Évora
| 1104/22.4T9ABT.E1 |  |
EXCESSO E OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DA SENTENÇA
II - A qualificação jurídica atribuída aos meios de prova pelos diversos intervenientes não vincula o julgador, a este cabendo, outrossim, qualificá-los de acordo com a sua materialidade e apreciar a respetiva regularidade nos termos do regime jurídico decorrente da qualificação efetuada.
III - A nulidade relativa à notificação para audiência escrita, realizada em cumprimento do disposto no artigo 50.º do RGCO, não tendo, em nenhum momento, sido invocada pela arguida, sanou-se, tendo o tribunal, ao declará-la oficiosamente, incorrido em excesso de pronúncia e gerado a nulidade da sentença recorrida, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP, ex vi do artigo 41º do RGCO.
IV - Mesmo que na impugnação judicial da decisão administrativa tivesse sido arguida a referida nulidade, não deveria o tribunal “a quo” ter invalidado a instrução administrativa, uma vez que, tendo-se a impugnante prevalecido na impugnação judicial do direito preterido, a nulidade também se encontraria sanada, em conformidade com o disposto nos artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do CPP e 41.º, n.º 1 do RGCO e de acordo com a jurisprudência ficada pelo Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência nº 1/2003 de 28.11.2002, in DR I Série A de 25.01.2003.
I - Relatório.
Nos presentes autos de recurso de contraordenação que correm termos no Juízo de Local Criminal de …, do Tribunal Judicial da Comarca de …, com o n.º 1104/22.4T9ABT, foi proferida decisão final que julgou procedente o recurso de impugnação interposto pela arguida da decisão administrativa proferida pelo Comando Territorial de … da Guarda Nacional Republicana que a condenou, a título de dolo, como autora material da contraordenação prevista nos artigos 159º, n.º 1, 160º, n.º 1 e 161º do Decreto-lei n.º 422/89 de 2 de Dezembro, na sua redação atual, e punida pelo nº 1 do artigo 163.º do mesmo diploma, conjugado com a subalínea i) da alínea b) do artigo 18º do RJCE, na coima única de 650,00 € (seiscentos e cinquenta euros).
Tal decisão final julgou nula a decisão administrativa, como decorrência das nulidades declaradas respeitantes a um exame, qualificado como pericial, e à notificação para audição e defesa, e determinou ainda que, após trânsito, se desentranhasse o processo de contraordenação e se devolvesse o mesmo à autoridade administrativa para sanação dos vícios detetados, com prolação de nova decisão.
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Inconformado com tal decisão, veio o Ministério Público interpor recurso da mesma, tendo apresentado, após a motivação, as conclusões que passamos a transcrever:
“A) Vem o presente recurso interposto da sentença que julgou procedente o recurso de impugnação judicial apresentado pela arguida AA da decisão proferida pelo Comando Territorial de … da Guarda Nacional Republicana que a condenou, a título de dolo, como autora material da contra-ordenação prevista nos artigos 159º, n.º 1, 160.º, n.º 1 e 161º do Decreto-lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, com a redacção actual, punido pelo n. º 1 do artigo 163.º do mesmo diploma, conjugado com a subalínea i) da alínea b) do artigo 18.º do RJCE, em uma coima única no valor de 650,00 (seiscentos e cinquenta euros), e, consequentemente:
a) revogou a decisão administrativa recorrida constante de fls. 32 a 37 v.ºverso;
b) declarou a nulidade da do relatório pericial a fls. 27 a 30v.º por violação do disposto no artigo 154.º, 155.º e 156.º do C.P.P. ex vi do art 41.º do RGCO (e não do artigo 4.º do CPP, como vem referido no dispositivo);
c) declarou a nulidade da notificação de fls. 31 a 38 para audição e defesa do arguido, e dos actos subsequentes a esta, por aquela notificação não conter o relatório pericial; e, consequentemente,
d) determinou o reenvio do processo à autoridade administrativa para que esta dê cumprimento ao disposto:
i. nos artigos 154.º a 156.º, ex vi do artigo 41.º do RGCO, devendo ser dada a oportunidade à arguida do respectivo direito previsto no artigo 158.º do CPP;
ii. no art.º 50.º RGCO, procedendo ao envio das fotografias de fls. 17, bem como do eventual relatório pericial que vier a ser proferido, antes de proferir eventual decisão de aplicação de uma coima.
B) Nunca, em nenhum momento, a arguida invocou a nulidade da prova pericial, sequer por preterição de tais formalidades, nem tão pouco invocou a nulidade da notificação para audição e defesa por esta não conter o relatório pericial.
C) Apesar de invocar a nulidade de toda a prova e do auto de notícia nas suas CONCLUSÕES, a arguida circunscreve tal nulidade na MOTIVAÇÃO de recurso ao auto de notícia e, por contaminação deste, à decisão condenatória, por falta de especificação de factos e fundamentação do auto de notícia, sobre o que o Tribunal a quo devia ter-se pronunciado, mas não se pronunciou (cfr. seus Ponto I- Da nulidade da Prova e Ponto II – Da Prova Documental da motivação do recurso da impugnação judicial apresentada).
D) Tais invalidades conhecidas e declaradas pelo Tribunal a quo - não invocadas pela arguida - são relativas e não absolutas.
E) Pelo que ao delas conhecer e ao não se pronunciar sobre as que concretamente foram invocadas pela arguida, o Tribunal a quo incorreu em excesso e omissão de pronuncia, nos termos do disposto 379.º, n.º1, alínea c), do CPP, aplicável ex vi do artigo 41.º, n.º1 do RGCO, o que desde já se invoca para os devidos e legais efeitos, conforme infra melhor se concretiza.
F) Acresce ainda que o Tribunal a quo declarou nulo tal relatório pericial por violação do disposto nos artigos 154.º, 155.º e 156.º do C.P.P. ex vi do art 41.º do RGCO, contudo, não indicou o dispositivo legal que comina tais violações/omissões com a dita nulidade, o que configura um lapso material, cuja correcção desde já se requer, nos termos do artigo 380.º, n.º1, alínea b), do Código de Processo Penal.
DA NULIDADE DA PERÍCIA:
G) Percorrido o apertado catálogo dos artigos 119.º e 120.º, ambos do Código de Processo Penal, constata-se que as omissões/violações em causa, dos artigos 154.º n.ºs 1 a 2 e 4, 155.º e 156.º, n.ºs 1 e 4, do Código de Processo Penal, aplicáveis ex vi do artigo 41.º do RGCO, imputadas na decisão recorrida não configuram nulidade.
H) Donde se conclui que tais violações/omissões em causa constituiriam mera irregularidade (cfr. art.º 118.º n.º 2 do Código de Processo Penal).
I) Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelo interessado no próprio acto ou, se a este não tiver assistido, nos três dias seguintes em que tiver sido notificado para qualquer termo do processo (cfr. artigo 118.º, n.º2 e 123.º, ambos do Código de Processo Penal.
J) No caso, pelo menos, aquando da notificação efectuada da decisão administrativa condenatória, em 19/09/2022 (fls. 38) para interpor recurso de impugnação judicial ou proceder ao pagamento da coima aplicada nos presentes autos, a arguida teve conhecimento que tal exame pericial havia sido efectuado, não tendo em momento algum suscitado a irregularidade de tal prova.
K) Consequentemente, mostra-se ultrapassada e sanada qualquer irregularidade que pudesse ter ocorrido quanto à aludida perícia, não podendo o Tribunal a quo dela conhecer.
L) Pelo que, ao ter declarado o relatório pericial de fls 14 a 16 v.º nulo, o Tribunal a quo incorreu em excesso de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º1, alínea c) do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do artigo 41.º do RGCOC.
DO NOMEN IURIS:
M) O Documento a fls 27 a 30 v.º, não é prova pericial em substância, mas sim um exame elaborado por uma técnica do Serviço de Regulação e Inspecção de Jogos, logo não lhe é aplicável o regime jurídico da prova pericial e, consequentemente, tal prova não padece/não enferma dos apontados vícios ou de que qualquer outro.
N) Aliás, o Tribunal a quo acaba por admitir que se trata de um exame, conforme resulta da fundamentação da sentença recorrida -, contudo, fez-se prevalecer da denominação que lhe foi atribuída pelo Serviço de Regulação de Jogos, para decidir como decidiu, o que salvo o devido o respeito, é também susceptível de encerrar uma contradição entre a fundamentação e a decisão, prevista no artigo 410.º, n.º2, alínea b) do Código Processo Penal, e se invoca para os devidos e legais efeitos.
DA NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO:
O) Em nenhum momento também a arguida invocou a nulidade da notificação para audição e defesa, prevista no artigo 50.º do RGCOC, por não se fazer acompanhar do relatório pericial e das fotografias de fls 6-9, nos termos do artigo 120.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), do C.P.P., aplicável ex vi do artigo 41.º do RGCOC.
P) Se a arguida não suscitou a insuficiência/incompletude da notificação para a sua audição e defesa com tal fundamento, mostra-se assim também ultrapassada e sanada qualquer nulidade que pudesse ter ocorrido, não podendo o Tribunal a quo dela conhecer.
Q) Caso assim não se entenda, acresce que a arguida pronunciou-se no recurso de impugnação judicial sobre o teor de tal relatório pericial (vide cit. Ponto II da Prova documental da Motivação de Recurso), abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificação, mas presentes na decisão/acusação, donde se conclui que a arguida teve inequivocamente a possibilidade de tomar conhecimento de tal prova, dos factos sobre que incidiu e que lhe eram imputados, e da entidade que a realizou.
R) Aliás, na defesa apresentada, o Recorrente demonstrou conhecer e compreender perfeitamente tal prova, o seu objecto, a entidade que a produziu, e ainda o seu valor probatório.
S) Pelo que, também neste prisma, a nulidade considera-se sanada [artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do artigo 41.º, n.º 1, RGCOC], conforme conclusões IV e V rectificadas da fundamentação do Assento n.º 1/2003, de 25 de Janeiro, publicado no Diário da República n.º 21/2033, série I-A, de 2003-01-25.
T) Consequentemente, o Tribunal a quo, ao declarar a nulidade da notificação de fls 27-30, por falta do relatório pericial e das ditas fotografias incorreu também aqui em excesso de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º1, alínea c) do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do artigo 41.º do RGCOC, e desviou-se do mencionado Assento n.º 1/2003, de 25 de Janeiro.
U) Dado o exposto, o Tribunal a quo violou o disposto dos artigos 105.º, n.º1, 118.º, 119.º, 120.º, n.ºs 1, 2, alínea d), 3, alínea c), e 121.º, n.º1, alínea c), 123.º, e 379.º, n.º1, alínea c), 380.º, todos do Código de Processo Penal, aplicáveis ex vi do artigo 41.º do RGCOC.”
Termina pedindo que se revogue a decisão recorrida e se determine que os autos sigam os ulteriores termos processuais, com vista à prolação de nova decisão que conheça a final do objeto da impugnação da decisão administrativa.
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O recurso foi admitido.
Na 1.ª instância, tendo sido devidamente notificada para o efeito, a arguida não apresentou resposta ao recurso.
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Tendo tido vista do processo, o Exmº. Procurador Geral Adjunto neste Tribunal, pronunciou-se no sentido da procedência do recurso.
Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP, não tendo sido apresentada qualquer resposta.
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Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação.
II.I Delimitação do objeto do recurso.
Nos termos consignados no artigo 412º nº 1 do CPP, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
Em obediência a tal preceito legal, a motivação do recurso deverá enunciar especificamente os fundamentos do mesmo e deverá terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente resume as razões do seu pedido, de forma a permitir que o tribunal superior apreenda e conheça das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida.
* O regime dos recursos de decisões proferidas em 1.ª instância em processo de contraordenação encontra-se estabelecido nos artigos 73.º a 75.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro – Regime Geral das Contraordenações (RGC).
Importa convocar nesta sede o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2019, in DR 124/2019, série 1 de 2019-07-02, no qual se estatuiu que: “Em processo contraordenacional, no recurso da decisão proferida em 1.ª instância o recorrente pode suscitar questões que não tenha alegado na impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa”.
Da análise do regime legal acima referido e, bem assim, do estatuído no citado acórdão de fixação de jurisprudência decorrem, relativamente aos processos de contraordenação, duas conclusões: - A impugnação da decisão da autoridade administrativa não assume a natureza de um verdadeiro recurso, sendo antes a causa retirada do âmbito administrativo e entregue a um órgão independente e imparcial, o tribunal; - O Tribunal da Relação funciona como tribunal de revista ampliada – podendo alterar a decisão do Tribunal recorrido sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido em que foi proferida, ou anulá-la e devolver o processo ao mesmo Tribunal, sempre sem prejuízo do conhecimento oficioso de qualquer dos vícios referidos no artigo 410.º CPP, por força do disposto nos artigos 41.º, nº 1.º e 74.º, nº 4.º do RGC – e como última instância, conhecendo apenas da matéria de direito.
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Delimitado o âmbito dos recursos de contraordenação e considerando as conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, são as seguintes as questões a apreciar e a decidir, todas invocadas pelo recorrente, em primeira linha, como causas de nulidade da sentença recorrida, por excesso e por omissão de pronúncia:
A) Apreciação da nulidade da sentença por excesso de pronúncia, nos termos do disposto 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP, aplicável ex vi do artigo 41.º, n.º1 do RGCO, relativamente:
a) À regularidade do exame efetuado à máquina de jogo;
b) À validade da notificação da arguida para exercício do seu direito de audição e defesa na fase administrativa do processo, por falta de indicação do relatório do mencionado exame pericial.
B) Apreciação da nulidade da sentença recorrida, prevista no artigo 379.º, nº 1, alínea c), primeira parte, do CPP, por omissão de pronúncia relativamente aos argumentos invocados pela recorrente na impugnação da decisão administrativa.
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II.II - A decisão recorrida.
Recebida a impugnação judicial, foi proferida a decisão recorrida com o seguinte teor:
“I - Relatório
No processo de contraordenação (Nº da Contra ordenação: …/…Ter … e NPCO …/…), a arguida AA, inconformada com a decisão proferida pela GNR, apresentou recurso de impugnação judicial, ao abrigo do disposto nos arts. 59º e ss do D.L. nº 433/82, de 27.10, da decisão Do Comando Territorial de … da GNR que a condenou, a título de dolo, como autora material da contraordenação prevista no nº 1 do artigo 160º com o n.º 1 do artigo 161º do Decreto-lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 2 9/2021 de 29 de janeiro, punido pelo n. º 1 do artigo 163º do mesmo diploma, conjugado com a subalínea i) da alínea b) do artigo 18º do RJCE em uma coima única no valor de €650,00 (seiscentos e cinquenta euros), à qual acrescem custas processuais no valor de € 102,00.
Alegou, para tanto o seguinte: I. a nulidade da prova e do auto de noticia onde a decisão condenatória se enraíza, atento o facto de os mesmos violarem de forma frontal o disposto nos Art. 374º, N.S 2 e 3 e 379º, n.º 1, al., a), do C.P.P., o principio do contraditório, e os direitos de defesa 17 do arguido C.R.P. Art 320 N.º 5 e 9 nulidade que é insanável uma vez que compromete o exercício do seu direito de defesa (vide Assento n.º 1/2003, de16 de Outubro de 2002, do STJ, aclarado e retificado em 28 de Novembro de 2002). II. A matéria de facto provada não é suficiente nem bastante para fundar a decisão de condenação como supra se elencou, sendo antes um emaranhado de conceitos subjetivos, indeterminados e qualificações jurídicas desacompanhadas da respetiva objetividade fáctica — Violando tanto o Principio da legalidade como o contraditório. III. Assim não reveste a factualidade e a dita máquina em causa a natureza de modalidades afins, carecendo o OPC de competência e/ou conhecimentos técnicos que assim lhe permitam concluir, inexistindo além do mais qualquer prova fáctica de como funcionavam as ditas, máquinas, se funcionavam, onde e em que moldes e onde se encontrava o dito cartaz de prémios, sobre o qual nada se sabe, e sem o mesmo inconclusiva seria qualquer perícia. Mais, resultando do relatório pericial e da prova sobre o qual incide a ausência de factos e matéria que permitam extrair as conclusões que extrai, não fundamentando (para além da mera suposição ou hipótese) em que elementos e razão de ciência funda para extrair tal conclusão! IV. Daí que não é exato que «todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redação do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins». V. Erra, salvo melhor e mais douta opinião, a douta decisão na legislação aplicada para determinação da verificação da contraordenação imputada e da medida da sanção aplicável. VI. Quanto ao elemento subjetivo e á culpa/ dolo do arguido cumpre ainda dizer o seguinte — "Ao dar-se como provado que - A arguida explorava e que bem conhecia as características do material apreendido e dos jogos por ele desenvolvidos bem como e de igual modo, bem sabia o arguido que não podia explorar, ou possibilitar a exploração naquele local dos referidos jogos.”, tal afirmação é FALSA porque, entre outras razões se encontra desprovida de prova, conduzindo a presente decisão e o ANCO em que se funda a um beco sem saída em termos probatórios porque vazia de prova. Inexiste pois dolo ou culpa, uma vez que á parte de não ser conhecido quem de facto explorava o estabelecimento comercial fiscalizado, se desconhece se a arguida/exploradora conhecia a ilicitude das máquinas, sendo certo que desconhecendo-se em que moldes de facto se encontravam as testemunhas envolvidas nas atividades do estabelecimento, não lhes é exigível mais do que o que vieram a declarar, ou seja que desconheciam ( e não tinham que conhecer) que a atividade desenvolvida pela maquina não era licita! VII. Encontram-se assim excluídos tanto os elementos objectivos do tipo como os subjetivo, pelo que outra solução não resta senão absolver a arguida! VIII. Mais se recorre do valor da coima aplicada, que se tem por excessiva desadequada e desproporcional, verdade é que não foram ponderados em concreto, do modo como o legislador impõe, os critérios obrigatórios para a determinação da medida da coima, que são essenciais, já que só assim, através da ponderação destes elementos se consegue assegurar eficazmente a função de prevenção deste regime, exigindo a proporcionalidade entre a culpa e a gravidade da conduta com a sanção. como impõe o art. 180 (Dec-Lei 433/82); IX. A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contraordenação, da culpa, da situação económica do agente e do beneficio que este retirou da prática da contraordenação — artigo 180, n.º 1 do DL n.º 433/82, sendo que no que ao aqui arguida concerne, nada se logrou apurar e consequentemente provar sobre tais matérias, o que há é um verdadeiro deserto probatório. X. Violadas foram, entre outras, as disposições do art. 27º, do art. 58º do Dec-Lei 433/82, art. 379º do C.P.P.;. XI. Termos em que deverá ser concedido provimento à impugnação supra, julgando-se procedentes as nulidades e os vícios invocados, com a consequente absolvição da Recorrente e arquivamento dos autos
O recurso foi admitido liminarmente por despacho de fls. 69 e ss.
II – Saneamento
1. O tribunal é absolutamente competente.
2. Da Nulidade da Perícia DOCUMENTO DE FLS. 27 a 30, tendo a acusação apresentado este documento como prova pericial, não existe nos autos qualquer elemento probatório que validamente possa revestir essa natureza e que, por isso, esteja subtraído à livre apreciação do julgador nos temos previstos no art. 163.º do Cód. Proc. Penal. Na verdade, não existe nos autos despacho da autoridade administrativa a ordenar a perícia tal como configurado no artº 156º do C.P.P. ex vi art 41º do RGCO. Não existe despacho da autoridade administrativa contendo o objeto da perícia e os quesitos a que os peritos devem responder bem como a instituição que realizará a perícia, nos termos do disposto no artº 164º, nº 2 do DL 422/89, de 02 de Dezembro e art 154º, nº 1 e 2 do C.P.P. ex vi art 41º do RGCO. Não existe despacho da autoridade administrativa a proceder à nomeação de peritos e a arguida, que já se encontrava constituída nessa qualidade no processo (cfr fls. 22), não teve conhecimento do resultado daquele exame pois não consta a notificação do teor do relatório final, irregularidade que afeta, ainda assim, a validade do ato, no que diz respeito à sua natureza probatória, não obstante de não ter sido invocada em devido tempo. A perícia não está acompanhada do compromisso de honra – cfr art 156º, nº 1 do C.P.P. ex vi art 41º do RGCO. Igualmente a instituição que realizou o exame à máquina não cumpriu o art 156º, nº 4 do C.P.P. ex vi art 41º do RGCO. Não foi dado cumprimento ao art 154º, nº 4 do C.P.P. ex vi art 41º do RGCO, nomeadamente à arguida para que a mesma tivesse conhecimento da data da realização da perícia. Foi preterido o direito da arguida relativamente ao disposto no art 155ºdo CPP ex vi art 41º do RGCO Por outro lado, não obstante de denominação de exame pericial, a verdade é que este documento constitui um exame direto à máquina em si, o que facilmente se comprova com as fotografias ali ínsitas, não resultando igualmente que a máquina tenha sido efetivamente posta em funcionamento no desiderato de apurar o seu efetivo funcionamento pese embora a conclusão ali chegada ser estranha à mera atividade de examinar, pois não traduz conhecimento direto dos factos que constituem objeto do processo, mas juízo valorativo a respeito dos mesmos. Pelo exposto, não tendo sido observado o procedimento legal para realização de perícias (despacho a determiná-la, com fixação de objeto, nomeação de peritos e salvaguarda efetiva do contraditório) não podem os resultados obtidos ser valorados como prova pericial, sendo certo que, por isso, também não estamos perante juízo técnico que se presuma subtraído à livre apreciação do julgador, nos termos previstos no art. 163.º, do Cód. Proc. Penal ex vi art 41º do RGCO. Ou seja, esta prova pericial revela-se nula.
3. Nulidade do processo de contra ordenação por a notificação para audição e defesa da arguida não conter o relatório pericial. Resulta de fls. 21 e 21 verso que a arguida foi notificada em 22.08.2019, para exercer o seu direito de defesa escrita, nos termos do art 50º do RGCO. Nesse mesmo dia foi ouvida na qualidade de arguida e apenas lhe foi dada cópia do auto de noticia. Não lhe foi dado, naquele momento, o apelidado relatório pericial, porque o mesmo apenas foi junto posteriormente (cfr. fls. 26 a 30 verso e supostamente junto a 10.01.2020), porquanto o mesmo foi elaborado em 13 de dezembro de 2019.
Cumpre apreciar e decidir: Sobre esta temática estatui o Art. 50.º do Regime Geral das Contra Ordenações: “Não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre.”
Ainda a propósito desta questão se firmou a seguinte jurisprudência, Assento 1/2003, DR-I-A, n.º 21, 25.01.2003 Contra ordenação. Nulidade. Arguição “Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contra ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afetado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no ato de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa.” O cumprimento do direito de defesa previsto no artigo 50.º do RGCO é uma decorrência do princípio constitucional previsto no art. 32.º da Constituição da República Portuguesa. No caso vertente, optou-se pela audição escrita da arguida sobre a prática da contraordenação e, consequentemente, das sanções em que incorria. Nestes termos, o auto de contra ordenação deve conter, em síntese, os aspetos essenciais relativos à matéria de facto e de direito para que o arguido exerça o seu direito de defesa e a notificação das provas já carreadas para os autos. Por sua vez, de fls. 21, consta uma cópia da notificação a que alude o artº 50º do RGCO e junta à mesma não se encontra a cópia “da perícia” nem da demais prova documental existente nos autos, nomeadamente as fotografias 6 a 9. Aliás estas encontram-se na fase inicial e subsequentes ao auto de notícia de fls. 6 a 7, sendo certo que a notificação para efeitos de audição de arguida se encontra após a remessa dos autos. Nestes termos, não se considera que a arguida foi notificada das fotografias e do suposto relatório pericial.
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Assim sendo, cumpre agora verificar se tal circunstância prejudica o direito de defesa da arguida. Na verdade, tanto as fotografias como o relatório denominado pericial (mas que não pode ser legalmente considerado como tal nos termos supra expostos), tratavam-se de elementos essenciais para corroborar os factos constantes na notificação de onde resulta uma descrição sumária do circunstancialismo do alegado cometimento da contraordenação, onde consta o dia, hora, local e comportamento da arguida, tal como acontece no caso vertente. Sendo certo que desta descrição sumária, mas completa, se pode retirar e corporizar o elemento subjetivo. Aliás, as fotografias e uma perícia realizada dentro dos requisitos legais supra referidos poderiam inclusivamente levar a que a arguida verificasse efetivamente da eventual prática da contra ordenação que lhe é imputada. Se a notificação não fornecer os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o vício será da nulidade sanável (cfr.artº 283º, nº 3 do CPP ex vi artº 41º do RGCO), arguível pelo interessado (artº 120º, nº 1 do CPP ex vi art 41º do RGCO), perante a própria administração (o que fez em sede do exercício do direito de audição (vide fls. 23 a 25) e judicialmente, no ato de impugnação (artº 121º, nº 3, al. c) ex vi art 41º do RGCO. Pelo exposto, resultando que da notificação para o exercício do direito de audição não consta que as fotografias faziam parte da mesma bem como o exame direto à máquina (dado que jamais poderá ter o valor probatório de perícia), considera-se que a arguida não pôde analisar a prova carreada nos autos e subsequente assimilação dos factos que lhe foram imputados. Essa falta de notificação das fotografias o do documento de fls. 27 a 30 verso (quando muito ser valorado como exame direto à maquina, por não obedecer aos requisitos legais de uma perícia), em nosso entendimento, inviabilizou o direito de defesa e audição da arguida no processo administrativo, que se traduz na possibilidade de esta se pronunciar acerca das imputações que lhe são feitas, exercendo assim o seu direito de defesa e invocando ou fornecendo os elementos de que decorre, nomeadamente, o reconhecimento do comportamento que lhe é imputado e das circunstâncias suscetíveis de definirem a culpa do agente ou o conhecimento da ilicitude ou a intenção que presidiu à sua atuação ou a ausência da mesma. Nestes termos, estamos perante os vícios apontados, ou seja, a nulidade da perícia e da notificação a que alude o artº 50º do RGCO. Contudo, declaração de nulidade não afeta todo o processo mas apenas os que dependerem do ato nulo e a nulidade em causa não pode conduzir a uma decisão de mérito de absolvição mas apenas auma decisão prévia e formal de declaração de nulidade da decisão administrativa que foi proferida sem o prévio cumprimento do art.º 50º RGCOC e os atos posteriores afetados por tal nulidade mas sem afectar o auto de notícia que deu origem ao processo (art.º 122º, n.ºs 1 e 3 CPP).
III - DECISÃO: Pelo exposto, decido julgar procedente o recurso e, em consequência: a) Revogo a decisão administrativa recorrida constante de fls. 32 a 37 verso; b) Determino a nulidade da do relatório pericial por violação do disposto no art 154º, 155º e 156º do C.P.P. ex vi art 4º do CPP c) Determino a nulidade da notificação de fls. 21 a 21 verso, e, dos atos subsequentes a esta; d) Determino o reenvio do processo à autoridade administrativa para que esta dê cumprimento ao disposto: a) nos art 154º a 156º, ex vi art 41º do RGCO, devendo ser dada a oportunidade à arguida do respetivo direito previsto no art 158º do CPP b) no art.º 50º RGCO, procedendo ao envio das fotografias de fls.6 a 9, bem como do eventual relatório pericial que vier a ser proferido, antes de proferir eventual decisão de aplicação de uma coima.”.
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II.III - Apreciação do mérito do recurso.
Vejamos então cada uma das questões acima enunciadas.
A) Do excesso de pronúncia:
a) Relativo à regularidade do exame efetuado à máquina de jogo.
A análise das peças processuais que integram os presentes autos permite-nos constatar que, conforme refere o Ministério Público no recurso, o tribunal recorrido conheceu da questão da regularidade do exame efetuado à máquina de jogo que deu origem à autuação e à subsequente condenação da arguida pela autoridade administrativa – tendo concluído pela nulidade de tal exame por não ter respeitado os requisitos legalmente previstos para a prova pericial – sem que tal nulidade tivesse sido invocada ou a referida questão houvesse, de alguma forma, sido suscitada pela arguida.
Com efeito, ao contrário do que se consignou na sentença recorrida, pese embora nas conclusões da sua impugnação a arguida tenha invocado a “nulidade da prova”, o certo é que em nenhum momento a arguida se reportou a qualquer tipo de irregularidade que pudesse pôr em causa a validade do mencionado exame à máquina apreendida. Constata-se, aliás, que o requerimento de impugnação da decisão administrativa, para além de se encontrar elaborado de forma pouco cuidada, quer ao nível da sistematização, quer no que diz respeito à exposição das razões que suportam a linha argumentativa que o fundamenta, ostenta uma manifesta confusão de conceitos, entre os quais se incluem as noções de “factos” de “provas”, que a impugnante reiteradamente convoca de forma indistinta. Só assim se compreende que se reporte genericamente à “nulidade da prova” sem que indique concretamente qualquer prova nula. Não o fez em relação ao exame à máquina sindicado na decisão recorrida, como não o fez em relação a qualquer outra prova que tenha instruído os autos na sua fase administrativa.
Na realidade, a arguição de nulidade constante da impugnação da decisão administrativa circunscreve-se ao auto de notícia e à própria decisão impugnada, por alegada falta de fundamentação ao nível dos factos imputados à recorrente que sustentaram a condenação.
Ora, a invalidade da perícia por desrespeito dos formalismos estabelecidos pelos artigo 154.º n.ºs 1 a 2 e 4, 155.º e 156.º, n.ºs 1 e 4, do CPP, a existir, por não se incluir no elenco das nulidades sanáveis e insanáveis legalmente previstas nos artigos 119º e 120º do CPP, não consubstancia qualquer nulidade, mas sim uma mera irregularidade, conforme expressamente estabelece o nº 2 do artigo 118º do CPP – preceitos aplicáveis ex vi do artigo 41º do RGCO – e como bem refere o Ministério Público no seu recurso.
Tratando-se o vício referido na decisão recorrida de mera irregularidade e não tendo a mesma sido invocada pela arguida, dúvidas não poderão restar de que tal irregularidade se encontrará sanada, pelo que não pode afetar o valor do ato a que respeita, nos termos previstos no nº 1 do artigo 123º do CPP. Vale o mesmo que dizer que, não podendo a irregularidade em causa afetar o valor da perícia por não ter sido atempadamente invocada pela arguida quando foi notificada para os atos subsequentes do processo, a mesma não poderia ter sido conhecida pelo tribunal recorrido. Este, ao declarar tal nulidade na sentença, para além de ter desrespeitado o disposto o artigo 123º, nº 2 do CPP, incorreu em excesso de pronúncia e gerou a nulidade da sentença recorrida, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP, ex vi do artigo 41º do RGCO.
Sempre se dirá ainda que, caso a irregularidade do exame à máquina se encontrasse dentro da esfera de conhecimento do tribunal recorrido, a decisão proferida a tal respeito teria enfermado, a nosso ver, do vício de raciocínio pertinentemente assinalado no recurso, subsumível ao vício da contradição insanável previsto no artigo 410º, nº 2, al. b) do CPP. Com efeito, tendo o tribunal admitido na sentença que “(…) não obstante de denominação de exame pericial, a verdade é que este documento constitui um exame direto à máquina em si, (…)” (1), mal se compreende que tenha feito prevalecer a denominação atribuída a tal exame pelo Serviço de Regulação de Jogos com vista a assacar o vício de nulidade à suposta “perícia”, conquanto todos sabemos que a qualificação jurídica atribuída aos meios de prova pelos diversos intervenientes não vincula o julgador, a este cabendo, outrossim, qualificá-los de acordo com a sua materialidade e apreciar a respetiva regularidade nos termos do regime jurídico decorrente da qualificação efetuada. O que se não revela coerente, sendo antes manifestamente contraditório, é afirmar-se que estamos perante um exame direto à máquina, que o examinador e a autoridade administrativa erradamente qualificaram como perícia e, logo de seguida, concluir-se que tal exame é nulo por não ter respeitado os requisitos legalmente previstos para as perícias. Não fora a nulidade da sentença a este propósito já reconhecida por excesso de pronúncia, sempre a mesma se encontraria, pois, viciada por manifesta contradição insanável prevista no artigo 410º, nº 2, al. b) do CPP.
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b) Relativo à validade da notificação da arguida para exercício do seu direito de audição e defesa na fase administrativa do processo.
Refira-se, antes de mais, que novamente se equivoca o tribunal quando na decisão recorrida afirma que a impugnante arguiu a nulidade da sua notificação para exercer o direito de defesa na fase administrativa do processo. A consulta dos autos permite-nos concluir que, na realidade, não o fez nem em sede do exercício do direito de audição, nem no ato de impugnação da decisão administrativa.
De todo o modo, analisemos a nulidade da notificação da arguida para exercício do seu direito de audição e defesa declarada na sentença.
Como parâmetro constitucional da questão em análise convocamos o artigo 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa, que dispõe: “Nos processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.”. De tal preceito não decorre, porém, a exigência de que no processo contraordenacional, enquanto processo sancionatório, sejam assegurados, de forma exatamente igual, todos os procedimentos e todas as garantias previstas no processo criminal. “Na verdade, a menor ressonância ética do ilícito contraordenacional subtrai-o às mais “rigorosas exigências de determinação válidas para o ilícito penal”. (2) A orientação do Tribunal Constitucional tem sido no sentido de evitar a inteira correspondência entre as normas processuais dos ilícitos contraordenacional e criminal, mas salvaguardando-se a defesa de princípios comuns a esses dois ramos do direito. Em processo penal, o arguido pode resguardar-se no exercício do direito ao silêncio, direito reconhecido nos artigos 61.º, nº1, al. d), 132º, n.º 2, 141º, nº 4, a), e 343º, n. 1 do CPP e pacificamente considerado como de tutela constitucional implícita. Em direito contraordenacional, não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade, de num prazo razoável, se pronunciar sobre a contraordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre – cfr. artigo 50.º RGCO. O procedimento contraordenacional, com a subdivisão entre fase administrativa e fase judicial, mesmo nesta última fase, constitui um procedimento administrativo, ressalvadas as disposições legais específicas que remetem para o processo penal (3). Consabidamente, o direito contraordenacional tem sofrido um incremento sancionatório que é necessário reequilibrar com o respeito pelos deveres e pelos direitos atribuídos aos arguidos durante as fases administrativa e judicial, aproximando-o das soluções e prerrogativas adotadas em direito penal. Assim, o direito de audiência do arguido no processo contraordenacional e no processo penal constitui a aproximação à tutela da reação individual contra os poderes públicos, expressão máxima do Estado de Direito Democrático. Deveremos, porém, reter que “o processo contraordenacional tem […] uma estrutura complexa, porque, no essencial, resultou da fusão de um verdadeiro processo administrativo do tipo sancionador (desde a instauração até à decisão) com um autêntico processo jurisdicionalizado do tipo criminal (a partir da impugnação contenciosa da decisão administrativa).”(4) Com a consagração no artigo 32.º, n.º 10 da Constituição do direito de defesa, com expressão na legislação ordinária, entre outros, no artigo 50.º do RGCO, o legislador pretendeu assegurar o conhecimento pelo arguido dos factos que lhes são imputados para o exercício pleno do referido direito. Reporta-se o artigo 50.º do RGCO à prerrogativa de conformação subjetiva da decisão sancionatória ao abrigo do ius imperii, impondo a necessidade de audição prévia do arguido antes de ser proferida a decisão, competindo à autoridade administrativa realizar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade. É à entidade que dirige a investigação e instrução do processo contraordenacional que cabe escolher quais os meios de prova a utilizar para prova dos factos cujo conhecimento releve para a decisão. E, como contraponto, conforme se estabelece no mencionado artigo 50.º do RGCO, pode o arguido requerer a realização de diligências.
A respeito da concretização do direito de audição em processo contraordenacional encontramos vasta doutrina e jurisprudência, importando, antes de mais, convocar a jurisprudência obrigatória constante do Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência nº 1/2003 de 28.11.2002, in DR I Série A de 25.01.2003, também citado na decisão recorrida, com o seguinte conteúdo:
“Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contraordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contraordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afetado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no ato de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa.”
A propósito da delimitação do que deverá entender-se por “todos os elementos necessários para que este [o arguido] fique a conhecer a totalidade dos aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito” nos termos estabelecidos no Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência que acabámos de citar – questão na qual a sentença recorrida fez assentar a declaração de nulidade da decisão administrativa consubstanciada na violação do direito de audição previsto no artigo 50º do RGCO – se pronunciou já amplamente a doutrina (5) e a jurisprudência dos tribunais superiores, formando entendimento, que subscrevemos – e que cremos ser maioritário – no sentido de que a densificação da estatuição do artigo 50° do RGCO impõe a conclusão de que o processo contraordenacional deverá garantir o efetivo exercício do direito ao contraditório prévio à decisão, desiderato que apenas se conseguirá realizar na sua plenitude mediante a comunicação integral dos factos imputados, o que implicará a sua descrição objetiva, localizada no espaço e no tempo, assim como a sua caracterização subjetiva, elementos que se reputam imprescindíveis à identificação e recorte do comportamento contraordenacionalmente relevante. (6)
No mesmo sentido tem vindo a confluir a jurisprudência do Tribunal Constitucional, aqui se convocando, atendendo à sua clareza, o acórdão do TC n ° 99/09, relatado pelo Conselheiro Moura Ramos, disponível em tribunalconstitucional.pt, no qual podemos ler:
-“(…) dos direitos de audição e de defesa consagrados no artigo 32°, n.°10, da CRP, e densificados no artigo 50° do RGCO, extrai-se com toda a certeza que qualquer processo contraordenacional deve assegurar ao visado o contraditório prévio à decisão; que este só poderá ser plenamente exercido mediante a comunicação dos factos imputados; que a comunicação dos factos imputados implica a descrição sequencial, narrativamente orientada e espácio-temporalmente circunstanciada, dos elementos imprescindíveis à singularização do comportamento contraordenacionalmente relevante; e que essa descrição deve contemplar a caracterização, objetiva e subjetiva, da ação ou omissão de cuja imputação se trate.". (7)
Tal posicionamento, corresponde, a nosso ver, ao entendimento formulado no Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência nº 1/2003 de 28.11.2002, in DR I Série A de 25.01.2003 e encontrava-se, desde logo, plasmado no acórdão fundamento que esteve na origem da oposição de julgados (acórdão da Relação de Lisboa de 22.03.2001).
Questão diversa, e igualmente revelante na situação que agora apreciamos, é a que se reporta à definição das consequências jurídico-processuais da violação do direito de audição ou do deficiente cumprimento do disposto no artigo 50.º do RGCO, como sucedeu no caso dos autos.
Analisemos um pouco mais de perto a fundamentação do referido Acórdão do STJ Fixação de Jurisprudência, que passamos a transcrever parcialmente por se nos afigurar de primordial importância a sua leitura para compreensão do posicionamento fixado em tal aresto no que tange à questão que nos ocupa. Aí se refere, entre o mais, e no que releva quanto à referida matéria, que:
“ (…) 11.3 - Em suma, a decisão administrativa de aplicação de uma coima só virtualmente constituirá uma «condenação», pois que, se impugnada, «tudo se passa como se, desde o momento em que é proferida a decisão, esta fosse uma acusação».
(…)
11.5 - Na outra hipótese, ou seja, na de impugnação judicial da «decisão administrativa», já os «preceitos reguladores do processo criminal» a haverão de encarar como se de uma «acusação» se tratasse. Donde que a equiparação da instrução contraordenacional ao inquérito criminal deva conduzir a que a preterição do «direito de audição» no decurso daquela (assemelhável ao incumprimento, neste, da obrigatoriedade de interrogar como arguido a pessoa determinada contra quem corra o inquérito - artigo 272.º, n.º 1, do atual Código de Processo Penal)(ver nota 34) haja de ser tratada, simplesmente, como «insuficiência do inquérito» [artigo 120.º, n.º 2, alínea d)], implicando, por isso, «nulidade dependente de arguição» (artigo 120.º, n.º 1) em prazo limitado (ver nota 35).
(…)
11.8 - De qualquer modo, a eventual preterição, no decurso da instrução contraordenacional, do «direito (processual) de audição» garantido pelo artigo 50.º do regime geral das contraordenações haveria de ficar «sanada» (ver nota 39) - por força do disposto no artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal - se o arguido viesse a prevalecer-se, na impugnação judicial da «acusação» administrativa, do direito (de defesa) «a cujo exercício o acto anulável se dirigia».
11.9 - Com efeito, não faria sentido (e seria, mesmo, processualmente antieconómico) (ver nota 40) anular a «acusação» (a não ser que a impugnação se limitasse a arguir a correspondente nulidade) se o «participante processual interessado» aproveitasse a impugnação (da «decisão administrativa» assim volvida «acusação») para exercer - dele enfim se prevalecendo - o preterido direito de defesa, em ordem (cf. artigo 286.º, n.º 1) à «comprovação judicial» (negativa) (ver nota 41) da «decisão de deduzir acusação».
11.10 - Com essa excepção (sanação do vício por os participantes processuais se terem prevalecido da faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia), «o legislador procura evitar a anulação do processado por motivos de mera forma, contribuindo para a construção de um sistema menos formalista e mais preocupado com a justiça material. Se o acto, apesar de imperfeito, cumpriu os objectivos para os quais foi pensado pelo legislador [...], não se justifica a sua repetição» (ver nota 42).
12 - Deficiente cumprimento do disposto no artigo 50.º do RGC-O
12.2 - Se - em caso de impugnação judicial da decisão administrativa - constitui nulidade (sanável) a omissão (absoluta) da audição do arguido na instrução contra-ordenacional, a deficiente satisfação, por parte da administração, desse direito do arguido (nomeadamente, em caso de audiência escrita, por a notificação do interessado «para dizer o que se lhe oferecer» não lhe conceder um «prazo razoável» (ver nota 43) ou não lhe «fornecer os elementos necessários para que fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito») (ver nota 44), também não poderá constituir - mesmo que se equipare essa «notificação» à «acusação» que, em processo penal, necessariamente precede a «decisão condenatória» (ver nota 45) - um vício formal (ver nota 46) mais gravoso que a «nulidade» (sanável) (ver nota 47) cominada, pelo artigo 283.º, n.º 3, alínea a), do Código de Processo Penal, para a acusação penal que não contenha «a indicação das disposições legais aplicáveis» [alínea c)] ou «a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena [...], incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para determinação da sanção que lhe deve ser aplicada» [alínea b)].
12.3 - «Neste domínio são de realçar os deveres de diligência e de boa-fé processuais [...]. O segundo impede que os sujeitos processuais possam 'aproveitar-se de alguma omissão porventura cometida ao longo dos actos processuais em que tiveram intervenção, guardando-a como um trunfo para, em fase ulterior do processo, se e quando tal lhes pareça conveniente, a suscitarem e obterem a destruição do processado' (Tribunal Constitucional, acórdão n.º 429/95, de 6 de Julho, Diário da República, 2.ª série, de 10 de Novembro de 1995). [...] O legislador português [...] criou um sistema responsabilizador e progressivo, onde os sujeitos processuais são convidados a participar na marcha processual e a denunciar, com prontidão, as infracções cometidas e onde as possibilidades de sanação do vício vão aumentando à medida que o processo se afasta do acto imperfeito e se aproxima do seu epílogo [...]. No fundo, o legislador estruturou o processo penal em etapas sucessivas que servem de barreiras à propagação de certos defeitos do acto processual penal. Ultrapassados aqueles prazos fica precludida a possibilidade de invocar a infracção cometida e os efeitos produzidos pelo acto processual imperfeito sofrem uma modificação, passando de precários a definitivos. Regime que, embora seja uma clara manifestação do princípio da conservação dos actos imperfeitos, se destina também a evitar que o interessado, em vez de arguir de imediato a nulidade, guarde esta possibilidade para utilizar no momento mais oportuno, se e quando for necessário. Conduta processual que, para além de ser muito reprovável, teria como consequência necessária a inutilização de todo o processado posterior, muitas vezes apenas na sua fase decisiva e no fim de uma longa marcha, que só com muito custo poderia ser refeita» (João Conde Correia, ob. cit., pp. 146, nota 328, e 177 a 179). (…)” (8)
Extrai, finalmente, o mencionado acórdão, da sua fundamentação, as seguintes conclusões, em tudo relevantes e determinantes para a resolução da questão que nos encontramos a apreciar:
“(…) 13 - Conclusões (ver nota 48)
I - Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do RGCO, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido (ver nota 49), notificá-lo-á para - no prazo que o regime específico do procedimento previr ou, na falta deste, em prazo não inferior a 10 dias - dizer o que se lhes oferecer (cf. artigo 101.º, n.º 1, do Código de Processo Administrativo) (ver nota 50).
II - A notificação fornecerá os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito (artigo 101.º, n.º 2) e, na resposta, o interessado pode pronunciar-se sobre as questões que constituem objecto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos (artigo 101.º, n.º 3)(ver nota 51).
III - A omissão dessa notificação incutirá à decisão administrativa condenatória, se judicialmente impugnada e assim volvida «acusação», o vício formal de nulidade (sanável), arguível, pelo «acusado», no acto da impugnação [artigos 120.º, n.os 1, 2, alínea d), e 3, alínea c), e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações] (ver nota 52). Se a impugnação se limitar a arguir a invalidade, o tribunal invalidará a instrução, a partir da notificação omissa, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa [artigos 121.º, n.os 2, alínea d), e 3, alínea c), e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações]. Mas, se a impugnação se prevalecer do direito preterido (pronunciando-se sobre as questões objecto do procedimento e, sendo caso disso, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade considerar-se-á sanada [artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações].
IV (ver nota a) - Se a notificação, tendo lugar, não fornecer (todos) os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o vício será o da nulidade sanável (artigos 283.º, n.º 3, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações), arguível, pelo interessado/notificado (artigos 120.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações), no prazo de 10 dias após a notificação (artigos 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações), perante a própria administração ou, judicialmente, no acto da impugnação [artigos 121.º, n.º 3, alínea c), e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações)(ver nota 53). Se a impugnação se limitar a arguir a nulidade, o tribunal invalidará a instrução administrativa, a partir da notificação incompleta, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa [artigos 121.º, n.os 2, alínea d), e 3, alínea c), e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações]. Todavia, se o impugnante se prevalecer na impugnação judicial do direito preterido (abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação), a nulidade considerar-se-á sanada [artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações].”(9)
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De acordo com o regime estabelecido no artigo 445.º do CPP, que regula a eficácia de decisão dos recursos extraordinários de fixação de jurisprudência, como é o caso do indicado Acórdão do STJ n.º 1/2003, concretamente nos termos do seu nº 3 “A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão.”
Ora, não descortinamos qualquer divergência relativamente à jurisprudência fixada em tal acórdão e subscrevemos integralmente os argumentos expendidos na sua fundamentação, que, por clareza de exposição e atendendo à sua relevância para o caso dos autos, optámos por transcrever em grande parte.
Assim, subsumindo a situação em análise no recurso à jurisprudência fixada, temos que:
- Tendo o órgão instrutor optado, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do RGCO, pela audiência escrita da arguida, notificou-a fornecendo-lhe apenas os elementos constantes do auto de notícia, nos quais se não incluiu nem a indicação dos factos atinentes ao elemento subjetivo do tipo contraordenacional, nem a indicação das provas, máxime do exame à máquina de jogo, necessários para que a notificanda ficasse a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito.
- Não tendo a referida notificação fornecido todos os elementos necessários para que a interessada ficasse a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, encontra-se a mesma ferida de nulidade sanável, em conformidade como disposto nos artigos 283.º, n.º 3, do CPP e 41.º, n.º 1, do RGCO.
- Tal nulidade, porém, é arguível pelo interessado/notificado no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração ou, judicialmente, no ato da impugnação da decisão administrativa, nos termos preceituados, conjugadamente, pelos artigos 120.º, n.º 1 e n.º 3, alínea c) e 105.º, n.º 1 do CPP e 41.º, n.º 1 do RGCO.
- Uma vez que arguida em nenhum momento invocou tal nulidade, nem no momento em que exerceu o seu direito de audição e defesa, nem no ato da impugnação da decisão administrativa, a mesma deverá considerar-se sanada, tendo novamente o tribunal incorrido em excesso de pronúncia, o que determina a nulidade da sentença recorrida, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP, ex vi do artigo 41º do RGCO.
- Acresce que, mesmo que na impugnação judicial da decisão administrativa tivesse sido arguida a referida nulidade, ainda assim não deveria o tribunal “a quo” ter invalidado a instrução administrativa, uma vez que, tendo-se o impugnante prevalecido na impugnação judicial do direito preterido – tendo abarcando na sua defesa aspetos de facto ou de direito omissos na notificação, concretamente os atinentes ao conteúdo do exame à máquina e ao elemento subjetivo do tipo contraordenacional que lhe vinha imputado – a nulidade encontrar-se-ia encontra sanada, em conformidade com o disposto nos artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do CPP e 41.º, n.º 1 do RGCO.
Nesta conformidade, procede igualmente o recurso nesta parte, uma vez que a nulidade decorrente da preterição dos requisitos da notificação para audição e defesa, não tendo sequer sido arguida, não poderia ter sido declarada e deverá considerar-se sanada por força do Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência nº 1/2003 de 28.11.2002, in DR I Série A de 25.01.2003.
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B) Da nulidade da sentença recorrida, prevista no artigo 379.º, nº 1, alínea c), primeira parte, do CPP, por omissão de pronúncia relativamente a argumentos invocados pela recorrente na impugnação da decisão administrativa. Nas suas conclusões alega o recorrente que:
“4. Na verdade, apesar de invocar a nulidade de toda a prova e do auto de notícia nas suas CONCLUSÕES, a arguida circunscreve tal nulidade na motivação de recurso ao auto de notícia e, por contaminação deste, à decisão condenatória, por falta de especificação de factos e fundamentação do auto de notícia, sobre o que o Tribunal a quo devia ter-se pronunciado, mas não se pronunciou. (…)
5. Ora tais invalidades conhecidas e declaradas pelo Tribunal a quo - não invocadas pelo arguido - são relativas e não absolutas.
6. Pelo que, ao delas conhecer e ao não se pronunciar sobre as que concretamente foram invocadas pela arguida, o Tribunal a quo incorreu em excesso e omissão de pronuncia, nos termos do disposto 379.º, n.º1, alínea c), do CPP, aplicável ex vi do artigo 41.º, n.º1 do RGCO (…)”.
Assiste-lhe, efetivamente, razão, pois que, percorrido o texto da sentença recorrida, constatamos que, para além de se ter pronunciado sobre questões que não haviam sido suscitadas pela arguida impugnante nem eram de conhecimento oficioso, nos termos sobreditos, o tribunal recorrido, não apreciou, como lhe competia, as que integravam o objeto do recurso de impugnação da decisão administrativa atinentes à alegada falta de completude quer do auto de notícia, quer da aludida decisão, padecendo, assim, também de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, nº 1, alínea c), primeira parte, do CPP.
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Por tudo o exposto e considerando a fundamentação acima consignada, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso, decidindo, consequentemente:
- Declarar nula a sentença recorrida por omissão e por excesso de pronúncia.
- Determinar a remessa dos autos à primeira instância para prolação de nova sentença que, expurgada das nulidades agora declaradas, conheça do objeto da impugnação da decisão administrativa.
Sem custas.
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(Processado em computador pela relatora e revisto integralmente pelos signatários)
Évora, 28 de junho de 2022
Maria Clara Figueiredo
Laura Goulart Maurício
Edgar Gouveia Valente
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1 Perspetiva que, aliás, reputamos correta, sufragando-se a linha argumentativa exposta nos acórdãos desta Relação datados 21.10.2010 (proferido no proc. nº 281/04.0TALGS), de 18.04.2017 (proferido no proc. n.º 471/12.2EAPRT.E1), de 07.01.2014 (proferido no proc. nº 67/09.6EASTR.E1) e de 21.05.2019 (proferido no proc. nº 61/15.8EAEVR.E1) e disponíveis em www.dgsi.pt, parcialmente transcritos no recurso.
2 cf. Maria Fernanda Palma e Paulo Otero, “Revisão do Regime Legal do Ilícito de Mera Ordenação Social” in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XXXVII 2. 1996. pág. 564.
3 Acórdão RE de 28 de outubro de 2008, relatado pelo Desembargador João Gomes de Sousa, proferido no processo 1441/08-1, disponível www.dgsi.pt.
4 cf. Mário Gomes Dias, Contra-Ordenações, Notas e Comentários, Escola Superior de Polícia, pp. 130-133.
5 Em anotação ao artigo 50.° do RGCO, afirmam Jorge Miranda e Rui Medeiros in Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, pag 363: “O n.º 10 garante ao arguido em quaisquer processos de natureza sancionatória os direitos de audiência e de defesa. Significa ser inconstitucional a aplicação de qualquer tipo de sanção, contraordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar, ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido e, possa defender-se das imputações que lhe são feitas. A defesa pressupõe a prévia acusação. A Constituição proíbe absolutamente a aplicação de qualquer tipo de sanção sem que ao arguido seja garantida a possibilidade de se defender.”.
No mesmo sentido, Leones Dantas, no seu estudo “Os direito de audição e defesa no processo das contraordenações”, in Revista do CEJ, 2. ° semestre 2010, n.º 14, páginas 298, 299 e 331, reportando-se ao momento a que alude o disposto no artigo 50.° do RGCO, qualifica-o como o "espaço processual por excelência para o arguido ser confrontado com a factualidade que lhe é imputada no processo e respetiva qualificação o jurídica".
6 No mesmo sentido se pronunciaram, entre outros, os seguintes acórdãos dos tribunais superiores, todos disponíveis em www.dgsi.pt: Acórdão da Relação de Coimbra de 16.05.2018, relatado pela Desembargadora Brízida Martins; Acórdão Relação de Lisboa de 09.04.2019, relatado pela Desembargadora Ana Sebastião; Acórdão Relação de Guimarães de 25.03.2019, relatado pela Desembargadora Cândida Martinho.
7 Sublinhado acrescentado atendendo à relevância da asserção para o caso concreto.
8 Negritos acrescentados.
9 Negritos acrescentados.