Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1871/19.2T8STB.E1 |  |
RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Se a empregadora não concordar com o parecer da CITE favorável ao pedido de isenção de horário de trabalho, tem de satisfazer o pedido da trabalhadora até à decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo invocado, sob pena de incorrer em incumprimento e nas consequências jurídicas que daí resultarem, nomeadamente a resolução do contrato de trabalho com justa causa por parte da trabalhadora.
(Sumário pelo Relator)
Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora
I - RELATÓRIO
Apelante: Sombraprática – Unipessoal, Lda (ré)
Apelada: K.F.S. (autora).
Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, Juízo do Trabalho de Setúbal, J1.
1. A autora veio propor ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra a ré, pedindo que seja reconhecida a justa causa para a resolução do contrato de trabalho e, por consequência, a R. condenada a pagar-lhe a quantia de € 3 918, a título de indemnização, de € 10.000 de indemnização por danos não patrimoniais, bem como € 12 527,01 de créditos salariais, referentes às diferenças salariais existentes entre os valores pagos e as retribuições a que tinha direito por força do CCT aplicável, bem como ao aviso prévio, a que acrescem juros moratórios.
Para tanto alegou, em síntese, que, admitida para trabalhar sob a autoridade e direção da R., por contrato de trabalho a termo certo, para exercer as funções de Esteticista – Técnica de threading, em 03/11/2014, no Quiosque Wiñk, localizado no Centro Comercial Alegro de Setúbal, procedeu à sua resolução com invocação de justa causa, por carta registada com AR recebida a 28/03/2018, o que não foi aceite pela R. que não lhe pagou a indemnização legalmente prevista, procedendo ao desconto nas contas finais do valor correspondente ao aviso prévio de 60 dias.
Mais, alegou que, não obstante se tivesse feito constar do contrato que a relação laboral estabelecida ficava sujeita ao CCT do sector publicado no BTE n.º 24, de 29/06/2005, era aplicável o CCT celebrado entre a ACISTDS – Associação dos Comerciantes e Industriais do Distrito de Setúbal, no qual a R. estava inscrita, e o CESP no qual a A. se filiou em outubro de 2016 publicado no BTE n.º 24 de 20/06/2008, com última revisão no BTE n.º 28 de 29/07/2016, existindo a seu favor um crédito de € 10 814,56 (dez mil, oitocentos e catorze euros e cinquenta e seis cêntimos) correspondente à diferença entre as retribuições pagas e as que eram devidas na qualidade de esteticista.
Por último, alegou que, na sequência do comportamento da R. sofreu danos não patrimoniais que computou em € 10 000 (dez mil euros).
Ordenada a citação, procedeu-se à audiência de partes, na qual não foi possível a conciliação, tendo a R. sido notificada para contestar a ação e apresentar as provas.
A R. apresentou a sua contestação, alegando a exceção de caducidade do direito à resolução, a nulidade dos pareceres da CITE referentes à atribuição de horário flexível, a inaplicabilidade do CCT entre a ACISTDS e o CESP, que a atividade de threading e de henna não se confundem com qualquer outra atividade de estética ou beleza tradicional e impugnando a factualidade alegada pela A., pedindo a condenação da mesma como litigante de má-fé no pagamento de indemnização não inferior a € 5 000 e o pagamento da quantia correspondente ao prazo de 60 dias aviso prévio.
Notificada, a A. respondeu à contestação, alegando a improcedência da exceção de caducidade do direito à resolução e a irrelevância da validade do parecer da CITE para a resolução do litígio, pedindo a final a sua absolvição do pedido reconvencional.
Teve lugar audiência preliminar na qual foi tentada, sem sucesso, a conciliação das partes e proferido despacho saneador que, julgando verificados todos os pressupostos de validade da instância, relegou para final o conhecimento da exceção de caducidade do direito de ação e indeferiu o requerido quanto à junção de cópia integral dos procedimentos administrativos da CITE, Autoridade para as Condições do Trabalho e Inspecção-Geral do MSSS em virtude da apreciação da validade e legalidade dos mesmos extravasar o objeto do litígio.
Realizou-se a audiência de discussão de julgamento como consta da ata.
Nessa sequência, foi proferida sentença com a decisão seguinte:
Pelo exposto:
- Julgo a presente ação procedente e, em consequência condeno a ré a pagar à autora:
a) A quantia de € 2 216,62 (dois mil, duzentos e dezasseis euros e sessenta e dois cêntimos), a título de indemnização pela resolução do contrato com justa causa, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% e sucessivas taxas legais em vigor desde o trânsito em julgado da presente decisão até integral e efetivo pagamento, conforme peticionado;
b) A quantia de € 4 626,86 (quatro mil, seiscentos e vinte e seis euros e oitenta e seis cêntimos) diferença entre a retribuição base paga pela R., entre 3 de novembro de 2014 e 28 de março de 2018, e aquela que era devida nos termos da Cláusula 18.ª conjugada com o Anexo III do CCT celebrado entre ACISTDS e o CESP, acrescida de juros de mora, calculados à taxa de 4%, desde a citação;
c) A quantia de € 4 683,10 (quatro mil seiscentos e oitenta e três euros e dez cêntimos) referente ao acréscimo de 20% valor do salário mínimo da categoria de esteticista, vencido entre 3 de novembro de 2014 e 28 de março de 2018, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% e sucessivas taxas legais em vigor desde a data de vencimento de cada uma das prestações até integral e efetivo pagamento;
d) A quantia de € 819 (oitocentos e dezanove euros) de abono de caixa vencido entre 3 de novembro de 2014 e 28 de março de 2018 acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% e sucessivas taxas legais em vigor desde a data de vencimento de cada uma das prestações até integral e efetivo pagamento;
e) A quantia de € 689,93 (seiscentos e oitenta e nove euros e noventa e três cêntimos) de diferenças entre os valores liquidados pelo trabalho prestado em dia feriado e o que era devido à trabalhadora, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% e sucessivas taxas legais em vigor desde a citação até integral e efetivo pagamento;
f) A quantia de € 1 494,78 (mil quatrocentos e noventa e quatro euros e setenta e oito cêntimos), a título de férias e subsídio de férias vencidas em 1 de janeiro de 2018 e de férias, subsídio de férias e de Natal proporcional ao tempo de serviço prestado no ano de 2018, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% e sucessivas taxas legais em vigor desde a data de vencimento de cada uma das prestações até integral e efetivo pagamento.
- Julgo o pedido reconvencional totalmente improcedente.
Custas pelas partes, sendo 50% da responsabilidade da A. e 50% da responsabilidade da R., sem prejuízo de se reconhecer à A. a isenção prevista no art.º 4.º, alínea h), do Regulamento das Custas Processuais.
Valor da ação: € 33 498,11 (trinta e três mil, quatrocentos e noventa e oito euros e onze cêntimos).
2. Inconformada, veio a R. interpor recurso de apelação que motivou e concluiu que:
I. O presente recurso limita- se a solicitar a reapreciação da matéria de direito.
II. A Sentença recorrida é contraditória nos seus fundamentos, faz má aplicação do direito, distorce o conteúdo da vontade negocial da recorrente, faz má interpretação e aplicação da letra da lei nas suas disposições de justa causa de resolução.
III. O tribunal a quo omitiu da matéria de facto assente factos essenciais à boa decisão da causa e que foram devidamente provados em sede de julgamento e considerou outros que devem ser eliminados.
IV. O tribunal a quo omitiu da matéria de facto assente factos essenciais à boa decisão da causa e que foram devidamente provados em sede de julgamento, designadamente, cláusulas do contrato de Trabalho e articulado 8.º a 36.º da contestação da ré, relacionado com o compromisso da ré em satisfazer a pretensão da autora, sem prejudicar a estabilidade económica da empresa e, por conseguinte, afasta o conceito de justa causa da resolução.
Enquadramento,
V. O contrato celebrado em 3 de novembro de 20014, entre a ora recorrente e a Trabalhadora, cessou por iniciativa da trabalhadora em 28 de março de 2018;
VI. No caso, a Trabalhadora invocou justa causa de despedimento, nos termos do artigo 394.º n.º 1 do CT, alegando um conjunto de factos ocorridos entre 31/10/2018 e 05/03/2018.
VII. No entanto, o cerne da questão prende-se com o pedido de atribuição do “horário flexível.
VIII. Cujas últimas diligências praticadas pela R. remontam à resposta remetida à trabalhadora em 2 de janeiro de 2018, relativamente ao facto de a mesma poder praticar o horário pretendido noutra loja da ora ré.
Vejamos, então, as questões que se colocam,
IX. A R. solicitou a apreciação da validade e eficácia do parecer n.º 723/CITE/2017- como questão prejudicial ao presente do litígio.
X. Por considerar que tais pareceres emitidos pela CITE são nulos, e destituídos de qualquer efeito, tratando-se de atos administrativos inválidos emitidos pela CITE.
XI. Os pareceres da CITE emitidos nos termos do artigo 57.º do CT são atos administrativos, tomados por votação dos seus órgãos colegiais.
XII. A estrutura orgânica está consagrada no DL 76/2012 de 26.03 (com atribuições previstas nomeadamente no art.º 3.º). Esta entidade é colegial e assim funciona no exercício das suas competências (art.ºs 6.º e 10.º), pelo que reúne em plenário por iniciativa do presidente ou de um terço dos seus membros, só pode deliberar validamente com a presença da maioria dos seus membros.
XIII. A autora não juntou a ata dos referidos pareceres aos autos, nem se sabe se o segundo parecer foi emitido por qualquer órgão colegial, uma vez que não há qualquer referência a tal, e desconhece-se competências materiais da CITE para decidir questões de assédio de forma liminar, sem sequer ouvir a entidade interessada sobre a qual opina/condena.
XIV. A ré relativamente ao processo administrativo n.º 1979/FH/2017, não teve conhecimento da ata final, apenas das assinaturas que constam na minuta, sendo que do segundo parecer nem se conhece qualquer decisão tomada por órgão colegial!
XV. A CITE extravasa assim, as suas competências em 3 vertentes:
a) Em ambos os pareceres, violando as suas competências orgânicas por não ter dado audiência prévia à ré;
b) No primeiro parecer, violando também as suas competências orgânicas, por não ter dado a conhecer a ata em que tomou a respetiva decisão, mas apenas uma minuta com uma lista de assinaturas;
c) No segundo parecer, violando as suas competências materiais, ao acusar a ré de assédio moral.
XVI. Com efeito, o art.º 92.º n.º 2 do CPC (aqui aplicável por remissão do art.º 1.º do CPT) permite aos Tribunais judiciais apreciarem questões do foro administrativo que sejam prejudiciais ao objeto do litígio, sendo certo que nestes casos a decisão produz apenas efeitos inter partes, como aliás decorre da referida norma.
XVII. Ao não apreciar esta questão levantada pela ré violou o tribunal a quo violou, assim, princípios constitucionais, designadamente o princípio da igualdade, bem como, o disposto nos artigos 394.º, 395.º e 396.º do Código do Trabalho e artigo 615.º, alínea d), do Código do Processo Civil.
XVIII. Da caducidade do direito da A. resolver o contrato.
XIX. De acordo com o disposto no n.º1 do artigo 395.º do Código do Trabalho, a comunicação de resolução do contrato de trabalho por justa causa deve ser feita nos trinta dias subsequentes ao conhecimento dos factos.
XX. A apresentação de boletins médicos, queixas à CITE e outras diligências enumeradas pela A. não afastam o cumprimento do prazo suprarreferido, que se conta a partir da data em que a mesma é convidada a ir trabalhar para outra loja no horário pretendido pela mesma, e esse é o alegado facto invocado pela A., ao qual a mesma acessoriamente, vai juntando a outros factos desencadeados pela própria.
XXI. Os factos alegadamente integradores da justa causa na ótica da autora, ocorreram em 2 de janeiro de 2018, sendo que a resolução foi comunicada à R. por Carta recebida a 28 de março de 2018, tendo assim decorrido há muito o prazo de caducidade do direito de a autora resolver o contrato com base em justa causa.
XXII. Sendo que, o facto estruturante tivesse sido a comunicação do novo horário à trabalhadora, face a nova situação, em outubro de 2017.
XXIII. A lei contempla a possibilidade de a trabalhadora resolver o seu contrato de trabalho com fundamento num facto culposo da entidade empregadora que torna inexigível a subsistência da relação laboral.
Acresce,
XXIV. Andou mal a douta sentença ao aplicar o CCT celebrado entre a ACISTDS – Associação dos Comerciantes e Industriais do Distrito de Setúbal e o CESP, e segundo o qual “à categoria de Esteticista até 2 anos correspondia a retribuição base de € 603 em novembro de 2014, € 615,06 a partir de julho de 2015, € 630 a partir de abril de 2016, correspondendo à categoria de Esteticista com mais de dois anos € 643 em novembro de 2016 e € 653 partir de 1 de fevereiro de 2017.
XXV. A empresa ora recorrente baseia a gestão de Recursos Humanos em critérios de gestão de desempenho e incentivos motivacionais, para resposta a desafios de concorrência, estimulando maior participação e produtividade dos Recursos Humanos, sem o qual esta empresa, como qualquer empresa moderna não sobrevive, sendo que uniformiza procedimentos com todas as lojas e quiosques em centros comerciais desta marca a nível nacional, para não haver desigualdades.
XXVI. Tal política retributiva não viola nenhum dispositivo legal, nem o CCT invocado é aplicável ao caso em apreço, como resultou da douta sentença.
XXVII. A ora recorrente executa exclusivamente as atividades atrás indicadas, sem que as mesmas se confundam com qualquer outra atividade de estética ou de beleza, compreendida nos tradicionais institutos de beleza.
XXVIII. Ora, conforme já indicado, tais atividades não se confundem com a atividade desenvolvida pela visada.
XXIX. Aliás, a atividade de esteticista encontra-se regulamentada e sujeita à obtenção de uma carteira profissional, o que não é exigido para as trabalhadoras, técnicas de “threading”, que prestam serviços para a Entidade Patronal.
XXX. Donde se conclui que a recorrente não se encontra sujeita a qualquer instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, para além da aplicabilidade prévia do facto de na definição do âmbito pessoal de aplicação das convenções coletivas a regra base consistir no chamado princípio da dupla filiação (que neste caso concreto não existe, nem nunca existiu) consagrado no artigo 496.º do Código do Trabalho, nos termos do qual as convenções coletivas obrigam, apenas aqueles que, durante a respetiva vigência, estiverem filiados ou se filiarem nas entidades outorgantes (associações patronais e sindicatos) e ainda as entidades patronais que neles outorguem diretamente; sendo certo que a extensão de um contrato coletivo de trabalho a entidades patronais não inscritas nas associações subscritoras depende de essas entidades exercerem a sua atividade no mesmo setor económico a que a convenção se aplica, nos termos do artigo 514.º, n.º 1, do Código do Trabalho e dos termos concretos em que aquela extensão se mostra prescrita nas portarias de extensão, o que aliás nas portarias de extensão referidas nos autos, exclui expressamente a aplicabilidade das mesmas nos casos de “com exceção dos empregadores que se dediquem à atividade de serviços pessoais de penteado e estética”,
Assim,
XXXI. Daí decorreu que a atitude da A. converteu a sua súbita decisão de romper o contrato numa surpresa para a R. e, por isso mesmo, abusiva representado um “venire contra factum proprium”!
XXXII. O Tribunal a quo não realizou uma análise crítica das provas, de modo a poder sindicar, de entre os factos alegados pelas partes, quais aqueles que mereciam acolhimento.
XXXIII. O Tribunal a quo não apreciou questões fundamentais para a resolução do presente litígio, as quais eram relevantes, inclusivamente, para a boa decisão da matéria de facto.
XXXIV. A douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 394.º, 395.º e 396.º do Código do Trabalho e artigo 615.º do Código do Processo Civil, bem como princípios constitucionais de igualdade e proporcionalidade.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente pelas razões e no sentido das conclusões acima apresentadas (aqui dadas como reproduzidas) e, em consequência, ser integralmente revogada a decisão do Tribunal a quo (e sendo que, com respeito por melhor opinião, nunca a condenação poderia ter o conteúdo que está presente na decisão proferida pelo Tribunal a quo), com todas as legais consequências, com tudo se julgando totalmente improcedente a ação e absolvendo-se a R./recorrente de todos os pedidos contra si formulados.
3. A A. respondeu e concluiu que:
1ª - A fls. 27 das suas alegações, a recorrente diz que “Faltou sensibilidade ao douto julgador para captar as várias contradições da trabalhadora. O resultado foi premiar a sua arte torpe de violação da lei e dos direitos de igualdade de oportunidade no trabalho (nosso sublinhado)
A Sentença recorrida aceita por bem o torpe (nosso sublinhado).
TORPE (Lat. Turpe vergonhoso). Adj. desonesto, infame, impúdico, nojento, repugnante, ignóbil, disforme (Dicionário Universal da Língua Portuguesa da Texto Editora).
A A., ora recorrida, não pode deixar de aqui expressar o seu veemente protesto pelo insulto que lhe foi dirigido pela R., a si e à Mma. Juíza, pois ao dizer que “A Sentença recorrida aceita por bem o torpe”, está a dizer que a sentença é torpe. E já agora, caso V. Exas. venham a proferir uma decisão que confirme a decisão da 1.ª instância, para a recorrente, o acórdão aceitará por bem o torpe.
Infelizmente, vivemos numa época em que o respeito, a boa educação, a amabilidade, a cortesia, a elegância, foram substituídas pela falta de tudo isso. Mas no caso concreto nem se trata da falta de nenhum dos aspetos elencados. É muito pior do que isso. Trata-se de insulto, de ataque à honra e ao caráter, diremos até passível de procedimento criminal.
Diz um provérbio popular que quem não se sente não é filho de boa gente, pelo que a A. não poderia deixar de expressar o seu repúdio por comportamentos desta natureza, que, para além do mais, violam frontalmente o dever ínsito no art.º 9.º do CPC nos termos do qual nenhuma das partes deve usar, nos seus escritos ou alegações orais, expressões desnecessárias ou injustificadamente ofensivas da honra ou do bom nome da outra, ou do respeito devido às instituições. A expressão utilizada faz o pleno. É uma expressão desnecessária, injustificadamente ofensiva da honra e do bom nome da autora e falta ao respeito devido ao Tribunal.
Como acontece com muito do que é mau (até a pandemia teve o lado positivo fazer refletir a alguns de nós sobre o sentido da vida), este comportamento tem a utilidade de mostrar ao Tribunal do que a recorrente é capaz.
2ª - No Início das suas alegações (pág. 3) e I Conclusão, a recorrente diz expressamente que o recurso limita-se a solicitar a reapreciação da matéria de direito.
3ª - Todavia, a fls. 16 diz que o tribunal a quo omitiu da matéria de facto assente factos essenciais à boa decisão da causa e que foram devidamente provados em sede de julgamento, designadamente, cláusulas do contrato de trabalho e articulado 8.ª a 36.ª da contestação da ré em satisfazer a pretensão da autora, sem prejudicar a estabilidade da empresa e, por conseguinte, afasta o conceito de justa causa da resolução (nosso sublinhado).
4ª - No início da pág. 17 acrescenta Os factos assim omitidos devem ser tidos por assentes.
5ª – Dizendo a recorrente que o recurso se limita à matéria de direito, mas pelos vistos, abrangendo também matéria de facto, afigura-se-nos que a recorrente não dá cumprimento ao disposto no art.º 640.º n.º 1 a) b) e c) devendo o recurso nesta parte ser de imediato rejeitado, conforme dispõe o art.º 640.º n.º 1 do CPC.
6ª - Prevenindo a hipótese de entendimento contrário, que não se espera, diremos que contrariamente ao que a recorrente afirma os factos que alega que devem ser dados como provados, nunca poderiam sequer ter sido considerados para efeito algum na douta sentença.
7ª - A recorrente requereu na contestação (Ref.ª CITIUS 32262278) em sede de prova, o seguinte, que passamos a transcrever:
Sejam oficiosamente requeridos, cópia integral dos procedimentos administrativos a que se alude nos presentes autos:
a) Ao CITE
b) À ACT unidade local de Setúbal
c) À Inspeção-Geral do Ministério da Solidariedade e da Segurança Social
Requer ainda que, seja oficiada a CITE, na pessoa da sua Presidente, para esclarecer o Quadro legal das competências dessa entidade, e regime jurídico para poder ajuizar questões de assédio moral.
8ª - Por despacho proferido em 30/05/2019, foi designada data para a audiência preliminar entre outras finalidades, para ser proferido despacho saneador (Ref.ª CITIUS 88338473)
9ª - No dia 30/05/2019, teve lugar a audiência preliminar, na qual esteve presente a recorrente acompanhada pela sua Mandatária, tendo sido proferido despacho saneador, ditado para a ata, nos termos do qual, a Mma. Juíza, pronunciando-se sobre o requerido pela R. em sede de prova, decidiu (Ref.ª CITIUS 88662676)
“Não cabendo ao tribunal apreciar da sua validade e legalidade, indefere-se o requerido quanto à junção de cópia integral dos procedimentos administrativos da CITE, Autoridade para as Condições do Trabalho e Inspecção-Geral do MSSS;
- ………
- Estando o quadro das suas competências fixado na lei, indefere-se o requerido quanto ao pedido de esclarecimentos ao Presidente da CITE.”
10ª - A Mma. Juíza declarou que não cabia ao Tribunal apreciar a validade e legalidade do parecer da CITE, indeferindo a requerida junção do processo administrativo da CITE.
11ª - A recorrente não interpôs recurso deste despacho, nem sequer reclamou ou, ao menos, pediu algum esclarecimento, pelo que o douto despacho proferido transitou em julgado (art.º 638.º n.º 3 do CPC).
A decisão do Tribunal não podia ser outra. A validade e legalidade do Parecer da CITE podia ter sido aferida, mas não nesta ação.
12ª Discordando do parecer da CITE, a R. só tinha um caminho que era intentar a ação judicial prevista no n.º 7 do art.º 57.º CT, pelo que, não o tendo feito, estava obrigada a aceitar o pedido de horário flexível que a A. apresentou, a ser cumprido, no seu local de trabalho não assistindo à R. o direito de transferir a A. para outro local de trabalho, transferência que, de resto, uns dias valia e noutros não, conforme consta de documento emitido pela recorrente Doc. 12 junto com a p.i.).
13ª - Sendo ainda de referir que a Mma Juíza, no Relatório (pág. 2 da Sentença, último § e início da pág. seguinte), diz “Teve lugar audiência preliminar na qual foi tentada, sem sucesso, a conciliação das partes e proferido despacho saneador que, julgando verificados todos os pressupostos de validade da instância, relegou para final o conhecimento da exceção de caducidade do direito de ação e indeferiu o requerido quanto à junção de cópia integral dos procedimentos administrativos da CITE, Autoridade para as Condições do Trabalho e Inspecção-Geral do MSSS em virtude da validade dos mesmos extravasar o objeto do litígio” (nosso sublinhado).
14ª - A recorrente faz de conta que não recaiu nenhuma decisão sobre esse aspeto que levantou na contestação e pura e simplesmente, imputando à sentença todos os defeitos e mais um - até diz que viola o princípios constitucionais, designadamente, o princípio da igualdade - vá-se lá saber em que termos??? - conforme verte na conclusão XVII, e defende que os factos que alegou nos art.ºs 8.º a 36.º da contestação foram omitidos da matéria assente, num recurso que a recorrente diz que só recorre da matéria de direito.
15ª – O tribunal a quo em consonância com a jurisprudência dominante, de que se citaram alguns acordãos mormente desse Venerando Tribunal decidiu que não se verificava a invocada caducidade do direito de resolução do contrato de trabalho com justa causa a que a recorrida procedeu, porquanto, conforme a própria verteu na comunicação dirigida à entidade empregadora invocou uma situação de violação continuada de direitos laborais que a Lei lhe confere, tendo resultado provados todos os factos que a recorrente invocou e que a recorrida não impugnou.
16ª – A recorrente defende que o IRCT que a recorrida alegou ser aplicável à relação laboral estabelecida, não é aplicável, celebrado entre a ACISTDS – Associação dos Comerciantes e Industriais do Distrito de Setúbal e o CESP publicado no BTE n.º 24 de 20/06/2008 com última revisão no BTE n.º 28 de 29/07/2016, defendendo mesmo que nenhum IRCT é aplicável,
17º - Entre outros argumentos dizendo (Conclusão XXIV), que a atividade de esteticista está sujeita à obrigatoriedade de carteira profissional, o que não é verdade.
18ª - Com a publicação do D.L. 92/2011 de 27/7 foi criado o sistema de Regulação de Acesso a Profissões (SRAP), que revogou entre outras a legislação relativa à emissão de Certificados de Aptidão Profissional e carteiras Profissionais, de modo que o que tese defendida pela recorrente para afastar a a categoria profissional de Esteticista com que a A. deveria estar classificada, conforme defendeu na sua petição inicial e resultou provado, não tem nenhuma sustentação legal.
19ª - Sobre a questão da categoria profissional e IRCT aplicável uma vez que a Mma. Juíza tratou tratou estas questões de uma forma tão pormenorizada, empenhada e exaustiva que apenas podemos dizer que sufragamos inteiramente toda a argumentação explanada na douta sentença, sob a o título DOS CRÉDITOS SALARIAIS pág. 26 té 32.
20ª – A presente ação é o exemplo cabal do motivo, para além da falta de dinheiro, pelo qual os portugueses não têm filhos. As entidades patronais não permitem.
21ª – Sabemos que não se pode pedir em Portugal que a licença de maternidade seja 2 anos como em França, que é um país rico e Portugal é um país pobre.
22ª – Mas mesmo os direitos que a Lei prevê, flexibilidade do horário, redução de duas horas por dia para amamentação, são vistos com grande frequência como motivo para acabarem com o contrato de trabalho como no caso aconteceu.
23ª – Veja-se o comportamento da R., conforme resultou provado, logo que a trabalhadora apresentou o pedido de horário flexível, a gerente deixou de lhe falar e foi-lhe comunicado que não era bem vinda no jantar de Natal e se quisesse ir, tinha de pagar ela o jantar, porque não lhe seria pago.
24º - E por aí adiante, conforme consta dos factos provados.
25ª - Não se percebe o que consta da Conclusão XXXI, tal como de várias outras, verdade seja dita.
26ª - Contrariamente ao vertido nas Conclusões XXXII e XXXII o Tribunal realizou uma análise crítica das provas, rigorosa, pormenorizada e exaustiva, e apreciou todas as questões fundamentais, ainda que a recorrente faça de conta que não viu, e depois venha imputar à sentença defeitos que ela não tem, como, de resto, o demonstra o facto da recorrente nem sequer ter impugnado um único facto dado como provado.
27ª - A douta sentença proferida não padece de nenhum dos vícios nem ilegalidades que lhe são imputadas, devendo ser inteiramente confirmada.
4. O Ministério Público junto desta Relação emitiu parecer no sentido da confirmação da sentença recorrida.
Notificado às partes, estas não se pronunciaram.
5. Dispensados os vistos, por acordo, em conferência, cumpre apreciar e decidir.
6. Objeto do recurso
O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões das alegações formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso.
Questão a decidir:
1. Nulidade da sentença.
2. Caducidade do direito à resolução do contrato de trabalho.
3. CCT aplicável.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A) DE FACTO
A sentença recorrida deu como provados os factos seguintes:
1. A A. é sócia do CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal desde 2016.
2. A A. foi admitida ao serviço da R., mediante contrato a termo certo de 6 meses, com início a 03/11/2014, para, sob as suas ordens, direção e fiscalização, exercer as funções de «“Esteticista” – Técnica de threading”», no estabelecimento denominado Quiosque Wiñk, sito no Centro Comercial Alegro de Setúbal, ou em qualquer outro estabelecimento da empregadora.
3. A R. é uma sociedade comercial matriculada na Conservatória do Registo Comercial em 13/05/2009, com a atividade de prestação de serviços de estética e comércio de artigos de perfumaria.
4. Entre 2014 e 2017 a R. exerceu atividade sob o CAE 96022 – Institutos de Beleza.
5. Pela Ap. 202/20171218 a R. alterou o objeto social para “Serviços pessoais diversos; Threading; comércio de artigos de perfumaria Promoção e produção de acontecimentos desportivos; Gestão e Exploração de instalações desportivas; Organização de feiras, congressos e outros eventos similares. Construção civil, remodelações de imóveis, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim; arrendamento de imóveis.”
6. Desde então a R. exerce atividade sob o CAE principal 96093-R3 – Outras atividades de serviços pessoais diversas, n.e. e sob os CAE secundários 96022-R3 – Institutos de Beleza e 68200-R3 – Arrendamento de bens imobiliários.
7. No âmbito da sua atividade a R. de quiosques e lojas da marca Wiñk em centros comerciais, onde são prestados os serviços de threading (depilação com fio de algodão) de rosto, incluindo sobrancelhas, nariz, queixo, face, testa e buço, aplicação de henna, tintura e alisamento de sobrancelhas, colocação, tintura e permanente de pestanas, entre outros.
8. A Wiñk é uma marca que se dedica ao método de Threading (depilação com fio de algodão) e outros serviços de pestanas e sobrancelhas.
9. As colaboradoras da R. são sujeitas a formação específica pela master Wiñk Portugal, com certificação interna
10. Com data de 27/03/2018 a A. remeteu à R. missiva registada com AR com o seguinte teor:
“Exmos. Senhores
Serve a presente para comunicar a V. Exas., nos termos do disposto nos arts. 395º n° 1 do Código do Trabalho aprovado pela Lei n° 7/2009 de 12/2, com as alterações introduzidas pela Lei 3/2012 de 10/1, a resolução do meu contrato de trabalho com justa causa, ao abrigo do disposto no art.º 394.º n.º 1 e 2 al. b) e d) do Código do Trabalho.
São os seguintes, os factos que, sucintamente, justificam a resolução a que por este meio procedo:
No dia 31 de outubro de 2017, solicitei, ao abrigo do disposto no art.º 56º do Código do Trabalho, que me fosse autorizado trabalhar em regime de horário flexível, entre as 9h00 e as 19h00, justificado pelo facto de ser mãe (solteira) de uma criança de 3 anos de idade, sendo do conhecimento da empresa que tenho nacionalidade brasileira sem família em Portugal e vivo sozinha com o meu filho.
Cumpridas as formalidades previstas na disposição citada, V. Exas. pretendendo recusar o solicitado, deram cumprimento ao disposto no nº 5 da disposição legal referida, e remeteram o processo à CITE - Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, em 27 de novembro de 2017, solicitando o Parecer prévio à recusa do pedido de autorização de trabalho em regime de horário flexível.
A CITE emitiu o Parecer nº 723/CITE/2017, no sentido de não existir fundamento para que o regime de prestação de trabalho em horário flexível fosse recusado pela empresa, notificado á empresa e a mim própria.
Perante a posição da CITE V. Exa. comunicou-me, por carta registada c/ A/R remetida a 2 de janeiro de 2018, em síntese, que, face ao Parecer da CITE com o qual não concordava, e sendo inviável trabalhar em horário flexível no meu local de trabalho, era transferida a titulo definitivo para o estabelecimento sito no RIOSUL Shopping, no Seixal, a partir de 5 de fevereiro de 2018.
De referir, que desde que apresentei pedido de horário flexível, a I., alterou completamente a forma de se relacionar comigo, não me dirigindo a palavra e, no Natal de 2017 foi-me comunicado, pela coordenadora E., o seguinte: Olha K. é só para te informar que a I. com esta situação toda não te quer no Jantar de Natal e também não te paga o Jantar, se quiseres, podes ir, mas pagas tu e ficas a saber que com tudo o que andas a fazer, não és bem vinda e é até normal que ela não te queira lá.
Houve ainda uma tentativa de eu aceitar rescindir o contrato por mútuo acordo, em reunião ocorrida no dia 1 de fevereiro, na presença da advogada da empresa, da coordenadora E. e da sócia gerente, em que me foi comunicado que o horário flexível no Rio Grande do Sul já não estava disponível, que ficaria nem Setúbal no mesmo local mas com o horário que sempre tive ou então, dado que a relação pessoal entre ambas se tinha esgotado, aceitava rescindir o contrato por mútuo acordo, o que não aceitei, para além do mais, porque me foi esclarecido que não tinha direito ao Fundo de Desemprego.
Devido ao dia a dia desgastante a que vinha estando sujeita, que se agravou com a reunião aludida, no dia seguinte, no dia seguinte, 2 de fevereiro, fui a uma consulta com a médica de família que perante o estado de saúde em que me encontrava entendeu, que eu estava doente e entrei na situação de baixa médica por doença, que nesse mesmo dia entreguei no local de trabalho.
Na esperança que a entidade empregadora pudesse repensar a situação, no dia 8 de fevereiro remeti, via email, uma comunicação, reiterando a minha intenção de pretender continuar a trabalhar e não pretender fazer nenhum acordo, pedindo que refletisse e me permitisse trabalhar no meu local de trabalho em Setúbal.
No mesmo dia respondeu-me, em síntese, comunicando que voltava a ter de me apresentar no Rio Grande do Sul no horário entre as 10h e as 19h.
Entretanto, tive nova consulta e prorrogado o período de incapacidade para o trabalho por mais 30 dias.
Apresentei exposição à CITE no dia 8 de fevereiro, dando conta do ocorrido, tendo-se esta Entidade pronunciado por ofício datado de 23/02/2018, remetido à V. Exa. e a mim própria, sob o ASSUNTO: Não cumprimento do parecer 723/CITE/2017, que, em síntese, considerou não existir fundamento para a minha transferência para o Seixal.
Em face desta posição da CITE, fiquei na esperança que V. Exa. revertesse a situação e me permitisse trabalhar no meu local de trabalho em horário flexível.
Nenhuma resposta me foi dada, ignorando V. Exa. a notificação da CITE que reforçava a obrigação do cumprimento do Parecer no local de trabalho que ocupava, adiantando inclusive, que o comportamento da empresa consubstanciava assédio moral, porquanto traduzia uma clara determinação de forçar a trabalhadora, que, querendo manter o posto de trabalho, não tinha alternativa à aceitação, contra o seu interesse, da transferência de local de trabalho.
No dia 28 de fevereiro comunicou-se, carta registada com A/R (já depois de ter recebido o 2° Parecer da CITE), que tinha feito pedido à Segurança Social para verificação da situação de baixa em que me encontrava..
No dia 5 de março de 2018 fui submetida e Junta Médica que deliberou que "Subsiste a incapacidade temporária para o trabalho da beneficiária ... ", o que demonstra que eu estou de facto doente.
A atitude da entidade empregadora, na pessoa da I. foi motivada pelo facto de, no dia 26 de fevereiro às 14,30, me ter visto à saída do Supermercado Pingo Doce. que se situa mesmo ao lado da minha casa, onde me desloquei com sacrifício para fazer umas compras, sendo de referir que a situação de baixa me permite sair de casa em certos horários, como quando me desloquei ao aludido supermercado.
A I. nem sequer me cumprimentou, apesar de eu ter olhado para ela para a cumprimentar e olhado também para mim e desviado o olhar.
Enviei o comprovativo da baixa que me foi renovada, mas até hoje não recebi nenhuma comunicação, a reverter a situação e permitir-me trabalhar em Setúbal.
Incapaz de suportar por mais tempo esta situação, que atenta de forma grave, contra os mais básicos direito de trabalhadora, mormente o direito à saúde e a ser tratado com dignidade, decidi resolver o contrato de trabalho com justa causa, pelas razões que sucintamente invoco nesta carta, indo, de resto, ao encontro da vontade da empresa que encetou deliberadamente um comportamento hostil para me obrigar a sair.
A resolução do meu contrato de trabalho, a que procedo, concede-me o direito à indemnização nos termos previstos no n.º 1 do art.º 396.º do Código do Trabalho e às prestações vencidas à data de cessação.
Solicito que me seja preenchido e entregue o Impresso que remeto em anexo, a fim de me poder candidatar ao Subsídio de Desemprego.
Mais solicito a entrega de Certificado de Trabalho, previsto no art.º 341.° do Código do Trabalho, indicando as datas de admissão e de cessação, bem como o cargo ou cargos desempenhados
Sem mais de momento, apresento os meus cumprimentos e subscrevo-me
C/ cópia sob registo à ACT- Autoridade para as Condições do Trabalho
C/ cópia sob registo à CITE - Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego”
11. Tal carta foi recebida no dia 28/03/2018.
12. Por carta registada com AR expedida a 31/10/2017, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, a A. solicitou à R. que lhe fosse autorizado trabalhar em regime de horário flexível, no período das 10:00 e as 19:00 horas, alegando, além do mais, que era natural do Brasil, não tinha família em Portugal e vivia sozinha com o seu filho de 3 anos de idade.
13. Tendo recebido a missiva a 03/11/017, em 27/11/2017 a R. solicitou à CITE, a emissão de Parecer prévio à recusa do pedido de autorização de trabalho em regime de horário flexível.
14. Por ofício datado de 21/12/2017, A. e R. foram notificadas do Parecer n.º 723/CITE/2017, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, em que a CITE deliberou emitir parecer prévio desfavorável à recusa da prestação de trabalho em regime de horário flexível requerido pela trabalhadora K.F.S. e recomendar à R. que elaborasse o horário flexível requerido.
15. Por carta registada com AR expedida a 02/01/2018, cujo teor aqui se dá por reproduzido, a R. comunicou à A. que, face ao parecer da CITE, do qual discordava, sendo inviável, dado o número reduzido de colaboradoras do estabelecimento de Setúbal, trabalhar em horário flexível no seu local de trabalho, era transferida a título definitivo para o estabelecimento sito no RIOSUL Shopping, no Seixal, a partir de 05/02/2018.
16. Em 11/01/2018 a Autoridade para as Condições do Trabalho levou a cabo uma fiscalização ao estabelecimento da R..
17. A avó do filho da A. é técnica superior na Autoridade para as Condições do Trabalho de Setúbal, sendo, juntamente com o marido, conhecidos pessoalmente da gerente da R. e sua família.
18. Após a apresentação do pedido de horário flexível, a sócia gerente da R. deixou de dirigir a palavra à A.
19. No Natal de 2017 a coordenadora E. informou a A. de que a gerente da R. não a queria no jantar de Natal e que não lhe pagaria o mesmo, se quisesse podia ir, mas não era bem-vinda e pagava ela.
20. Por mail remetido pela equipa à coordenadora E., com conhecimento a I. foi transmitido “Vamos todas exceto a K., visto ter sido mencionado que não queríamos a presença dela no jantar”.
21. Na reunião, ocorrida a 01/02/2018, na presença da advogada da empresa, da coordenadora E. e da gerente, foi colocado à consideração da trabalhadora fazer “o horário flexível” no Rio Sul, ficar em Setúbal com o horário que lhe fora atribuído ou rescindir o contrato por mútuo acordo.
22. A A. não aceitou a proposta da R. porque lhe foi dito que não tinha direito ao Subsídio de Desemprego.
23. Devido ao dia a dia desgastante a que vinha sendo sujeita, que se agravou com a aludida reunião, no dia seguinte, 2 de fevereiro, a A. foi a uma consulta e ficou de baixa médica por um período de 6 dias.
24. Nesse mesmo dia a A. deslocou-se ao local de trabalho e entregou o documento comprovativo da baixa médica.
25. Após nova consulta a médica prorrogou o período de incapacidade para o trabalho por 30 dias.
26. No dia 08/02/2018, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, a A. remeteu à R. email, cujo teor se se dá por reproduzido, reiterando a sua intenção em continuar a trabalhar para a empresa.
27. Por email de 08/02/2018, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, a R. reiterou à A. que a Loja de Setúbal não a podia acolher no horário pretendido e que quando regressasse da baixa se deveria apresentar no Rio Sul, no horário entre as 10:00 e as 19:00.
28. Nessa sequência, a A. remeteu à CITE email, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, solicitando que se pronunciasse sobre a existência de motivos discriminatórios na não atribuição do horário flexível e na sua transferência de local de trabalho.
29. Por ofício datado de 23/02/2018, sob o “ASSUNTO: Não Cumprimento do parecer 723/CITE/2017”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, a CITE faz diversas considerações sobre a igualdade dos trabalhadores e os requisitos de transferência de local de trabalho.
30. Em data não apurada, mas posterior a 02/02/2018, I. cruzou-se com a A. à saída do Supermercado Pingo Doce, situado mesmo ao lado da sua casa, onde esta se deslocara para fazer umas compras.
31. Apesar da A. ter olhado para ela para a cumprimentar, I., não a cumprimentou, tendo desviado o olhar quando o seu olhar se cruzou com o da A.
32. A A. estava autorizada a sair do domicílio entre as 11 e as 15 horas e as 18 e as 21 horas por motivos clínicos.
33. Por carta registada com AR, datada de 28/02/2018, a R. comunicou à A. que tinha pedido à Segurança Social a verificação da situação de baixa em que se encontrava.
34. No mesmo dia a médica que a acompanhava emitiu “Atestado de Doença”, com o seguinte teor:
“(…) K.F.S. (…) apresenta incapacidade temporária para o trabalho por Perturbação Depressiva major caraterizada por irritabilidade, insónia intermédia e terminal, anedonia, isolamento social, choro fácil, vontade de desaparecer, perda de apetite, associado a diversos ataques de pânico.
Nega ideação suicida.
Tem tido conflitos laborais em decisão superior.
Atualmente medicada: trazodona 300 – 1cp J + alprazolam 1 - 1 cp 3x/d.
Por manter sintomatologia com reversão parcial, deverá manter incapacidade temporária por mais 2 meses (…)”
35. No dia 05/03/2018 a A. foi submetida a exame médico pela Comissão de Verificação de incapacidade temporária que a final emitiu deliberação no sentido de que “Subsiste a incapacidade temporária para o trabalho”.
36. Apesar do parecer da CITE a R. não permitiu que a A. trabalhasse no posto de trabalho em Setúbal, cumprindo o horário de trabalho solicitado, mantendo que a A. só poderia trabalhar naquele horário no Rio Sul, para onde era transferida definitivamente.
37. Entre novembro de 2014 e fevereiro de 2015 a A. folgava às segundas e terças-feiras, praticando um horário entre as 10 e as 21 horas nos restantes dias, com exceção de Sexta-feira em que fazia das 15 às 24 horas.
38. A partir de março de 2015 a A. passou a praticar um horário entre as 10 e as 19 horas e a folgar, pelo menos, um domingo por mês, fazendo o horário entre as 14 e as 23 horas ou as 15 e as 24 horas uma vez por semana para assegurar uma folga da colega Sara.
39. Em outubro de 2017 a R. comunicou à A. que a partir de novembro de 2017 passaria a praticar um horário entre as 11 e as 20 horas, fazendo o horário da entre as 14 e as 23 horas ou as 15 e as 24 horas duas vezes por semana para assegurar as duas folgas da colega Sara.
40. A creche do filho da A. fechava às 19h30m.
41. Não tendo havido alteração ao horário de funcionamento do estabelecimento, nem diminuição do número de trabalhadores, a A. pretendia manter o horário que praticava desde março de 2015.
42. O horário foi alterado depois da trabalhadora Rute ter informado a R. de que ia sair da empresa pois não podia fazer noites nem trabalhar aos fins-de-semana.
43. Em 11 de fevereiro de 2018, a A. enviou à R. um email, nos seguintes termos que aqui se transcreve:
“Olá I.
Mais uma vez, e na sequência dos mails trocados anteriormente venho dar conhecimento de um atestado médico que, conforme pode confirmar pela data que consta do mesmo, me foi passado dia 16 do mês de janeiro.
Perguntar-se-á porque só agora lhe estou a dar conhecimento e eu passo a informar.
Desde que o nosso diferendo laboral começou, que me tenho sentido doente. Ao saber que me tencionava enviar para o CC Rio Sul, conforme carta enviada nos primeiros dias de janeiro, o meu estado de saúde agravou-se, apesar de não o deixar transparecer, tive de tentar lidar com a situação pois, tinha que trabalhar sempre na expectativa que o seu comportamento para comigo mudasse pois, sabe que a partir da altura em que pedi o horário flexível, deixou praticamente de me falar e até não me quis no jantar de Natal da empresa dizendo que não tencionava pagar a minha parte, porquê?
Tive de recorrer à médica assistente para poder lidar com toda esta pressão e angústia que senti e sinto e, a mesma perante o quadro que viu na sua frente, passou o atestado que anexo.
Ainda não lhe tinha dado conhecimento do mesmo pois, alimentei a esperança que ainda voltasse para trás na sua decisão, o que veio a acontecer mas, por pouco tempo.
Hoje confronto-me com a dúvida de saber o motivo porque tudo foi alterado pois, os motivos invocados não são justificativos da alteração efetuada ou seja, manda-me apresentar no CC Rio Sul sabendo que vai agravar de forma evidente a minha situação pessoal e familiar…
Será que foi porque entrei de baixa médica no dia a seguir à reunião? Se foi, considero mais uma grande injustiça pois, Deus queira que nunca seja confrontada com as crises de ansiedade e ataques de pânico que tenho tido há uns tempos para cá, e os motivos que invoca para agora me transferir de novo para o CC Rio Sul não os compreendo mas, a I. saberá melhor que eu o que pretende com toda esta situação.
Peço a Deus que a ajude sempre a si e a todos os seus porque, só damos valor ao sofrimento e aos problemas dos outros quando passamos por eles e eu, como sabe, nunca recorri a baixas médicas para resolver os meus problemas nem os do meu filho mas de qualquer maneira obrigada.
Cumprimentos.
K.”
44. Com o aludido email remeteu o atestado médico emitido pela sua médica de família, com o seguinte teor:
“(…) K.F.S.… apresenta patologia psicológica estando medicada. Esta condição patológica é agravada sempre que a utente passa por situações de stress, familiares e laborais, necessitando de intensificar a medicação. Dado às situações anteriormente referidas, considero não ser viável, em termos psicológicos, a transferência do local de trabalho para fora de Setúbal. Esta condição surge uma vez que o seu trajeto e os custos dos mesmos são stressantes do ponto de vista psicológico, podendo incapacitar a utente de exercer as suas funções laborais e como mãe.”
45. A R. não deu nenhuma resposta à A..
46. Perante o parecer desfavorável da CITE a R. não intentou qualquer ação referente ao pedido de flexibilidade do horário.
47. Com data de 02/04/2018 a R. comunicou à A. que refutava os factos ali alegados e que a resolução não cumpria os procedimentos, nem prazo previsto no Código do Trabalho, sendo como tal ilícito, remetendo os certificados solicitados e informando que o acerto final de contas seria efetuado no processamento do mês de abril.
48. A R. emitiu Declaração de Situação de Desemprego, na qual declarou, como motivo de cessação do contrato de trabalho foi “Denúncia do contrato de trabalho/demissão”.
49. A solicitação da A. a Autoridade para as Condições do Trabalho emitiu nova Declaração de Situação de Desemprego, com que a A. se candidatou às prestações de desemprego.
50. Por carta datada de 30/04/2018, a R. comunicou à A. que já tinha recebido na sua conta bancária a quantia de € 83,30 referente aos acertos finais, que correspondia ao lançamento a crédito das quantias devidas à data da cessação do contrato, e a débito da indemnização por falta de aviso prévio, no valor de € 1 160.
51. A A. precisava da retribuição que, incluindo os prémios por objetivos, ascendia a cerca de € 800 por mês.
52. A A. nasceu no Brasil e não tem família em Portugal, vivendo sozinha com o filho.
53. A R. tem estabelecimentos no CC Alegro de Setúbal, no CC Rio Sul, no Almada Fórum e no CC Alegro de Alfragide, tendo declarado 26 trabalhadores e um volume de negócios de € 888 849,93 em 2017.
54. A A., auferiu a remuneração base de € 505 até 31/12/2015, € 530 entre 01/01/2016 e 31/12/2016, € 557 entre 01/01/2017 e 31/12/2017, e € 580 a partir de 01/01/2018.
55. De acordo com o previsto no CCT celebrado entre a ACISTDS – Associação dos Comerciantes e Industriais do Distrito de Setúbal e o CESP, à categoria de Esteticista até 2 anos correspondia a retribuição base de € 603 em novembro de 2014, € 615,06 a partir de julho de 2015, € 630 a partir de abril de 2016, correspondendo à categoria de Esteticista com mais de dois anos € 643 em novembro de 2016 e € 653 partir de 1 de fevereiro de 2017.
56. Existindo uma diferença de € 4 626,86 entre a retribuição base auferida e a que seria devida por força do CCT o ACISTDS e o CESP.
57. A R. não pagou qualquer quantia à A. por não praticar o encerramento ao Domingo no C.C. Alegro de Setúbal, nem de abono por falhas.
58. Em 28/03/2018, a A. não tinha gozado as férias referente ao trabalho prestado no ano de 2017, nem auferido o respetivo subsídio, bem como, os proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal de 2018, tendo recebido da R. € 83,30.
59. A R. foi associada da Associação de Comerciantes de Setúbal até março de 2017.
60. A A. já tinha padecido de ansiedade e feito medicação.
61. Quando se candidatou ao posto de trabalho a A., 3 anos antes, foi informada das condições de trabalho, locais de trabalho e horários possíveis.
62. A A. sempre contou com o apoio dos avós paternos do seu filho.
B) APRECIAÇÃO
B1) A nulidade da sentença
A apelante argui a nulidade da sentença por ter omitido pronúncia sobre:
- Cláusulas do contrato de Trabalho e articulado 8.º a 36.º da contestação e validade e eficácia do parecer n.º 723/CITE/2017, como questão prejudicial ao presente do litígio e a análise crítica das provas.
Na audiência preliminar foi, além do mais, decidido:
“- Não cabendo ao tribunal apreciar da sua validade e legalidade, indefere-se o requerido quanto à junção de cópia integral dos procedimentos administrativos da CITE, Autoridade para as Condições do Trabalho e Inspecção-Geral do MSSS;
- Não havendo lugar ao pagamento de salários intercalares, indefere-se o requerido quanto ao pedido de informação a ISS;
- Estando o quadro das suas competências fixado na lei, indefere-se o requerido quanto ao pedido de esclarecimentos ao Presidente da CITE”.
E na sentença escreveu-se:
“Com efeito, salvo o devido respeito por opinião contrária, ficou demonstrado, como a mesma alegou, após a A. ter solicitado a atribuição de “horário flexível”, pretensão que colheu o parecer favorável da CITE, a R., quer diretamente, quer através de terceiros, levou a cabo um conjunto de comportamentos voluntários que, arrastando-se cerca de seis meses, permitem concluir de forma objetiva que se tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Não se pondo em causa que a satisfação do pedido de horário flexível pudesse, em tese, redundar na atribuição de um horário fixo, não concordando com o parecer favorável da CITE, restava à empregadora contestá-lo judicialmente. Não o tendo feito, carecia a empregadora de legitimidade para, contra a vontade da trabalhadora, impor-lhe a transferência de local de trabalho.
Não obstante o contrato de trabalho previsse a possibilidade de colocação da trabalhadora noutra loja da R., a transferência de local de trabalho não poderia ser utilizada como condição de cumprimento do parecer da CITE, sem que o Tribunal reconhecesse a existência de motivo justificativo à recusa da R. em atribuir-lhe o horário pretendido no estabelecimento de Setúbal”.
Em face dos trechos acabados de transcrever, verifica-se que o tribunal recorrido não omitiu pronúncia sobre a validade e eficácia do parecer n.º 723/CITE/2017, como questão prejudicial ao presente do litígio.
O art.º 57.º do CT prescreve, no que ao caso diz respeito, que:
5 - Nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo para apreciação pelo trabalhador, o empregador envia o processo para apreciação pela entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, com cópia do pedido, do fundamento da intenção de o recusar e da apreciação do trabalhador.
6 - A entidade referida no número anterior, no prazo de 30 dias, notifica o empregador e o trabalhador do seu parecer, o qual se considera favorável à intenção do empregador se não for emitido naquele prazo.
7 - Se o parecer referido no número anterior for desfavorável, o empregador só pode recusar o pedido após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.
Resulta da norma jurídica acabada de citar que o empregador tem que satisfazer imediatamente a pretensão do trabalhador e esperar pela decisão definitiva do tribunal quanto ao motivo justificativo que apresentar. Se o tribunal lhe der razão o empregador pode então e só então voltar a colocar o trabalhador no horário anterior.
No caso dos autos o empregador deixou de cumprir a lei e incorreu em grave desrespeito do direito da trabalhadora.
O recurso ao tribunal para apreciar a justificação da empregadora torna-se inútil, em face da resolução do contrato de trabalho pela autora.
De facto e de direito a ré não cumpriu a obrigação de satisfazer o pedido da trabalhadora.
Neste contexto, a decisão da trabalhadora resolver o contrato de trabalho não constitui um abuso do direito, mas sim o exercício legítimo e devidamente fundamentado do direito ao trabalho em condições dignas e de não continuar a exercê-las em caso da sua violação grosseira, como é o caso dos autos.
Em face dos factos provados, não era exigível à trabalhadora continuar a prestar a sua atividade à ré nos moldes impostos por esta, em clara afronta ao direito constituído e aos seus direitos.
Termos em que improcede a nulidade da sentença com fundamento na omissão de pronúncia e improcede também materialmente, pois estava obrigada a atender ao pedido da trabalhadora até decisão judicial definitiva.
No que concerne às cláusulas do contrato de Trabalho e articulado 8.º a 36.º da contestação, a apelante não indica quais as cláusulas do contrato de trabalho em questão, ficando este tribunal de recurso impedido de saber o que pretende a apelante. Em relação aos artigos 8.º a 36.º da contestação, escreveu-se, além do mais, na motivação da resposta à matéria de facto:
“Os restantes factos que constam dos articulados, por serem conclusivos, de mera impugnação, ou consubstanciam alegação de direito, não foram levados em conta na factualidade provada e não provada”.
Resulta deste trecho transcrito, que existe pronúncia sobre os factos alegados de 8.º a 36.º da contestação. Foram considerados conclusivos, de mera impugnação ou consubstanciam alegação de direito e por isso não são levados ao elenco dos factos provados e não provados.
Acresce que são factos relativos à “validade e eficácia do parecer n.º 723/CITE/2017- como questão prejudicial ao presente do litígio”, como expressamente a ré refere no articulado em causa, os quais revestem as caraterísticas mencionadas na sentença recorrida para não serem integrados na matéria de facto provada e não provada.
Termos em que improcede a nulidade da sentença com este fundamento.
Em relação à análise crítica da prova, analisada a motivação da resposta à matéria de facto, vemos que o tribunal explica de forma clara e abundante os diversos meios de prova que lhe subjazem, fazendo o respetivo juízo crítico e remata da forma seguinte:
“Face aos documentos constantes dos autos, mormente os que foram juntos no decurso do julgamento, conclui-se pela confluência e coerência da prova testemunhal nos moldes supra expostos, sendo a seleção dos factos que se consideraram provados, por confronto aqueles que o não foram, por ausência de prova credível, o resultado da ponderação global de todos os meios de prova à luz das regras da experiencia comum e da normalidade da vida”.
Coo se vê, o tribunal recorrido procedeu à análise crítica da prova, pelo que improcede a nulidade da sentença com este fundamento.
B2) A caducidade do direito a resolver o contrato de trabalho
O art.º 394.º n.º 1 do CT prescreve que ocorrendo justa causa, o trabalhador pode fazer cessar imediatamente o contrato.
O n.º 2 do mesmo artigo, enumera exemplificativamente comportamentos do empregador que constituem justa causa para o trabalhador fazer cessar o contrato de trabalho.
A justa causa é apreciada tendo em conta o quadro de gestão da empresa, o grau de lesão dos interesses do trabalhador, o caráter das relações entre as partes e as demais circunstâncias que sejam relevantes no caso (art.º 351.º n.º 3, aplicável ex vi do art.º 394.º n.º 4 do CT, com as necessárias adaptações).
O art.º 395.º estabelece o procedimento a observar para o exercício deste direito.
O n.º 1 deste artigo prescreve que: o trabalhador deve comunicar a resolução do contrato ao empregador, por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, nos 30 dias subsequentes ao conhecimento dos factos.
A ré apelante conclui que se mostra caducado o direito à resolução do contrato de trabalho, pois os factos ocorreram mais de 30 dias antes da data do exercício do direito.
Com interesse direto para esta questão está provado que:
“12. Por carta registada com AR expedida a 31/10/2017, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, a A. solicitou à R. que lhe fosse autorizado trabalhar em regime de horário flexível, no período das 10:00 e as 19:00 horas, alegando, além do mais, que era natural do Brasil, não tinha família em Portugal e vivia sozinha com o seu filho de 3 anos de idade.
13. Tendo recebido a missiva a 03/11/017, em 27/11/2017 a R. solicitou à CITE, a emissão de Parecer prévio à recusa do pedido de autorização de trabalho em regime de horário flexível.
14. Por ofício datado de 21/12/2017, A. e R. foram notificadas do Parecer n.º 723/CITE/2017, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, em que a CITE deliberou emitir parecer prévio desfavorável à recusa da prestação de trabalho em regime de horário flexível requerido pela trabalhadora K.F.S. e recomendar à R. que elaborasse o horário flexível requerido.
15. Por carta registada com AR expedida a 02/01/2018, cujo teor aqui se dá por reproduzido, a R. comunicou à A. que, face ao parecer da CITE, do qual discordava, sendo inviável, dado o número reduzido de colaboradoras do estabelecimento de Setúbal, trabalhar em horário flexível no seu local de trabalho, era transferida a título definitivo para o estabelecimento sito no RIOSUL Shopping, no Seixal, a partir de 05/02/2018.
18. Após a apresentação do pedido de horário flexível, a sócia gerente da R. deixou de dirigir a palavra à A.
19. No Natal de 2017 a coordenadora E. informou a A. de que a gerente da R. não a queria no jantar de Natal e que não lhe pagaria o mesmo, se quisesse podia ir, mas não era bem-vinda e pagava ela.
20. Por mail remetido pela equipa à coordenadora E., com conhecimento a I. foi transmitido “Vamos todas exceto a K., visto ter sido mencionado que não queríamos a presença dela no jantar”.
21. Na reunião, ocorrida a 01/02/2018, na presença da advogada da empresa, da coordenadora E. e da gerente, foi colocado à consideração da trabalhadora fazer “o horário flexível” no Rio Sul, ficar em Setúbal com o horário que lhe fora atribuído ou rescindir o contrato por mútuo acordo.
22. A A. não aceitou a proposta da R. porque lhe foi dito que não tinha direito ao Subsídio de Desemprego.
23. Devido ao dia a dia desgastante a que vinha sendo sujeita, que se agravou com a aludida reunião, no dia seguinte, 2 de fevereiro, a A. foi a uma consulta e ficou de baixa médica por um período de 6 dias.
24. Nesse mesmo dia a A. deslocou-se ao local de trabalho e entregou o documento comprovativo da baixa médica.
25. Após nova consulta a médica prorrogou o período de incapacidade para o trabalho por 30 dias.
26. No dia 08/02/2018, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, a A. remeteu à R. email, cujo teor se se dá por reproduzido, reiterando a sua intenção em continuar a trabalhar para a empresa.
27. Por email de 08/02/2018, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, a R. reiterou à A. que a Loja de Setúbal não a podia acolher no horário pretendido e que quando regressasse da baixa se deveria apresentar no Rio Sul, no horário entre as 10:00 e as 19:00.
28. Nessa sequência, a A. remeteu à CITE email, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, solicitando que se pronunciasse sobre a existência de motivos discriminatórios na não atribuição do horário flexível e na sua transferência de local de trabalho.
29. Por ofício datado de 23/02/2018, sob o “ASSUNTO: Não Cumprimento do parecer 723/CITE/2017”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, a CITE faz diversas considerações sobre a igualdade dos trabalhadores e os requisitos de transferência de local de trabalho”.
Como já referimos supra, a empregadora estava obrigada legalmente a satisfazer o pedido da autora até decisão judicial definitiva sobre a justificação que apresentou para não aceitar o pedido da autora.
A empregadora permanece em total revelia ao direito. Esta situação permaneceu inalterada até à data em que a trabalhadora decidiu resolver o contrato de trabalho com este fundamento.
Assim, não se mostra caducado o direito da autora resolver o contrato de trabalho com justa causa, nos termos em que o fez.
B3) O contrato coletivo de trabalho aplicável
Sobre esta questão, escreveu-se na sentença recorrida:
“No caso em apreço, a A. foi contratada em 03/11/2014 como «“Esteticista” – Técnica de threading”», para prestar os serviços de threading (depilação com fio de algodão) de rosto, incluindo sobrancelhas, nariz, queixo, face, testa e buço, aplicação de henna, tintura e alisamento de sobrancelhas, colocação, tintura e permanente de pestanas, entre outros.
Ou seja, independentemente da categoria normativa, sopesando as funções desempenhadas pela A., sem prejuízo das especificidades técnicas, não pode deixar de se concluir que, em última análise, a mesma se dedicava à depilação de rosto e pintura de sobrancelhas, atividades que integram a profissão de esteticista.
Com efeito, de acordo com a classificação nacional de profissões de 2010 (versão atual) a profissão de esteticista “Compreende as tarefas e funções do esteticista que consistem, particularmente, em: Examinar a pele para determinar tipo e imperfeições e sugerir tratamentos e maquilhagem adequados ao rosto; Aplicar loções, cremes, máscaras, emplastros ou outros produtos para limpar a pele, ativar circulação sanguínea, tonificar tecidos, atenuar rugas e massajar o rosto; Talhar, depilar e pintar sobrancelhas e pestanas, retirar pêlos do rosto, aplicar cosméticos de modo a corrigir imperfeições e embelezar o rosto; Aplicar tratamentos de estética, utilizando aparelhos elétricos e/ou produtos adequados para limpeza da pele, depilação e bronzeamento artificial; Lavar, desinfetar e esterilizar instrumentos utilizados.”
Defende a A. que, atentas as suas funções e a atividade da R., esta deveria ter aplicado o CCT celebrado entre a ACISTDS – Associação dos Comerciantes e Industriais do Distrito de Setúbal e o CESP, publicado no BTE n.º 24 de 20/06/2008, com última revisão no BTE n.º 28 de 29/07/2016.
O CCT em apreço abrange, por um lado, as empresas de comércio e serviços que exercem atividade sob o CAE 96022 filiadas na Associação do Comércio, Indústria, Serviços e Turismo do Distrito de Setúbal e, por outro, os trabalhadores representados pelo CESP.
Sob a epígrafe “Princípio da filiação” dispõe o art.º 496.º do Código do Trabalho que:
“1 - A convenção coletiva obriga o empregador que a subscreve ou filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante.
2 - A convenção celebrada por união, federação ou confederação obriga os empregadores e os trabalhadores filiados, respetivamente, em associações de empregadores ou sindicatos representados por aquela organização quando celebre em nome próprio, nos termos dos respetivos estatutos, ou em conformidade com os mandatos a que se refere o n.º 2 do artigo 491.º
3 - A convenção abrange trabalhadores e empregadores filiados em associações celebrantes no início do processo negocial, bem como os que nelas se filiem durante a vigência da mesma.
4 - Caso o trabalhador, o empregador ou a associação em que algum deles esteja inscrito se desfilie de entidade celebrante, a convenção continua a aplicar-se até ao final do prazo de vigência que dela constar ou, não prevendo prazo de vigência, durante um ano ou, em qualquer caso, até à entrada em vigor de convenção que a reveja.”
Do normativo em apreço resulta que, em observância ao princípio da dupla filiação, para a aplicação de uma convenção coletiva, terá que se verificar, simultaneamente, a filiação do empregador e do trabalhador na respetiva entidade outorgante.
Contudo, o âmbito de aplicação das convenções coletivas de trabalho pode ser estendido, após a sua publicação, através de acordo de adesão ou portaria de extensão, a que alude o art.º 514.º do Código do Trabalho.
No caso em apreço, como vimos, não só se provou que a R. foi associada da ACISTDS até março de 2017 e que a trabalhadora é filiada no CESP desde novembro de 2016, como ficou demonstrado que aquando da contratação da trabalhadora a R. tinha como objeto a atividade de prestação de serviços de estética e comércio de artigos de perfumaria, que exerceu sob o CAE 96022 – Institutos de Beleza – entre 2014 e dezembro de 2017, altura em que alterou o objeto social e adotou o CAE principal 96093-R3 – Outras atividades de serviços pessoais diversas, n.e., mantendo o CAE secundário 96022-R3 – Institutos de Beleza.
De acordo com o Classificação Portuguesa das Atividades Económicas em vigor (CAE REV 3 – Cfr. Decreto-Lei n.º 381/2007, de 14 de novembro e ), o CAE 96022 compreende as atividades de massagem facial, maquilhagem, manicura, pedicura, limpeza de pele, depilação e similares, compreendendo o CAE 96093 as atividades de serviços de predominância pessoal não incluídas em outras subclasses, nomeadamente, atividades de astrólogos, espiritistas, cartomantes, engraxadores, arrumadores de viaturas, bagageiros, acompanhantes, agências de marcação de encontros matrimoniais e de pesquisa genealógica. Inclui máquinas de serviços pessoais acionadas com moedas (fotográficas, balanças, pressão arterial, etc.).
Sopesando o objeto social da R., “Serviços pessoais diversos; Threading; comércio de artigos de perfumaria; Promoção e produção de acontecimentos desportivos; Gestão e Exploração de instalações desportivas; Organização de feiras, congressos e outros eventos similares. Construção civil, remodelações de imóveis, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim; arrendamento de imóveis.”, não se alcança que a mesma possa exercer atividade sob o CAE principal 96093.
Desde logo porque, com exceção dos serviços pessoais diversos, todas as atividades descritas supra têm CAE’s próprios, a saber: 46450 – Comércio por grosso de perfumes e de produtos de higiene; 90900 – promoção de acontecimentos desportivos; 93110 – Gestão de instalações desportivas; 82300 – Organização de feiras, congressos e outros eventos similares; 41200 – Construção de edifícios (residenciais e não residenciais); 68100 e 68200 – compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim; arrendamento de imóveis.
Donde, atendendo ao princípio da filiação, a partir de novembro de 2016 o IRCT aplicável à relação laboral havida entre as partes, era o CCT ACISTDS/CESP.
Sendo igualmente aplicável, com efeitos reportados à data da contratação da A., em novembro de 2014 e até ao termo do contrato, por força das Portarias de Extensão n.º 215/2015, de 20 de julho, e n.º 85/2017, de 24 de fevereiro.
Com efeito, sendo a R. associada da Associação do Comércio e Serviços do Distrito de Setúbal, aquando da contratação da A. e não sendo esta sindicalizada, a Portaria n.º 215/2015, de 20 de julho, estendeu as condições de trabalho constantes do CCT ACISTDS/CESP, publicadas no BTE n.º 4/2012, no BTE n.º 15/2012, e no BTE n.º 27/2012, às relações de trabalho entre os empregadores filiados que exercessem as atividades económicas abrangidas pela convenção e os trabalhadores ao seu serviço, das profissões e categorias profissionais nela previstas que não fossem representados pelas associações sindicais outorgantes.
E, nem o facto de a R. deixar de ser associada da ACISTDS, veio afastar a aplicação o referido CCT, por força da Portaria n.º 85/2017, de 24 de fevereiro, na medida em o CCT entre a ACP - Associação dos Cabeleireiros de Portugal e o CESP publicadas no BTE n.º 35/2008, só abrangia as entidades patronais representadas pela ACP que se dedicassem à atividade de penteado, arte e beleza e aos trabalhadores ao serviço das mesmas representados ou não pelo CESP dos distritos do Porto, Aveiro, Bragança, Guarda, Vila Real e Viana do Castelo (cfr. Portaria n.º 204/2009, de 23 de fevereiro).
Ainda que assim não fosse, ou seja que não houvesse Portaria de Extensão, de acordo com a norma prevista no n.º 4 do art.º 496.º do Código do Trabalho, que visa acautelar as consequências da desfiliação, o CCT ACISTDS/CESP continuaria a ser aplicável aos trabalhadores da R., pelo menos, durante o ano subsequente à desfiliação da R. até à entrada em vigor da convenção que procedeu à sua revisão (cfr. Cláusula 2.ª do CCT)”.
Concordamos integralmente e sem reservas com a doutra sentença.
Os CCTs aplicáveis à relação laboral que existiu entre as partes são os indicados na sentença recorrida, que fez correta e ponderada aplicação do direito aos factos provados, tornando-se inútil acrescentar o que quer que seja.
Termos em que a apelação improcede e se confirma a sentença recorrida.
III - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Notifique.
(Acórdão elaborado e integralmente revisto pelo relator).
Évora, 10 de março de 2022.
Moisés Silva (relator)
Mário Branco Coelho
Paula do Paço