Sexual de Crianças Agravado previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 170º e 171.º, n.º 3 alínea b), do Código Penal.
A este respeito, pode-se ler no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.06.2010 (disponível na Internet, in www.dgsi.pt) o seguinte
«Como regra o número de crimes afere-se, pelo recurso a um critério teleológico, pelo número de vezes que a conduta do agente realiza o tipo legal ( concurso real ) ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente ( concurso ideal ) –art.º 30.º n.º 1 , do CP-, havendo para tanto que recorrer às noções de dolo e de culpa , ou seja ,tantas vezes quantas as que a eficácia da norma típica é posta em crise , ou seja pelo número de vezes que a norma não for eficaz para dissuadir a conduta antijurídica do agente .
No ensinamento, pleno de actualidade, do Prof. Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infracções –Caso julgado e Poderes de Cognição do Juiz, a págs. 118, “o direito penal não valora negativamente certas condutas apenas por valorar, valora-as para, emprestando-lhes a força desta sua valoração, alcançar no processo de motivação dos indivíduos um papel decisivo; valora-as para determinar.
A pluralidade de infracções não abdica, pois, de uma actividade material do agente, de modificação do mundo exterior, a que corresponde uma afirmação plúrima da volição ou vontade criminosa.
O crime, na definição de Amelung, citado por Karl Prelhaz Natcheradetez, in o Direito Penal Sexual, Ed. Almedina, 1985, 116, constitui, apenas, um caso especial de fenómenos disfuncionais, geralmente o mais perigoso. O crime é disfuncional enquanto contradiz uma norma institucionalizada (deviance), necessária para a sobrevivência da sociedade.
Os desvios à regra da determinação legal da pluralidade de infracções estão representados pelo concurso aparente de normas e crime continuado, este estando previsto no art.º 30.º n.º 2, do CP, e, pela sua descrição, se vê que o legislador como que, por ficção, ditada por razões de economia, de política criminal e de justiça material, reconduz a pluralidade de infracções à unidade criminosa, a um único delito.
São assim nos termos legais pressupostos cumulativos da continuação criminosa a realização plúrima do mesmo tipo legal ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico, executado de forma essencialmente a homogénea, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa –n.º 2, do art.º 30.º, do CP.
Ao art.º 30.º, foi, pela recente reforma ao CP, introduzida pela Lei n.º 59/07, de 4/9, introduzido o n.º 3, segundo o qual o disposto no n.º 2, não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma pessoa.
Esta alteração, correspondente ao n.º 2 , do art.º 33.º no Projecto de Revisão do CP , de 1963 , da autoria do Prof. Eduardo Correia , primeiramente exposta in Unidade e Pluralidade de Infracções , foi discutida na 13.ª Sessão da Comissão de Revisão ,em 8.2.64 ,no sentido de que só com referência a bens jurídicos eminentemente pessoais inerentes à mesma pessoa , se poderia falar de continuação criminosa , excluída em caso de diversidade de pessoas , atenta a forma individualizada e diferenciada que a violação pode revestir , impeditiva de um tratamento penal na base daquela unidade ficcionada .
Essa discussão não mereceu então conversão na lei por se entender que o legislador não reputou tal necessário, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado. Essa não unificação resulta da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos, que se radicam em cada uma das vítimas, da natureza das coisas, assim comenta Maia Gonçalves, in CP anotado ao preceito citado.
Diferente não é o pensamento de Iescheck para quem são condições de primeiro plano, para aplicação do conceito, a existência de uma actividade homogénea e que os actos sejam referidos à mesma pessoa, afectando o mesmo bem jurídico. Sendo bens eminentemente pessoais, o conceito está arredado por, tanto a ilicitude da acção e do resultado como o conteúdo da culpa serem distintos, no caso de não identidade de pessoa, seu pessoal suporte –cfr. Tratado de Derecho Penal, I, Parte Generale, I, ed. Bosh, pág. 652 e segs e Acs. deste STJ, de 10.9.2007, in CJ, STJ, Ano XV, TIII, 193 e de 19.4.2006, in CJ, STJ, Ano XIV, TII, 169.
4 A alteração introduzida, à parte a evitável polémica interpretativa que trouxe, bastando atentar na Circular Interna da PGR n.º 2 /2008-DE, de 9.8.2008, sublinhando a errada divulgação da notícia pelos mais díspares meios de comunicação social de que a norma do n.º 3 viria permitir uma punição leve dos abusadores sexuais, fez questão de significar que “as críticas conhecidas não abalaram o entendimento firmado de décadas“ que já se deixou expresso “ , é , pois , pura tautologia , de alcance limitado ou mesmo nulo , desnecessária , na medida em que é reafirmação do que do antecedente se entendia a nível neste STJ, ou seja de que quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometido num quadro , em que ,por circunstâncias exteriores ao agente , a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída , sem prescindir-se , como , aliás aquela Circular fez questão de frisar, da indagação casuística dos requisitos do crime continuado , afastando-o quando se não registarem.
Esse aditamento não permite, pois, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzisse inexoravelmente ao crime continuado, afastando-se um concurso real (Cfr. Ac. do STJ, de 8.11.2007, P.º n.º 3296/07-5.ª Sec., acessível in www.dgsi.pt.), só significando que este deve firmar-se se, esgotantemente, se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º2 , de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito .
Interpretação em contrário seria, até, manifestamente, atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no art.º 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais em ofensa ao disposto no art.º 18.º, da CRP, como se escreveu nos Acs. deste STJ, de 25.11.2009, in Rec.º n.º 490/07.OTAVVD, in www.dgsi.pt e de 5.11.2008, Rec.º n.º 08P2812, inwww.dgsi.pt., ambos desta 3.ª Sec..
Uma interpretação assim concebida da norma do n.º 3, aditado recentemente, não sedimenta uma qualquer interpretação extensiva que é o alargamento do teor literal da lei de modo a incluir nele um alcance ainda conforme ao pensamento legislativo, quando a forma verbal adoptada ainda se compreende naquele texto.
5. Em direito penal não está excluída a interpretação extensiva, pois sendo o texto legal construído por palavras e sendo estas de sentido quase sempre polissémico, tal texto pode carecer de interpretação oferecendo as palavras que o compõem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro e, portanto, uma pluralidade de significações dentro do qual o aplicador da lei pode optar sem ultrapassar os legítimos limites de interpretação.
Fora já deste quadro, sob não importa que argumento, o aplicador encontra-se já fora da interpretação extensiva, caindo no âmbito da analogia incriminatória, vedada no art.º 2.º n.º 3, do CP. –cfr. Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Coimbra Ed., TI, 175 e segs.
6. São circunstâncias exteriores, teorizadas na doutrina, e particularmente in Unidade e Pluralidade de Infracções, do Prof. Eduardo Correia, págs. 246 ª 250, que apontam para aquela redução de culpa, inscrita no conceito de crime continuado.:
Desde logo a circunstância de se ter criado através da primeira acção criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos, veja-se o caso de violação a que se segue o cometimento de relações de sexo consentido;
A circunstância de voltar a registar-se outra oportunidade favorável ao cometimento do crime, que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele;
A perduração do meio apto para execução do delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira acção criminosa;
O facto de o agente, depois da mesma resolução criminosa, verificar a possibilidade de alargar o âmbito da acção delituosa.
O arguido, sublinhe-se, ao invocar este condicionalismo não escapa à postura do delinquente sexual que, com frequência, procura desculpabilizar-se, lançando sobre a sua vítima um processo de sedução, que o Colectivo afastou ao dar como não provado tal facto, vertido da sua contestação –ponto de facto sob o n.º 2.2.2.2.
No crime de violação, previsto no art.º 164.º, do CP, está em causa a liberdade sexual, a autoconformação da vida e prática sexuais da pessoa, afrontada pelo constrangimento daquela a suportar ou praticar os actos descritos nos seus n.ºs 1, sendo que nos dois restantes tipos, de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art.º 173.º, do CP e no de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo art.º 172.º, do CP, igualmente se protege a liberdade de autodeterminação sexual, mas por abuso da inexperiência do menor e da relação de confiança, respectivamente, relação traída pelo agente, quer tenha génese na lei, decisão judicial, contrato ou mesmo relação de facto, incluindo-se os pais, tutores, familiares, professores, educadores, médicos, enfermeiros, sacerdotes, assistentes sociais e todas as pessoas a quem o menor entre 14 e 18 anos de idade possa ser entregue para educação médica ou social – cfr. Comentário do Código Penal, pág. 478, do Prof. Paulo Pinto de Albuquerque
A liberdade sexual decorre do direito do indivíduo a dispor do seu corpo, parte integrante da sua autonomia pessoal; a liberdade sexual é ainda um elemento fundamental do direito à intimidade e vida privada.
A sexualidade é, para Daniel Borrilo, in Droit des Séxualités, Pari, Puf, 1998, in Colection de Notre Droit, pág.123, apresentada como o “ locus “ privilegiado da autonomia da vontade do ser humano, donde a compreensão da imposição na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças aos seus Estados –Membros da adopção de medidas apropriadas para protegê-las de todas as formas de abuso e de exploração –art.º 34.º n.º 1 .
Isto porque as crianças e adolescentes tem o seu exercício limitado pelo seu grau de desenvolvimento bio-psicossocial, e para assegurar o exercício da sua sexualidade, a regular de modo emancipatório e não meramente repressivo, o Estado deve proteger esses cidadãos dos “vícios de consentimento “ isto é das formas violentas, fraudulentas, enganosas e exploratórias desse consentimento por outrem, responsabilizando–o tanto pela adopção de políticas sectoriais como através do amplo sancionamento dos abusadores e exploradores sexuais, quebrando o acto perverso de impunidade, segundo palavras de Nogueira Neto, extraídas da sua comunicação ao III Congresso Mundial contra a Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, realizado no Rio de Janeiro, em 2008.»
Sobre a mesma questão se debruça o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 20.05.2014 (disponível na Internet, no mesmo sítio), onde se explica que
«Como decorre do disposto no artigo 30º, nº 1, do Código Penal (“o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”), o critério de distinção entre unidade e pluralidade de infrações não é um critério naturalístico, mas, antes, normativo ou teleológico, que atende à unidade ou pluralidade de valores jurídicos criminais negados, expressos nos tipos legais de crimes, correspondendo à unidade ou pluralidade de juízos de censura tendo na base a unidade ou pluralidade de resoluções criminosas.
Depois de apurada a possibilidade de subsunção da conduta a diversos preceitos incriminadores ou diversas vezes ao mesmo preceito, o juízo de censura será determinante para saber se concretamente se verifica um ou mais crimes. Isto se deduz do advérbio «efetivamente» contido na citada norma e dos princípios basilares sobre a culpa (cfr., neste sentido, Maia Gonçalves, “Código Penal Anotado e Comentado”, 10ª edição, 1996, pág. 181, como sendo a consagração do que ensina o Prof. Eduardo Correia, no seu livro “Unidade e Pluralidade de Infrações”).
Isto significa que, para a existência de uma infração penal, não é bastante a antijuricidade, ou seja, a realização do tipo legal de crime; é necessário que a conduta seja reprovável, isto é, passível de culpa. E, assim, poderemos dizer que há tantos crimes, na realização do mesmo tipo legal, quantas vezes a conduta se tornar reprovável. A pluralidade de infrações resultaria, para o mesmo tipo legal, da pluralidade de juízos de censura ou reprovação.
As normas jurídico-penais, a par da valoração objetiva da conduta humana, têm uma função de determinação, de imperativo, para agir como contramotivo no momento da resolução.
Deste modo, haverá tantas violações de norma quantas vezes ela se tornar ineficaz nessa função determinadora da vontade.
E o que indica quantas vezes se verifica essa ineficácia é a resolução.
Quantas vezes o indivíduo resolveu agir por modo contrário ao imperativo da norma, tantas vezes se verifica a sua ineficácia, ou seja, a sua violação.
Em jeito de síntese, ressalta a seguinte ideia predominante: mesmo que a atuação do agente se traduza numa pluralidade naturalística de ações, executadas em momentos separados no tempo, existe um só crime desde que aquelas estejam subordinadas a uma única resolução criminosa, sendo de esclarecer que a existência de certa conexão temporal que ligue os vários momentos da conduta do agente é um índice importante da unidade de resolução, mas não é decisivo, havendo que atender a todo o circunstancialismo fáctico revelador da forma como se desenvolveu a atividade criminosa do agente para então se chegar à aludida determinação de vontade, concreta, determinada, e não a qualquer uma resolução abstrata e geral.
Contudo, o comando do nº 1 do art. 30º do Código Penal, sofre, com cobertura da lei, duas importantes restrições: os casos de concurso legal ou aparente (onde pontificam as regras da especialidade, da consunção e da subsidiariedade) e de crime continuado.
Esta figura, a do crime continuado, constitui uma exceção à regra do concurso em caso de pluralidade de infrações, consentida graças à concorrência de determinados requisitos mitigadores enunciados no nº 2 do art. 30º do Código Penal, a saber:
- plúrima realização do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico;
- homogeneidade da forma de execução, o chamado injusto objetivo da ação;
- lesão do mesmo bem jurídico, isto é, a unidade de injusto de resultado;
- unidade do dolo, ou seja, uma linha psicológica continuada que reflete o injusto pessoal da ação;
- situação exterior propiciadora da execução e susceptível de diminuir consideravelmente a culpa.
Porventura o requisito mais problemático de toda esta plêiade de pressupostos cumulativos será o último: saber, em cada caso concreto, quando é que podemos afirmar que houve, de modo exterior ao agente, um condicionalismo que facilitou a sua ação e consequentemente degradou a respectiva culpa.
É que tal requisito, que constitui a base da configuração de uma situação de continuação criminosa e verdadeiramente o fundamento da diminuição da culpa, não encontra nos dizeres da lei respaldo suficientemente explícito à definição do conceito.
Tem-se, contudo, por adquirido que o fundamento da aludida minoração da culpa há-de ir buscar-se em algo que, de fora, isto é, alheio ao agente, e de modo considerável, ou seja, significativamente, facilitou a repetição da atividade criminosa, “tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” (como bem refere o Prof. Eduardo Correia, in “Direito Criminal”, Livraria Almedina, 1971, Vol. II, pág. 209).
Por conseguinte, a pedra de toque deste requisito será sempre um condicionalismo exógeno ao agente que lhe facilita a recaída e o torna, na circunstância, menos culpado.
No caso destes autos, a pura objetividade dos factos permite-nos concluir, tal como bem concluiu o tribunal a quo, que não se verificou “qualquer condicionalismo exterior que propiciasse a repetição dos abusos sexuais infligidos pelo arguido à filha, conduzindo a que, a cada crime, fosse menos exigível que se comportasse de maneira diversa, e assim diminuindo a sua culpa”.
Para que se equacionasse a hipótese de verificação de um crime continuado, teria de existir, além do mais, um circunstancialismo (externo ao arguido) que tivesse facilitado a repetição da atividade criminosa, circunstancialismo esse que tornasse cada vez menos exigível ao arguido que se comportasse de modo diferente.
Ora, dos factos dados como assentes no acórdão revidendo não decorre qualquer circunstância externa ao arguido, designadamente qualquer atitude facilitadora (ou mais passiva) por parte da ofendida, que facilitasse a execução, e, consequentemente, que pudesse consubstanciar uma diminuição considerável da culpa do arguido.
Pelo contrário, e como bem se escreve no acórdão sub judice, “a cada crime que praticava, a censura à conduta do arguido torna-se mais intensa pois demonstra que não interiorizou qualquer sentimento de culpa ou arrependimento perante a conduta antes praticada”.
Esta consideração (inteiramente adequada) feita pelo tribunal recorrido, e ao contrário do que se alega na motivação do recurso, nada tem a ver com a negação da prática dos factos efetuada pelo arguido na audiência de discussão e julgamento, respeitando, isso sim, à intensidade da culpa com que o arguido atuou.
Assim, carece totalmente de sentido (com o devido respeito) a alegação (constante da motivação do recurso) segundo a qual se deve entender que, negando o arguido a prática de todos os factos que lhe são imputados, não pode demonstrar qualquer sentimento de culpa ou de arrependimento.
Uma coisa nada tem a ver com a outra: a postura do arguido na audiência de discussão e julgamento, negando os factos, nada importa para a consideração da existência ou não de um crime continuado.
Por último, ponderando as circunstâncias de tempo em que os factos foram cometidos (desde os anos de 2002 a 2008, e por forma espaçada), é também de concluir, sem hesitações, que não existe, no caso concreto, a necessária situação exterior apta a proporcionar as subsequentes repetições e a facilitar a reiteração da atividade criminosa (por forma a que a culpa do arguido se tenha de haver como consideravelmente diminuída).
Em jeito de síntese: no processo de motivação ou de vontade do arguido não avulta um arrastamento para o crime por força de uma qualquer disposição exterior para o facto.
Conclui-se, pois, que bem andou o tribunal a quo ao ter considerado que, in casu, não existe crime continuado, tendo punido o recorrente por tantos crimes quantas as diferentes ocasiões em que foram praticados os atos sexuais em questão.»
Da matéria de facto assente nos autos resultam momentos temporais distintos em que os Arguidos procuram e agem sobre os menores (...) e (...), evidenciando, deste modo, a renovação do desígnio criminoso. E, renovados os mecanismos das suas vontades para praticar os crimes sexuais e repeti-los, a cada uma dessas resoluções corresponda um novo crime.
O mesmo se diga quanto aos actos verificados no dia 18.07.2017 (factos provados em 22., 23. e 26.) que, apesar de terem ocorrido no mesmo dia, distinguem-se e autonomizam-se entre si, verificando-se em circunstâncias separadas, identificando-se resoluções distintas em que os Arguidos resolveram agir por modo contrário ao imperativo da norma e, portanto, tantas vezes se verifica a sua ineficácia, ou seja, a sua violação.
Por outro lado, inexistindo qualquer circunstância externa que possa ter “arrastado” os Arguidos à repetição reiterada do cometimento dos factos ilícitos em causa por forma a se poder afirmar que lhes era menos exigível que se comportassem de acordo com o direito, não podemos concluir que se encontra consideravelmente diminuída a sua culpa, ficando afastada a punibilidade da sua conduta através do crime continuado.
Com efeito, dispõe o artigo 26.º do Código Penal que "é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo, ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros (…)", donde se extrai que basta que o comparticipante, com a sua acção, contribua para a realização do facto ilícito, ainda que não tenha participação em todos os actos que possam fazem parte da execução daquele.
Lê-se, com interesse para a questão de ora se aborda, no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 09.10.2012 (disponível na Internet, in www.dgsi.pt), o seguinte:
“Como se vem entendendo, consideram-se como elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria os seguintes:
- a intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto);
- o acordo para a realização conjunta do facto; acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto; que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente; e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor;
- o domínio funcional do facto, no sentido de “deter e exercer o domínio positivo do facto típico” ou seja o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada.
Como se escreveu no Ac. S.T.J., de 07-11-2007, no processo 07P3242, a co-autoria pressupõe um elemento subjectivo, o acordo, expresso ou tácito, para a realização de determinada acção típica, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução.
A execução conjunta, neste sentido, não exige, todavia, que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina.
O autor deve ter o domínio funcional do facto; o co-autor tem também, do mesmo modo, que deter o domínio funcional da actividade que realiza, integrante do conjunto da acção para a qual deu o seu acordo e, na execução de tal acordo, se dispôs a levar a cabo. O domínio funcional do facto próprio da autoria significa que a actividade, mesmo parcelar, do co-autor na realização do objectivo acordado se tem de revelar indispensável à realização da finalidade pretendida.
E prossegue, quando intervêm vários agentes podem distribuir-se os vários elementos por partes: cada um deve tomar parte em algum dos três âmbitos de domínio, mesmo quando um configura e outros executam; na medida em que o titular do domínio do facto formal não está dominado por um autor mediato, também nele reside o domínio do facto.
Na lição do Professor Germano Marques da Silva, é co-autor material quem, em caso de comparticipação, «toma parte directa na execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros».
Esta cooperação na execução do crime pode resultar de acordo ou não, mas neste caso importa ainda que os comparticipantes tenham consciência de cooperarem na acção comum.
Sendo que o planeamento de um crime por várias pessoas reunidas em conjunto constitui uma decisão colectiva que responsabiliza cada uma das pessoas intervenientes.
Assim, tendo havido lugar à execução do plano criminoso ou simples começo de execução, serão responsáveis como co-autores do crime todas as pessoas que participem na elaboração do plano.
No dizer de Paulo Pinto de Albuquerque, no caso de co-autoria aditiva, em que os agentes realizam conjuntamente o facto, mas não se apura qual dos agentes praticou o facto que determinou o resultado lesivo, o facto é imputável a todos a título consumado e doloso.”
No caso sub judice, os Arguidos conceberam, em conjunto, um plano com vista a ambos levarem a cabo actos de natureza sexual que envolvessem os menores (...) e (...) para assim tornarem a sua vida sexual como casal mais activa e gratificante. Na concretização desse desígnio, os Arguidos colocaram em prática uma elaborada estratégia que consistia na implementação de uma rotina quotidiana que visava, de forma gradual e progressiva, a insidiosa normalização da promiscuidade sexual perante e com os menores. O objectivo final concebido pelos Arguidos era a realização de orgias que incluíssem a cópula vaginal, oral e anal em que tanto os menores como os Arguidos fossem intervenientes activos.
Os Arguidos, utilizando os respectivos telemóveis e através da aplicação WhatsApp, trocaram, ao longo de tempo, designadamente de Julho de 2017 a Julho de 2018, centenas de mensagens escritas, nas quais combinavam entre si os comportamentos que deveriam assumir para melhor conseguir os seus intentos juntos dos menores, assim como fantasiavam eroticamente ora pela recordação dos factos já ocorridos, ora pela antecipação dos factos que tencionavam executar no futuro.
Num número significativo dessas mensagens, os Arguidos concertavam como provocar e excitar sexualmente o menor (...): ora promovendo que a Arguida deambulasse pela residência praticamente despida na frente daquele, ora assumindo poses em que colocasse em evidência os seus atributos físicos e inclusive os seus órgão genitais, ora fomentando a prática de banhos em conjunto, ora provocando contactos e roces aparentemente casuais/inocentes em que a Arguida acabasse por tocar no pénis do menor, ora inclusive com a promessa de recompensar o menor por fazer os trabalhos de casa consistindo a promessa na possibilidade de “brincar” com a mãe e esta deixa fazer o que ele quisesse fazer.
Igualmente, os Arguidos discutiam nessas mensagens a possibilidade do próprio menor (...) deambular pela residência apenas de cuecas de forma a se aperceberem facilmente em que ocasiões o mesmo se encontrava sexualmente excitado e assim aproveitarem essas oportunidades para consumarem com ele actos sexuais.
Intercalavam essas conversas com dezenas de fotografias e vídeos de pornografia infantil retiradas da internet que o Arguido remetia para a Arguida para a excitação sexual de ambos.
Dúvidas não há, pois, que foi na concretização desse plano acima delineado que os Arguidos, por diversas ocasiões, praticaram os factos acima descritos e dados como provados. Isto é, sempre que (...) e (...) agiram e se relacionaram sexualmente com os menores, mesmo nas ocasiões em que o fizeram individualmente, foi sempre de comum acordo e no estrito cumprimento do plano previamente delineado por ambos de familiarizarem gradualmente os menores com práticas sexuais com vista à intensificação das mesmas, tendo, pois, actuado em co-autoria.
A Arguida (...) é mãe dos menores (...) e (...) relativamente aos quais praticou os factos ilícitos supra analisados, verificando-se, quanto à mesma, a agravação prevista no mencionado artigo 177º, nº 1, al. a).
Já (...) não tem nenhuma relação familiar com os referidos menores, cumprindo aferir se tal agravação se estende a este Arguido.
Ainda que a respeito de outro tipo de criminalidade, sobre o artigo 28º do Código Penal, explica-nos o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25.06.2015 (disponível na Internet, in www.dgsi.pt), que:
«Assim, os arts. 26º e 27º do Cód. Penal estabelecem as formas de participação pelas quais um determinado agente pode ser chamado a responder por um facto criminalmente punível, considerando-se o mesmo (e para o que aqui importa considerar) como autor quando executar esse facto por si mesmo ou por intermédio de outrem, quando tomar parte directa nessa execução por acordo ou juntamente com outro ou outros, ou ainda quando determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou o seu começo.
Porque não interessa aqui anatomizar estes conceitos, basta dizer que em todas estas formas de participação os agentes em causa têm de assumir uma actuação que se revele determinante da prática do crime em termos de causalidade adequada - sem a qual o crime não seria cometido.
No caso do crime (de participação em negócio) que nesta parte nos ocupa, estamos em presença de um crime em que a lei exige a intervenção de uma pessoa que detenha uma determinada qualidade (funcionário, in casu) para que se possa fundar a ilicitude típica do acto praticado.
Porém, e estando em causa uma actuação conjunta de vários agentes, em que qualquer deles assume o supra aludido papel determinante da prática do crime em termos de causalidade adequada sem o qual o crime não seria cometido, não é necessária relativamente a todos e cada um deles a presença dessa qualidade pessoal para fundar a ilicitude típica especial e para que possa haver lugar à sua punição de acordo com a mesma.
É o que resulta do disposto no art. 28º do Cód. Penal, que expressamente prevê, no seu nº1, que «se a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependerem de certas qualidades ou relações especiais do agente, basta, para tornar aplicável a todos os comparticipantes a pena respectiva, que essas qualidades ou relações se verifiquem em qualquer deles, excepto se outra for a intenção da norma incriminadora».
O que esta disposição vem estabelecer é precisamente que nos crimes em que uma especial qualidade do agente funda a ilicitude em si mesma do facto (crimes específicos próprios) ou o grau da mesma (crimes específicos impróprios), as qualidades ou relações que que se verifiquem num comparticipante (o intraneus - isto é, aquele relativamente ao qual essas características se verificam – vg. o funcionário) são comunicáveis aos comparticipantes em que não se verificam (os extraneus) – salvo se outra for a intenção da norma incriminadora. Assim um extraneus pode ainda ser (co)autor de um crime específico próprio ou impróprio se actuar em conjugação com um comparticipante intraneus.
Naturalmente se exige para que a comunicação em causa seja operante e eficaz que o extraneus em causa tenha plena e esclarecida consciência da qualidade do intraneus que fundamenta a especial ilicitude típica dos factos por todos praticados.
Assim, e em princípio, quer se esteja perante um intraneus (aquele que detém a especial qualidade ou relação), quer perante um extraneus (alguém que a não detém), a punição deste último resulta do citado art. 28º/1 do Cód. Penal, que estatui a incriminação de todos os participantes a partir e em função da qualidade detida por um só deles.
Só assim não será – e entramos no trecho final da disposição legal agora em análise - nos casos em que a interpretação da norma revelar que a intenção da lei terá sido a de apenas incriminar aquele em cuja pessoa a dita qualidade determinante da incriminação (ou da sua forma especial) se verifica – intenção que, naturalmente, só pode ser encontrada em virtude da interpretação do tipo legal, sendo isso que sucede designadamente nos chamados crimes de mão própria, ou seja, aqueles que só podem ser praticados pessoalmente pelo autor directo da infracção, e que, por definição, não admite qualquer forma de comparticipação.”»
E, especificamente, quanto ao crime de Abuso Sexual Crianças, elucida-nos o Tribunal da Relação de Évora, no seu acórdão de 13.11.2012 (disponível na Internet no mesmo sítio) o seguinte:
«Decorre do artigo 28º, nº 1, do Código Penal, que:
“Se a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependerem de certas qualidades ou relações especiais do agente, basta, para tornar aplicável a todos os comparticipantes a pena respectiva, que essas qualidades ou relações se verifiquem em qualquer deles, excepto se outra for a intenção da norma incriminadora.”
Desde já cumpre de imediato afirmar, que não resulta expresso ou implícito na norma incriminadora, artigo 172º, nº 1 e, nº 2 e, artigo 177º, nº 1, alínea a), do Código Penal, nem sequer tal hipótese é excluída pela doutrina ou jurisprudência conhecidas, que não sejam comunicáveis entre comparticipantes, as relações especiais de um deles ou de certas qualidades de um deles, aos demais, no sentido de agravar a ilicitude do facto praticado por todos, ou beneficiarem todos os comparticipantes de um regime mais favorável.
De tal forma as agravantes constantes do artigo 177º, do Código Penal, em caso de comparticipação, a verificarem-se relativamente a um dos comparticipantes a qualquer título, serão comunicáveis e extensíveis aos restantes, aquando da prática dos factos típicos a que tais agravantes se reportam, nos termos do disposto no artigo 28º, nº 1, do Código Penal.
Nos autos resultaram provados os factos relativos à co-autoria da mãe da assistente na prática dos mesmos, nomeadamente, que a mesma convenceu a assistente a dormir naquela residência, com o menos roupa possível, dizendo-lhe para estar à vontade que não se encontrava mais ninguém, o que bem sabia não corresponder à vontade, saindo do quarto para o arguido A entrar no mesmo e abordar a ofendida, entrando em seguida, para ajudar a segurar a ofendida e convence-la a não se opor à prática do acto sexual que o arguido estava a praticar ou a pretender praticar.
Logo resultou provada nos autos a actividade da mãe da menor, na consumação dos factos ilícitos, desde logo na facilitação do acesso do arguido à vítima, ao permitir o acesso do mesmo à residência onde se encontravam, o acesso ao quarto onde a vítima se encontrava a dormir e, até, na determinação da vítima a alguma descontracção e utilização de menos roupa e, na colaboração prestada na consumação dos factos, segurando a vítima para permitir o acto sexual e, no convencimento da vítima a suportar a agressão.
Todo este circunstancialismo permite concluir pela existência de um plano prévio conjunto, para melhor prosseguimento da actividade criminosa, o que aliás resultou expressamente provado no acórdão recorrido (Ponto 10. Agiu a arguida B livre e conscientemente no intuito de, por acordo prévio com o arguido A conduzir C para o falado quarto a fim de possibilitar que, aí, este mantivesse relações de cópula completa com C).
Pelo exposto, não resulta do acórdão recorrido, qualquer insuficiência da matéria de facto, de forma a não permitir a aplicação aos arguidos do disposto no artigo 28º, nº 1, do Código Penal.
Por fim, relativamente, à inaplicabilidade aos crimes de mão própria das qualificativas constantes dos crimes específicos impróprios.
Os crimes específicos impróprios ou impuros são aqueles em que a qualidade, estatuto ou dever especial apenas agravam a ilicitude e a responsabilidade penal, como seja no caso dos presentes autos, a qualidade de ascendente, constante do artigo 177º, nº 1, alínea a), do Código Penal, como agravante do tipo de abuso sexual de crianças e, considerando-se este como um crime de “mão própria”, ou seja, que só pode ser praticado por quem pratica a cópula, o coito anal ou o coito oral, com o menor de 14 anos, tal qualificativa não respeitando ao autor imediato dos factos, seria inaplicável ao mesmo.
Quanto aos crimes de mão própria, Teresa Beleza dá a seguinte definição “são aqueles cuja definição legal torna impensáveis em qualquer forma de autoria que não seja a directa, imediata, material, dado que a acção descrita só é susceptível de ser praticada por “mão própria”, isto é, com o próprio corpo”. Teresa Beleza, “Ilicitamente comparticipando”, AAFD, 1988, pág. 63 e sgs.
Para Figueiredo Dias, crimes de mão própria, “são os tipos de ilícito em que o preceito legal quer abranger como autores apenas aqueles que levam a cabo a acção através da sua própria pessoa, não através de outrem; quer abranger apenas pois, em princípio, os autores imediatos, ficando excluída a possibilidade da autoria mediata; e mesmo da co-autoria relativamente àqueles comparticipantes que não tendo chegado a executar por próprias mãos a conduta típica, não podendo por isso, nestes casos, verificar-se a “comunicabilidade” a que se refere o artigo 28º.” - Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2004, pág. 288.
Resulta do disposto no artigo 172º, nº 1 e, nº 2, do Código Penal, vigente à data da prática dos factos, que:
“1 - Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com prisão de 1 a 8 anos.
2 - Se o agente tiver cópula, coito anal ou coito oral, com menor de 14 anos é punido com pena de 3 a 10 anos”.
Assim, relativamente ao constante do nº 1, deste preceito legal, nenhuma questão suscita, sobre a sua impossibilidade de classificação como crime de mão própria, no sentido, que apenas poderá ser praticado por agentes que levam a cabo a acção através da sua própria pessoa, pois a conduta ilícita poderá ser praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou levar a praticar consigo ou com outra pessoa, resultando que o tipo de ilícito poderá ser praticado por agente que não pratique o acto sexual de relevo com o menor de 14 anos, mas sim, ser apenas o agente que leva o menor de 14 anos a praticar acto sexual de relevo com outra pessoa.
Já relativamente ao nº 2, do mesmo preceito legal, se o agente tiver cópula, coito anal ou coito oral, com menor de 14 anos, é este tipo legal de crime susceptível de ser considerado um crime de “mão própria”, isto é que apenas admite a autoria imediata, que não admite como no caso dos autos a co-autoria, a instigação ou a autoria mediata?
A doutrina que conhecemos, não é unânime nesta classificação, dos crimes de mão própria, parecendo considerar tal classificação como pouco relevante e talvez, até ultrapassada, considerando que “se se pretende centrar a essência e a gravidade destes “crimes de mão própria” na atitude defeituosa ou desvaliosa do agente, em vez de a centrar no facto praticado e lesivo de determinados bens jurídicos-penais, é caso para dizer que, nestes crimes, há uma perigosa rejeitável excepção ao princípio do “direito penal do facto”, princípio que é uma das traves-mestras do direito penal moderno, que veio recusar, definitivamente, um direito penal do agente ou direito penal da atitude interior”. Taipa de Carvalho, Direito Penal – Parte Geral, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 286.
Mais acrescenta esta autor, “considero que esta figura dos “crimes de mão própria”, com as consequências dogmáticas e jurídico-práticas, que lhe associam, é, no mínimo, questionável e, em minha opinião, político-criminalmente inaceitável”. Taipa de Carvalho, obra citada, pág. 288.
Concluindo, “os chamados “crimes de mão própria” não constituem uma categoria autónoma de crimes; se no passado, houve razões para autonomizar e atribuir um regime específico, em matéria de comparticipação, a determinados “crimes de dever”, hoje, a partir da centralização do direito penal no facto e na tutela de concretos bens jurídicos, deixa de haver razão para tratar esses tradicionais “crimes de mão própria” com um regime diferente dos normais crimes específicos; assim, a comunicabilidade das “qualidades ou relações especiais do agente” referida no artigo 28º, nº 1, também é defensável e aplicável aos tradicionais crimes de “mão própria”, desde que, obviamente, estes sejam específicos; pode suceder, embora raramente, que a estrutura típica de determinado crime, que tanto pode ser comum como específico, não permita a comparticipação por autoria mediata ou co-autoria; mas esta impossibilidade resultará da estrutura formal do tipo legal, e não da natureza material da própria acção típica", Taipa de Carvalho, obra citada, pág. 294 e 295.
Aqui chegados temos que no caso concreto dos autos, o tipo legal de crime de abuso sexual de crianças, previsto no artigo 172º nº 1 e, nº 2, do Código Penal, vigente à data da prática dos factos, pois apesar de se poder classificar doutrinalmente o tipo legal de crime constante do nº 2, deste preceito legal, como um tipo de “crime de mão própria”, a sua estrutura típica não exclui todas as formas de comparticipação, admitindo e sendo facilmente configuráreis diversas hipóteses de comparticipação, desde a instigação à co-autoria, como no caso dos presentes autos, em que a arguida de comum acordo e, em execução de um plano conjunto, determina a vítima a permanecer em determinado local, facilita o acesso do outro arguido à vítima e, subjuga psicológica e fisicamente, a vítima a suportar a ofensa, portanto, tem igualmente o domínio do facto, (embora não seja ela que tem o revólver para efectuar o disparo).
Efectivamente, o intraneus não praticou corporalmente o tipo objectivo de ilícito de abuso sexual de crianças, na pessoa da sua filha, mas também nos casos de homicídio apenas um dos comparticipantes é que efectua o disparo, mas não é por tal, que se exclui a comparticipação dos restantes no tipo de ilícito.
Pelo exposto, entendemos que o tipo de crime previsto no nº 2, do artigo 172º, do Código Penal vigente na altura da prática dos factos, não consubstancia um crime doutrinalmente classificado como de “mão própria”, no sentido de não admitir outras formas de participação para além da autoria imediata, bem como é susceptível de, nos termos do disposto no artigo 28º, nº 1, do Código Penal, comunicar a todos os comparticipantes as agravantes previstas no artigo 177º, do mesmo diploma legal.»
Voltando ao caso sub judice e como já vimos, temos que a Arguida (...) é mãe dos menores (...) e (...), verificando-se, pois, quanto à mesma, a agravação prevista no artigo 177º, nº 1, al. a), do Código Penal.
Por seu turno, o co-Arguido (...) não tem nenhuma relação familiar com os referidos menores, mantendo com a co-Arguida, à data dos factos, um relacionamento amoroso, vivendo com a mesma em comunhão de casa, mesa e cama.
Nessa medida, o Arguido (...) vivia juntamente com o agregado familiar constituído pela Arguida (...) e os filhos desta.
Ora, como vimos, estando em causa uma actuação conjunta de vários agentes, não é necessária relativamente a todos e cada um deles a presença dessa qualidade pessoal para fundar a ilicitude típica especial e para que possa haver lugar à sua punição de acordo com a mesma, conforme resulta do artigo 28º do Código Penal.
Para que tal comunicação seja, no entanto, operante e eficaz é necessário que o comparticipante (relativamente ao qual não se verifique a qualidade imposta pela lei) tenha plena e esclarecida consciência da qualidade do agente relativamente ao qual se verifica essa qualidade ou relação e que fundamenta a especial ilicitude típica dos factos por todos praticados.
Assim terá lugar a punição de todos os participantes a partir e em função da qualidade detida por um só deles nos termos do citado artigo 28º, nº 1, do Código Penal.
Como refere Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, II vol., p. 273, quando o “facto objectivamente ilícito é obra comum dos agentes e, desde que se verifique a qualificação em qualquer dos comparticipantes, sejam autores ou cúmplices, será imputado a todos. Assim, basta que seja intraneus qualquer dos agentes para que todos sejam puníveis, se todos disso tomaram consciência”.
Acresce que a estrutura típica dos crimes de Abuso Sexual de Crianças em questão não exclui todas as formas de comparticipação, admitindo e sendo facilmente configuráreis diversas hipóteses de comparticipação, desde a instigação à co-autoria, como no caso dos presentes autos, em que os Arguidos conceberam um plano em conjunto com vista a ambos levarem a cabo actos de natureza sexual que envolvessem os menores (...) e (...) para assim tornarem a sua vida sexual como casal mais activa e gratificante.
E, na concretização desse desígnio, os Arguidos colocaram em prática uma elaborada estratégia que consistia na implantação de uma rotina quotidiana que visava, de forma gradual e progressiva, a insidiosa normalização da promiscuidade sexual perante e com os menores. O objectivo final concebido pelos Arguidos era a realização de orgias que incluíssem a cópula vaginal, oral e anal em que tanto os menores como os Arguidos fossem intervenientes activos.
É nessa sequência que os Arguidos vêm a praticar os factos que se dão como provados, designadamente, em 16. a 18., 22. a 26. e 28. da matéria apurada nos autos, bem sabendo a concreta idade dos menores e que estes eram filhos da Arguida (...), motivo porque impendia sobre esta um dever acrescido de protecção e de respeito pela liberdade de autodeterminação sexual dos mesmos.
Entende-se, pois, que os crimes de Abuso Sexual de Crianças praticados pelos Arguidos admitem outras formas de participação para além da autoria imediata, sendo susceptível de comunicar aos comparticipantes as agravantes previstas no artigo 177º do Código Penal, nos termos do artigo 28º, do mesmo diploma legal.
Assim e não se verificando quaisquer causas que justifiquem a ilicitude do facto ou excluam a culpa dos agentes, importa concluir que, no que a esta parte respeita, cometeram os Arguidos, em co-autoria material:
- um crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a) (facto provado 28.);
- seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 22., 23., 24., 25. e 26); e
- 2 crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 16., 17. e 18.).
D.2 Dos Crimes de Pornografia Infantil
Dispõe o artigo 176º, do Código Penal que
“1- Quem:
a) Utilizar menor em espectáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim;
b) Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim;
c) Produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior;
d) Adquirir ou detiver materiais previstos na alínea b) com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder; é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
(…)”
No que respeita à agravação do ilícito, preceitua o nº 6 do artigo 177º, do Código Penal (indicado no despacho acusatório) que “As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 16 anos”.
Por seu turno, nº 7 do mesmo artigo 177º prevê que “As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos. (…).”
Da acusação consta e resulta provado que o Arguido (...) obteve, partilhou, deteve e manteve na sua posse ficheiros informáticos, de imagem e vídeo, com crianças de idades inferiores a 14 anos de idade, em actos sexuais de relevo tais como cópula vaginal e anal, a praticar sexo oral e a masturbarem-se, sozinhas ou acompanhadas com adultos.
Verifica-se, pois, que, certamente por lapso, indicou-se no despacho acusatório o nº 6 do artigo 177º quando se pretendia indicar, na realidade o nº 7 que se refere a vítimas menores de 14 anos (e não menores de 16 anos).
A este respeito, lê-se no Acórdão do STJ de 13.03.2019 (no Processo nº 3910/16.0T9PRT.P1.S1, de que foi relator o Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Dr. Vinício Ribeiro, disponível na Internet, in www.dgsi.pt), que
«As Nações Unidas definem pornografia infantil como sendo qualquer representação por qualquer meio de uma criança em actividades sexuais explícitas, reais ou simuladas ou qualquer representação das partes sexuais, de onde resulta que o conceito de pornografia infantil é amplo (cfr. art.º 2 .º, c), do Protocolo Adicional à Convenção dos Direitos da Criança sobre o Tráfico de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia, de 2002), inexistindo pois qualquer distinção entre objecto pornográfico e erótico-sensual.
No que toca às faixas etária abrangidas cumpre sublinhar que “O limite etário dos 14 anos é normalmente entendido como a fronteira entre a infância e a adolescência. Citando Weinberg, Willians e Pryor, referindo que "os tipos de experiências sexuais que uma pessoa tem, especialmente durante a adolescência, são importantes na direção ou reforço do fluxo da sua preferência sexual", sendo por sobremaneira um desenvolvimento adequado da sexualidade, no sentido de proteger a liberdade do menor no futuro, para que decida, em liberdade, o seu comportamento sexual". (Ac.RE de 17.03.2015 in www.dgsi.com).
Neste sentido também Teresa Beleza, (in "O conceito legal de violação"), "já não é o pudor do jovem ou da criança (...) que está em causa (...), mas a convicção legal de que abaixo de uma certa idade ou privada de uma certa dose de autodeterminação, a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual".
Costa Andrade ("Consentimento e acordo em Direito Penal), defende que "até atingir um certo grau de desenvolvimento, indiciado por determinados limites etários, o menor deve ser preservado dos perigos relacionados com o desenvolvimento prematuro em atividades sexuais".
“A lei presume que a prática de atos sexuais em menor, com menor ou por menor de certa idade, prejudica o seu desenvolvimento global, e considera este interesse tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob a tutela da pena criminal. Protege-se, pois, uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida, e apenas parcialmente autónoma, dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da imaturidade do jovem para a realização de ações sexuais bilaterais.
O que está em causa não é somente a autodeterminação sexual mas, essencialmente, o direito do menor a um desenvolvimento físico e psíquico harmonioso, presumindo-se que este estará sempre em perigo quando a idade se situe dentro dos limites definidos pela lei.
Em jeito de conclusão, dir-se-ia que o legislador reconheceu o papel da sexualidade no desenvolvimento da personalidade humana e pretende proteger aqueles que, devido à sua imaturidade, ainda não têm capacidade para se autodeterminar nesta vertente.
No mesmo Acórdão do STJ, acima citado, datado de 5-9-2007, (disponível em www.dgsi.pt) consta o seguinte – “…Tal como sublinhado por Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 487, A fonte da disposição (art. 176.º do CP, introduzido pela reforma de 2007) é o Protoloco facultativo de 25.5.2000 à Convenção sobre os direitos da criança, relativo à venda de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 16/2003, ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 14/2003 (in D.R. I Série-A de 05.03.2003), conferindo à pornografia infantil o significado, segundo o seu art. 2.º, alínea c), de qualquer representação, por qualquer meio, de uma criança no desempenho de actividades sexuais explícitas reais ou simuladas ou qualquer representação dos órgãos sexuais de uma criança para fins predominantemente sexuais, relativamente ao que se deveria garantir abrangência pelo direito criminal ou penal de actos de produção, distribuição, difusão, importação, exportação, oferta, venda ou posse (seu art. 3.º, n.º 1, alínea c)).
Também, acolhendo o que a Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho, de 22.12.2003 (in Jornal Oficial de 20.01.2004), relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, definiu como pornografia infantil com crianças reais, reportada, segundo o seu art. 1.º, alínea b)/i, a qualquer material que as descreva ou represente visualmente envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos ou entregando-se a tais comportamentos, incluindo a exibição lasciva dos seus órgãos genitais ou partes púbicas, o que foi reafirmado pela Directiva 2011/92/EU, de 27.10.2011 (in Jornal Oficial de 17.12.2011), que entretanto veio substituir aquela, definindo pornografia infantil, nos termos do seu art. 2.º, alínea c), como i) materiais que representem visualmente crianças envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou ii) representações dos órgãos sexuais de crianças para fins predominantemente sexuais, iii) materiais que representem visualmente uma pessoa que aparente ser uma criança envolvida num comportamento sexualmente explícito, real ou simulado, ou representações dos órgãos sexuais de uma pessoa que aparente ser uma criança, para fins predominantemente sexuais, ou iv) imagens realistas de crianças envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos ou imagens realistas dos órgãos sexuais de crianças para fins predominantemente sexuais.
Estando em causa nos autos a obtenção, posse e divulgação desses materiais, por via informática, a infracção surge relacionada com os conteúdos respectivos, em sintonia, ainda, com recomendação abrangente expressa na Convenção sobre o Cibercrime, adoptada em Budapeste em 23.11.2001, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009, ratificada por Decreto do Presidente da República n.º 91/2009 (in D.R. 1.ª série de 15.09.2009), no seu art. 9.º, designadamente protegendo, como menores, pessoas com menos de 18 anos de idade.
O tipo legal de pornografia de menores pode revestir, no que ora releva, qualquer acto que se enquadre nas quatro modalidades caracterizadoras, correspondentes às diferentes alíneas do n.º 1 do art. 176.º, em que transparece uma escala de valoração, embora punível de forma idêntica, desde a utilização de menor à detenção de materiais pornográficos com propósito legalmente definido.
Denota o objectivo do legislador de tutela antecipada do bem jurídico protegido, tratando-se de crime de perigo abstracto (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de mera actividade (quanto à forma de consumação do ataque ao objecto da acção), conforme Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 487, sendo que a utilização de material pornográfico com representação realista de menor e a mera detenção de materiais pornográficos merecem atenção punitiva.
De modo tendencialmente rigoroso e compatível com a intervenção do direito penal, o bem jurídico reside mais directamente na protecção da personalidade em desenvolvimento dos menores, entendida tanto numa dimensão interior (psico-física ou moral) como noutra exterior (social ou relacional), embora não deixando de atentar, ainda que remotamente, na sua autodeterminação sexual, opção neocriminalizadora justificada no reforço da tutela das pessoas particularmente indefesas (sobre o assunto, Pedro Soares de Albergaria/Pedro Mendes Lima, in “O crime de detenção de pseudopornografia infantil – evolução ou involução?” e Maria João Antunes, in “Crimes contra a Liberdade e a Autodeterminação Sexual dos Menores”, na Revista Julgar, Especial, n.º 12, Set./Dez.2010).»
Por seu turno, explicam-nos José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, in Crimes Sexuais – Análise Substantiva e Processual, Edições Almedina, Dezembro 2019, pp. 219 a 221, que
«Este crime consubstancia um reflexo das políticas de neocriminalização no âmbito dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual pretendendo-se essencialmente atacar a utilização de crianças nos circuitos cinematográficos (e videográficos) de cariz pornográfico, criminalizando a difusão dessas imagens num circuito pedófilo cuja extensão é já conhecida.
A criminalização da atuação e utilização de menores em material pornográfico assenta no princípio de que é autodeterminação sexual dos menores que ainda é posta em causa com tais condutas.
A exibição e cedência de fotografia, filmes ou gravações pornográficos, desde que aí seja utilizados menores (não apenas menores de 14 anos como até à reforma de 2007, fora dos casos em que o menor se encontrava numa situação de confiança ou dependência) independentemente de quem cede ou proceda a essa exibição, tendo na sua génese ainda a protecção dos menores que aí são utilizados, vai, no entanto, mais longe, no sentido de pretender desmotivar os próprios consumidores de pornografia de índole pedófila.
(…)
3. Utilização direta de menores
Nas alíneas a) e b) do n.º 1 criminaliza-se a utilização direta de menores de 18 anos, ou o seu aliciamento, para espetáculos, fotografias, filmes ou gravações pornográficas. Neste caso é a liberdade e autodeterminação sexual dos menores envolvidos que é posta em causa, através da atividade do agente, seja na intervenção direta nos factos seja no seu aliciamento pessoal para participarem nos mesmos.
A natureza «pornográfica» dos atos referidos abrange menores em atividade sexuais, exibindo órgãos sexuais, ou em pose, posturas ou comportamentos suscetíveis de causar estímulo, excitação ou impulso sexual.
(…)
O menor será utilizado quando é fotografado, filmado, gravado ou objecto de registo, independentemente do suporte em que fique registado (câmara fotográfica, telemóvel, computador, i-pad, tablet, etc) em situações configuradas como pornográficas ou participa no espetáculo pornográfico.
Aliciar será todo o comportamento de que se socorre o agente do crime para motivar o menor a participar nos espetáculos, fotografias, filmes ou gravações pornográficas (dinheiro, prendas, promessas de trabalho ou outras promessas, ainda que falsas, entrega de bens em espécie, toda a conversa que convença o menor, mesmo que sem qualquer entrega ou promessa se bens monetários ou não monetários, incitamento, seduzir o menor, etc)
4. Utilização indireta de menores
Nas alíneas c) e d) do n.º 1 configuram-se condutas que, se bem que susceptíveis de sancionamento criminal, não comportam uma violação direta do bem jurídico liberdade e a autodeterminação sexual de um menor.
Trata-se de travar a proliferação da divulgação de condutas que atentam contra a liberdade e autodeterminação sexual de crianças, elas sim violadoras de bens jurídicos pessoais. Figueiredo Dias, a propósito da alínea d) da versão decorrente da reforma de 2001 do artigo 172.º, fala numa “criminalização (…) que não pode deixar de ser iluminada por um bem jurídico supra individual diverso do da liberdade e autodeterminação sexual de uma pessoa”.
Afigura-se-nos que para além de uma tutela da liberdade e autodeterminação sexual do menor, proibindo todo o mercado de produção, distribuição, importação, exportação, divulgação, cedência de material pornográfico, também se procura através da incriminação evitar danos na esfera pessoal do menor, que decorre da sua associação ao mercado pornográfico, com as sequelas físicas, emotivas, de reputação e honra que daí advêm. Existe uma tutela antecipada do interesse superior da criança, e do seu direito a ser acautelado o seu bem-estar físico e psíquico. Ora, todas as atuações ali descritas são suscetíveis de causar tais danos, pela expansão do conhecimento de tal material pornográfico.
5. Modus operandi
Quando na alínea c) do n.º 1 se refere expressamente quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título fotografias, filmes ou gravações pornográficas que utilizem menores, a ação típica pretende cobrir todo o tipo de disseminação, sem contrapartidas, dos referidos materiais, aí se englobando a venda, o empréstimo, o aluguer ou qualquer outra forma de transmissão dos mesmos.
Por outro lado quando se refere, na mesma alínea, a quem produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio dos mesmos materiais, a ação típica pretende cobrir a divulgação dos materiais referidos por todos os meios de comunicação conhecidos, sejam publicações escritas, meios audiovisuais, mas também a divulgação por via telemática, ou seja, através de computadores, redes digitais (v.g.) internet), e telemóveis (v.g. envio de material pornográfico por e-mail, telemóvel, partilha no facebook, divulgação em blogs ou youtube etc). Assim, qualquer aparelho que registe o som e/ou imagens de fotografias, filmes ou gravações pornográficas contendo menores é um meio adequado a configurar o modo de praticar o crime.
(...)».
Reportando-nos ao caso em apreço, apurou-se que, no dia 27.09.2016, o Arguido efectuou o upload de um ficheiro para o Facebook, cujo URL do perfil é (…) que corresponde a fotografia de duas crianças do sexo feminino, menores de 14 anos, despidas, mostrando os órgãos genitais e após procedeu ao envio da referida imagem para (…).
Mais resultou que, no dia 29.08.2018, o Arguido tinha na sua posse um computador portátil do tipo laptop de cor preta, marca ACER, onde tinha gravados no respectivo disco 3.887 ficheiros de imagem e 43 ficheiros de vídeo em que são visualizadas crianças do sexo feminino e masculino, não identificadas, com idades inferiores a 14 anos de idade, mostrando os órgãos genitais, em práticas sexuais de cópula vaginal, anal, oral e masturbação, sozinhas ou acompanhadas de adultos não identificados.
Nesse computador, o Arguido tinha instalado o programa UTorrent e o TOR Browser que permite a partilha de ficheiros e, através desses programas, o Arguido efectuava, de forma anónima, o download de ficheiros na internet ao mesmo tempo que fazia o upload dos ficheiros que já tinha gravados cedendo assim os mesmos a terceiros através da uma rede de partilha recíproca.
Provou-se ainda que o Arguido tinha ainda na sua posse o telemóvel da marca Vodafone, modelo VFD 710 Smart V8 com o IMEI (…), o qual tinha gravados 122 ficheiros de imagem e 5 ficheiros de vídeo em que são visualizadas crianças do sexo feminino e masculino, não identificadas, com idades inferiores a 14 anos de idade, mostrando os órgãos genitais, em práticas sexuais de cópula vaginal, anal, oral e masturbação, sozinhas ou acompanhadas de adultos não identificados. Nesse telemóvel se encontravam ainda gravadas as conversas via WhatsApp mencionadas em 11. da matéria dada como provada e que se encontram reproduzidas no apenso I.
Com tais condutas, o Arguido preencheu o elemento objectivo do crime de Pornografia da Menores Agravado, previsto e punível pelo artigo 176º, nº 1, al. c) e artigo 177º, nº 7 do Código Penal, uma vez que as vítimas aí retratadas eram menores de 14 anos.
Indica ainda a acusação a al. d) do nº 1, do artigo 176º, a respeito da qual esclarecem os mesmos autores in ob. cit., p. 222, que
«6. Aquisição ou detenção intencional
A alínea d) refere-se à aquisição ou detenção com o propósito de distribuir, importar, exportar, divulgar exibir ou ceder de fotografias, filmes, ou gravações pornográficas.
Na primeira versão da proposta de lei que deu origem ao tipo de crime incriminava-se a detenção “com intenção” de exibir ou ceder.
No entanto tal expressão foi substituída pela expressão “o propósito”.
Se não é inequívoco determinar qual o objectivo do legislador ao substituir os termos em causa, já nos parece claro que não pode tal inciso deixar de configurar um “elemento subjectivo do tipo de ilícito”, na expressão de Faria Costa (...), para este crime, de forma a ter de se demonstrar sempre que só a aquisição ou detenção de fotografias, filmes, ou gravações pornográficas que utilizem menores, com o propósito de virem a ser distribuídas, importadas, exportadas, divulgadas, cedidas ou exibidas é criminalmente punível.
Não assim se se demonstrar a sua utilização para qualquer outra finalidade – por exemplo, para serem destruídas. Trata-se, por isso, de um crime intencional.
A intenção de divulgação e cedência resultará da instalação de programas de partilhas de ficheiros (...). Ou seja, o agente do crime ao disponibilizar ficheiros com material pornográfico neste tipo de sistemas, sabe que outro utilizador da rede, que use o mesmo software, pode visualizar, ou copiar ficheiros contendo material pornográfico, tal como ele o poderá fazer de outros computadores.
(...)».
No caso sub judice, pese embora resulte que o Arguido obteve, partilhou, deteve e manteve na sua posse os referidos ficheiros informáticos, de imagem e vídeo, não se demonstra que o fizesse com o propósito específico de os vir a distribuir, importar, exportar, divulgar exibir ou ceder.
Entende-se, deste modo, que não se mostra preenchida a alínea d), do nº 1, do artigo 176º.
A este respeito a jurisprudência tem-se dividido quanto à qualificação do trato sucessivo, sendo, contudo, esmagadora a maioria que afasta a figura da continuação criminosa.
Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, no seu Acórdão de 17.05.2017 (Processo nº 194/14.8TEL.SB.S1, de que foi relator o Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Dr. Pires da Graça, disponível na Internet, in www.dgsi.pt) dá-nos nota do seguinte:
«(...)
Unidade/pluralidade de infrações
O crime de pornografia de menores visa, como se apontou, de forma mais direta ou indireta, defender a autodeterminação sexual de crianças e jovens, ou o seu livre desenvolvimento, de outro ponto de vista, bens jurídicos, de qualquer modo, de caráter eminentemente pessoal.
O número de crimes determina-se pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime foi cometido – conforme critério estabelecido pelo art. 30º, nº 1 do Código Penal.
Por outro lado, dispõe o art. 30.° do Código Penal, no seu n° 2 que: "Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente." Acrescentando o seu n." 3 que: "O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais."
Assim, estabelecida a regra, contempla o legislador exceções para situações em que a acentuada diminuição da culpa do agente justifica um ajuste da moldura abstrata aplicável à conduta, integrando num só crime continuado o que constituiria uma reiteração criminosa.
Assim, de acordo com o disposto no predito preceito são pressupostos do crime continuado:
. a homogeneidade da forma de execução do crime;
. a lesão do mesmo bem jurídico;
. a persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
O n.º 3 do art. 30.° do CP, aditado pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro, com a redação que se deixou supra consignada não veio, na realidade alterar em nada o entendimento jurisprudencial e doutrinal que vinha sendo seguido quanto à matéria, já que que aquilo que se encontrava previsto não era que nos crimes contra bens pessoais, tratando-se da mesma vítima, se devessem unificar as condutas, mas antes que nesses crimes a pluralidade de vítimas constituiria obstáculo a essa unificação. Ou seja, estando em causa a lesão de bens jurídicos eminentemente pessoais, a continuação criminosa só poderá estabelecer-se respeitando à mesma vítima e contanto que se encontrem reunidos os demais requisitos do crime continuado, mormente que estejamos perante uma diminuição acentuada da culpa do agente.
Como se refere no Ac. do STJ de 5/12/2007, proferido no âmbito do Proc. 0783989, disponível in www.dgsi.pt.:
"Na verdade, o elemento nuclear e substancial do instituto do crime continuado é a mitigação da culpa resultante de uma situação exógena à vontade do agente que induza ou facilite a repetição da conduta ilícita por parte daquele. Quando os factos revelarem que a reiteração criminosa resulta antes de uma pré-disposição do agente para a prática de sucessivos crimes, ou que estes resultam de oportunidades que ele próprio cria, está evidentemente afastada a possibilidade de subsumir os factos ao crime continuado, porque se trata então de uma situação de culpa agravada, e não atenuada. " No mesmo sentido o Ac. do STJ de 25/11/2009, proferido no âmbito do Proc. 490/07.0TAVVD.S1, disponível in www.dgsi.pt. no qual se refere:
"A diminuição sensível da culpa só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição; isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca. Ao invés, a culpa pode até ser mais grave, por revelar firmeza e persistência do propósito criminoso."
Também Leal Henriques e Simas Santos, no seu Código Penal Anotado, em anotação ao art. 30.0 e seguindo de perto o ensinamento do Prof. Eduardo Correia, dizem:
"Sucede, por vezes, que certas atividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime - ou mesmo diversos tipos legais, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico - e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que portanto atiraria a situação para o campo da pluralidade de infrações), devem ser aglutinadas numa só infração, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente. E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. O pressuposto da continuação criminosa será, assim, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, «tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.”
Para além do crime continuado, a nossa ordem jurídica contempla ainda outras modalidades de crime por atenção à duração e estrutura da ação criminosa. Fá-lo por se mostrar de suma importância a fixação do momento em que cessa a ação criminalmente punida, já que é esse o momento “a quo”, a partir do qual se procede à contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal.
Assim, atentando na previsão legal constante do art. 119º do Código Penal, os crimes, para além de continuados, podem ser:
. permanentes – em que ocorre uma persistência temporal da ação criminosa, que se mantém una;
. habituais ou de trato sucessivo – em que a ação criminosa envolve a prática de vários atos homogéneos.
Trata-se, este último, de um crime único com pluralidade de atos, ou seja, a consumação do crime protrai-se no tempo. A própria estrutura do tipo incriminador supõe a reiteração. Correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta, ou pode apresentar, mais complexa do que sucede habitualmente e se desdobra numa multiplicidade de atos semelhantes, que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. É o caso de crime de maus tratos, lenocínio ou tráfico.
Figueiredo Dias, em “Direito Penal”, Parte Geral, Tomo I, 2ª Ed., pag. 314, ensina que crimes habituais são “aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada”, avançando como exemplos, precisamente, os crimes de lenocínio e de aborto agravado.
A jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores tem entendido que estamos perante um único crime quando o comportamento do agente tem na sua base o que designam por unidade resolutiva, que se não se confunde com resolução criminosa única, que move o agente para a prática reiterada de atos que, isoladamente considerados, já integrariam a prática do crime. Reiterar significa repetir, pelo que está em causa uma pluralidade de atos homogéneos. Embora a caracterização legal se não esgote nisso, os “atos reiterados” são opostos aos “atos sucessivos”, no sentido de praticados em ato seguido, o que aponta para a necessidade de um certo distanciamento temporal – pelo menos o suficiente para se arredar a existência de um crime contínuo – o que faz o crime perder o cariz episódico isolado, para passar a estruturar-se numa atividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.
Está em causa, como vimos, uma repetição de condutas homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa. Assim, o agente age em cada uma das ocasiões em concretização de um móbil que previamente o animou e que abrange todos os atos praticados em cada uma dessas ocasiões. Age, pois, sob uma unidade resolutiva, reiterando um dado comportamento sempre que as circunstâncias o permitirem. Como refere o nosso STJ em acórdão datado de 29-11-2012 (proferido no Proc. 862/11.6TAFRS.S1, disponível in www.dgsi.pt), estamos, nesses casos, perante uma atividade repetida, que se prolonga no tempo, em que o agente não renova o seu processo de motivação. Também o acórdão do STJ datado de 23-01-08 se pronuncia sobre esta matéria (Proc. 4830/07.3A, disponível in www.dgsi.pt) dizendo que estamos perante uma unidade de resolução criminosa quando ante “repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime”.
Sem prejuízo, não tem o nosso Supremo Tribunal de Justiça uma posição unívoca sobre o assunto, podendo ler-se no acórdão datado de 12-6-2013 (Proc. 1291/10.4JDLSB, disponível in www.dgsi.pt) o seguinte:
“...se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado no caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime de trato sucessivo ficcionando o julgado um dolo inicial que engloba todas as ações”.
Constituirá óbice à qualificação jurídica operada o facto de estarmos perante ilícitos que tutelem bens jurídicos eminentemente pessoais, inviabilizando a integração num só crime de trato sucessivo os diversos atos reiteradamente praticados numa dada circunscrição temporal, por constituírem uma unidade de resolução criminosa, tal como sucede no crime continuado?
Cremos que não.
No crime continuado estamos perante um determinado número de crimes, autónomos entre si por corresponderem a resoluções criminosas distintas, ainda que sucessivamente renovadas. Vêm a ser integrados num crime único nas circunstâncias especiais legalmente previstas, numa adequação, como se referiu já, da moldura abstrata da punição a aplicar à culpa do arguido.
Assim, os requisitos são precisamente a prática plúrima de ilícitos idênticos entre si, dentro de um quadro facilitador da conduta do agente com reflexos significativos no seu grau de culpa, entendendo-se que os fatores externos ao agente são susceptíveis de atenuar o juízo de censura a realizar sobre o seu comportamento. Recorrendo a linguagem coloquial, diremos que o agente não procurou o ilícito, mas não foi capaz de lhe resistir.
Diferentemente, no crime único de trato sucessivo ou habitual estamos perante um dolo perene, que anima todos os atos reiteradamente praticados pelo agente dentro de um mesmo quadro circunstancial, aquilo a que se denomina de unidade resolutiva.
No caso do crime de pornografia de menores estamos, como vimos, perante um crime de perigo abstrato, punindo o legislador uma dada atividade pela sua potencialidade lesiva do bem jurídico protegido, independentemente da produção de qualquer dano ou perigo de dano. Assim sendo, antecipando-se a tutela dos bens jurídicos e prescindindo a previsão típica da ocorrência de dano, questiona-se se fará sentido “repartir” a atividade a sancionar por referência a cada ato isolado ou agrupar os atos em causa em função do número dos potenciais lesados. A resposta, em nosso entender, deverá ser negativa, dadas precisamente as características dos chamados “crimes de atividade”, de que constitui esclarecedor exemplo o crime de tráfico de estupefacientes. Este também visa, ainda que de forma indireta, a proteção de bens jurídicos eminentemente pessoais, como a integridade física e mesmo a vida de cada um dos “protegidos”. Contudo, por força da estrutura conferida pelo legislador ao ilícito, punindo a atividade, demonstrada a venda de produto estupefaciente a diversos consumidores, o agente não é punido por um crime por referência a cada um dos adquirentes.
Assim, conclui este Tribunal que, no caso do crime de pornografia de menores, não estamos perante um crime de trato sucessivo, estando as condutas isoladas criminalmente punidas unificadas numa unidade resolutiva, mas perante um único crime, consubstanciado na prática pelo arguido da atividade criminalmente punida.
(...)”
<>
Tal fundamentação mostra-se pertinente, inexistindo in casu, quer a figura do trato sucessivo, quer do crime continuado, e procedendo um só crime.
(...)
II O acórdão recorrido, tratando da “Unidade/pluralidade de infrações”, sustentou que não faz sentido «“repartir” a atividade a sancionar por referência a cada ato isolado ou agrupar os atos em causa em função do número dos potenciais lesados», e a fls. 1026, concluiu que, «no caso do crime de pornografia de menores, não estamos perante um crime de trato sucessivo, estando as condutas isoladas criminalmente punidas unificadas numa unidade resolutiva, mas perante um único crime, consubstanciado na prática pelo arguido da actividade criminalmente punida».
III Não havendo unanimidade na doutrina sobre a matéria em causa, com toda a consideração pela Ex. ma recorrente, propendemos para a tese acolhida pelo acórdão recorrido.
Miguez Garcia e Castelo Rio, in Código Penal, Parte geral e especial, Almedina 2014, a fls. 731, em anotação e comentário ao artigo 176.º do Código Penal, referem: «As quatro variantes em que este art. 176º/1 se desdobra têm em comum o tema pornografia. Têm todas em vista sobretudo a proteção da juventude e indiretamente, enquanto crimes de perigo abstrato, o facto de concorrerem para a redução do número de destinatários e do chamado turismo sexual em prejuízo de menores.
(…) Nas alíneas c) e d) do n.º 1 trata-se de condutas que, embora merecedoras de pena, não configuram uma situação imediata (direta) do bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, mas sim interesses do Estado que poderiam ficar lesados com a proliferação da pornografia. A alínea c) aplica-se a quem produzir, distribuir… exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior (fotografias, filmes ou gravações pornográficas que utilizem menores…)
A alínea d) refere-se a quem adquirir ou detiver materiais previstos na alínea b) (fotografias, filmes ou gravações pornográficas), com o propósito de os distribuir, importar exportar, divulgar….
O agente comete tantos crimes de pornografia de menores quantos os menores utilizados em espetáculo, atenta a natureza pessoal do crime. Vale o mesmo para a fotografia, o filme ou a gravação pornográfica com vários menores. Mas só haverá um crime se A tira 20 ou mais fotografias ou faz um filme pornográfico de menor integrado em espetáculo pornográfico para distribuição ou cedência.»
Por seu turno, Ângela Pinto, in Crime de Abuso Sexual de Menores com Recurso à Internet, Enquadramento Jurídico, Prática e Gestão Processual, Trabalhos Temáticos de Direito e Processo Penal, CEJ, depois das referências ao conceito de pornografia infantil constante do artigo 2.º, alínea c), da Diretiva 2011/92/EU [qualquer representação, real ou figurada, por qualquer meio, de comportamentos sexuais, de qualquer espécie, de um menor no desempenho de atividades sexuais explícitas, ou qualquer representação dos órgãos sexuais de um menor para fins predominantemente sexuais], e considerações sobre a desnecessidade de identificação da vítima, anotando que é indispensável a determinação da idade, diz-nos:
«A Lei 103/2015, de 24 de agosto…, seria merecedora de aplauso apenas pela alteração que provocou ao introduzir o novo n.º 5 do artigo 176.º do CP, que veio substituir o anterior n.º 4. Onde antes se lia: “quem adquirir ou detiver os materiais previstos na alínea b) do n.º 1 é punido…”, hoje lê-se “quem intencionalmente, adquirir, detiver, aceder, obtiver ou facilitar o acesso, através de sistema informático ou qualquer outro meio aos materiais referidos na alínea b) do n.º 1 é punido…” (sublinhados da autora)…
No período anterior a esta alteração legislativa havia dificuldade em se enquadrar a mera visualização de pornografia de menores na internet quando não eram efetuados downloads, pois que a conduta não constituía exatamente um “adquirir” ou “deter” – pelo menos assim não era entendido unanimemente. Dúvidas não havia que o mero download de ficheiros constituía crime. Todavia, se o agente se limitasse a visualizar o material sem o descarregar para o seu computador, não era pacífica a opinião de que isso integraria a conduta de “aquisição ou detenção”, ainda que fosse genericamente admitido que tal diferenciação de tratamento conduziria a uma situação de justiça material, pois um consumidor de pornografia mais avisado evitaria os downloads, recorrendo à mera visualização online, que sempre estaria ao seu fácil dispor…
Com a alteração legislativa, a inclusão da palavra “intencionalmente” visa excluir todos aqueles que acidentalmente se veem perante material de pornografia infantil sem que o tenham procurado ou desejado…»
E, finalmente, pronunciando sobre o concurso, diz-nos:
«Quanto às hipóteses de concurso, diga-se que é habitual que quando está em causa um crime de pornografia de menores ele esteja em concurso efetivo com outro crime contra a autodeterminação sexual, desde logo porque haverá sempre um concreto abuso da criança que participa na produção do material pornográfico. Todavia, atendendo a que o crime de pornografia de menores apenas indiretamente tutela a autodeterminação sexual, protegendo em primeira linha a dignidade das crianças enquanto bem supraindividual, o entendimento de que haverá tantos crimes como o número de vítimas não tem aplicação neste tipo de ilícito, pois o bem jurídico em causa não é exclusivamente pessoal, nos termos do artigo 30.º do CP:»
Ana Paula Rodrigues, in Revista do CEJ, 1.º Semestre 2011, Número 15, Pornografia de menores: novos desafios na investigação e recolha de prova digital, considera:
«Nos casos em que o agente pratica simultaneamente um crime de abuso sexual de criança do art. 171.º e ainda um crime abrangido pela previsão do art. 176.º, estas condutas assumirão ambas, sempre, um desvalor autónomo face a condutas anteriores e posteriores do agente, pelo que neste caso haverá sempre concurso efectivo de crimes, imputável a quem abusa e difunde a imagem
No que respeita à problemática do concurso de crimes, cumpre ainda referir que não se partilha o entendimento de que haverá tantos crimes como o número de vítimas.
Este tipo legal de crime visa tutelar bens jurídicos traduzidos no interesse da comunidade em proibir a circulação, venda, comercialização, a simples transmissão de registos audiovisuais de carácter pornográfico envolvendo crianças com idade inferior a 18 anos.
O legislador, através deste preceito visou, também, resolver o problema da criminalização do tráfico de fotografias, filmes e gravações pornográficas com crianças, baseado num bem jurídico supra individual diverso do da liberdade e autodeterminação sexual de uma criança.
Assim, não se aceita que a norma proteja interesses exclusivamente pessoais, com a consequente multiplicação de ilícitos, nos termos do art. 30.º do Código Penal.
Pelo exposto e em nosso entender, não obstante as imagens, na generalidade, conterem várias vítimas, comete um único crime quem as detém, exibe, ou cede.»
Já no Comentário Conimbricense do Código Penal, 2.ª Edição, ao tratar do bem jurídico pelo tipo de crime do artigo 176.º, Maria João Antunes refere que a inserção na secção dos crimes contra a autodeterminação sexual é significativa «de que o bem jurídico protegido pela incriminação pretende ser o livre desenvolvimento da vida sexual do menor de 18 anos de idade face a conteúdos ou materiais pornográficos. É, porém, duvidoso que todas as condutas tipificadas sirvam a protecção deste bem jurídico.
Relativamente às condutas referidas no n. 1-a) e b), é questionável que a incriminação tenha ainda justificação por referência ao bem jurídico individual da liberdade e da autodeterminação, quando se trate de menor entre 14 e 18 anos de idade (supra art. 174º §§ 2 e 3)…
No que se refere aos n.ºs 1-c) e d) e 3 do que se trata, verdadeiramente, é da criminalização do comércio de material pornográfico, entendido este numa acepção ampla, havendo uma tutela demasiado longínqua e indeterminada do livre desenvolvimento sexual do menor “de carne e osso”… para se poder afirmar que este é o bem jurídico individual protegido pela incriminação…»
E assim, como parte dos autores atrás mencionados, entendemos que as alíneas c) e d), protegendo nuclearmente o interesse da comunidade em proibir a circulação, venda, comercialização, a simples transmissão de registos audiovisuais de carácter pornográfico envolvendo crianças com idade inferior a 18 anos, ou seja, criminalizando o comércio de material pornográfico com menores de idade inferior a 18 anos, não impõem a correspondência entre o número de menores utilizados nesse material e o número”
Procede pois a tese do acórdão recorrido, a existência de um único crime, atenta a natureza do bem jurídico violado. Não é imediatamente a liberdade e autodeterminação sexual ou interesses exclusivamente pessoais que estão em causa, na ilicitude em questão, mas um bem jurídico supra individual, de interesse público, de protecção e defesa da dignidade de menores, na produção de conteúdos pornográficos e divulgação ou circulação destes pela comunidade.»
Por seu turno, José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro (ob cit., p. 231), entendem que
«No que concerne às condutas descritas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 176.º do CP existe uma violação direta do bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, o que implica que por cada menor utilizado ou aliciado para efeitos de espetáculos, fotografias, filmes ou gravações pornográficas se consuma um crime. Assim, o número de crimes coincide com o número de vítimas usadas ou aliciadas. Por seu turno, as alíneas c) e d) do n.º 1, os nºs 4, 5 e 6 do art. 176.º do CP reconduzem a atuação ilícita à produção, distribuição, importação, exportação, divulgação, exibição, cedência, aquisição, detenção, acesso, obtenção e facilitação de acesso dos materiais pornográficos. A utilização no plural (materiais), aliado ao facto de que estas atividades são uma forma de tutela indireta da liberdade e auto-determinação sexual, determinam que se conclua que 0 número de materiais pornográficos em causa releva para a escolha e medida da pena, mas não para a individualização de crimes consumados. Assim, existirá um só crime, independentemente do número de fotografias, filmes ou gravações. (…)»
Portanto, sufragando o mesmo entendimento de que a incriminação de pornografia infantil em questão é uma forma de tutela indireta da liberdade e auto-determinação sexual, entende-se que o número de materiais pornográficos em causa não poderá servir para a individualização de crimes consumados.
Dos autos, não resulta especificamente momentos temporais e/ou formas de execução dos crimes distintos, nem o número de vezes em que o Arguido praticou as condutas delituosas por forma a podermos concluir, com acerto, pelas vezes em que se verificou a renovação dos mecanismos da sua vontade para praticar os crimes de Pornografia de Menores previsto e punível pelo artigo 176º, nº 1, al. c), do Código Penal.
Não se mostra, pois, possível, concluir pela pluralidade dos crimes apenas com base no número das imagens e dos vídeos.
Por outro lado, inexistindo qualquer circunstância externa que possa ter “arrastado” o Arguido à repetição reiterada do cometimento dos factos ilícitos em causa por forma a se poder afirmar que lhe era menos exigível que se comportasse de acordo com o direito, não podemos concluir que se encontra consideravelmente diminuída a sua culpa, ficando afastada a punibilidade da sua conduta através do crime continuado.
Assim e não obstante o Arguido ter obtido, partilhado e mantido na sua posse uma multiplicidade de ficheiros de imagem e de vídeo onde são visualizadas crianças menores de 14 anos em actos sexuais, entende-se que praticou um único crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 176º, nº 1, al. c) e artigo 177º, nº 7 do Código Penal.
Por fim, apurou-se que, ao agir da forma supra descrita, o Arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as imagens e filmes explicitamente sexuais expunham menores com idade inferior a 14 anos e que, por tal circunstância, estava proibida a sua exibição, cedência, venda e detenção.
O Arguido tinha perfeito conhecimento de que aquelas imagens e vídeos de teor pornográfico com utilização de menores, implicaram a exploração sexual efectiva desses menores, utilizados para a realização dos filmes e fotografias em causa, não obstante, não se inibiu de as partilhar e de as deter para satisfazer os seus desejos libidinosos.
Assim e não se verificando quaisquer causas que justifiquem a ilicitude do facto ou excluam a culpa do agente, importa concluir que, nesta parte, o Arguido (...) cometeu um crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 176º, nº 1, al. c) e artigo 177º, nº 7 do Código Penal, pelo qual irá condenado.
Vem ainda o Arguido (...) acusado da prática do crime de Detenção de Estupefaciente para Consumo, previsto e punível pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, o qual prevê que
“1 - Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
(…)”
Importa referir que a prova da simples detenção dos estupefacientes enumerados nas tabelas anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, aliada ao conhecimento dessa detenção, por banda do infractor e a não prova da destinação do produto para o consumo exclusivo do agente, basta para fazer incorrer quem assim procede no crime do artigo 21º daquele diploma ou eventualmente no crime de tráfico de menor gravidade ou ainda no crime de tráfico para consumo.
A única excepção é a circunstância do estupefaciente se destinar ao consumo exclusivo do agente, como supra se referiu.
Contudo, o consumo passou a ser definido pela Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, a qual entrou em vigor em 1 de Julho de 2001 e que tem por objecto a definição do regime aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, passando tal consumo a ser sancionado como contra-ordenação, revogando o artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro na parte em que punia tal conduta como crime (artigos 1º, 2º, 28º e 29º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro).
Assim, o artigo 2.º, da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro estabelece que
“1- O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.
2- Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.”.
Por sua vez, o artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro estatui que “São revogados o artigo 40.º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime”.
Esta lei aplica-se, deste modo, às situações em que o agente adquire e detém para consumo próprio estupefacientes compreendidos nas tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro em quantidades não superiores às necessárias para o consumo médio individual durante o prazo de 10 dias.
Ora, tal circunstância levanta a questão de, não caindo a conduta do agente no âmbito do regime da contra-ordenação do consumo, por exceder a quantidade média no mesmo estabelecida (10 dias) correr-se-ia o risco de manter incólumes as suas condutas ou ter-se-ia de fazer incorrer as suas condutas irremediavelmente na situação do crime de tráfico, o que não foi seguramente a intenção do legislador.
Assim, entende-se estar ainda aqui em causa o crime de consumo previsto no artigo 40º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, apesar da alteração levada a cabo pela Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, acompanhando-se, assim, a posição de Cristina Líbano Monteiro (“O consumo de droga na política e na técnica legislativas: comentário à Lei n.º 30/2000”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 11, Fasc. 1º, Janeiro-Março de 2001) e de Eduardo Maia Costa (“Breve nota sobre o novo regime punitivo do consumo de estupefacientes”, in Revista do Ministério Público, Ano 22, Julho-Setembro, 2001, n.º 87), os quais entendem que deve ser feita uma interpretação restritiva da norma revogatória daquela Lei, o seu artigo 28º.
De facto, citando a supra referida autora: “onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do artigo 40º da lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo) deve entender-se que este continua a reger os casos do consumo, aquisição e detenção para consumo não convertidos em contra-ordenações. Por outras palavras: mantém-se incólume – o novo legislador não poderia ter querido outra coisa – a ideia segundo a qual a quantidade de droga nunca transforma o consumidor em traficante. De outro modo ainda: tráfico e consumo são, agora também, tipos alternativos; o que o artigo 40º, parcialmente revogado, conserva intacta a sua função de delimitar negativamente – através do elemento subjectivo que o caracteriza – o crime de tráfico”.
A reforçar tal posição, o Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de 8/2008, de 5 de Agosto de 2008, fixou jurisprudência nos seguintes termos: “Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve--se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.
Assim sendo, conclui-se que tal norma continua em vigor quando a detenção de estupefacientes com destino ao consumo pessoal excede a quantidade necessária ao consumo médio individual por um período superior a 10 dias.
Nestes termos, o bem jurídico protegido com a incriminação do consumo é a saúde, na medida em que se visa a protecção sanitária e social das pessoas que consomem substâncias estupefacientes sem prescrição médica.
Há que salientar que, relativamente ao crime de consumo constante no referido artigo 40º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o que distingue do crime de tráfico (mais grave) do artigo 21º daquela Lei, nos casos em que poderia haver sobreposição de tipos objectivos de ilícito, é o elemento subjectivo.
Assim, sendo ambos os crimes puníveis apenas a título de dolo (artigos 13º e 14º do Código Penal), detendo o agente, ilicitamente, sem autorização, produto estupefaciente, cai a sua conduta no âmbito do crime de tráfico; por sua vez, detendo o agente, ilicitamente, sem autorização, produto estupefaciente com a intenção de o consumir, a sua conduta consubstancia a prática de um crime de consumo, consistindo este propósito ou intenção de consumir um plus que distingue os crimes de tráfico do de consumo.
Nos termos do disposto no artigo 71º, n.º 1, al. c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o n.º 9 da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, fixou o limite quantitativo máximo para cada dose média individual diária de consumo de canabis (resina) em 0,5 gramas.
A este respeito, sumaria-se no Acórdão de 26.09.2017 do Tribunal da Relação de Lisboa (disponível na Internet, in www.dgsi.pt) que
“I-Ainda que não resultando expressamente do artigo 40º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, na aferição das quantidades de consumo médio individual diário de produtos estupefacientes, importa considerar os valores fixados pelo mapa anexo à Portaria nº 94/96, de 26/03.
II–Esses valores não são de aplicação automática, mas meramente indicativos, podendo afastar-se a sua aplicação desde que demostrado esteja que o arguido consome diariamente dose superior à fixada no mapa.
III–Existindo exame toxicológico que determinou a concentração do princípio activo da canabis (resina) detida pelo agente, sendo 5,791 e 1,871 gramas com um grau de pureza de 8,6% e 16,3%, respectivamente e não estando assente que consumia diariamente dose superior a 0,5 gramas, conclui-se por um total de 15 doses diárias, ou seja, que tinha consigo canabis para consumo próprio durante 15 dias [5,791 x (8,6%: 10%): 0,5] e [1,871 x (16,3% : 10%) : 0,5].
IV–Detendo quantidade de estupefaciente que excede a necessária ao seu consumo individual pelo período de 10 dias, a conduta do arguido subsume-se na previsão do artigo 40º, nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01.”
Seguindo tal entendimento, temos que, in casu, apurou-se que, Arguido tinha na sua posse:
- quatro vasos contendo cada um deles uma planta de CANABIS (FLS/SUMID), com peso líquido de 28,9 gramas e um grau de pureza de 2,4% (THC) (quantidade esta suficiente para originar 13 doses individuais); e
- um pacote de plástico contendo no seu interior MDMA com peso líquido de 0,497 gramas e um grau de pureza de 48,6% (quantidade esta suficiente para originar 2 doses individuais).
Na verdade e considerando o critério supra preconizado, não se tendo demostrado que o Arguido consome diariamente dose superior à fixada no mapa, a quantidade de produto estupefaciente que o mesmo detinha, para exclusivo consumo pessoal, era suficiente para mais de 10 dias de consumo do Arguido.
Assim, não havendo causas de exclusão da ilicitude e da culpa, necessariamente se tem que concluir que se mostram preenchidos os tipos objectivo e subjectivo do crime Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal, previsto e punível no artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-C e II-A anexas àquele diploma legal (por aplicação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2008, publicado no Diário da República, de 5 de Agosto de 2008) de que o Arguido vem acusado, pelo que deverá o mesmo ser condenado também por este crime
Cabem as seguintes molduras penais aos crimes pelos quais os Arguidos (...) e (...) vão condenados:
- ao crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a): prisão de 1 ano e 4 meses a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses;
- a cada um dos seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a): prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses; e
- a cada um dos 2 crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea a): prisão de um mês e 10 dias até 4 anos;
E apenas o Arguido (...):
- ao crime de Pornografia de Menores Agravado, previsto e punido pelos artigos 176º, nº 1, al. c) e 177º, nº 7, do Código Penal: prisão de 1 anos e 6 meses até 7 anos e 6 meses; e
- ao crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal, previsto e punível no artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-C e II-A anexas àquele diploma legal: prisão de 1 mês até 1 ano ou pena de multa 10 dias até 120 dias.
O critério de escolha entre a pena de prisão e a pena de multa vem apontado no artigo 70º, do Código Penal que dispõe: “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa pena de prisão e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da prevenção”.
Nestes termos, o Tribunal dá preferência à aplicação de uma pena de multa sempre que ela assegurar de modo adequado e suficiente as finalidades da punição, que são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade A escolha da pena depende, assim, de considerações de prevenção geral positiva e especial, não se considerando aqui a culpa, que apenas será valorada na determinação da medida da pena.
No caso em apreço, embora não sejam conhecidos antecedentes criminais ao Arguido, não podemos deixar de considerar a compulsividade dos seus comportamentos ilícitos, agravados, segundo o próprio, pelos consumos de produtos estupefacientes. Veja-se ainda que, ao longo da sua vida, o Arguido apresentou um quadro de dependência de substâncias psicoativas, com alguns momentos de paragem e até desintoxicação, seguidas de recaídas no consumo de estupefacientes.
Assim e ao nível das exigências de prevenção especial, entende-se desaconselhada a aplicação de outra pena que não a privativa da liberdade.
Quanto às exigências de prevenção geral, também estas se revelam prementes, dado, designadamente, ao aumento de casos similares de que se vem tendo notícia e a forte repulsa que o tipo de criminalidade sexual causa na comunidade, associada, no caso concreto, ao consumo de produtos de estupefacientes, impondo-se uma intervenção firme por parte da Justiça.
Não se mostra, pois, possível fazer um juízo positivo quanto às finalidades de prevenção geral positiva de integração (protecção de bens jurídicos) e de prevenção especial (integração do agente).
Tudo ponderado e por se entender que a mera sanção pecuniária não se revela suficiente para realizar as finalidades da punição, opta-se pela aplicação de penas de prisão.
Segundo o modelo consagrado no artigo 40º do Código Penal, primordialmente, a medida da pena há-de ser dada por considerações de prevenção geral positiva, isto é, prevenção enquanto necessidade de tutela dos bens jurídicos que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida. Através do requisito da culpa, dá-se tradução à exigência de que aquela constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas (limite máximo). Por último, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável - podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo elas que vão determinar, em último termo, a medida da pena. (Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in As Consequências Jurídicas do Crime, p. 227 e Anabela Rodrigues, in A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, p. 478 e ss. e, ainda, a título meramente exemplificativo, o acórdão do S.T.J., de 10.04.96, CJSTJ, ano IV, t. 2, p. 168).
Tendo presente o modelo adoptado, importa de seguida eleger, no caso concreto, os critérios de aquisição e de valoração dos factores da medida da pena referidos nas diversas alíneas do nº 2 do artigo 71º do Código Penal.
Assim, será de considerar o seguinte:
No que concerne, desde logo, ao crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo, as exigências de prevenção de futuros crimes são igualmente prementes atentas as proporções do flagelo do consumo de drogas e os enormes danos que daí decorrem quer pessoais, familiares e sociais e que têm afectado a sociedade de forma intolerável.
Porém, nesta parte, a ilicitude dos factos apresenta-se baixa atenta a natureza dos produtos estupefacientes detidos pelo Arguido, sobretudo a cannabis classificada como “droga leve” e a sua quantidade diminuta.
Relativamente aos demais crimes, é consabido que a natureza dos crimes praticados pelos Arguidos, o bem jurídico violado nos crimes em questão (a autodeterminação sexual de crianças) e a frequência com que nos deparamos com este tipo condutas, bem como o conhecido alarme social e repúdio que causam na comunidade e os valores culturais que ofendem gravemente, tornam especialmente elevadas as necessidades de prevenção geral, exigindo uma resposta punitiva firme.
Há ainda a considerar o grau de ilicitude dos factos e a culpa, atendendo ao seu modo de execução, a sua repetição, o lapso de tempo em que os mesmos ocorreram e as idades das vítimas (sendo que (...), à data da prática dos factos, contava com 5 ou 6 anos de idade e (...), cerca de 11 ou 12 anos de idade).
Tal ilicitude é relativamente mais elevada no que se refere à Arguida (...), mãe dos referidos menores a quem os mesmos tinham sido confiados e a quem cabia um dever acrescido de respeito e protecção.
Não se olvidam igualmente as consequências que tais actos provocarão no desenvolvimento dos menores, nem as consequências actuais, mormente o normal estado de tristeza, humilhação e até mesmo de confusão, uma vez que os menores foram (necessariamente e para sua protecção) afastados da sua mãe.
Quanto ao crime de Pornografia de Menores, também o grau de ilicitude dos factos e a culpa são intensos, atendendo ao lapso de tempo em que o mesmo ocorreu, o elevado número de ficheiros de imagem e vídeo de conteúdo sexual explícito de ficheiros que o Arguido tinha na sua posse (4.057) e, por outro lado, a sua partilha, designadamente, com a ora Arguida (...) e com (…).
Acresce que os Arguidos agiram sempre com dolo directo.
Por outro lado, não lhes são conhecidos antecedentes criminais, sendo certo que o Arguido (...) reconheceu a prática dos factos, contribuindo para a melhor descoberta da verdade, ao passo que a Arguida (...) limitou-se a admitir de forma vaga, tendendo a neutralizar a sua responsabilidade pelo estado de alteração em que se encontrava sob efeito de substâncias ou pela alegada influência exercida pelo co-Arguido.
Especificamente no que se refere ao Arguido (...), apesar de, no presente, apresentar um discurso assertivo, reconhecendo os factos e as suas problemáticas, mantendo o acompanhamento psicológico e medicação e revelando um adequado comportamento prisional e apoio familiar, ainda é precoce para apaziguar as fortes necessidades de prevenção especial que se fazem sentir.
Com efeito, não se pode olvidar que este Arguido tem um percurso pessoal e escolar irregular, apresenta há mais de uma década problemas de dependência de substâncias psicoactivas, bem como instabilidade no plano social, familiar e laboral. Mais resulta do Relatório Psicológico elaborado quanto ao mesmo que:
“(…) de acordo com os dados clínicos obtidos, o examinado apresenta uma estruturação da personalidade manipuladora, com indicadores de perturbação da personalidade, com um locus de controlo maioritariamente externalizado (i.e., as situações ocorrem devida a elementos externos, não sendo vistas como responsabilidade do próprio), algumas dificuldades de resistência à frustração e desvalorização dos seus comportamentos e/ou responsabilidade, com múltiplas distorções cognitivas.
Apresenta características compatíveis com o diagnóstico de Perturbação de Personalidade Antissocial, com características psicopatas (301.7 do DSM-5), concomitantemente com Perturbação de Pedofilia, tipo não exclusiva, atracção por ambos os géneros (302.2 do DSM-5) e outras Perturbações Parafílicas Especificadas – Zoofolia e Urofilia (302.89 doDSM-5).
Mantém uma perspectiva auto-centrada, com dificuldades de controlo de impulsos, especialmente no que à esfera sexual concerne.
Apresenta um resultado elevado relativamente ao Risco de Violência Sexual, havendo um elevado risco de repetição de comportamentos semelhantes aos em apreço nos autos.
Como factores protectores, importa referir a percepção que o examinado tem da sua situação actual e o apoio que refere ter por parte da sua progenitora.
Como factores de risco, de salientar a dificuldade de controlo de impulso, o carácter crónico da tipologia de personalidade e das parafilias (sendo relativamente estável ao longo do curso de vida), bem como a necessidade frequente de estimulação (tipicamente, com comportamentos adversos às normas sociais) que advém do seu tipo de personalidade.”
Há, em suma, um elevado risco de repetição de comportamentos semelhantes aos em apreço nos autos.
Por seu turno, a Arguida (...) revela um processo de socialização marcado por fragilidades educativas e figuras de vinculação pouco seguras desde idade precoce, dando azo a características de rebeldia e a uma precoce autonomização. E, pese embora as competências reveladas de um ponto de vista económico e laboral, do ponto de vista afectivo-relacional é notória a labilidade, com um historial de múltiplos relacionamentos pouco gratificantes.
Apresenta igualmente dificuldades no juízo auto-crítico e de análise do impacto deste envolvimento criminal nas vítimas identificadas, seus filhos, evitando pensar sobre isso e escudando-se em crenças de minimização de consequências. São, pois, também elevadas as necessidades de prevenção especial que se fazem sentir no que toca a esta Arguida.
Deste modo e ponderando todas as considerações numa visão de conjunto, julga-se adequado aplicar as seguintes penas:
a) Ao Arguido (...):
- 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão pela prática do crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a) (facto provado 28.);
- 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão pela prática de cada um dos seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 22., 23., 24., 25. e 26);
- 8 (oito) meses de prisão pela prática de cada um dos 2 crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 16., 17. e 18.);
- 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punível pelo artigo 176º, nº 1, al., c) e 177º n.º 6 ambos do Código Penal (factos provados 37. a 47.); e
- 2 (dois) meses de prisão pela prática do crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal, previsto e punível pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (factos provados 48. a 51.); e
b) À Arguida (...):
- 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de Abuso Sexual de Criança Agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea a) (facto provado 28.);
- 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão pela prática de cada um dos seis crimes de Abuso Sexual de Criança Agravado, previstos e puníveis pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º, n.º 1 e 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 22., 23., 24., 25. e 26); e
- 8 (oito) meses de prisão pela prática de cada um dos 2 crimes de Abuso Sexual de Crianças Agravado, previstos e puníveis pelos artigos 28.º, n.º 1, 170º e 171.º, n.º 3 alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea a) (factos provados 16., 17. e 18.).
Atento o teor do artigo 30º do Código Penal, os crimes pelos quais os Arguidos vão condenados encontram-se numa relação de concurso entre si, pelo que se deverá encontrar uma pena única para cada um dos Arguidos, nos termos do artigo 77º do mesmo diploma legal.
Ainda de acordo com este artigo, a moldura penal abstracta do concurso terá:
- o limite máximo de 31 (trinta e um) anos e 4 (quatro) meses de prisão e um limite mínimo de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão quanto ao Arguido (...); e
- o limite máximo de 28 (vinte e oito) anos e 10 (dez) meses de prisão e um limite mínimo de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão quanto à Arguida (...).
Na medida da pena única a aplicar aos Arguidos são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (cfr. artigo 77º, nº 1 do Código Penal).
Significa isto que “devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente, mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente” – vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.12.2006, disponível na Internet in www.dgsi.pt.
Assim e levando em consideração todas as circunstâncias já acima referidas, mormente as prementes necessidades de prevenção geral (pelos intensos sentimentos de repulsa que causa na comunidade e o forte alarme social), a elevada ilicitude dos factos (designadamente pela pluralidade de actuações ilícitas, o lapso de tempo em que se verificaram e a idade das vítimas) e as exigências de prevenção especial (que se fazem sentir mais fortemente relativamente ao Arguido (...) e, por outro lado, a admissão dos factos, julga-se adequado condenar:
- o Arguido (...) na pena única de 13 (treze) anos de prisão; e
- a Arguida (...) na pena única de 12 (doze) anos de prisão.
(…).»
2.3. Apreciação dos recursos
2.3.1. Recurso interposto pela arguida (...):
2.3.1.1. Da impugnação da matéria de facto dada como provada nos pontos 8, 9, 10 e 26.
Sustenta a recorrente ter existido erro na apreciação/valoração da prova, por parte do Tribunal a quo, ao dar como provados os factos vertidos nos pontos 8, 9, 10 e 26 e ao omitir no elenco dos factos provados o arrependimento da arguida.
Antes de passarmos a conhecer da enunciada questão, importa tecer algumas considerações teóricas sobre a impugnação da matéria de facto em sede recursiva:
Assim:
A impugnação da decisão de facto pode fazer-se por duas vias, sendo uma delas, de âmbito mais restrito, invocando os vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, do CPP – a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) O erro notório na apreciação da prova –; e a outra através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º, n.ºs 3, 4 e 6, do C.P.P.
A impugnação ampla da matéria de facto visa a correção do erro de julgamento, o qual ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado, ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Diversamente do que sucede quando são invocados os vícios do artigo 410º, n.º 2, do CPP, a apreciação não se restringe ao texto da decisão recorrida, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada/gravada), produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412º do CPP, sem prejuízo de poder ouvir outras passagens que não as indicadas no recurso (n.º 6 do artigo 412º do CPP).
Todavia, conforme jurisprudência uniforme dos nossos Tribunais Superiores, o recurso da matéria de facto, não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações e na apreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, como se esta não existisse. O que se visa é uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos pontos de facto que o recorrente especifique como incorretamente julgados.
Daí que a delimitação desses pontos de facto seja determinante na definição do objeto do recurso, cabendo ao tribunal da Relação confrontar o juízo sobre eles que foi realizado pelo tribunal a quo com a sua própria convicção, determinada pela valoração autónoma das provas que o recorrente identifique nas conclusões da motivação.
Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa.
A ausência de imediação determina que o tribunal de 2ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem (cf. al. b) do n.º 3 do referenciado artigo 412º)
É que a decisão do recurso sobre a matéria de facto não pode ignorar, antes tem de respeitar o princípio da livre apreciação da prova do julgador, estabelecido no artigo 127º do Código de Processo Penal e a sua relação com os princípios da imediação e a oralidade, sobretudo quando tem de se debruçar sobre a valoração efetuada na 1ª instância da prova por declarações ou testemunhal.
O princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do CPP, estabelece que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A livre apreciação da prova, conforme bem refere o Prof. Germano Marques da Silva[1], deve ser entendida como a «valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objetivar a apreciação, requisito necessário para uma efetiva motivação da decisão».
Existirá violação do princípio da livre apreciação da prova se, na apreciação da prova e nas ilações extraídas, o julgador não respeitar os princípios em que se consubstancia o direito probatório e as regras da experiência comum, da lógica e de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório.[2]
Tendo presentes as considerações que se deixam expendidas e baixando ao caso concreto:
Desde logo, importa referir que, no tocante à impugnação ampla da matéria de facto, pese embora a recorrente não tenha observado cabalmente o ónus de especificação previsto na al. b) do n.º 3 do artigo 412º do CPP, pois que, não indicou, como devia ter feito, nas conclusões que extraiu da motivação do recurso, as passagens da gravação das declarações em que se funda a impugnação, sendo nosso entendimento que neste domínio, não se deverá ser demasiado formalista e, não se decidindo, como não se decidiu, pelo convite ao aperfeiçoamento, dever-se-á conhecer do invocado erro de julgamento.
Vejamos, então, se o Tribunal a quo fez uma errada apreciação e valoração da prova produzida, em relação aos factos dados como provados nos pontos 8, 9, 10 e 26, que a recorrente considera incorretamente julgados:
Relativamente aos factos provados constantes dos pontos 8, 9 e 10, sustenta a recorrente que a existência de um plano previamente delineado pelos arguidos, nos moldes que o Tribunal a quo deu como assentes [e que levou a que considerasse que os arguidos sempre agiram e se relacionaram sexualmente com os menores (...) e (...), mesmo em ocasiões em que o fizeram individualmente, fizeram-no em cumprimento de um plano previamente delineado por ambos], não surge confirmado ante as declarações prestadas pelo arguido, que se referiu ao alegado plano, mas como sendo um termo utilizado pela acusação e não como uma designação usada pelo próprio e não tendo a arguida, em momento algum, das declarações que prestou, referido a existência de qualquer plano concebido em conjunto com o arguido, devendo o Tribunal a quo ter valorado as declarações da arguida, ao referir não se recordar de alguns acontecimentos, o que justificou com o estado em que se encontrava pelo consumo de drogas.
Impugna, ainda, a recorrente a matéria factual dada como provada no ponto 26, sustentando não ter sido produzida prova suficiente para que essa factualidade pudesse ser dada como assente.
Por último, defende a recorrente que o Tribunal a quo devia ter dado como provado o arrependimento da arguida, com base no que declarou, na audiência de julgamento.
Apreciando:
Em relação ao arrependimento, que a arguida/recorrente defende que deveria ter sido dado como provado, em relação a si, em face do que declarou na audiência de julgamento, importa referir o seguinte:
Antes de mais, haverá que ter presente a impugnação da decisão de facto, em sede de recurso, apenas pode ter objeto a matéria factual dada como provada ou como não provada, sendo que em relação aos factos que não constem de uma ou de outra, mas que integrem o objeto do processo, tal como vem definido no n.º 4 do artigo 339º do CPP, a sua omissão no elenco dos factos provados, se forem relevantes para decisão a proferir, de harmonia com o disposto no artigo 368º do CPP, poderá configurar o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, n.º 2, al. a), do CPP.
No que diz respeito ao arrependimento, conforme vem sendo entendimento reiteradamente acolhido na jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, a mera verbalização por parte do arguido, nas declarações prestadas na audiência de julgamento, de que se encontra arrependido de ter praticado os factos criminosos, não implica necessariamente a existência de arrependimento.
Para que o arrependimento seja dado como provado e possa relevar a favor do arguido, como circunstância atenuante, em sede de determinação da medida da pena, é necessário que resultem demonstrados atos que evidenciem que o arguido interiorizou o desvalor da sua conduta, que se inadequa à sua personalidade e que está determinado a não voltar a delinquir[3].
No caso concreto, o que se verifica é que a arguida, ora recorrente, admitindo, em termos vagos, o cometimento de alguns dos factos e negando a prática de outros, procurou atenuar a sua responsabilização em relação àqueles, atribuindo ao arguido a iniciativa da respetiva prática e referindo que se deixou levar por ele, descurando a recorrente que enquanto mãe dos dois menores que foram vítimas dos atos praticados, tinha o especial dever de os proteger e de não pôr em causa o equilibrado e são desenvolvimento da sua personalidade e o seu bem estar psicológico e emocional.
Neste contexto, ainda que a arguida, ora recorrente, tenha verbalizado estar arrependida de ter praticado os factos, não resultando o arrependimento evidenciado por qualquer atitude sua que o demonstre, não se vislumbra existirem quaisquer elementos concretos que pudessem levar o tribunal recorrido a concluir pela existência de arrependimento da arguida, daí que esse facto não ficasse a constar da matéria factual provada, o que não nos merece qualquer reparo.
Concluímos, assim, não se verificar a invocada omissão de facto relevante para a decisão da causa.
Passando agora a apreciar a impugnação dos factos dados como provados nos pontos 8, 9, 10 e 26:
Em relação à factualidade dada como provada nos pontos 8, 9 e 10, que se reporta ao plano delineado pelos arguidos, lida a motivação da decisão de facto exarada no acórdão recorrido e que acima se deixou transcrita, dela se extrai que o Tribunal a quo sedimentou a convicção que formou, dando como provada a existência desse plano, com base nas declarações prestadas pelo arguido, na audiência de julgamento, que o confirmou, situando-o temporalmente, por referência à idade do menor (...) [sendo irrelevante, neste aspeto, ao contrário do que defende a recorrente, que o arguido se tenha referido ao plano por ser esse o termo constante da acusação, posto que, consistindo o plano num acordo de vontades estabelecido entre o arguido e a arguida, o arguido corroborou a existência desse acordo, concretizando o que foi falado e combinado entre o próprio e a companheira, ora arguida, no sentido de envolverem os filhos desta, os menores (...) e (...), sobretudo o primeiro, atenta a sua idade, em práticas sexuais com eles, para tornarem a sua vida sexual como casal mais ativa e gratificante], em conjugação com o teor das declarações para memória futura prestadas pelo menor (...), que, no relato que fez dos acontecimentos de que foi vítima, embora apresentando um discurso protetor da progenitora, a ora arguida/recorrente, deixou claro que esta estava inteirada de tudo o que se passava e do que o arguido lhe fazia, o que também foi confirmado pelo arguido, nas declarações que prestou e a que o Tribunal a quo atribuiu credibilidade e que prevaleceram sobre as declarações prestadas pela arguida [que, como se refere na motivação da decisão de facto, “admitiu de forma vaga os factos que lhe são imputados” - negando que algo tivesse acontecido com o filho (...) - alegando ter a memória afetada pelos consumos de produtos estupefacientes], pelas razões que devidamente explicitou, decidindo de acordo com a livre convicção, nos termos do disposto no artigo 127º do CPP e não existindo quaisquer razões objetivas para pôr em causa a credibilidade que atribuiu às declarações do arguido [sendo que em relação ao juízo de credibilidade, formulado pelo julgador da 1ª instância, assentando na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só pode exercer censura crítica se ficar demonstrado que o caminho de convicção trilhado ofende patentemente as regras da experiência comum e da lógica racional, o que, de todo, não ocorre, no caso concreto], nenhuma censura nos merece a decisão do Tribunal a quo ao dar como provados os factos constantes dos pontos 8, 9 e 10.
Importa fazer notar que a ocorrência da alegada “afetação da memória” por parte da arguida, em relação aos factos ocorridos, não resulta minimamente corroborada pela prova produzida, sendo do conhecimento geral que afetação da memória do consumidor de estupefacientes, em termos de poder provocar amnesia, dependerá do tipo e das quantidades das substâncias consumidas e de certos fatores respeitantes ao próprio individuo/consumidor, pelo que não existe qualquer reparo a fazer à decisão do Tribunal a quo, ao, no uso do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do CPP, considerar que a arguida utilizou o argumento da alegada falta de memória como justificação para não relatar de forma concretizada os acontecimentos.
Haverá, ainda, que ter presente o seguinte: A existência de um plano traçado entre os arguidos, nos termos dados como provados nos pontos 8, 9 e 10, reveste caráter genérico, tendo os arguidos acordado, então, em familiarizarem gradualmente os menores com práticas sexuais, com vista a manterem relacionamento sexual ativo com os mesmos e desse modo, a tornarem a sua vida sexual, enquanto casal, mais ativa e gratificante, vindo depois, na prossecução/concretização desse plano previamente delineado e em função da sua disponibilidade e do seu apetite sexual, a cada momento, os arguidos a praticar com e/ou sobre os menores, os atos de cariz sexual que resultaram provados.
A questão se saber os atos sexuais que foram individualmente praticados pelo arguido podem ser também imputados à arguida, em coautoria, é uma questão de direito que será analisada nessa sede, ao conhecer-se do invocado erro de subsunção.
No referente ao ponto 26 da matéria factual provada [«No dia 18-07-2017, na sequência da mensagem descrita em 21, a arguida no interior da casa de banho exibiu a sua vagina perante o menor (...) e de seguida acariciou e beijou o pénis deste, acto contínuo introduziu-o na sua boca efectuando sucção enquanto o arguido, do outro lado da porta ouvia o que acontecia.»], alega a arguida que a prova em que o Tribunal a quo sedimentou a sua convicção, ou seja, as declarações conjugadas do arguido e do menor (...), é insuficiente para que assim decidisse. Manifesta a recorrente que o arguido não presenciou os factos em questão, estando a porta da casa de banho fechada e encontrando-se o arguido no exterior, apenas deduziu que os factos tivessem acontecido e as declarações do menor, (...), não permitem esclarecer se o sexo oral aconteceu em outra ocasião que não fosse a do episódio ocorrido no ponto 22 ou 23.
Tal como resulta da motivação da decisão de facto atinente ao ponto 26, o menor (...), nas declarações que prestou, referiu que, numa das vezes, a sua mãe estava sozinha consigo quando lhe pôs a boca no seu pênis, pelo que, está arredada a possibilidade aventada pela recorrente de o menor se poder estar a referir aos episódios a que se reportam o ponto 22 ou 23, sendo que no episódio descrito no ponto 22 quem introduziu o pénis do menor na boca foi o arguido e o episódio descrito no ponto 23, a arguida não estava sozinha com o menor, estando também aí o arguido, tendo ambos feito sexo oral no menor.
Acresce que a ocorrência dos factos descritos no ponto 26 surge também corroborada pelo teor das mensagens (SMS) trocadas entre os arguidos, no dia 18/07/2017 [no decurso dos acontecimentos, isto é, enquanto a arguida permanecia com o filho (...) na casa de banho e levada cabo a referenciada atuação sobre o menor (...)] e dia seguinte, 19/07/2017 [fazendo referência ao que se passara no dia anterior e ao que a arguida tinha feito com o menor, na casa de banho, enquanto o arguido, posicionado do lado exterior, junto à porta, ouvia], que se mostram transcritas no Apenso I, fls. 17 a 19.
Concluímos, assim, não existir erro de julgamento, por parte do Tribunal a quo, na apreciação/valoração da prova a que procedeu, dando como provados os factos vertidos nos pontos 8, 9, 10 e 26.
2.3.1.2. Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
Invoca a recorrente que o acórdão recorrido enferma do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na al. a) do n.º 2 do artigo 410º do CPP (cf. ponto III das Conclusões).
A recorrente não concretiza, porém, com referência ao texto do acórdão recorrido, em que se fundamenta a existência do apontado vício, fazendo menção à insuficiência da prova para que fossem dados como provados os factos que impugna e à existência de erro de direito na imputação que lhe é feita, em coautoria, dos factos/crimes individualmente praticados pelo arguido, sem que neles tivesse intervenção, direta ou indireta, no pressuposto da existência de um plano previamente delineado entre ambos nos moldes que foram dados como provados nos pontos 8, 9 e 10.
Vejamos:
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, n.º 2, al. a), do CPP, ocorre quando os factos provados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem – absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou de dispensa da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. – e isto, porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda, porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência.
Para invocar este vício, «é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada»[4]
Como decorre do n.º 2 do artigo 410º, os vícios decisórios nele previstos têm que resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos à decisão recorrida, para fundamentar a impugnação, ainda que constem dos autos e mesmo que tenham resultado do próprio julgamento.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, não se confunde com a insuficiência da prova para os factos que erradamente foram dados como provados. Na primeira critica-se o Tribunal por não ter indagado e conhecido os factos que podia e devia, tendo em vista a decisão justa a proferir de harmonia com o objeto do processo; na segunda censura-se a errada apreciação da prova levada a cabo pelo Tribunal: teriam sido dados como provados factos sem prova para tal.[5]
Tendo presentes estas considerações e baixando ao caso dos autos, afigura-se-nos que a recorrente pretende reportar a existência do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, à alegada insuficiência da prova para que fossem dados como provados os factos que impugna e à errada qualificação jurídica que mereceram os factos provados, na imputação que lhe é feita da prática, em coautoria, dos atos/crimes individualmente praticados pelo arguido.
Acontece que a insuficiência da prova para que fossem dados como provados certos factos, reconduz-se, ao erro de julgamento, na apreciação/valoração da prova, questão esta que já foi conhecida e decidida supra, em 2.3.1.1. e a errada qualificação jurídica dos factos, nos termos sobreditos, não diz respeito à fixação da matéria de facto, configurando antes matéria de direito, sendo esta última infra conhecida, a propósito do erro de subsunção.
Assim e tendo em conta os contornos do apontado vício, previsto na al. a) do n.º 2 do artigo 410º do CPP, que se deixaram definidos, não se descortina qualquer insuficiência ou lacuna do acervo factual provado para a decisão de direito proferida.
Improcede, pois, também este fundamento do recurso.
2.3.1.3. Da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão
Invoca a recorrente a existência de contradição insanável na fundamentação do acórdão recorrido, ao dar como provado no ponto 27. que a atuação dos arguidos dependia do apetite sexual de cada um deles a cada momento, com intervalos de tempo irregulares, o que, na ótica da recorrente, colide inconciliavelmente com a existência de um plano previamente delineado pelos arguidos, nos termos que constam dos factos dados como provados nos pontos 8., 9. e 10.
Vejamos:
Existirá contradição insanável da fundamentação, em termos de integrar o vício previsto na al. b) do n.º 2 do artigo 410º do CPP, quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou de forma a excluírem-se mutuamente[6].
Temos, assim, que a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, tanto pode existir ao nível da factualidade, como ao nível do direito que é apreciado na decisão proferida; pode reportar-se quer à fundamentação da matéria de facto, quer à contradição na matéria de facto com o consequente reflexo no fundamento da decisão de direito, quer aos meios de prova que serviram para formar a convicção do juiz.
Conforme se escreve no Acórdão da RC de 03/02/2016[7], «A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste, basicamente, numa oposição na matéria de facto provada [v.g., dão-se como provados dois ou mais que dois factos que estão entre si, em oposição sendo, por isso, logicamente incompatíveis], numa oposição entre a matéria de facto provada e a matéria de facto não provada [v.g., dá-se como provado e como não provado o mesmo facto], numa incoerência da fundamentação probatória da matéria de facto [v.g., quando se dá como provado um determinado facto e da motivação da convicção resulta, face à valoração probatória e ao raciocínio dedutivo exposto, que seria outra a decisão de facto correcta], ou ainda quando existe oposição entre a fundamentação e a decisão [v.g., quando a fundamentação de facto e de direito apontam para uma determinada decisão final, e no dispositivo da sentença consta decisão de sentido inverso].»
Baixando ao caso concreto, da leitura do acórdão recorrido, considerando os factos dados como provados e como não provados, respetivamente, a fundamentação consignada e a decisão, entendemos que não se verifica o invocado vício da contradição insanável da fundamentação e especificamente, no segmento apontado pela recorrente.
Na verdade, conforme já referimos supra, a existência de um plano traçado entre os arguidos, nos termos dados como provados nos pontos 8, 9 e 10, reveste caráter genérico, tendo os arguidos planeado levar a cabo atos de natureza sexual que envolvessem os menores, (...) e (...), de forma gradual e progressiva, familiarizando-os com práticas sexuais e implementando uma rotina diária que fomentasse a normalização de condutas e atitudes desse cariz, para assim tornarem a sua vida sexual como casal mais ativa e gratificante e sendo o objetivo final concebido pelos arguidos a realização de orgias em que incluíssem cópula vaginal, sexo oral e anal, em que tanto os menores como os arguidos fossem, intervenientes ativos, tendo os arguidos, na prossecução/concretização desse plano previamente delineado e em função da sua disponibilidade e apetite sexual, em cada momento (factualidade dada como provada no ponto 27.), vindo a atuar sobre os menores da forma que resultou apurada, praticando os factos que resultaram provados.
Improcede, assim, igualmente este fundamento do recurso.
2.3.1.4. Do erro notório na apreciação da prova
A recorrente invoca para fundamentar a existência do apontado vício a argumentação expendida para sustentar o vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão que se deixou referida em 2.3.1.3..
Tendo em conta os contornos do vício do erro notório na apreciação da prova previsto na al. c) do n.º 2 do artigo 410º do CPP - que ocorre quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar, arbitrária, de todo insustentável, e as regras da experiência comum[8] - e, pela mesma ordem de razões que se concluiu pela inexistência de contradição na fundamentação do acórdão recorrido, entendemos ser incontestável que não se verifica o vício de erro notório na apreciação da prova, enquanto erro grosseiro, ostensivo e apreensível pela generalidade das pessoas, mediante a simples leitura da decisão.
2.3.1.5. Do erro de subsunção
Sustenta a arguida/recorrente ser errada a qualificação jurídica dos factos efetuada pelo Tribunal a quo no que a si diz respeito, ao concluir que praticou, em coautoria, quatro dos crimes de abuso sexual de crianças agravado, por que foi condenada, tendo por base os factos provados nos pontos 17, 18, 22 e 24, sem que a recorrente tivesse qualquer intervenção direta na execução desses factos ou qualquer contributo na realização dos mesmos, não existindo, por isso, coautoria e, ao decidir-se em sentido diverso foi violado o artigo 26º do Código Penal.
Defende, ainda, a recorrente que os factos provados descritos no ponto 25. integram a prática de um único crime e não de dois crimes de abuso sexual de crianças, como se decidiu, no acórdão recorrido.
Apreciando:
O Tribunal a quo, procedendo ao enquadramento jurídico-penal dos factos provados, considerou ter a arguida, ora recorrente, se constituído coautora de nove crimes de abuso sexual de crianças agravados, sendo, um crime p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. a), seis crimes p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a) e dois crimes p. e p. pelos artigos 170º, 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal.
Considerou o tribunal recorrido que todos os atos de cariz sexual que resultaram provados terem sido praticados com e/ou sobre os menores, alguns deles cometidos individualmente por um ou por outro dos arguidos, são de imputar a ambos, em coautoria, o que fundamentou nos seguintes termos:
«(…)
No caso sub judice, os Arguidos conceberam, em conjunto, um plano com vista a ambos levarem a cabo actos de natureza sexual que envolvessem os menores (...) e (...) para assim tornarem a sua vida sexual como casal mais activa e gratificante. Na concretização desse desígnio, os Arguidos colocaram em prática uma elaborada estratégia que consistia na implementação de uma rotina quotidiana que visava, de forma gradual e progressiva, a insidiosa normalização da promiscuidade sexual perante e com os menores. O objectivo final concebido pelos Arguidos era a realização de orgias que incluíssem a cópula vaginal, oral e anal em que tanto os menores como os Arguidos fossem intervenientes activos.
Os Arguidos, utilizando os respectivos telemóveis e através da aplicação WhatsApp, trocaram, ao longo de tempo, designadamente de Julho de 2017 a Julho de 2018, centenas de mensagens escritas, nas quais combinavam entre si os comportamentos que deveriam assumir para melhor conseguir os seus intentos juntos dos menores, assim como fantasiavam eroticamente ora pela recordação dos factos já ocorridos, ora pela antecipação dos factos que tencionavam executar no futuro.
Num número significativo dessas mensagens, os Arguidos concertavam como provocar e excitar sexualmente o menor (...): ora promovendo que a Arguida deambulasse pela residência praticamente despida na frente daquele, ora assumindo poses em que colocasse em evidência os seus atributos físicos e inclusive os seus órgão genitais, ora fomentando a prática de banhos em conjunto, ora provocando contactos e roces aparentemente casuais/inocentes em que a Arguida acabasse por tocar no pénis do menor, ora inclusive com a promessa de recompensar o menor por fazer os trabalhos de casa consistindo a promessa na possibilidade de “brincar” com a mãe e esta deixa fazer o que ele quisesse fazer.
Igualmente, os Arguidos discutiam nessas mensagens a possibilidade do próprio menor (...) deambular pela residência apenas de cuecas de forma a se aperceberem facilmente em que ocasiões o mesmo se encontrava sexualmente excitado e assim aproveitarem essas oportunidades para consumarem com ele actos sexuais.
Intercalavam essas conversas com dezenas de fotografias e vídeos de pornografia infantil retiradas da internet que o Arguido remetia para a Arguida para a excitação sexual de ambos.
Dúvidas não há, pois, que foi na concretização desse plano acima delineado que os Arguidos, por diversas ocasiões, praticaram os factos acima descritos e dados como provados. Isto é, sempre que (...) e (...) agiram e se relacionaram sexualmente com os menores, mesmo nas ocasiões em que o fizeram individualmente, foi sempre de comum acordo e no estrito cumprimento do plano previamente delineado por ambos de familiarizarem gradualmente os menores com práticas sexuais com vista à intensificação das mesmas, tendo, pois, actuado em co-autoria.»
A recorrente insurge-se contra o entendimento do Tribunal a quo de que mesmo em relação aos atos que foram praticados pelo arguido, individualmente, a arguida se constituiu coautora dos correspondentes crimes. Defende a recorrente que não resultando da matéria factual provada que a arguida tivesse qualquer intervenção direta ou indireta, na execução dos factos que vêm descritos nos pontos 17, 18, 22 e 24 ou que desse qualquer contributo na realização dos mesmos, não estão verificados os pressupostos da coautoria previstos no artigo 26º do Código Penal e, como tal, impõe-se a sua absolvição da prática de quatro dos crimes de abuso sexual de crianças agravados porque foi condenada na 1ª instância com base nesses factos.
Vejamos se assiste razão à recorrente:
Sob a epígrafe “Autoria”, dispõe o artigo 26º do Código Penal: «É punível como autor quem executa o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.»
Decorre do disposto no citado artigo 26º e vem sendo entendido pela doutrina e jurisprudência que a coautoria supõe i) a existência de acordo, expresso ou tácito, para a realização conjunta do facto/crime; ii) a intervenção direta na fase da respetiva execução; e, ainda, segundo a orientação dominante iii) o domínio funcional do facto.
O principal ponto da controvérsia acerca dos elementos da coautoria reside na componente «tomar parte directa na execução» e concretamente em saber o que deva considerar-se como tal, ou seja, quais os pressupostos que têm de existir para se poder considerar que a atuação de alguém contribui(u) objetivamente para a realização do facto típico.
Acolhendo a teoria do domínio do facto para a definição do conceito de autor, domínio esse funcional no caso do coautor, na senda de Claus Roxin[9], sobre a «participação directa na execução» escreve o Prof. Figueiredo Dias[10] «Essencial é a ideia segundo a qual o princípio do domínio do facto se combina aqui com a exigência de uma repartição de tarefas, que assinala a cada comparticipante contributos para o facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de crime, tornam a execução do facto dependente daquela mesma repartição (…).
«A referida repartição – que, em termos doutrinais, constitui a essência da co-autoria – tem, nos termos da lei, de persistir no estádio da execução, é dizer, tem de refletir-se ainda em momento situado entre o do início da tentativa e o da consumação do facto. É óbvio que os contributos para o facto não têm de ocorrer simultaneamente ou no mesmo período de tempo, como também não é indispensável que o co-autor se encontre presente no lugar em que vai dar-se a execução material. O que interessa é que a contribuição material possa ser vista como exercício do domínio do facto e, por conseguinte, como parte do preenchimento do tipo (…).»
Sobre as características da contribuição para o facto e concretamente sobre a questão de saber em que situações o contributo do agente para a realização do facto pode ser tido como ato de coautoria, escreve o Prof. Figueiredo Dias[11] «De acordo com o critério central do domínio do facto, é indispensável que do contributo objectivo dependa o se e o como da realização típica e não apenas que o agente se limite a oferecer e a pôr à sua disposição os meios de realização. Juízo este, sobre o relevo da contribuição para o facto, que deve ser alcançado numa consideração ex ante e não ex post.»
O domínio funcional do facto, por parte do agente, pode revelar-se «tanto pela positiva, assumindo um poder de direcção, preponderante na execução conjunta do facto, como pela negativa, podendo impedi-lo, sem que se torne necessária, para a comparticipação estabelecida, a prática de todos os actos que integram o iter criminis».[12]
«Daqui que deva ser considerado co-autor aquele que realiza uma parte da execução do plano criminoso, ainda que com a sua conduta apenas contribua com um acto não típico em sentido literal, no entanto, essencial para a realização da decisão comum; na co-autoria cabe, pois, a actividade, mesmo parcelar, na realização do objectivo acordado – concerto criminoso –, ainda que não entre formalmente no arco da acção típica, desde que essencial à execução daquele objectivo.
Assim sendo, são de imputar a cada um dos co-autores, como próprios, os contributos do outro ou dos outros para o facto, como se todos, os tivessem prestado.»[13]
A autoria e a comparticipação nos crimes sexuais, designadamente, no crime de abuso sexual de crianças que está em causa nos presentes autos, tem sido objeto de controvérsia na doutrina e na jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores.
Estando hoje abandonada – para o que muito contribuiu a revisão do Código Penal, pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, que introduziu relevantes alterações em relação aos crimes sexuais, alterando, entre outros, e no que para o caso concreto releva, o crime de abuso sexual de crianças, a redação do antigo 172º, n.º 2, dada pela Lei n.º 99/2001, de 25/08[14], passando o crime a estar previsto no artigo 171º[15] – a orientação dominante na doutrina e na jurisprudência que classificava os crimes sexuais como “crimes de mão própria” – que eram caraterizados por serem crimes que exigiam a execução corporal ou pessoal pelo agente, excluindo-se da (co)autoria a participação dos agentes que não praticassem, pessoal ou corporalmente, os atos descritos no tipo de ilícito em causa –, entende-se que se tratam de crimes comuns, pelo que, em relação à autoria, coautoria e demais formas de comparticipação os requisitos da sua verificação são os mesmos que o são para quaisquer outros crimes comuns[16].
Assim e de acordo com o critério de autoria atualmente dominante e que é o do domínio do facto e no que se refere à coautoria, na vertente do domínio funcional do facto, a que se aludiu supra, esse domínio existirá, nos crimes sexuais, quando ocorra um plano do facto e o agente em questão «tenha uma função relevante para a realização do típica, mesmo que no momento não tenha uma execução corpórea do facto.»[17]
Tendo presentes estas considerações e baixando ao caso dos autos:
Resulta da factualidade dada como provada nos pontos 8 a 10, que, em data não concretamente apurada mas seguramente posterior ao ano 2014, os arguidos delinearam um plano com vista a levarem a cabo atos de natureza sexual que envolvessem os menores (...) e (...), para assim tornarem a sua vida sexual como casal mais ativa e gratificante, tendo os arguidos, na concretização desse desígnio, colocado em prática uma elaborada estratégia que consistia na implementação de uma rotina quotidiana que visava, de forma gradual e progressiva, a insidiosa normalização da promiscuidade sexual perante e com os menores, tendo como objetivo final a realização de orgias que incluíssem a cópula vaginal, oral e anal em que tanto os menores como os arguidos fossem intervenientes ativos.
O plano delineado pelos arguidos, nos termos sobreditos, teve o desígnio de tornar a sua vida sexual, como casal, mais ativa e gratificante, uma vez que, em particular, o arguido (...) se excitava sexualmente com crianças e a arguida ciente desse facto acordou e atuou concertadamente com o arguido, procurando, também a arguida, satisfazer os seus instintos libidinosos, atuando os arguidos sobre os menores, com particular incidência sobre o menor (...), da forma que resultou apurada, começando por estimular o desenvolvimento sexual do mesmo através de conversas de cariz sexual e exibição de material pornográfico, expondo o menor a assistir à prática de relações sexuais entre ambos, acariciando o pénis do menor, beijando-o e introduzindo-o na respetiva boca, efetuado a sucção do mesmo.
Entendemos que o plano elaborado por ambos os arguidos, nos termos em que o foi, tendo em vista que os menores fossem gradualmente familiarizados com práticas sexuais e a progressiva intensificação das mesmas com os menores, sendo o desiderato final a que os arguidos se propunham a realização de orgias que incluíssem cópula vaginal, sexo oral e anal em que tanto os arguidos como os menores fossem intervenientes, não pôde deixar de contemplar a prática de atos realizados por cada um dos arguidos, na prossecução do desígnio criminoso por ambos concertado.
Assim sendo, ressalvado o devido respeito pela posição contrária defendida pela recorrente, acolhe-se o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, no sentido de que mesmo em relação às condutas que foram, individualmente, empreendidas pelo arguido (...) descritas nos pontos 17 [«Na concretização do plano acima delineado por diversas ocasiões, em datas não concretamente apuradas, mas que se estimam situar-se entre finais de 2016 até agosto de 2018, o Arguido enviou via SMS para o telemóvel do menor (...) em mais do que uma ocasião fotografias de pénis erectos para este visualizar.»] 18 [«Igualmente o Arguido manteve conversas com o referido menor acerca de práticas sexuais tanto homossexuais como heterossexuais envolvendo, entre outros comportamentos, actos de penetração.»], 22 [«No dia 18.07.2017, à tarde, o Arguido que se encontrava deitado junto do menor (...), acariciou com a mão o pénis deste menor, beijou-o e a seguir introduziu-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo, após o que perguntou-lhe se este queria tocar no pénis do Arguido, ao que o menor anuiu e acariciou-lhe o pénis.»] e 24 [«Em data não concretamente apurada mas que se estima entre finais de 2016 até Agosto de 2018, em pelo menos mais uma ocasião distinta, o Arguido sozinho acariciou com a mão o pénis do menor (...), beijou-o e a seguir introduzi-o na sua boca e efectuou a sucção do mesmo.»], foram-no em execução do plano delineado com a arguida, tendo esta, em qualquer das enunciadas situações, também o domínio funcional do facto, nos termos sobreditos, existindo uma vontade preordenada da arguida, em concertação com o arguido e de acordo com o plano por ambos delineado, a que tais factos fossem praticados, contribuindo a arguida de forma decisiva para a respetiva prática, pelo arguido sobre o menor (...), seu filho, constituindo-se, por isso, a arguida coautora dos crimes de abuso sexual de crianças agravados que esses factos integram, como concluiu o Tribunal a quo, no acórdão recorrido.
Posto isto, a questão que se coloca é a de saber se as condutas assumidas pelos arguidos, em coautoria, integram a prática de nove crimes de abuso sexual de crianças, tal como decidido no acórdão recorrido ou se alguns desses atos foram praticados em obediência à mesma resolução criminosa.
Dão-se aqui por reproduzidas as considerações jurídicas expendidas no acórdão recorrido e que supra se deixaram transcritas sobre os critérios para aferir se estamos perante uma unidade ou uma pluralidade de crimes e considerando o disposto no n.º 1 do artigo 30º do Código Penal, que, sob a epígrafe “concurso de crimes e crime continuado” estatui que: «O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.».
A realização plúrima do mesmo tipo de crime constituirá, em princípio um concurso de infrações, mas pode constituir um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou a resolução inicial.
Deste modo, para que se verifique um crime único, mesmo que traduzido em diversas condutas semelhantes, é necessário que estas últimas resultem de uma só e única resolução criminosa.
Temos, pois, que no caso de se tratar do "mesmo tipo de crime", "o número de vezes que ele é preenchido", conta-se pelo número de resoluções criminosas.
E, havendo mais do que uma resolução, a regra será a do concurso real de crimes.
Neste enquadramento, em relação às condutas descritas nos pontos 17 e 18 da matéria factual provada, que foram empreendidas na concretização do plano delineado entre os arguidos e que consistiram no envio, em datas não concretamente apuradas, mas situadas entre finais de 2016 até agosto de 2018, pelo arguido, para o telemóvel do menor (...), via SMS, em mais do que uma ocasião, de fotografias de pénis eretos para que o menor as visualizasse e em o arguido manter conversas com o menor (...) acerca de práticas sexuais tanto homossexuais como heterossexuais envolvendo, entre outros comportamentos, atos de penetração, não resultando da matéria factual dada como provada, afastada a existência de conexão temporal entre o envio das ditas fotografias para que fossem visualizadas pelo menor e as manutenção das enunciadas conversas com o menor (...), há que considerar que essas condutas foram perpetradas em obediência a uma mesma resolução criminosa.
Impõe-se, assim, a absolvição da arguida, em relação a um dos dois crimes de abuso sexual de crianças agravado, por que foi condenada, na 1ª instância, p. e p. pelos artigos 170º, 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, o que se decide.
Também em relação aos factos praticados no dia 18/07/2017 e concretamente aos factos descritos nos pontos 22. e 26., entendemos, salvo o devido respeito pela posição contrária sufragada no acórdão recorrido, que foram praticados em obediência a uma mesma resolução criminosa, sendo que o arguido, nessa data e em momento anterior àqueles em que vieram a ser praticados os atos descritos nos pontos 22. e 26., enviou para o telemóvel do menor, (...), as SMS´s com o teor descrito nos pontos 20. [“Sabes q sempre que quiseres, nem tens q dizer nada, basta vires e pores a pila de fora”], e 21. [“Depois vais ter com a tua mãe a casa de banho? Ela também tem saudades”], o que é revelador do desígnio previamente tomado de, nesse dia, serem praticados os atos que o foram, descritos nos pontos 22. e 26., pelo que, se considera que tais condutas integram a prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do C.P. e não de dois crimes, como considerou o Tribunal a quo.
Já no referente às demais condutas assumidas pelos arguidos para com os menores e que resultaram provadas, incluindo as que tiveram lugar no dia 18/07/2017 descritas no ponto 23. e as referidas no ponto 25., em nosso entender e tal como considerou o Tribunal a quo, foram concretizadas em execução de várias resoluções criminosas, que foram sendo tomadas, em distintas ocasiões, em função da disponibilidade e apetite sexual dos arguidos, a cada momento, criando os arguidos as condições, procurando e fomentando as oportunidades de contacto com os menores, em particular com o menor (...), renovando o desígnio criminoso, estando-se perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores, traduzindo-se, cada uma dessas condutas, numa autónoma lesão do bem jurídico protegido, existindo, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica»[18] e, portanto, de outros tantos crimes, a punir em concurso efetivo, nos termos do artigo 30º, n.º 1, do Código Penal.
Nesta conformidade, impõe-se a absolvição da arguida/recorrente prática de dois dos crimes de abuso sexual de crianças agravados, sendo um p. e p. pelo artigo p. e p. pelos artigos 170º, 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal e outro p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, pelos quais foi condenada (com referência aos factos descritos nos pontos 16., 17. e 18. e nos pontos 22. e 26.), por se entender existir unicidade da resolução criminosa em cuja execução, num e noutro dos casos, foram praticados os factos em questão, nos termos sobreditos.
Subsiste a condenação da arguida, ora recorrente, pela prática, em coautoria material e em concurso real, de sete crimes de abuso sexual de crianças agravados, sendo um deles (com referência aos factos provados em 28.), p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal; um outro (com referência aos factos provados em 16., 17. e 18.), p. e p. pelos artigos 170º e 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal e cinco (com referência, respetivamente, aos factos provados em 22.-26., 23., 24. e 25. – sendo que relativamente a estes últimos e como supra se referiu, entendemos que integram a prática de dois crimes e não apenas de um, como defende a recorrente), p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal.
O recurso interposto pela arguida é, pois, nesta vertente e ainda que por razões não totalmente coincidentes com as que invoca, parcialmente procedente.
2.3.1.6. Da excessividade da medida da pena única
A arguida, ora recorrente, não põe em causa a medida das penas parcelares fixadas pelo Tribunal a quo pela prática dos crimes por que foi condenada, designadamente, pelos crimes por que se mantém a sua condenação.
A discordância da recorrente refere-se ao quantum da pena única, reputando-a de exagerada, desproporcionada e desadequada, invocando ter sido violado o artigo 77º do Código Penal, por o Tribunal a quo ter considerado que o limite máximo da moldura do concurso de crimes é o somatório de todas as penas, ainda que ultrapasse o limite legalmente previsto; assacando à decisão recorrida a determinação da pena única, insuficiência de fundamentação, por dela não constar «qualquer avaliação da personalidade da arguida ou da sua consideração conjunta com os factos», limitando-se a reproduzir o texto legal, não levando em consideração a condição pessoal e social da arguida e a ausência de antecedentes criminais, tendo sido as situações concretas da sua vida pessoal e a personalidade manipuladora do companheiro, ora coarguido, que potenciaram a prática dos crimes em causa, com uma feição de pluriocasionalidade e não uma tendência criminosa, o que deveria ser tido em conta na fixação da pena única.
Uma vez que a arguida/recorrente vai absolvida da prática de dois dos crimes de abuso sexual de crianças agravados, por que foi condenada na 1ª instância, conforme se decidiu em 2.4.1.5., impõe-se reformular o cúmulo jurídico, de modo a determinar-se a medida concreta da pena única que lhe corresponde, operação em que se apreciarão os fundamentos invocados pela recorrente para pugnar pela redução da pena única que lhe fora aplicada pelo Tribunal a quo.
Vejamos, então:
O artigo 77º do Código Penal, estabelecendo as regras da punição do concurso de crimes, dispõe:
1. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2. A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se depena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Sobre o modo como devem operar os critérios definidos no citado n.º 1 do artigo 77º do C.P., diz o Prof. Figueiredo Dias[19]:
«Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão ou o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização ou de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado[20].
Volvendo ao caso dos autos:
A moldura penal abstrata correspondente ao concurso de crimes e aplicável tem o limite mínimo de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses e o limite máximo de 23 (vinte e três) anos e 10 (dez) meses de prisão (cf. n.º 1 do artigo 78º do Código Penal).
Na ponderação, em conjunto, dos factos e personalidade da arguida/recorrente neles revelada, sendo elevada a ilicitude global dos factos (manifestada no número e no tipo de dos atos praticados, dentro dos previstos no respetivo tipo legal, em particular sobre o menor (...), que tinha então 12-13 anos de idade, mantendo os arguidos com ele os contatos e as práticas sexuais que resultaram provadas, acariciando-lhe o pénis e praticando sexo oral no menor, expondo-o a conversas de cariz sexual e a imagens de conteúdo pornográfico e fazendo-o a assistir à prática de cópula entre os arguidos, impendendo sobre a arguida um especial dever, enquanto mãe dos menores, de zelar pela proteção dos mesmos, pela sua segurança, tranquilidade e bem-estar e para que tivessem um crescimento harmonioso e um desenvolvimento da sua sexualidade natural e consentâneo com a sua idade) e refletindo os factos praticados ter a arguida uma personalidade egocêntrica, mostrando preocupação em agradar ao companheiro, ora arguido, procurando satisfazê-lo e ir ao encontro dos seus desejos, no plano sexual, sabendo a arguida que este se excitava sexualmente com crianças, servindo-se e utilizando os seus filhos, menores, para esse efeito, tendendo a arguida a minorar as consequências de tais atos e a desculpabilizar-se, a pretexto de ter sido manipulada pelo coarguido, circunstâncias estas que, independentemente das fragilidades da arguida, no plano emocional e da capacidade de manipulação do arguido em relação à mesma, são reveladoras de insensibilidade da arguida pelos bens jurídicos violados e pelas consequências dos atos praticados no desenvolvimento da personalidade dos menores, seus filhos, ainda que seja de crer que não está em causa uma tendência criminosa da arguida, sendo a primária, tem-se como justa, adequada e proporciona a pena única de 9 (nove) anos de prisão, a aplicar-lhe.
A pena única aplicada à arguida/recorrente, por que superior a cinco anos de prisão, não admite suspensão da sua execução (cf. artigo 50º, n.º 1, do CP), pelo que fica prejudicada a apreciação dessa questão suscitada no recurso.
O recurso interposto pela arguida, é, pois, parcialmente procedente.
2.3.2. Recurso interposto pelo arguido (...):
2.3.2.1. Do erro de subsunção
Sustenta o arguido /recorrente que não pode ser condenado tendo por base os factos que foram praticados pela arguida e em cuja execução não teve qualquer intervenção direta ou indireta, não havendo “realização conjunta” dos factos praticados e da exclusiva responsabilidade da coarguida, o que ocorre em relação aos factos descritos no ponto 18., e que ao condenar o ora recorrente pela prática desses factos, quando se impunha a sua absolvição, o Tribunal a quo ultrapassou os limites da livre apreciação da prova e o disposto no artigo 127º do CPP e violou o princípio do in dúbio pro reo.
Por outro lado, defende o recorrente que relativamente aos factos ocorridos no mesmo dia, em momentos temporais próximos, perante os mesmos “pressupostos”, sem renovação do desígnio criminoso inicialmente formado, impõe-se que se considere praticado um único crime.
Apreciando:
Desde logo, importa fazer notar que o recorrente não impugna, por qualquer das vias legalmente previstas, a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, não tendo, por isso, sustentação a violação do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do CPP, que é invocada pelo recorrente.
Quanto à invocada violação do princípio do in dúbio pro reo, importa referir que ainda que se trate de um principio de direito probatório, que, como tal tem principal campo de aplicação em relação à prova da questão de facto [21], também é aplicável nos casos em que, em face da matéria factual dada como provada, não resultam esclarecidas todas as particularidade relevantes para decidir da questão de direito, nas suas diversas vertentes.
É sob este último enfoque que o Supremo Tribunal de Justiça vem decidindo que, nos crimes de abuso sexual de crianças, quando esteja em causa uma imputação genérica de condutas, sem a mínima concretização factual/temporal para além da única ocasião que é dada por assente, a questão tem de ser equacionada e resolvida de acordo com o principio in dúbio pro reo, optando-se pela condenação pela prática de um único crime[22].
No caso concreto, não é essa a situação que se verifica, pois que, os factos/crimes por cuja prática o Tribunal a quo condenou o arguido, ora recorrente, estão concretizados, quer quanto ao tipo de atos praticados, quer temporalmente, ainda que em relação a este último aspeto e no tocante a algumas das condutas, sem indicação das exatas datas da respetiva ocorrência, pelo que se entende que a questão suscitada pelo recorrente, na dupla vertente em que o é, não deve ser equacionada e/ou resolvida por aplicação do princípio in dúbio pro reo.
A aludida, na dupla vertente em que é colocada pelo recorrente, tem de ser resolvida tendo em consideração as regras que definem a coautoria e os critérios gerais de distinção entre unidade e pluralidade de crimes.
Vejamos:
Dando-se aqui por reproduzidas as considerações supra expendidas, em 2.3.1.5., a propósito da coautoria e com referência ao episódio descrito no ponto 28. [«Relativamente ao menor (...), em data não concretamente apurada, mas que se situa entre os anos de 2016 e 2017, a arguida depois do banho e enquanto o estava a vestir beijou-lhe repetidamente o pénis.»], resulta da matéria factual dada como provada que a descrita conduta da arguida sob o seu filho (...) [nascido em 20/08/2011, que à data dos factos em referência contava 5-6 anos de idade] revestiu cariz sexual e foi empreendida em concretização do desígnio criminoso subjacente ao plano previamente delineado pelos arguidos, nos termos sobreditos, sendo que a atuação que os arguidos planearam desenvolver referia-se também ao menor (...), decorrendo do teor da conversação estabelecida entre os arguidos, no dia 15/02/2018 e descrita no ponto 29. da matéria factual provada que o arguido estava presente, no momento em que a arguida beijou repetidamente o pénis do menor (...), satisfazendo também o arguido, por meio dessa atuação sobre o menor, os seus instintos libidinosos e contribuindo, de forma decisiva, para a prática desses factos, constituindo-se, por isso, coautor do crime de abuso sexual de crianças agravado p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, que esses factos integram, tendo como ofendido o menor (...), como bem concluiu o Tribunal a quo, no acórdão recorrido.
No referente à segunda vertente da questão ora em apreciação, que é a de saber se integram a prática de um único crime, os factos ocorridos no mesmo dia e no âmbito do mesmo circunstancialismo, dando-se aqui por integralmente reproduzidas as considerações expendidas e os fundamentos aduzidos, em 2.3.1.5., que são inteiramente válidos em relação ao arguido/recorrente, coautor dos factos/crimes em questão, e, por conseguinte, nessa conformidade, o que neste segmento, se decidiu em relação à arguida, vale também para o arguido.
Sendo assim, impõe-se a absolvição do arguido/recorrente da prática de dois dos crimes de abuso sexual de crianças agravados, sendo um p. e p. pelo artigo p. e p. pelos artigos 170º, 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal e outro p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, pelos quais foi condenado (com referência aos factos descritos nos pontos 16., 17. e 18. e nos pontos 22. e 26.), por se entender existir unicidade da resolução criminosa em cuja execução, num e noutro dos casos, foram praticados os factos em questão.
Mantém-se a condenação do arguido, ora recorrente, pela prática, em coautoria material e em concurso real, de sete crimes de abuso sexual de crianças agravados, sendo um deles (com referência aos factos provados em 28.), p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal; um outro (com referência aos factos provados em 16., 17. e 18.), p. e p. pelos artigos 170º e 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal e cinco (com referência, respetivamente, aos factos provados em 22.-26., 23., 24. e 25. – sendo que relativamente a estes últimos e como supra se referiu, entendemos que integram a prática de dois crimes e não apenas de um, como defende a recorrente), p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal e, ainda, pela prática, em autoria material, de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1, al. c) e 177º, n.º 6, ambos do Código Penal e de um crime de detenção de estupefacientes para consumo pessoal, p. e p. pelo artigo 40º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei, n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às Tabelas I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal.
O recurso interposto pelo arguido é, pois, nesta vertente, parcialmente procedente.
2.3.2.2. Da opção pela pena de multa, em vez da pena de prisão, pela prática do crime de detenção de estupefacientes para consumo
Defende o recorrente que o Tribunal a quo devia ter optado pela aplicação de pena de multa, ao invés da pena de prisão, no que ao crime de detenção de estupefacientes para consumo respeita e que, não se optando, pela aplicação de pena de multa, sempre medida da pena a aplicar-lhe deveria fixar-se no limite mínimo da moldura penal abstrata, sendo excessiva a pena de 2 meses de prisão aplicada, considerando o tipo de estupefaciente e a respetiva quantidade.
O Ministério Público pronuncia-se no sentido da manutenção da pena aplicada pelo Tribunal a quo.
Vejamos:
O Tribunal a quo fundamentou do seguinte modo a opção pela pena de prisão:
«Face à alternatividade das penas previstas para o crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo Pessoal, antes de mais, optar pela pena a aplicar ao Arguido (...) nesta parte.
O critério de escolha entre a pena de prisão e a pena de multa vem apontado no artigo 70º, do Código Penal que dispõe: “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa pena de prisão e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da prevenção”.
Nestes termos, o Tribunal dá preferência à aplicação de uma pena de multa sempre que ela assegurar de modo adequado e suficiente as finalidades da punição, que são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade A escolha da pena depende, assim, de considerações de prevenção geral positiva e especial, não se considerando aqui a culpa, que apenas será valorada na determinação da medida da pena.
No caso em apreço, embora não sejam conhecidos antecedentes criminais ao Arguido, não podemos deixar de considerar a compulsividade dos seus comportamentos ilícitos, agravados, segundo o próprio, pelos consumos de produtos estupefacientes. Veja-se ainda que, ao longo da sua vida, o Arguido apresentou um quadro de dependência de substâncias psicoativas, com alguns momentos de paragem e até desintoxicação, seguidas de recaídas no consumo de estupefacientes.
Assim e ao nível das exigências de prevenção especial, entende-se desaconselhada a aplicação de outra pena que não a privativa da liberdade.
Quanto às exigências de prevenção geral, também estas se revelam prementes, dado, designadamente, ao aumento de casos similares de que se vem tendo notícia e a forte repulsa que o tipo de criminalidade sexual causa na comunidade, associada, no caso concreto, ao consumo de produtos de estupefacientes, impondo-se uma intervenção firme por parte da Justiça.
Não se mostra, pois, possível fazer um juízo positivo quanto às finalidades de prevenção geral positiva de integração (protecção de bens jurídicos) e de prevenção especial (integração do agente).
Tudo ponderado e por se entender que a mera sanção pecuniária não se revela suficiente para realizar as finalidades da punição, opta-se pela aplicação de penas de prisão.»
E merece-nos concordância o assim decidido pelo Tribunal a quo.
Explicitando:
De harmonia com o disposto no artigo 70º do C.P., o Tribunal deverá dar preferência à pena não privativa da liberdade "sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição" (exigências de reprovação e de prevenção do crime).
A propósito das finalidades da pena, escreveu o Prof. Figueiredo Dias[23]: «prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida».
Significa isso que, uma pena alternativa ou de substituição, ainda que, no caso, possa satisfazer plenamente as necessidades de prevenção especial de ressocialização, não poderá ser aplicada se com ela sofrer inapelavelmente, “o sentimento de reprovação social do crime”[24], ou a confiança da comunidade na validade da norma jurídica violada.
E como vem sendo entendimento consolidado na jurisprudência, a escolha da espécie da pena a aplicar, nos casos em que sejam objeto do julgamento outros factos/crimes, «deve ter na base elementos, que sendo exógenos em relação à concreta e singular conduta apreciada para o tema em causa (mesmo que representando um minus no contexto global), se prendem com o conjunto das circunstâncias que enformam o facto total submetido a julgamento.»[25]
Ora, no caso concreto, entendemos que, no contexto da conduta ilícita global assumida pelo arguido e considerando que o consumo de estupefacientes, como o próprio arguido admite, terá contribuído para agravar a compulsividade dos seus comportamentos sexuais, apresentando o arguido uma “Perturbação de Pedofilia”, com dificuldade de controlo de impulsos, especialmente no que à esfera sexual concerne e sendo dado da experiência comum que o consumo de substâncias psicotrópicas, designadamente de MDA, potencia comportamentos de maior desinibição e, como tal, acentua a dificuldade de controlo dos impulsos pré-existentes, além de que o percurso de vida do arguido tem sido fortemente condicionado, pelo consumo de estupefacientes, sendo acentuadas as necessidades de prevenção especial, ante o descrito quadro global de atuação e considerando as prementes necessidades de prevenção geral que se fazem sentir relativamente a este tipo de crime, pelas razões que são referidas no acórdão recorrido, entendemos ser manifesto que a pena de multa não satisfaria, as finalidades de punição, não se revelando suficiente nem adequada a assegurar as necessidades, desde logo, de prevenção especial, mas também as de prevenção geral, pelo que, se considera como correta a opção do Tribunal a quo pela pena de prisão, improcedendo, por isso, neste segmento, o recurso.
No que concerne à medida concreta da pena de prisão aplicada pelo crime de consumo de estupefacientes, a questão será apreciada infra.
2.3.2.3. Da medida das penas
Invoca a recorrente que as penas de prisão, parcelares e única, que lhe foram aplicadas na 1ª instância, são excessivas, inadequadas e desproporcionais e pugna pela redução de tais penas, fixando as penas parcelares no limite mínimo da moldura abstrata aplicável ou próximo do mesmo e a pena única em medida não superior a 5 anos.
Atendendo a que o arguido vai absolvido da prática de dois dos nove crimes de abuso sexual de crianças agravados, por que vinha condenado em primeira instância, nos termos decididos supra, em 2.3.2.1., há que proceder à reformulação do cúmulo jurídico de penas, de modo a determinar a medida concreta da pena única que lhe corresponde.
Antes, porém, mantendo-se a condenação do arguido pela prática de sete crimes de abuso sexual de crianças agravados, bem como pela prática do crime de pornografia infantil e do crime de detenção de estupefacientes para consumo, impõe-se conhecer do recurso sobre a medida das correspondentes penas parcelares em que foi condenado em 1ª instância.
Para fundamentar a pretendida redução do quantum das penas fixado pelo Tribunal a quo, o recorrente convoca as circunstâncias de ter praticado os factos no âmbito da patologia de que padece, a sua confissão dos factos, colaborando de forma determinante para a descoberta da verdade material, o seu arrependimento, o estar a efetuar tratamento à sua patologia, que iniciou ainda em liberdade e que manteve após a reclusão, a ausência de antecedentes criminais e o contar com apoio familiar.
Entende o recorrente não terem sido devidamente valoradas pelo Tribunal a quo os enunciados fatores que depõem a seu favor e terem sido violados os artigos 40º, 70º e 71º do Código Penal.
Vejamos:
Quanto às penas parcelares:
As penas parcelares aplicadas ao arguido em 1ª instância, pela prática dos crimes, pelos quais a condenação se mantém a sua condenação, são as seguintes:
- 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, pelo crime de abuso sexual de crianças agravado (com referência aos factos provados em 28.), p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal;
- 8 (oito) meses de prisão, pelo crime de abuso sexual de crianças agravado (com referência aos factos provados em 16., 17. e 18.), p. e p. pelos artigos 170º e 171º, n.º 3, al. b), ambos do Código Penal;
- 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão, por cada um dos cinco crimes (com referência, respetivamente, aos factos provados em 22.-26., 23., 24. e 25.), p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal;
- 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, pelo crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176º, n.º 1, al. c) e 177º, n.º 6, ambos do Código Penal; e
- 2 (dois) meses de prisão, pelo crime de detenção de estupefacientes para consumo pessoal p. e p. pelo artigo 40º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei, n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às Tabelas I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal.
A moldura penal abstrata da pena de prisão correspondente aos enunciados crimes, por cuja prática o arguido/recorrente é condenado é de:
- 1 (um) ano e 4 (quatro) meses a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses, no referente ao crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelo artigo 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal;
- 1 (um) mês e 10 (dez) dias a 4 (quatro) anos, no referente ao crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 170º, 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal
- 4 (quatro) anos a 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses, no referente aos crimes (cinco) de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelo artigo 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do C. Penal;
- 1 (um) ano e 6 (seis) meses a 7 (sete) anos e 6 (seis) meses, no referente ao crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176º, n.º 1, al. c) e 177º, n.º 6, ambos do Código Penal; e
- 1 (um) mês a 1 (um) ano, no referente ao crime de detenção de estupefacientes para consumo pessoal p. e p. pelo artigo 40º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei, n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às Tabelas I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal.
É consabido que a medida concreta da pena tem de encontrar-se dentro dos parâmetros estabelecidos nos artigos 40º e 71º, ambos do Código Penal.
Assim, a medida concreta da pena é limitada pela culpa do arguido, revelada nos factos (cf. artigo 40º, n.º 2 do C.P.), e terá de se mostrar adequada a assegurar exigências de prevenção geral e especial, nos termos do disposto nos artigos 40º, n.º 1 e 71º, n.º 1, ambos do C.P.
Culpa e prevenção são, pois, os dois termos do binómio com o auxílio do qual se há-de construir a medida da pena.
A culpa jurídico-penal vem traduzir-se num juízo de censura, que funciona, ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena[26], sendo tal principio expressamente afirmado no n.º 2 do artigo 40º do C.P.
Com recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respetivos bens jurídicos.
Com o recurso à vertente da prevenção especial almeja-se responder às exigências de socialização do agente, com vista à sua integração na comunidade.
Dando concretização aos mencionados vetores, o n.º 2 do artigo 71º enumera, exemplificativamente, uma série de circunstâncias atendíveis para a graduação da pena, que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente - a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o dever de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. –
No acórdão recorrido, o Tribunal a quo fundamentou da seguinte forma a determinação da medida concreta das penas parcelares de prisão aplicadas ao arguido, ora recorrente:
«(…)
No que concerne, desde logo, ao crime de Detenção de Estupefaciente Para Consumo, as exigências de prevenção de futuros crimes são igualmente prementes atentas as proporções do flagelo do consumo de drogas e os enormes danos que daí decorrem quer pessoais, familiares e sociais e que têm afectado a sociedade de forma intolerável.
Porém, nesta parte, a ilicitude dos factos apresenta-se baixa atenta a natureza dos produtos estupefacientes detidos pelo Arguido, sobretudo a cannabis classificada como “droga leve” e a sua quantidade diminuta.
Relativamente aos demais crimes, é consabido que a natureza dos crimes praticados pelos Arguidos, o bem jurídico violado nos crimes em questão (a autodeterminação sexual de crianças) e a frequência com que nos deparamos com este tipo condutas, bem como o conhecido alarme social e repúdio que causam na comunidade e os valores culturais que ofendem gravemente, tornam especialmente elevadas as necessidades de prevenção geral, exigindo uma resposta punitiva firme.
Há ainda a considerar o grau de ilicitude dos factos e a culpa, atendendo ao seu modo de execução, a sua repetição, o lapso de tempo em que os mesmos ocorreram e as idades das vítimas (sendo que (...), à data da prática dos factos, contava com 5 ou 6 anos de idade e (...), cerca de 11 ou 12 anos de idade).
Tal ilicitude é relativamente mais elevada no que se refere à Arguida (...), mãe dos referidos menores a quem os mesmos tinham sido confiados e a quem cabia um dever acrescido de respeito e protecção.
Não se olvidam igualmente as consequências que tais actos provocarão no desenvolvimento dos menores, nem as consequências actuais, mormente o normal estado de tristeza, humilhação e até mesmo de confusão, uma vez que os menores foram (necessariamente e para sua protecção) afastados da sua mãe.
Quanto ao crime de Pornografia de Menores, também o grau de ilicitude dos factos e a culpa são intensos, atendendo ao lapso de tempo em que o mesmo ocorreu, o elevado número de ficheiros de imagem e vídeo de conteúdo sexual explícito de ficheiros que o Arguido tinha na sua posse (4.057) e, por outro lado, a sua partilha, designadamente, com a ora Arguida (...) e com (…).
Acresce que os Arguidos agiram sempre com dolo directo.
Por outro lado, não lhes são conhecidos antecedentes criminais, sendo certo que o Arguido (...) reconheceu a prática dos factos, contribuindo para a melhor descoberta da verdade, ao passo que a Arguida (...) limitou-se a admitir de forma vaga, tendendo a neutralizar a sua responsabilidade pelo estado de alteração em que se encontrava sob efeito de substâncias ou pela alegada influência exercida pelo co-Arguido.
Especificamente no que se refere ao Arguido (...), apesar de, no presente, apresentar um discurso assertivo, reconhecendo os factos e as suas problemáticas, mantendo o acompanhamento psicológico e medicação e revelando um adequado comportamento prisional e apoio familiar, ainda é precoce para apaziguar as fortes necessidades de prevenção especial que se fazem sentir.
Com efeito, não se pode olvidar que este Arguido tem um percurso pessoal e escolar irregular, apresenta há mais de uma década problemas de dependência de substâncias psicoactivas, bem como instabilidade no plano social, familiar e laboral. Mais resulta do Relatório Psicológico elaborado quanto ao mesmo que:
“(…) de acordo com os dados clínicos obtidos, o examinado apresenta uma estruturação da personalidade manipuladora, com indicadores de perturbação da personalidade, com um locus de controlo maioritariamente externalizado (i.e., as situações ocorrem devida a elementos externos, não sendo vistas como responsabilidade do próprio), algumas dificuldades de resistência à frustração e desvalorização dos seus comportamentos e/ou responsabilidade, com múltiplas distorções cognitivas.
Apresenta características compatíveis com o diagnóstico de Perturbação de Personalidade Antissocial, com características psicopatas (301.7 do DSM-5), concomitantemente com Perturbação de Pedofilia, tipo não exclusiva, atracção por ambos os géneros (302.2 do DSM-5) e outras Perturbações Parafílicas Especificadas – Zoofolia e Urofilia (302.89 doDSM-5).
Mantém uma perspectiva auto-centrada, com dificuldades de controlo de impulsos, especialmente no que à esfera sexual concerne.
Apresenta um resultado elevado relativamente ao Risco de Violência Sexual, havendo um elevado risco de repetição de comportamentos semelhantes aos em apreço nos autos.
Como factores protectores, importa referir a percepção que o examinado tem da sua situação actual e o apoio que refere ter por parte da sua progenitora.
Como factores de risco, de salientar a dificuldade de controlo de impulso, o carácter crónico da tipologia de personalidade e das parafilias (sendo relativamente estável ao longo do curso de vida), bem como a necessidade frequente de estimulação (tipicamente, com comportamentos adversos às normas sociais) que advém do seu tipo de personalidade.”
Há, em suma, um elevado risco de repetição de comportamentos semelhantes aos em apreço nos autos.
Por seu turno, a Arguida (...) revela um processo de socialização marcado por fragilidades educativas e figuras de vinculação pouco seguras desde idade precoce, dando azo a características de rebeldia e a uma precoce autonomização. E, pese embora as competências reveladas de um ponto de vista económico e laboral, do ponto de vista afectivo-relacional é notória a labilidade, com um historial de múltiplos relacionamentos pouco gratificantes.
Apresenta igualmente dificuldades no juízo auto-crítico e de análise do impacto deste envolvimento criminal nas vítimas identificadas, seus filhos, evitando pensar sobre isso e escudando-se em crenças de minimização de consequências. São, pois, também elevadas as necessidades de prevenção especial que se fazem sentir no que toca a esta Arguida.
Deste modo e ponderando todas as considerações numa visão de conjunto, julga-se adequado aplicar as seguintes penas: (…)»
Que dizer?
O Tribunal a quo fixou no limite mínimo da moldura penal aplicável a pena de prisão em que cominou o arguido pela prática do crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do C.P., pelo que, relativamente a esta pena parcelar nada há a referir/decidir.
Quanto às penas parcelares aplicadas em 1ª instância pela prática de cada um dos crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do C.P., mantendo-se a sua condenação por cinco desses crimes, foram fixadas em 4 (quatro) anos e 2 (dois) apenas dois meses acima do limite mínimo da moldura penal abstrata aplicável (que é de 4 anos), pelo que, sopesando os fatores tidos em conta pelo tribunal a quo, tendo sido devidamente ponderadas as circunstâncias convocadas pelo arguido/recorrente de ter confessado os factos, colaborando com o tribunal na descoberta da verdade, de contar com apoio familiar, de não ter antecedentes criminais, sendo que, em relação ao acompanhamento/tratamento a que se submeteu, com vista a “controlar” os impulsos sexuais e as parafilias que apresenta, entre as quais, a de pedofilia, sabido que a obtenção de resultados positivos do acompanhamento e das terapias, nesse domínio, é particularmente difícil de conseguir, é ainda muito precoce, tal como considerou o Tribunal a quo, avaliar os resultados dessa intervenção no comportamento futuro do arguido, sendo que a verbalização de arrependimento pelo arguido, não permite considerar, tendo em conta os traços da sua personalidade que resultaram apurados, levar a concluir que influenciará o seu comportamento futuro, em termos de não voltar a delinquir, entendemos que a penas parcelares fixadas pelo tribunal a quo, se revelam ajustadas e adequadas às necessidades especial e geral, que se fazem sentir, sem exceder a culpa do arguido/recorrente, não merecendo, por isso, qualquer censura, pelo que se decide mantê-las.
No tocante ao crime de pornografia infantil agravado, sopesando as circunstâncias que foram ponderadas pelo tribunal a quo, na determinação da medida concreta da pena, que depõem a favor e contra o arguido, assumindo estas últimas relevância preponderante em relação àquelas, atento o que se deixou referido no anterior parágrafo, considerando designadamente, o elevado grau de ilicitude dos factos [atendendo ao lapso de tempo em que ocorrerem, o elevado número de ficheiros de imagem e vídeo de conteúdo sexual explícito de ficheiros que o arguido tinha na sua posse (4.057) e, por outro lado, a sua partilha, com a coarguida e com (…)], agindo o arguido com dolo direto, cuja intensidade se mostra elevada [dada a reiteração da conduta criminosa ao longo do período temporal em causa], as elevadas exigências de prevenção especial e as prementes exigências de prevenção geral que se fazem sentir, entendemos que a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão – situando-se abaixo do ponto médio da moldura penal aplicável, tendo esta como limite mínimo 1 ano e 6 meses e como limite máximo 7 anos e 6 meses –, se mostra perfeitamente ajustada e proporcional, não excedendo o grau de culpa do arguido, pelo que, se decide dever manter-se.
Por último, no que tange à medida concreta da pena aplicada ao arguido pela prática do crime de consumo de estupefacientes e que foi fixada em 2 meses, dentro da correspondente moldura pena abstrata, que é de 1 mês a 1 meses (cf. artigo 40º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro e artigo 41º, n.º 1, do Código Penal), tendo em conta, designadamente, as quantidades de produtos estupefacientes detidas pelo arguido, tratando-se de 28,9 gramas de Canábis (folhas e sumidades) e de 0,497 gramas de MDA, quantidades suficientes, atento o respetivo grau de pureza que resultou apurado, para originar 13 doses individuais (a Canabis) e 2 doses individuais (a MDA), ainda que o grau de ilicitude dos factos seja pouco acentuado, tendo o arguido atuado com dolo direto e considerando as elevadas exigências de prevenção especial e as prementes exigências de prevenção geral que, no caso se fazem sentir, apresentando o arguido um percurso de vida fortemente condicionado pelo consumo de estupefacientes, entendemos que a medida concreta da pena aplicada se revela adequada e justa, não merecendo reparo, pelo que, se decide mantê-la.
No atinente à pena única:
A moldura penal abstrata correspondente ao concurso de crimes e aqui aplicável tem o limite mínimo de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses e o limite máximo de 25 (vinte cinco) – sendo este último por imperativo legal, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 78º do Código Penal –.
A medida da pena única é determinada, em conjunto, pelos factos e a personalidade do arguido, conforme estabelecido no artigo 77º n.º 1 do Código Penal, dando-se aqui por reproduzidas as considerações jurídicas tecidas em 2.3.1.6., a propósito dos critérios a atender na determinação da pena única.
Assim:
A ilicitude global dos factos é elevada, especialmente com referência aos crimes de abuso sexual de crianças e o crime de pornografia infantil cometidos, manifestada no número e no tipo de dos atos praticados, dentro dos previstos no respetivo tipo legal, em particular sobre o menor (...), que tinha então 12-13 anos de idade, mantendo os arguidos com ele os contatos e as práticas sexuais que resultaram provadas, acariciando-lhe o pénis e praticando sexo oral no menor, expondo-o a conversas de cariz sexual e a imagens de conteúdo pornográfico e fazendo-o a assistir à prática de cópula entre os arguidos e mantendo o arguido, no seu computador, milhares (4.057) de ficheiros de imagem e vídeo de conteúdo sexual explícito envolvendo menores, efetuando partilhas com a coarguida e com (…);
No referente à personalidade do arguido, a mesma congrega fatores de risco de reiteração de condutas atentatórias da liberdade e autodeterminação sexual de menores, sendo que conforme se concluiu na perícia à personalidade a que foi submetido e consta da matéria factual dada como provada apresenta características de perturbação de pedofilia, mantendo o arguido «uma perspectiva auto-centrada, com dificuldades de controlo de impulsos, especialmente no que à esfera sexual concerne», existindo um elevado risco de repetição de comportamentos semelhantes aos que estão em causa nos autos, o que nos leva a concluir que, pese embora a ausência de antecedentes criminais do arguido, estamos perante uma tendência clara para a prática de crimes contra a autodeterminação sexual de menores.
Deste modo, na ponderação, em conjunto, dos factos e personalidade do arguido/recorrente, tem-se como justa, adequada e proporcional a pena única de 10 (dez) anos de prisão, a aplicar-lhe.
A pena única aplicada ao arguido/recorrente, por que superior a cinco anos de prisão, não admite suspensão da sua execução (cf. artigo 50º, n.º 1, do CP), pelo que fica prejudicada a apreciação dessa questão suscitada no recurso.
O recurso interposto pelo arguido é, pois, parcialmente procedente.
3 – DISPOSITIVO
Nestes termos, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora, em:
1º- Conceder parcial provimento ao recurso interposto pela arguida (...) e, em consequência:
a) Absolvê-la da prática, em coautoria, de:
- um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, por que vinha condenada, na pena de 8 (oito) meses de prisão; e de
- um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, por que vinha condenada, na pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão;
b) Manter a sua condenação pela prática, em coautoria material e em concurso real, de:
- um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. a), na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão (com referência aos factos provados em 28.);
- um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 170º, 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão (com referência aos factos provados em 16., 17. e 18.);
- cinco crimes de abuso sexual de crianças agravados, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão, por cada um deles (com referência, respetivamente, aos factos provados em 22.-26., 23., 24. e 25.).
c) Em cúmulo jurídico das penas parcelares enunciadas em b), condenar a arguida (...) na pena única de 9 (nove) anos de prisão;
d) No mais, confirmar o decidido no acórdão recorrido no que à arguida (...) respeita.
2º- Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido (...) e, em consequência:
e) Absolvê-lo da prática, em coautoria, de:
- um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, por que vinha condenado, na pena de 8 (oito) meses de prisão; e de
- um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, por que vinha condenado, na pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão;
f) Manter a condenação do arguido pela prática, em concurso real,
como coautor, de:
- um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, al. a), na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão (com referência aos factos provados em 28.);
- um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 170º, 171º, n.º 3, al. b) e 177º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão (com referência aos factos provados em 16., 17. e 18.);
- cinco crimes de abuso sexual de crianças agravados, p. e p. pelos artigos 171º, n.º 2 e 177º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão, por cada um deles (com referência, respetivamente, aos factos provados em 22.-26., 23., 24. e 25.); e, ainda,
como autor material, de:
- um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176º, n.º 1, al. c) e 177º, n.º 6, ambos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; e de
- um crime de detenção de estupefacientes para consumo pessoal, p. e p. pelo artigo 40º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei, n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às Tabelas I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 2 (dois) meses de prisão.
g) Em cúmulo jurídico das penas parcelares enunciadas em f), condenar o arguido (...) na pena única de 10 (dez) anos de prisão;
h) No mais, confirmar o decidido no acórdão recorrido no que ao arguido (...) Reis respeita.
Sem tributação em custas, em face da procedência parcial dos recursos (cf. artigo 513º, n.º 1, do C.P.P.).
Notifique.
Évora, 06 de outubro de 2020
Fátima Bernardes
Fernando Pina
__________________________________________________
[1] In Curso de Processo Penal, II, Lisboa, Verbo, 1993, pág. 111.
[2] Cf. Ac. da RC de 01/10/2008, proferido no proc. 3/07.4GAVGS.C2, acessível no endereço www.dgsi.pt.
[3] Neste sentido, cfr., entre outros, Ac. do STJ de 21/06/2007, proc. n.º 2042/07-5, Ac. deste TRE de 14/01/2014, proc. n.º 7/11.2GBPTM.1, Ac. da RP de 24/04/2013, proc. 491/07.9PASTS.P1 e Ac. da RC de 30/05/2012, proc. nº 192/11.3TACBR.C1, todos acessíveis em www.dgsi.pt.
[4] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, págs. 339 in fine e 340 e Ac. da RL de 20/11/2018, 208/16.7PTFUN.L1-5, acessível no endereço www.dgs.pt.
[5] Cfr., entre outros, Ac. da RL de 18/07/2013, proc. 1/05.2JFLSB.L1-3, acessível em www.dgsi.pt.
[6] Cfr. Cons. Simas Santos, in Recursos em Processo Penal, 5ª edição, Rei dos Livros, págs. 63 e 64 e Ac. do STJ de 24/02/2016, proferido no proc. 502/08.0GEALR.E1.S1, acessível no endereço www.dgsi.pt.
[7] Proferido no proc. 213/07.4TAPBL.C1, disponível em www.dgsi.pt.
[8] Vide, entre outros, Ac. do STJ de 02/02/2011, proc. 308/08.7ECLSB.S1, acessível em www.dgsi.pt
[9] “Autoria y domínio del hecho em Derecho penal”, 1998,
[10] In Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, 2012, Coimbra Editora, pág. 794-796.
[11] In ob. e loc. cit.
[12] Cfr., entre outros, Ac. do STJ de 05/06/2012, proc. 148/10.3SCLSB.L1.S1, acessível no endereço www.dgsi.pt.
[13] Cfr. Ac. do STJ de 12/11/2014, proc. 1000/09.0JAPRT.P1.S1, disponível no endereço www.dgsi.pt.
[14] Redação que era a seguinte: «Se o agente tiver cópula, coito anal ou coito oral com menor de 14 anos é punido (…)»
[15] Passando a redação do n.º 2 a ser seguinte: «Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido (…)»
[16] Neste sentido, cf., entre outros, na doutrina Margarida Isabel Cavaleiro Amaral, “Abuso Sexual de Menores – Análise da Prática Jurídica”, Dissertação de mestrado orientada pela Prof. Inês Ferreira Leite, 2019, FDUL, páginas 30 e ss., acessível in repositório.ul.pt.
Este entendimento já era defendido pela Prof. Inês Ferreira Leite antes da revisão do CP operada pela Lei n.º 59/2007, in “Pedofilia” – Repercussões das Novas Formas de Criminalidade na Teoria Geral da Infracção”, Almedina, 2004, págs. 98 e ss.
E na jurisprudência, cf., entre outros, Ac. da RP de 15/04/2009, proc. 0817344 e Ac. da RE de 13/11/2012, proc. n.º 351/08.6TAPTG.E1 – sendo relator deste último, o ora adjunto –, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.
[17] Cf. Margarida Amaral, in ob. cit. pág. 31.
[18] Nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, a que supra se aludiu.
[19] In Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Parte Geral, 1993, Aequitas-Editorial Notícias, páginas 291 e 292
[20] Cfr. Ac. do STJ de 09/01/2008, proc. 3177/07, acessível em www.dgsi.pt.
[21] Constituindo um limite normativo do princípio da livre apreciação da prova, na medida em que impõe orientação vinculativa para os casos de dúvida sobre a veracidade dos factos, ou seja, impõe ao julgador que, quando confrontado com a dúvida, razoável e fundada, em matéria de prova, resolva tal dúvida em sentido favorável ao arguido.
[22] Neste sentido, cfr., entre outros, Ac. do STJ de 30/09/2015, proc. 2430/13.9JAPRT.S1, acessível em www.dgsi.pt.
[23] In Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, pág. 815.
[24] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 334
[25] Neste sentido, cf., entre outros, Ac.s do STJ de 12/09/2012, proc. n.º 1221/11.6JAPRT.S1 e de 21/11/2018, proc. n.º 574/16.4PBAGH.S1, ambos acessíveis no endereço www.dgsi.pt.
[26] Cf. Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Das Consequências Jurídicas do Crime, cit., pág. 215.