Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 293/03.1TAVFX.E2 |  |
AUDIÊNCIA DO ARGUIDO
NULIDADE INSANÁVEL
I – Não tendo sido providenciado pela audição prévia e presencial do arguido/condenado sobre as razões do incumprimento da obrigação a que ficou subordinada a suspensão da execução da pena de prisão (e não estando esgotadas todas as diligências que devem ser realizadas com vista a alcançar-se esse objectivo), o Tribunal recorrido omitiu procedimento que tem de considerar-se imprescindível, pelo que a sua inobservância acarreta a invalidade da decisão recorrida.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
No Processo comum colectivo que com nº293/03.1TAVFX corre termos pelo Juízo Central Cível e Criminal de Beja (juiz-3) do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, o arguido FD, com os sinais dos autos, por acórdão de 16-03-2011, transitado em julgado em 18-01-2012, foi condenado pela prática de um crime de burla qualificada, pp. pelas disposições conjugadas dos arts. 217º, nº1 e 218º, nº2, al.a) e 202º, al.b), todos do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de, condicionada ao dever de pagar à assistente HN, a quantia de € 43.758,25 no período 24 meses.
Por despacho proferido em 04-06-2014, ao abrigo do disposto no art.55º, al. d) do C. Penal foi prorrogado aquele prazo para cumprimento integral do dever imposto (apenas havia pago à assistente € 1.000,00) até ao final de 2015.
Posteriormente em 31-03-2017, o Ministério Público, invocando terem passado mais de cinco anos desde o trânsito em julgado da condenação e ser desconhecido o paradeiro e a situação económica do condenado e, por isso, não sendo possível concluir-se pela sua culpa e muito menos grosseira, no incumprimento da obrigação a que ficou subordinada a suspensão da execução da pena de prisão, promoveu que nos termos do art.57º, nº1 do C. Penal fosse declarada extinta a pena.
Ordenada a notificação dessa promoção ao condenado e à assistente para, querendo se pronunciarem, apenas esta se manifestou declarando não concordar com a promoção do MºPº, acrescentando que aquele estaria em Angola e que possivelmente em breve regressaria a Portugal.
De salientar que em cumprimento daquele despacho foi notificado o defensor do condenado e com vista à notificação deste foi enviada carta via postal simples com prova de depósito para um endereço de que antes já havia informação de nessa morada ele nunca ter residido (fls.684).
Por despacho proferido em 05-05-2017, sob invocação do art56º, nº1, al. a) do C. Penal foi revogada a suspensão da pena de 4 anos de prisão em que o arguido fora condenado.
Recurso.
Inconformado o Ministério Público interpôs recurso deste último despacho, pedindo que seja revogado e substituído por outro que declare extinta a pena, dizendo, em sede de conclusões, o seguinte:
1.º - Da conjugação dos artigos 55 e 56, n.º 1, al. a), do Código Penal, resulta que o incumprimento dos deveres ou regras de conduta que condicionam a suspensão da execução da pena, só por si, não acarreta a revogação da suspensão da execução da pena.
2.º - Para que a revogação da suspensão da execução da pena seja decretada, é necessário que o incumprimento dos deveres ou regras de conduta impostos se deva a culpa grosseira do condenado.
3.º - A culpa grosseira constitui uma actuação indesculpável, que não merece ser tolerada nem desculpada e em que o comum dos cidadãos não incorre.
4.º - No que concerne, em particular, aos deveres de natureza pecuniária, a culpa grosseira não prescinde da demonstração de que o condenado dispunha de condições económicas para cumprir os deveres, ou, então, que se colocou voluntariamente na situação de não poder cumpri-los.
5.º - Não recai sobre o arguido o ónus da prova de que o incumprimento do dever que condiciona a suspensão da pena não foi culposo.
6.º - No caso dos autos o arguido FD foi condenado, por decisão transitada em 18 de Janeiro de 2012, pela prática de um crime de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217, n.º 1, 218, n.º 2, al. a), e 202, al. b), todos do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão, suspensa na execução por igual período de tempo sob condição de, no prazo de 24 meses (posteriormente prorrogado até ao final do ano de 2015), pagar a quantia de 43.758,25 euros arbitrada à ofendida HN a título de indemnização.
7.º - No decurso do período de suspensão da execução da pena o arguido não cometeu qualquer infracção criminal e comprovou o pagamento de, apenas, 1000 euros à ofendida HN.
8.º - Sem conhecer o actual paradeiro nem a condição financeira do arguido, o Mm.º Juiz, no douto despacho recorrido, revogou a suspensão da execução da pena de prisão, considerando, essencialmente, que:
“O facto de não lhe ser conhecido o paradeiro e rendimentos em território nacional, conjugado com os demais elementos dos autos, mormente a comunicação de fls. 734, é demonstrativo de que o condenado se encontra a trabalhar no estrangeiro, num país que nem sequer identifica (apesar da Assistente referir que está em Angola), auferindo rendimentos que escapam a qualquer tentativa de execução desta e eventualmente doutras dívidas que tenha. (…) Nesta senda, é meu entendimento que mesmo nos casos em que houve dissipação dos montantes ilicitamente locupletados e o condenado à restituição não tem bens ou rendimentos declarados/conhecidos, sempre lhe incumbirá demonstrar que durante o período fixado fez o que lhe era razoavelmente exigível para proceder a tal pagamento, designadamente prestando informações acerca da sua situação laboral/patrimonial, demonstrando que, em caso de desemprego, tentou inverter essa situação procurando emprego, etc.
Ou seja, incumbe-lhe o ónus de demonstrar que a falta de pagamento não lhe pode ser imputável.
Ora, perante uma postura como aquela que o condenado assumiu nos autos, não se pode deixar de concluir que estamos perante um incumprimento grosseiro e culposo. Não prestou nos autos qualquer informação válida e relevante acerca da realização de qualquer esforço para pagamento da dívida, continua a ser desconhecido o seu paradeiro, e os €1.000,00 que pagou foram notoriamente um engodo que lançou para, uma vez mais, conseguir mais tempo e daí procurar tirar proveito.”
9.º - O Ministério Público entende que, só por si, o facto de não ser conhecido o paradeiro do arguido e de não lhe serem conhecidos rendimentos e bens em território nacional não conduz à conclusão de que o mesmo trabalha e tem capacidade económica para pagar a indemnização devida à ofendida nem, por conseguinte, comprova a culpa grosseira quanto ao incumprimento da obrigação imposta no douto acórdão.
10.º - E daí que, tendo decorrido mais de 6 anos desde o trânsito em julgado da condenação sem que haja registo de cometimento de quaisquer outros delitos por parte do arguido, a respectiva pena deva ser declarada extinta nos termos do artigo 57, n.º 1, do Código Penal.
11.º - Ao dissentir deste entendimento, o douto despacho recorrido fez errada aplicação do disposto nos citados artigos 55, 56, n.º 1, al. a), e 57, n.º 1, do Código Penal.
12.º - Deve, por isso, ser revogado e substituído por outro que declare extinta a pena do arguido.
Admitido o recurso, o arguido/condenado pugna pela procedência do recurso, com a consequente revogação do despacho impugnado e sua substituição por outro que declare extinta a pena, concluindo com as seguintes conclusões:
1 - O arguido adere in totum às alegações de recurso apresentadas pelo Ministério Público;
2 - Entendemos que o tribunal a quo extraiu conclusões donde não podia, considerando que a ausência de notícias, se mostraria suficiente para dar como provado o incumprimento grosseiro dos deveres que condicionavam a suspensão da execução da pena;
3 – Não havendo nos autos demonstração cabal da culpa grosseira no incumprimento, não pode a mesma ficar demonstrada;
4 – Não recai sobre o arguido o ónus de provar que o seu incumprimento não foi culposo.
5 – Pelo que deve a pena ser declarada extinta nos termos do disposto no n.º 1, do art.º 57.º, do Código Penal.
6 – Ao revogar a suspensão da pena aplicada ao arguido o Tribunal a quo violou o disposto nos art.ºs 55.º, 56.º, n.º 1, al. a) e 57.º, n.º 1, do Código Penal.
Contra-motivou a assistente HN pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do despacho recorrido, rematando com as seguintes conclusões:
1 - A Assistente, que foi gravissimamente burlada e ainda hoje sofre muito com a situação, mantem acompanhamento psiquiátrico permanente;
2 - Sabe que o Arguido vive bem em Angola, tendo ido para aquele País para não cumprir as suas obrigações para com a justiça portuguesa;
3 - Sabe que, como viu a sua pena suspensa, pagando 1000 euros, esteve em Portugal mais que uma vez.
4 - Não pode provar o que antes afirma nem pedir as informações competentes às autoridades.
5 - Mas, o Ministério Público pode pedir informações sobre o Arguido às várias entidades competentes, nomeadamente ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, para já não falar do recurso ao Consulado Português em Angola.
6 - Com o devido respeito o Ministério Público optou pela solução que não dá trabalho, quando é o único que pode no caso fazer cumprir a lei.
7 - Deve ser mantida a decisão da Primeira Instância, que lembra bem tudo quanto ficou provado no Julgamento e mostra a imoralidade que seria a extinção da pena.
Nesta Relação a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta, acompanhou a posição/argumentação expendida na 1ª Instância pela Exmª Recorrente, sendo também de parecer que deve ser concedido provimento ao recurso e consequentemente revogado o despacho recorrido e substituído por outro que declare extinta a pena.
Observado o nº2 do art.417º do CPP, não foi apresentada resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
O despacho recorrido é do seguinte teor:
«Pela prática de um crime de burla qualificada, FD foi condenado nos presentes autos, por acórdão transitado em julgado em 18 de Janeiro de 2012, na pena de 4 anos de prisão, suspensa por igual período, sujeita ao dever de pagar à Assistente HN a quantia de €43.758,25 no período de 24 meses.
Decorrido este prazo de 24 meses foi o condenado notificado para comprovar o pagamento da referida quantia (fls. 707).
Nada disse.
Frustrando-se a tomada de declarações por se encontrar ausente no estrangeiro, veio posteriormente o condenado requerer a prorrogação do prazo de pagamento daquela quantia até final de 2015 (fls. 733). Comprovou ainda o pagamento de €1.000,00 em Abril de 2014 (fls. 746).
Na sequência, foi deferida a sua pretensão, ou seja, foi autorizado a proceder ao pagamento do remanescente em dívida até final de 2015 (fls. 772).
Desde então nada mais se soube do condenado: não comprovou o pagamento de qualquer outra quantia, não apresentou qualquer justificação, nada requereu.
Por seu turno a Assistente confirmou o que já se antecipava, nada mais recebeu (fls. 807).
Do certificado do registo criminal não consta a prática de qualquer crime no período da suspensão.
Perante esta realidade, o MP promove a extinção da pena invocando, em síntese, que não é conhecida a condição económica e paradeiro do arguido e, por isso, não se pode concluir pela existência de culpa, muito menos grosseira, no incumprimento daquele dever.
Tal posição mereceu a oposição da Assistente.
Decidindo,
Desde já se discorda da posição do MP.
A culpa, grosseira, do condenado está demonstrada nos autos.
O facto de não lhe ser conhecido o paradeiro e rendimentos em território nacional, conjugado com os demais elementos dos autos, mormente a comunicação de fls. 734, é demonstrativo de que o condenado se encontra a trabalhar no estrangeiro, num país que nem sequer identifica (apesar da Assistente referir que está em Angola), auferindo rendimentos que escapam a qualquer tentativa de execução desta e eventualmente doutras dívidas que tenha.
Aliás, esta questão da oportunidade do pagamento e da intenção (ou falta dela) do condenado já foi analisada em termos que acompanho de perto quer no acórdão de primeira instância, quer no acórdão da segunda instância.
Escreveu-se no primeiro: «(…) o arguido mantém uma conduta de desprezo pelas consequências dos seus actos, quer em termos pessoais, quer patrimoniais. Não os assume, nem revela arrependimento. Unicamente assume que deve determinada quantia. Mas, como ficou claro, nada fez, nem nada tenciona fazer para a pagar.»
Por sua vez, afirmou-se no segundo: «(…) não está concretizada e fundamentada no recurso em apreço qualquer incapacidade ou impossibilidade quanto ao cumprimento da obrigação de indemnização no prazo que foi concedido, também não vislumbramos razão para modificar a condição fixada, seja pelo alargamento do prazo, seja pela redução do montante a suportar.
Atente-se, aliás, que inadmissivelmente alargado já foi o período de tempo decorrido desde a lesão patrimonial consumada em Outubro de 2002 (…) sem que a ofendida se visse ressarcida nem o arguido sentisse a obrigação de reparar o mal do crime.»
Nesta senda, é meu entendimento que mesmo nos casos em que houve dissipação dos montantes ilicitamente locupletados e o condenado à restituição não tem bens ou rendimentos declarados/conhecidos, sempre lhe incumbirá demonstrar que durante o período fixado fez o que lhe era razoavelmente exigível para proceder a tal pagamento, designadamente prestando informações acerca da sua situação laboral/patrimonial, demonstrando que, em caso de desemprego, tentou inverter essa situação procurando emprego, etc.
Ou seja, incumbe-lhe o ónus de demonstrar que a falta de pagamento não lhe pode ser imputável.
Ora, perante uma postura como aquela que o condenado assumiu nos autos, não se pode deixar de concluir que estamos perante um incumprimento grosseiro e culposo. Não prestou nos autos qualquer informação válida e relevante acerca da realização de qualquer esforço para pagamento da dívida, continua a ser desconhecido o seu paradeiro, e os €1.000,00 que pagou foram notoriamente um engodo que lançou para, uma vez mais, conseguir mais tempo e daí procurar tirar proveito.
Continua a desconsiderar a frágil condição económica e emocional a que votou a Assistente com o crime que cometeu, essa sim cabalmente demonstrada.
Em conclusão, o condenado voluntária, deliberada e conscientemente colocou-se numa situação favorável ao não cumprimento daquela condição.
Termos em que, ao abrigo do disposto no art. 56º nº.1 a) do Cód.Penal, revogo a suspensão da execução da pena de 4 (quatro) anos de prisão em que FD foi condenado nos presentes autos.
Notifique.
Após trânsito, emita os competentes mandados de condução do condenado ao estabelecimento prisional para cumprimento de pena».
Objecto do recurso. Questões a examinar.
Como é jurisprudência uniforme, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação, sem prejuízo de outras que sejam de conhecimento oficioso.
Assim, no caso vertente, a questão que delas emerge consiste em saber se no caso em apreço estão ou não preenchidos os requisitos substanciais de que a lei (art.56º, nº1, al. a), do C. Penal) faz depender a revogação da suspensão da execução da pena.
Antes, porém, importa que se conheça se foram ou não observados os pressupostos processuais impostos pelo art.495º, nº2 do CPP como condição de validade da decisão recorrida, nomeadamente no que concerne à audição do condenado e à recolha da prova. Questão esta de conhecimento oficioso que deve ser apreciada com prioridade sobre a que constitui objecto do recurso, pois a sua procedência prejudica necessariamente a apreciação daqueloutra que emerge do recurso.
Vejamos.
A suspensão da execução da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso, o condenado infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social [art.56º, nº1, al. a) do C.P], devendo o tribunal decidir depois de recolhida a prova e antecedendo parecer do Ministério Público e a audição do condenado [art.495º, nº1 e 2 do CPP].
A interpretação conjugada daqueles segmentos normativos impõe que a revogação da suspensão da execução da pena, por violação dos deveres impostos, para além da verificação desse elemento objectivo, é ainda necessária a verificação de um elemento subjectivo, que, na versão originária do Código Penal, se traduzia na exigência de culpa (art.50º) e que hoje, após a versão resultante do DL nº48/95 de 15-3, se traduz na infracção grosseira ou repetida dos deveres ou regras de conduta impostas ou do plano individual de readaptação social e que seja intermediada pela audição do condenado.
É ponto assente a obrigatoriedade da audição prévia do condenado e do parecer do Ministério Público.
E, na verdade, ao direito de audiência é conferível dignidade constitucional (art. 32.º n.º5 da CRP). E o art.61º, nº1, al. b) do CPP, em aplicação do referido princípio fundamental, concede ao arguido o direito de ser ouvido pelo tribunal sempre que deva ser tomada decisão que pessoalmente o afecte.
Na verdade, aquela indagação deve ser feita dando-se ao condenado a possibilidade de expor as razões que eventualmente tenham estado na base do incumprimento dos deveres impostos a que ficou condicionada a suspensão da execução da pena de prisão, o que afasta de forma inequívoca o carácter automático da revogação.
A redacção em vigor do art.495º, nº2 do CPP, antes da que lhe foi dada pela Lei nº48/2007 de 29-8, não era explícita sobre a forma que devia revestir a audição do condenado.
Assim enquanto uma parte da jurisprudência vinha entendendo que a audição devia ser presencial e directa outra parte advogava que tanto podia revestir essa forma como outra, nomeadamente a escrita.
Parece-nos que o legislador conhecedor dessa divergência e ciente da necessidade de ser garantido de forma plena e eficaz o exercício do contraditório e também à semelhança do que acontece no julgamento, garantir factores de oralidade, de imediação, ao proceder à revisão do Código do Processo Penal através da citada Lei nº48/2007 de 29-8, decidiu por termo a essa querela adoptando na redacção dada ao mencionado artigo 495º, nº2 que o condenado é ouvido directa e presencialmente na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.
Na verdade, não custa aceitar que só por essa via efectiva e plenamente em toda a dimensão se garante ao arguido o direito de convencer das suas razões, de carrear argumentos, de persuadir, e se assegura que o Tribunal, mesmo naquilo que é subjectividade, impressividade, sensibilidade, está suficientemente habilitado (a respeito da sensível decisão sobre questão de saber se o arguido deve ou não cumprir, efectivamente, a pena de prisão) para fazer sopeso, não apenas do incumprimento dos deveres impostos como condição para suspensão da execução da pena de prisão, mas também na infracção grosseira ou repetida desses deveres.
O artigo 61º do Código de Processo Penal, que trata dos direitos e deveres do arguido, consagra nas suas als. a) e b), respectivamente, o direito de presença – “estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito” – e o direito de audiência – ser ouvido pelo juiz sempre que ele deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte.
No caso aqui em apreciação, a promoção do MºPº que precedeu o despacho sob censura, foi no sentido da não revogação da execução da pena com a consequente declaração de extinção desta, nos termos estatuídos no art.57º, nº1 do C. Penal e não da sua revogação.
Aliás, a notificação dessa promoção ao condenado foi feita por via postal simples com prova de depósito para uma morada de que há informação dele não residir nessa morada ou de sequer alguma vez ai ter residido (cfr. fls. 684, 795, 830 e 831), sendo que apesar de no momento ser desconhecido o seu paradeiro e ignorada a sua situação económica, o certo é que está longe de terem sido esgotadas ou próximo disso, as diligências pertinentes que importa fazer para tentar obter a sua localização e informação sobre a sua situação económica.
Na verdade, foram apenas efectuadas diligências tradicionais, que basicamente se traduzem na solicitação aos OPC de informação/confirmação sobre se ele residiria em determinada morada e indagação da sua situação económica junto de pessoas com residência nesse local ou nas proximidades, o que é manifestamente insuficiente, pois trata-se de diligências caracterizadas normalmente pela ineficiência e com nula probabilidade de êxito.
Para além daquelas, e com vista aquele desiderato, há um manancial de diligências a efectuar, entre muitas outras, a recolha dos elementos pertinentes nas bases de dados dos serviços de identificação civil, da segurança social, da Direcção-Geral dos Impostos, da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, junto dos operadores de telecomunicações e internet, junto de entidades bancárias e financeiras, etc.
De qualquer modo, a sua audição prévia deve incidir primordialmente sobre as causas do incumprimento da obrigação a que ficou subordinada a suspensão da execução da pena.
Assim no caso concreto, a decisão sobre a revogação da suspensão da execução da pena aplicada ao arguido/condenado, simplesmente não foi precedida da sua prévia audição seja numa ou noutra das modalidades mencionadas, pelo que não se mostra garantido o exercício pleno do contraditório (não estando inviabilizada essa impossibilidade), com dignidade constitucional, e assegurados plenamente os seus direitos de defesa a que atrás já aludimos (direito de presença e direito de audiência), em termos de lhe ser possibilitada uma eficiente organização da sua defesa, nos moldes a que também já nos referimos.
Não tendo sido providenciado pela audição prévia e presencial (e não estando esgotadas todas as diligências que devem ser realizadas com vista a alcançar-se esse objectivo) do arguido/condenado, que é obrigatória, o Tribunal recorrido omitiu procedimento que tem de considerar-se imprescindível, pelo que a sua inobservância acarreta a invalidade da decisão recorrida.
A omissão da prévia audição presencial do condenado constitui a nulidade insanável prevista no art.119º, al. c) do CPP, havendo até quem considere que a ausência a que se reporta esse preceito tanto é a ausência física como a ausência processual.
Como assim, o despacho revidendo padece da nulidade insanável prevenida no art. 119º c), do CPP.
Tal nulidade deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento e acarreta a invalidade do despacho recorrido (art.122º, do CPP).[1]
Como é dito no acórdão deste Relação de 30-09-2014, proc.nº335/03.0TAABf.E1, relatado pela Exmª Senhora Desembargadora Ana Brito, “decorre literalmente do art. 495º, nºs 2 do Código de Processo Penal que o juiz não deve mexer na pena proferida em sentença sem antes para tanto ouvir presencialmente o arguido. Está em causa a alteração/revogação da pena de substituição, com a probabilidade séria de ser ordenado o cumprimento da pena de prisão.
Trata-se, no fundo, de procurar manter o mesmo patamar de contraditório exigido para o julgamento ou, se quisermos, prolongar a garantia de julgamento para lá do próprio julgamento.
O pensamento será este: a possibilidade de pena (de determinação da pena) pressupõe uma audiência de discussão e julgamento; não há processo determinativo e aplicativo de pena fora do julgamento; a decisão de alteração/revogação da pena de substituição é ainda decisão sobre a pena; no limite, está em causa a conversão de pena de substituição em prisão. No julgamento, o arguido é sempre o último a ser ouvido.
Assim, a decisão em causa – de revogação da suspensão da prisão – pressupõe a prévia audição presencial do arguido; e a ausência do arguido ou do seu defensor nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável.
Da leitura que fazemos do art. 495º, nº2 do Código de Processo Penal, o direito de audiência concorre com o direito de presença, implicando a garantia de contraditório a audição presencial do arguido.
Mas como também já aflorámos, nos termos do art.56º, nº1 al.a) do C. Penal “A suspensão da execução da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso o condenado infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou as regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social”.
Resulta daqui que só se justifica revogar a suspensão da execução da pena, por violação dos deveres ou das regras de conduta impostas na sentença, quando houver culpa no incumprimento da obrigação que, no caso de revogação tem de ser grosseira ou reiterada.
O condenado age com culpa ao violar as condições que foram impostas à suspensão da execução da pena, quando ficar demonstrado: que tinha condições para as cumprir e não o fez, ou então, que se colocou voluntariamente na situação de não as poder cumprir. O citado art. 56º, n.º 1 alínea a), do Código Penal, ao mencionar a infracção grosseira, ou reiterada pretende equipará-la a um comportamento injustificável ou imperdoável, pelo comum dos cidadãos.
Como muito bem vem referido a este propósito no acórdão da Relação de Coimbra, de 09-09-2015, proferido no Proc.N.º83/10.5PAVNO.E1.C1, disponível em http://www.pgdlisboa.pt, “A infracção grosseira é a que resulta de uma atitude particularmente censurável de descuido ou leviandade, aqui se incluindo a colocação intencional do condenado em situação de incapacidade de cumprir os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano individual de reinserção. Já a infracção repetida dos deveres ou regras de conduta impostos ou do plano individual de reinserção é aquela que resulta de uma atitude de descuido e leviandade prolongada no tempo, revelando uma postura de desprezo pelas limitações resultantes da sentença condenatória. A infracção grosseira ou repetida dos deveres ou regras de conduta impostos ou ao plano individual de reinserção, durante o período de suspensão, determinará a revogação da suspensão enquanto circunstâncias que põem em causa, definitivamente, o prognóstico favorável que a aplicação da pena de suspensão necessariamente supõe”.
Se assim é, torna-se necessário que fique demonstrado que o condenado não cumpriu, por vontade própria, isto é, impõe-se apreciar a sua culpa, que tem de ser grosseira ou repetida para haver revogação da suspensão da execução da pena e para tal, deve o juiz reunir os elementos necessários para, em consciência, tomar uma decisão que pode afectar a liberdade do condenado, já que a prisão é um mal que deve reduzir-se ao mínimo necessário. Aliás, nesse sentido aponta o nº2 do art. 495º do CPP ao estatuir que o tribunal decide depois de recolhida a prova. Impõe, por isso, essa norma um poder-dever ao tribunal, como também acontece em sede de julgamento, de procurar reunir todos os elementos para bem ajuizar da situação que determinou o incumprimento e tomar uma das medidas do artº 55º ou 56º, do CP. Poder-dever esse, que implica que o juiz determine a produção de todos os meios com vista à boa decisão da causa, já que não recai sobre o condenado o ónus de provar de que o incumprimento do dever a que ficou subordinada a suspensão da execução da pena não foi culposo.
No caso em apreciação não se descortina qual a razão, ou razões, para o incumprimento do condenado da obrigação a que ficou subordinada a suspensão da execução da pena. E sem que se apure o (s) motivo (s) que o determinou/determinaram a não cumprir, fica-se sem saber se agiu com, ou sem, culpa. Sem essa avaliação do seu comportamento não podia o tribunal a quo pronunciar-se, sem mais, pela revogação, ou não, da suspensão, por escassez de dados fácticos bastantes que o levassem a decidir de forma segura.
Assim, impõe-se que o tribunal esgote as diligências que se perfilam como possíveis com vista à localização do condenado e à indagação sobre a sua situação económica posterior ao trânsito em julgado da sua condenação e sendo possível da sua evolução ao longo do tempo transcorrido e sendo localizado que seja diligenciado pela sua audição presencial, nos termos do nº2 do art.495º do CPP.
Nesta conformidade havemos de concluir que o despacho recorrido é manifestamente inválido, impondo-se a sua revogação e substituição por outro que proceda em conformidade com o atrás exposto.
Em face do que vem de expor-se, fica prejudicada o conhecimento e apreciação da questão objecto do recurso.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se revogar por ser inválido o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que ordene as diligências pertinentes e necessárias com vista à localização do condenado e à averiguação sobre a sua situação económica posterior ao trânsito em julgado da sua condenação e, sendo possível, da sua evolução ao longo do tempo transcorrido e sendo localizado que seja providenciado pela sua audição presencial, nos termos do nº2 do art.495º do CPP e depois, seja proferida nova decisão em conformidade com os elementos obtidos sobre a revogação ou não da suspensão da execução da pena.
Sem custas.
Évora, 05 de Dezembro de 2017.
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
Gilberto Cunha
João Martinho de Sousa Cardoso
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[1] - No sentido de que a omissão da audição do arguido configura a nulidade insanável prevenida no art. 119, alin. c) do CPP, vide acórdãos da Relação de Lisboa 20.6.2000, in Rec.1921/00, de 10.02.2004, in Rec.1946/04 e da Rel Évora de 18-01-2005, proc1610/04-1, em www.dgsi.pt.