Évora
| 271/21.9GBGDL.E1 |  |
NULIDADE DA DECISÃO
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
INDEMNIZAÇÃO
- Está suficientemente fundamentada a decisão que enumerou a factualidade provada e não provada, procedeu ao exame crítico de todas as provas produzidas em julgamento, à luz das regras da lógica e da experiência comum, mencionou as normas incriminadoras dos crimes em apreço, efectuou a subsunção dos factos provados àquelas normas e retirou daí as consequências jurídicas no que concerne às penas aplicadas e à indemnização arbitrada à vítima.
- Não impugna correctamente a matéria de facto o recorrente que se limita a interpretar de forma diferente o que resulta do depoimento para memória futura da ofendida, mas não indica quais as provas que impunham decisão diversa, quais os depoimentos é que o Tribunal de recurso deveria ouvir ou que documentos deveria apreciar e qual a versão dos factos que, no seu entender, deveria ter sido considerada provada.
- Relativamente às vítimas dos crimes de violação agravada, uma vez que o ressarcimento dos danos não patrimoniais deriva da violação de direitos fundamentais, deve-se abandonar um critério miserabilista no que respeita à fixação dos respetivos montantes indemnizatórios, os quais devem ser fixados com recurso à equidade, mas sem representar um enriquecimento injustificado da lesada à custa do lesante.
1– Relatório
No processo nº 271/21.9GBGDL do Tribunal Judicial da Comarca de …, Juízo Central Criminal de … - Juiz …, por acórdão datado de 19/11/2025, decidiu-se:
1. Condenar o arguido AA, pela prática de:
- um crime de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 2, alíneas a) e b), do Código Penal, conjugados com o disposto no artigo 177.º, n.º 1, alínea c), e n.º 7, do mesmo diploma legal, na pessoa de BB, na pena de 7 anos de prisão;
- um crime de simulação de crime, p. e p. pelo artigo 366.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 4 meses de prisão;
2. Absolver o arguido da prática de um crime de coacção agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, alínea a), por referência ao artigo 131.º, todos do Código Penal, na pessoa de CC;
3. Em cúmulo jurídico, condená-lo na pena única de 7 anos e 2 meses de prisão.
4. Arbitrar o pagamento, pelo condenado, à vítima, da quantia de 25.000,00€.
*
Inconformado com a decisão condenatória, veio o arguido interpor recurso, pugnando pela sua absolvição relativamente ao crime de violação agravada ou, pelo menos, pela redução da pena e da indemnização em que foi condenado, para o que formulou as seguintes conclusões:
“A-O arguido foi condenado pela prática de um crime de violação agrava, p.e p. Art.º 164.º n.º 1 alíneas a) e b) e n.º 2 , alíneas a) e b) , do código penal, conjugado com o disposto no art.º 177.º n.º 1 alínea c) e n. 7 daquele diploma legal, na pena de 7 anos de prisão.
B- E pela prática de 1 crime de simulação de crime p. e p. pelo art.º 366.º n.º 1 do código penal, na pena de 4 meses de prisão-
C-Feito o cúmulo jurídico das duas referidas penas, foi o arguido condenado numa pena única de 7 anos e 2 meses de prisão.
D-Quanto ao crime de simulação de crime, o arguido confessou espontaneamente o mesmo.
E- Contudo, o arguido não cometeu o crime de violação em que foi condenado.
F-O douto acórdão proferido pelo tribunal recorrido, enferma de vários vícios.
G-Para além de assentar em insuficiência de prova , fez também uma errónea apreciação da mesma.
H-E uma falta de análise crítica e profunda na apreciação da mesma, pondo em causa de igual modo o princípio da livre apreciação da mesma, de uma forma cuidada e devidamente ponderada.
I-Com efeito, o tribunal recorrido , relativamente ao crime de violação e quanto aos factos dados como provados, que consubstanciam os mesmos apenas teve em conta e se fundou nas declarações para memória futura prestadas pela menor e constantes da transcrição das mesmas juntas aos autos.
J-Sem qualquer outra prova ou elemento.
K-E sem ter conta que tais declarações foram prestadas mais de 2 anos depois da ocorrência dos factos descritos na acusação, quando a menor já tinha cerca de 17 anos.
L-As mesmas, em função do período de tempo então decorrido perderam credibilidade e genuinidade.
M-Tendo sido construída uma “história”, pensada e ponderada com tempo, com a colaboração da mãe da menor.
N-Ocultada durante mais de 2 anos.
O- As declarações da então menor, como se pode constatar pela transcrição das mesmas, contém contradições e incongruências.
P-Designadamente com as declarações prestadas pela mesma perante a polícia Judiciária a fls.. dos autos.
Q-A convicção do Tribunal recorrido, foi retirada das declarações da menor e apenas destas, desacompanhadas de qualquer outra prova.
R-Sobre os efeitos das declarações para memória futura e sua credibilidade e genuinidade, v.d Ac TRE de 6/5/205 in www.dgsi.pt, proferido no processo n.º 1467/24.7T9MR.E.1
S-O tribunal recorrido não teve em conta este decurso temporal e os efeitos na credibilidade e genuinidade das declarações em causa.
T-Por outro lado, facto que o tribunal recorrido também não teve em conta , foi de a queixa de violação invocada pela menor e sua mãe ter tido lugar mais de 2 anos depois da data dos factos e apenas o foi , quando a mãe da menor ia ser constituída arguida.
U- Num processo originado por uma queixa do arguido contra esta, por entender que esta o teria levado a transmitir para a conta bancária da mesma os mencionados 500€.
V- Montante esse que a mãe do menor fez sua e gastou em seu bel proveito e que nunca falou em crime de violação durante mais de 2 anos.
X-Não é normal, que tendo existido crime de violação , que durante 2 anos a mãe da menor não tenha apresentado queixa, omitindo durante mais de 2 anos essa situação
Y-Não é isto que decorre das regras da experiência comum.
Z-O tribunal recorrido, apesar das circunstâncias em que foi apresentada tal queixa contra o arguido, e o lapso temporal em questão, entretanto decorrido, atribuiu uma verdadeira “presunção de verdade às declarações prestadas pela menor.
A1-Não tendo ponderado devidamente, e profundamente essas declarações prestadas pela , tendo feito uma interpretação simplista e sem profundidade das mesmas, dando como provados a maioria dos factos por esta relatados.
B1- Quando deveria ter feito uma análise mais ponderada e racionalmente crítica dessas mesmas declarações e tendo em conta as circunstâncias descritas.
C1-Contrariamente ao que é referido no Ac TRE de 21/1/2020 in www.dgsi.pt, proferido no processo n.º 464/15.9T9STB-E.1.
D1- O depoimento da menor encontra-se repleto de imprecisões, hesitações e incongruências várias, quando confrontadas com as declarações do arguido e sua contestação, bem como declarações anteriormente prestadas pela mesma.
E1-Quando ao posse do veículo automóvel, considerou o tribunal recorrido que o arguido tinha um veículo marca …, há data dos factos ,o que é desmentido pela declaração de registo automóvel de fls 63 a 66 dos autos.
F1- Bem como do relatório da PJ a fls 141 dos auto, do qual consta que o arguido só adquiriu tal veículo sem Setembro de 2022,ou seja mais de 1 ano depois dos mesmos.
G1-O que o tribunal recorrido não teve em conta.
H1-Não tendo esse facto como provado.
I1-Sobre este facto o tribunal recorrido fez uma errónea apreciação da prova quando concluiu que o arguido era possuidor de tal veículo à data dos factos.
J1-Tal facto deveria ter sido dado como não provado., tal como deveriam ser dados como não provados, pelos motivos atrás expostos, os factos 7 a 13 dos considerados provados nos termos do douto acórdão, por falta de credibilidade , contradições e incongruências das declarações para memória futura prestadas pela menor.
K1-A motivação do tribunal quanto aos factos considerados provados, referidos no douto acórdão não tem base de sustentação.
L1-Apenas tendo por base as declarações da menor, para memória futura, prestadas nas circunstâncias atrás referidas.
M1-E não colhe aqui o recurso ou a invocação das regras da experiência comum, as quais apontam no sentido diverso ao que foi acolhido pelo tribunal recorrido.
N1-As mesmas não podem isoladamente, constituir uma forma de obtenção dos meio de prova, desacompanhadas de outras provas ou elementos, como é o caso dos autos.
O1-Neste sentido Ac TRE de 11/11/2025 in www.dgsi.pt,proferido no processo n.º 864/23.OGCFAR.E.2
P1-Para além das declarações para memória futura, não existem quaisquer outros factos ou elementos de prova.
Q1-O princípio da livre apreciação da prova tem limites, sob pena de se transformar em apreciação arbitrária da mesma.
R1-Do depoimento da testemunha, mãe da menor, factos n.ºs 14 a 16. Dos factos considerados provados, relativamente ao crime de violação nada resulta em termos de prova dos mesmos , dado que estes foram-lhe transmitidos pela menor, mais de 2 anos depois de eventualmente terem ocorrido, e não presenciados por aquela, pelo que deveriam ter sido considerados como não provados.
S1-O que também foi completamente desconsiderado pelo tribunal recorrido.
T1-Não merecendo tal depoimento qualquer credibilidade.
U1-Logo todo o depoimento da testemunha ,mãe da menor não merece qualquer credibilidade.
Y1-Mesmo quanto ao contacto telefónico que disse ter tido com o arguido, nos termos do qual recebeu os 500€, o mesmo é desmentido pela menor, que quer nas declarações para memória futura, quer nas prestadas perante a PJ, refere sempre que o contacto ocorreu através das redes sociais.
Z1-O tribunal recorrido ,não teve em conta ,nem apreciou devidamente esta clara contradição, dando como provado que o contacto foi através de contacto telefónico.
A2- Igualmente não teve em conta o tribunal recorrido que a menor referiu ao arguido que tinha 16 anos de idade, tal como consta na página 16 da transcrição das declarações para memória futura.
B2-Ou ainda não teve em conta, conforme referido pela menor nas suas declarações perante a mesma PJ, a fls que pediu ao arguido 50,00€ para o bilhete de comboio e que este lhos deu.
C2-Referiu igualmente a menor nas suas declarações para memória futura que o arguido, lhe disse o nome, donde era natural, onde trabalhava e que idade tinha, circunstância que igualmente o Juiz do tribunal recorrido não considerou.
D2-Por outro lado ainda, considerou o tribunal recorrido que o arguido ao participar criminalmente contra a mãe da menor, por esta ter recebido os 500€, estaria a ocultar o crime de violação.
E2- Ora nada mais absurdo, e errado, o arguido não procurou ocultar nada, antes pelo contrário , foi ele que com essa queixa, completamente disparatada, quem despoletou a questão da pretensa violação.
F2-è que se o arguido não tem apresentado essa queixa , e se em virtude da mesma a mãe da menor, não fosse constituída arguida, nunca esta teria falado ou inventado a questão da violação.
G2- Limitando-se a ficar e fazer seus os citados 500€.
H2- O tribunal recorrido deveria ter apreciado estas circunstâncias e não o fez.
I2- A este propósito v.d. Ac TRE de 6/5/2025, in www.dgsi.pt proferido no processo n.º 2605/22.0PBFAR-E.1.
J2-Ao considerar como provados e não provados os factos mencionados no acórdão recorrido tal como descritos , a base com que o fez e a falta de fundamentação dos mesmos, fez uma incorreta, errónea e insuficiente apreciação dos mesmos.
K2-Contráriamente ao determinado no art.º 410.º n.ºs 2 als a) e b) do CPP, sendo nula a decisão recorrida por violação do disposto nos art.ºs 374.º n.º 2 e 379.º daquele diploma legal.
L2- Mesmo que se admita que o arguido cometeu um crime de violação, o que apenas por mera e académica hipótese se admite, a sua conduta consubstanciaria crime de violação simples.
M2-O mesmo não poderia ser agravado, uma vez que não foi cometido com violência contra a menor ou com constrangimento desta.
N2-Isso resulta da transcrição das declarações para memória futura, das quais não decorre violência.
O-O arguido não foi ele quem contactou a menor, tendo sido contactado juntamente com outras pessoas para dar uma boleia à menor para a estação dos comboios de …, através das redes sociais tal como consta das declarações desta perante a PJ.
P2- Segundo a mesma, nas suas declarações transcritas, refere que o arguido lhe agarrou com uma mão na parte detrás da cabeça ,não magoou ,não sentiu dores ,o ato reria demorado 15 minutos.
Q2- não pediu ao arguido para parar, este não a impediu de sair do veículo e de se ir embora , o arguido não a ameaçou e não lhe disse para não dizer nada a ninguém ou para não apresentar queixa e vieram os dois até à estação dos comboios de ….
R2-Pelo que, a entender-se que teria existido crime de violação ,pelos factos e circunstâncias supra descritas tratar-se-ia de violação simples , sendo nesta caso aplicado ao arguido uma pena de prisão não superior a 5 anos, mesmo tendo em conta o cúmulo jurídico das duas penas aplicadas, suspensa mesma na sua execução.
S2-Quanto ao cúmulo jurídico efetuado de 7 anos e 2 meses de prisão, o mesmo é absolutamente exagerado e desproporcionado, tem do em conta as circunstâncias em que o crime terá ocorrido, sendo um facto isolado, resultante de um impulso impensado.
T2-E também pelo facto do arguido ser primário, de modesta condição social e económica, e estar inserido em termos familiares e sociais, ter família e desenvolver uma atividade profissional, não constituindo um risco em que seja necessário um fator elevado de prevenção geral ou especial.
U2-O arguido não foi ele quem contactou a menor , nunca escondeu a sua identidade, naturalidade ou idade ou mesmo qual era a sua atividade profissional, não utilizando identidades ou perfis falsos.
X2-Ao estabelecer um cúmulo jurídico das penas em 7 anos e 2 meses de prisão, o tribunal recorrido ,não teve em conta e violou os critérios e os princípios para determinação da medida da pena e neste caso do cúmulo das mesmas, previstos nos art.ºs 71.º e 72.º do código penal , violando tais disposições legais.
Y2-Neste sentido v,d. Ac do STJ de 11/9/2025, in www.dgsi.pt proferido no proc.º n.º 436/24.!PZLSBL1.S1
Z2-Do mesmo modo é perfeitamente desadequada a condenação do arguido no pagamento do montante de 25.000,00€ á menor a título de indemnização, com violação do princípio da adequabilidade e proporcionalidade, tendo em conta a situação económica do arguido.
A3-Pelo exposto é nula a decisão recorrida ,pela violação do disposto nos art.ºs 71.º , 72.º , do Código Penal e 374.º n.ºs 1 e 2 , 379º´e 410.º n.º 1 e 2 als a) e b) do Código do Processo penal.”
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O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
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O Ministério Público apresentou resposta ao recurso do arguido, defendendo que o recurso deve improceder, à excepção da correcção do lapso material no dispositivo do acórdão, na parte em que se indicam as disposições legais aplicáveis ao crime de violação na forma agravada, dado que no segmento do acórdão designado “Enquadramento jurídico-criminal” emergem as normas que o Tribunal teve em mente e que efectivamente aplicou, que foram as dos arts.º 164º, nº 2, al. a) e 177º, nº 1, al. c) e nº 7 do Cód. Penal, para o que formulou as seguintes conclusões:
“1ª – A decisão que o Recorrente reclama da instância de recurso consiste na declaração da nulidade do acórdão;
2ª – As causas de nulidade de sentença/acórdão são as taxativamente enumeradas no nº 1 do artº 379º do C.P.P.;
3ª – O acórdão não se mostra ferido de nulidade por falta de fundamentação de facto – designadamente do exame crítico das provas – nos termos conjugados dos arts. 374º nº 2 e 379º nº 1 al. a) do C.P.P.;
4ª – O acórdão também não evidencia os vícios contemplados nas als. a) e b) do nº 2 do artº 410º do C.P.P. (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão), que o Recorrente confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida e com a dissonância entre os factos julgados provados e a prova produzida;
5ª – No mais, o tribunal a quo não incorreu em qualquer erro de julgamento, fez acertada subsunção jurídico-penal dos factos julgados provados e doseou correctamente as penas parcelares e única de prisão, bem como o montante arbitrado à ofendida a título de reparação pelos prejuízos sofridos, sem violar qualquer comando legal.»
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Nesta Relação, o Ministério Público emitiu parecer, acompanhando a posição assumida na primeira instância.
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Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, nada tendo o recorrente vindo acrescentar ao já por si alegado.
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Proferido despacho liminar, teve lugar a conferência.
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2 – Objecto do Recurso
Conforme o previsto no art.º 412º do Cód. Proc. Penal, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação do recurso, as quais delimitam as questões a apreciar pelo tribunal ad quem, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cf. neste sentido, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 1994, pág. 320, Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos Penais”, 9ª ed., 2020, pág. 89 e 113-114, e, entre muitos outros, o acórdão do STJ de 5.12.2007, no Processo nº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt).
À luz destes considerandos, são as seguintes as questões que cumpre decidir:
- Nulidade da decisão por falta de fundamentação;
- Vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
- Erro de julgamento;
- Qualificação jurídica dos factos apurados;
- Medida da pena;
- Quantum indemnizatório.
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3- Fundamentação:
3.1. – Fundamentação de Facto
A decisão recorrida considerou provados e não provados os seguintes factos e com a seguinte motivação:
“(…) 1- Factos provados
Da prova produzida resultaram assentes os seguintes factos, com relevância para a boa decisão da causa:
1. BB (doravante BB), nasceu em ….2007 e é filho de DD e CC.
2. O arguido AA (doravante AA), nasceu em …1986 e é filho de EE e FF.
3. Em data não concretamente apurada, mas no ano de 2021, o arguido AA fez um pedido de amizade através da rede social Instagram a BB.
4. Após, encetou conversações com a mesma através do envio de mensagens por essa plataforma online.
5. Em data não concretamente apurada do mês de Maio de 2021, mas anterior ao dia 24.05.2021, como BB desejava visitar uma amiga em …, pediu a diversas pessoas para lhe darem boleia até à Estação de Comboios de …, tendo o arguido AA mostrado disponibilidade para o fazer.
6. Para tal, o arguido AA, ao volante do seu veículo de marca …, saiu de … e foi apanhar BB à porta da sua residência, em ….
7. Após efectuado o percurso até …, em dada altura, o arguido fez um desvio para uma estrada de terra batida e imobilizou e trancou as portas do veículo e disse à BB o seguinte: “ah agora vais ter que me dar algo em troca”.
8. De seguida, desabotoou o fecho das calças e retirou o seu pénis para o exterior.
9. O arguido lançou mão aos cabelos de BB, puxou-a com força contra o seu pénis e com as portas do veículo trancadas, impediu-a de pedir ajuda e fugir.
10. Acto contínuo colocou o pénis dentro da sua boca, pressionou-a com força, impedindo-a de se movimentar.
11. Seguidamente, o arguido pressionou com força a cabeça de BB contra o seu pénis logrando conseguir ejacular no interior da sua boca, impedindo-a de sair do carro.
12. Depois, o arguido seguiu viagem até à estação.
13. No dia seguinte, BB voltou à sua residência após pernoitar em casa de uma amiga, em …, porém apenas referiu à sua mãe CC que foi o arguido que lhe deu boleia, nunca lhe contando o episódio ocorrido.
14. Nessa sequência, em data não concretamente apurada do mês de Maio de 2021, mas anterior ou simultaneamente ao dia 24.05.2021, no decurso de conversa telefónica entre o arguido e CC, mãe de BB, o mesmo disse a esta, num tom de voz sério, que não deveria apresentar queixa.
15. De seguida, ainda afirmou o seguinte “Dou-te 500 euritos.”, no que foi por ela escutado.
16. Desde esse dia, CC, não apresentou queixa do sucedido com a sua filha.
17. No dia 07.06.2021, pelas 12h26, o arguido AA dirigiu-se ao Posto Territorial da GNR de ….
18. Ali, perante GG, Guarda-Principal n.º …, apresentou queixa, aduzindo que no dia 24.05.2021, desconhecidos, através de meios informáticos, acederam à sua conta bancária com o n.º …, sediado no …, sem o seu consentimento, tendo efectuado uma transferência no valor de 500,00€ da sua conta n.º … para a sua conta n.º …, sediada no mesmo banco, da qual subsequentemente, efectuaram uma transferência, no mesmo valor, para a conta com o IBAN PT … (n.º…), sediada no …, titulada por CC, pessoa que afirmou desconhecer.
19. Em consequência da queixa que apresentara, o arguido originou junto da autoridade policial a quem se dirigira a convicção da possibilidade de verificação dos factos, tal como os relatara, desencadeando a instauração do inquérito crime n.º 271/21…., a correr termos nos serviços do Ministério Público, Procuradoria da República da Comarca de … – DIAP – Secção de ….
20. No dia 13.04.2023, pela 17.57h, no Posto Territorial da GNR de …, CC encontrava-se perante HH, inspectora da Polícia Judiciária de …, a fim de por esta ser inquirida como testemunha, no âmbito do inquérito crime n.º 271/21…., a correr termos nos serviços do Ministério Público, Procuradoria da República da Comarca de … – DIAP – Secção de ….
21. Iniciada tal inquirição e depois de ter sido advertida de que era obrigada a responder com verdade à matéria dos autos, sob pena de poder incorrer em responsabilidade penal, CC, acerca de tal matéria, disse que o arguido AA lhe deu “500 eurinhos” para não apresentar queixa e como forma de ocultar os actos sexuais praticados no mês de Maio do ano de 2021 contra a sua filha BB (à data com 14 anos de idade).
22. No dia 27.04.2023, pelas 16.50h, no Posto Territorial da GNR de …, BB, com 16 anos de idade, encontrava-se perante HH, inspectora da Polícia Judiciária de …, a fim de por esta ser inquirida como testemunha, no âmbito do inquérito crime n.º 271/21…., a correr termos nos serviços do Ministério Público, Procuradoria da República da Comarca de … – DIAP – Secção de ….
23. Iniciada tal inquirição e depois de ter sido advertida de que era obrigada a responder com verdade à matéria dos autos, sob pena de incorrer em responsabilidade penal, BB, acerca de tal matéria, confirmou que o arguido AA, nessa data, lhe deu boleia de carro e no percurso até à estação de … o mesmo a forçou a ter sexo oral contra a sua vontade, tendo de seguida ejaculado na sua boca.
24. Em 19-12-2023, pelas 10h40, perante II, inpector/a da Polícia Judiciária de …, AA foi constituído arguido e confrontado com os extractos bancários e os depoimentos das testemunhas não coincidirem com o relato dos factos feito por si, este acabou por não prestar declarações.
25. Como consequência directa da conduta do arguido, BB sentiu vergonha e experienciou sentimentos de medo, bem como sentiu-se molestada física e psicologicamente, tendo receio de sair de casa.
26. O arguido agiu com o propósito concretizado de praticar com BB sexo oral acima descrito, bem sabendo que agia sem o seu consentimento e contra a sua vontade, o que fez e conseguiu, fazendo-se valer do ascendente físico que sobre ela possuía, decorrente da sua idade, experiência, assim como da ingenuidade, imaturidade e falta de experiência sexual daquela.
27. O arguido praticou ainda os factos supra descritos fazendo uso da violência física que exerceu sobre BB e ainda da sua superioridade física, constrangendo os movimentos daquela, pressionando a cabeça da mesma para o seu pénis, com o propósito de constranger o mesma a sugá-lo, o que sabia ser contra a sua vontade, que declarava ao arguido que não queria fazer nada daquilo e pedia ao mesmo que a deixasse sair do veículo, declarações de que o arguido ficou bem ciente mas que decidiu ignorar, bem sabendo da sua fragilidade física, mercê da sua compleição física e da sua idade - 14 anos de idade e desta forma satisfazendo os seus instintos libidinosos.
28. O arguido agiu de forma livre e com o propósito concretizado de evitar que CC, cuja qualidade de mãe de BB conhecia, denunciasse os factos que havia cometido e de a compelir a aceitar a quantia de 500,00€, o que se verificou.
29. O arguido quis denunciar factos que sabia constituírem crime, não obstante ter perfeito conhecimento de que tal não correspondia à verdade e que tal implicaria a intervenção de vários recursos técnicos e humanos numa investigação criminal.
30. Ao comunicar e relatar junto da GNR de … os factos supra descritos, o arguido agiu de forma livre e com o propósito concretizado de suscitar naquela autoridade policial a errada convicção da eventual verificação de tais factos, bem sabendo que os mesmos não tinham ocorrido e como forma de encobrir a prática de actos criminais por si perpetrados, pois nenhum terceiro acedeu à sua conta bancária e efectuou movimentos e transferências sem o seu consentimento, o que representou e quis.
31. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei criminal, não se abstendo, porém, de assim actuar.
32. Desconhecem-se anteriores condenações penais ao arguido, constando da sua certidão de registo criminal que as não tem.
33. O arguido reside em moradia de tipologia T2 adquirida mediante arrendamento mensal, em condições habitacionais adequadas, com a cônjuge JJ, com … anos de idade, e a sogra, KK, com … anos de idade.
34. Nos últimos meses tem pernoitado na habitação dos progenitores: EE e FF, ambos com … anos, em ….
35. Nasceu em … e pertence a uma fratria de mais um elemento, o irmão germano, LL, com … anos de idade, a residir e com ocupação profissional na zona de ….
36. O pai sofre de doença bipolar.
37. O arguido iniciou a escolaridade em idade própria, tendo terminado o 12.º ano de escolaridade, em 2011, através das novas oportunidades.
38. A conclusão tardia do ensino secundário deveu-se a interrupções e desinvestimento escolares que fazia para auxiliar o seu pai, na loja de tintas, negócio familiar.
39. Actualmente e desde Agosto do corrente ano que desempenha a função vendedor de supermercado na “…” em ….
40. Do ponto de vista profissional arguido é descrito pelo superior hierárquico, como responsável, competente e assíduo.
41. O arguido aufere cerca de 875€ mensais.
42. A sogra aufere de reforma 700€ mensais.
43. Declara que as despesas médias mensais são de cerca de 630€ de valores fixos, que incluem a 250€ de renda mensal do imóvel; 186€ do empréstimo automóvel; 109€ de empréstimo pessoal; 50€ valor de telecomunicações e 32€ de gás.
2- Factos não provados
Não ficaram provados os seguintes factos, consignando-se que não foram tomados em conta considerações conclusivas, de direito ou irrelevantes para a boa decisão da causa:
A. Nas circunstâncias referidas em 5, BB pediu 50,00€ para o transporte.
B. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 7, o arguido disse à BB “vais ter de fazer alguma coisa para merecer os 50,00€”.
C. Nas circunstâncias referidas em 8, o arguido disse à BB “é isto que tens de fazer”.
D. BB disse-lhe que não faria nada.
E. Nas circunstâncias referidas em 19, o arguido com a outra mão apalpou-lhe as nádegas por dentro das calças que trazia vestidas, contra a vontade de BB.
F. Após, o arguido tentou apalpar-lhe a vagina por dentro das calças, porém a mesma conseguiu evitar o facto através de movimentos corporais.
G. Chegado à estação, o arguido entregou a BB 50,00€ e pediu-lhe segredo sobre o sucedido.
H. Nas circunstâncias referidas em 14 e 15, o arguido disse a CC que sabia onde ela morava e que poderiam acontecer coisas mais graves e que os 500 euros eram “para tapar o buraco, faz a tua vida e esquece isso, a tua filha tá contigo, segue a tua vida”.
I. O arguido usou tais expressões perante CC, fazendo-a temer pela sua integridade física e vida, e, bem assim, lhe condicionar a liberdade de acção, determinação e paz individual, o que representou e conseguiu
J. Nas conversas que teve com BB, o arguido disse de onde era natural, onde morava e trabalhava , que era casado, dizendo igualmente a sua idade.
K. A BB dizia que tinha 17 anos e ia fazer 18 anos.
L. O arguido não possuía qualquer veículo marca …, mas sim um veículo marca ….
M. A BB pediu ao arguido para a apanhar na paragem do autocarro em … junto à igreja.
N. A mãe da BB disse ao arguido que para evitar colocar o assunto nas redes sociais o arguido teria que lhe dar 1.000,00€ de imediato.
O. O arguido disse à pessoa em causa, que não tinha esse dinheiro, mas que apenas poderia arranjar 500,00€.
P. A mãe da BB, disse-lhe então que mais tarde lhe daria os restantes 500,00€.
Q. Todos estes contactos foram através do Facebook.
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3- Motivação
O Tribunal formou a sua convicção relativamente à matéria de facto provada e não provada com base na prova produzida em julgamento, apreciada de acordo com regras de razoabilidade, experiência e bom senso.
Essencialmente, para dar como provados os factos da acusação que o foram, foi tida em conta a prova testemunhal arrolada, com especial enfoque nas declarações para memória futura prestadas pela ofendida, BB, em conjugação com o depoimento prestado pela testemunha CC, que foram confrontadas com as declarações do arguido, tendo merecido as primeiras muito mais credibilidade que o segundo – cujas declarações, pelas contradições em que entrou e mesmo pela falta de lógica das mesmas, não mereceram qualquer credibilidade. Com efeito, pelos próprios actos do arguido, fazendo um raciocínio lógico, se retira a verdade do narrado pelas testemunhas, como à frente mais pormenorizadamente se analisará.
Foi igualmente tida em conta a prova pericial que se mostra junta aos autos, nomeadamente o relatório de perícia médico-legal de fls. 233 a 239 v., que corrobora a veracidade da narração da ofendida, e a prova documental, designadamente o auto de notícia de fls. 4 e ss., informação bancária (…), de fls. 5 a 8, informação bancária (…) de fls. 25 a 27 v. e fls. 95 a 126, pesquisa de fls. 41 e 42, ficha de registo automóvel de fls. 63 a 67 e informação bancária do …, de fls. 128 a 131, informação da GNR de fls. 129, 139 a 147, transcrição das declarações para memória futura da ofendida, de referência n.º 8068052, assento de nascimento de referência n.º 101231097, esta última para dar como provada a idade da ofendida à data dos factos.
Concretizando, o facto 1, relativo ao nascimento e filiação da ofendida foi dado como provado pela análise do assento de nascimento da mesma, que se mostra junto aos autos, sob a referência acima identificada. Tratando-se de documento autêntico, nenhuma dúvida permite sobre os factos nele inseridos.
O facto 2, por seu lado, decorre da própria identificação do arguido e encontra-se em vários documentos juntos aos autos, nomeadamente no Termo de Identidade e Residência e no relatório social.
Os factos 3 a 5 foram claramente narrados pela ofendida, de modo simples e objectivo, bem como claro, e foram igualmente confirmados pelo arguido, que confessou o conhecimento com a ofendida pelo Instagram, bem como as conversas tidas entre ambos.
Já o facto 6, apesar de negado pelo arguido, foi igualmente narrado de forma clara pela ofendida, e mostra-se apoiado de forma documental, nomeadamente pela ficha de registo automóvel, que demonstra que ao contrário do defendido pelo arguido, o mesmo tinha em seu nome um veículo de marca …, como referido pela ofendida.
Os factos 7 a 13, por seu lado, mostram-se provados pela narração da ofendida, que se mostra circunstanciada e clara, tendo as suas declarações sido prestadas de modo espontâneo, e tendo a sua credibilidade reforçada pelas conclusões do relatório pericial junto aos autos, que consideram a narração produzida pela ofendida consonante com indicadores de veracidade. Com efeito, a forma sentida de a ofendida falar contrasta de modo esclarecedor com as declarações prestadas pelo arguido, deixando ao Tribunal a convicção de que a primeira fala a verdade, ao contrário do segundo.
A prova dos factos 14 a 16 decorre do depoimento da testemunha CC, em conjugação com o da sua filha, ainda que esta tenha conhecimento dos factos apenas pela narração da mãe, mas sendo o seu depoimento no sentido de corroborar o desta, e mesmo no confronto com as declarações do ofendido.
O arguido, quando admite ter falado com a ofendida através da rede Instagram, e ter-lhe oferecido boleia, mas mais ainda quando admite ter pago 500€ à mãe da ofendida sob a ameaça que refere ter sido feita por aquela de denunciar nas redes sociais que ele andaria a dar boleia a menores sem conhecimento dos pais, ainda assim protestando a sua inocência entra em contradição insanável e contrária às regras da experiência comum, sendo quase tão eloquente como a ofendida no sentido de convencer o Tribunal da sua culpa.
Além disso, também não faz qualquer sentido a narração feita pelo arguido, de que teria deixado a ofendida na estação, mas que teria antes ido ver o horário do comboio com ela, e tomar um café. O lógico seria, ou deixá-la na estação e seguir caminho, como o estranho bem intencionado que pretende ser, ou esperar com ela pelo comboio, se estivesse preocupado com a sua segurança. Sair do automóvel, verificar se o comboio vinha, tomar café, mas depois ir embora sem a ofendida estar no seu destino, não tem lógica, a não ser que estivesse a verificar se a mesma não narrava a ninguém o que acabara de se passar.
Deste modo, ainda que o arguido negue, o Tribunal logrou alcançar convicção suficiente dos referidos factos para os dar como provados.
Os factos 17 a 19 foram admitidos pelo arguido, e por outro lado, mostram-se provados documentalmente, nomeadamente pelos autos de notícia e documentos bancários acima mencionados, juntos aos autos.
Os factos 20 a 24, por seu lado, encontram-se documentados nos autos, pelos autos de inquirição juntos e relatórios policiais, para além de terem sido narrados pelas testemunhas BB e CC, não tendo o Tribunal tido qualquer dúvida em os dar como provados.
O facto 25, além de ter sido admitido pela ofendida, mostra-se consentâneo com as regras da experiência comum, uma vez que é perfeitamente normal e lógico, que as vítimas deste tipo de factos experimentem sentimentos semelhantes aos expressos pela ofendida.
Os factos internos, da consciência do arguido – factos 26 a 30 – foram dados como provados por apelo às regras da experiência comum, pelo raciocínio lógico, partindo dos factos objectivos, por apelo aos conhecimentos e intenções que são geralmente conhecidas como sendo do homem médio.
O facto 32, nomeadamente a ausência de antecedentes criminais do arguido, foi dado como provado por apelo ao certificado de registo criminal do arguido que se mostra junto aos autos.
Os factos 33 a 43, por seu lado, são relativos às condições sociais e económicas do arguido, e foram dadas como provadas por apelo às informações inseridas no relatório social, que foi remetido pela DGRSP, em conjugação com o depoimento produzido pelas testemunhas de defesa arroladas, que em suma confirmaram o que consta do mencionado relatório e permitiram ao Tribunal ter uma imagem do modo como o arguido é percepcionado pela família e amigos.
Os factos que foram dados como não provados foram-no pela absoluta falta de prova que sobre eles incidiu.
Os factos A a I não foram referidos por qualquer das testemunhas, pelo que, apesar de existirem informações sobre os mesmos nos autos, não se considerou a prova suficiente para os dar como provados.
Por seu lado, os factos J a Q, apesar de serem referidos pelo arguido, mostrando-se a versão deste totalmente inverosímil e contraditada pelo restante da prova produzida, foram dados como não provados.(…)”
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3.2.- Mérito do recurso
A) Nulidade da decisão recorrida por falta de fundamentação
Como fundamento do seu recurso alega o recorrente que o acórdão recorrido violou o disposto nos artºs 374º, nº s 1 e 2 e 379º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Penal, sendo nulo por erro na apreciação da prova, por falta de fundamentação e por insuficiência da mesma e porque não se pronunciou sobre factos que deveria ter apreciado, designadamente documentos juntos aos autos, como sejam o registo automóvel e a declaração de arrendamento do recorrente.
Vejamos se lhe assiste razão.
Relativamente aos requisitos da sentença, dispõe o art.º 374º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Penal o seguinte: “1 - A sentença começa por um relatório, que contém: a) As indicações tendentes à identificação do arguido; b) As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis; c) A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido; d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada. 2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. (…)”
A fundamentação da sentença penal é, assim, composta por dois grandes segmentos: - Um, que consiste na enumeração dos factos provados e não provados; - Outro, que consiste na exposição, concisa, mas completa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que contribuíram para a formação da convicção do tribunal. O dever de fundamentação das decisões judiciais é hoje um imperativo constitucional, previsto no art.º 205º, nº 1 da CRP, onde se estabelece que as decisões dos Tribunais, que não sejam de mero expediente, são fundamentadas na forma prevista na lei.
A fundamentação deve revelar as razões da bondade da decisão, permitindo que ela se imponha dentro e fora do processo, sendo uma exigência da sua total transparência, já que é através dela que se faculta aos respectivos destinatários e à comunidade, a compreensão dos juízos de valor e de apreciação levados a cabo pelo julgador. É também através da fundamentação da sentença que é viabilizado o controlo da actividade decisória pelo Tribunal de recurso designadamente, no que respeita à validade da prova, à sua valoração e à impugnação da matéria de facto. O dever de fundamentação encontra-se igualmente consagrado no art.º 97º, nº 5 do Cód. Proc. Penal, onde se prevê que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão. Segundo o art.º 379º, nº 1, alíneas a) e c) do mesmo diploma, é nula a sentença penal quando não contenha as menções previstas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do art.º 374º ou quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, sendo esta nulidade de conhecimento oficioso, atento o disposto no nº 2 do art.º 379º. Quanto à nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos previstos no art.º 379º, nº 1, alínea c) do Cód. Proc. Penal, entendemos que a sentença tem que se pronunciar sobre matéria relevante para a decisão da causa, ou seja sobre as questões, de facto ou de direito, com incidência ou impacto directo, positivo ou negativo, na decisão. Tais questões só podem ser as que são colocadas expressamente pelos intervenientes e as de conhecimento oficioso, nisto consistindo o thema decidendum (cf. neste sentido, Fernando Gama Lobo, in “ Código de Processo Penal Anotado”, 4ª edição, Almedina, pág. 860).
No caso dos autos, analisada a decisão recorrida, verifica-se que a mesma enumerou a factualidade provada e não provada e procedeu ao exame crítico de todas as provas produzidas em julgamento, designadamente a prova testemunhal e a prova documental que individualizou, articulando os vários meios de prova entre si e valorando-os à luz das regras da lógica e da experiência comum, nos moldes supra descritos, que não merecem qualquer reparo. Na parte do enquadramento jurídico-penal dos factos, a decisão recorrida menciona as normas incriminadoras dos crimes em apreço, efectua a subsunção dos factos provados àquelas normas e retira daí as consequências jurídicas no que concerne às penas aplicadas e à indemnização arbitrada à vítima, conhecendo, assim, de todas as questões que era suposto conhecer, sem qualquer omissão. Impõe-se, assim, concluir que a decisão recorrida se acha suficientemente fundamentada, consistindo a argumentação do recorrente apenas numa discordância sua quanto à apreciação da prova efectuada pelo Tribunal recorrido, pelo que improcede neste tocante o recurso.
B) Vícios previstos no art.º 410º, nº 2, alíneas a) e b) do Cód. Proc. Penal
Como fundamento do seu recurso invoca também o recorrente os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
A este respeito, dispõe o art.º 410º, nº 2 do Cód. Proc. Penal que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do Tribunal a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) O erro notório na apreciação da prova.
Tratam-se de vícios da decisão sobre a matéria de facto que são vícios da própria decisão, como peça autónoma, e não vícios de julgamento, que não se confundem nem com o erro na aplicação do direito aos factos, nem com a errada apreciação e valoração das provas ou a insuficiência destas para a decisão de facto proferida.
Estes vícios são também de conhecimento oficioso, pois têm a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto e decorrem do próprio texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a outros elementos que lhe sejam estranhos, mesmo constantes do processo (cfr., neste sentido, Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal Anotado”, 16. ª ed., pág. 873; Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Vol. III, 2ª ed., pág. 339; Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 6.ª ed., 2007, pág. 77 e seg.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, pág. 121).
Há insuficiência da matéria de facto para a decisão quando os factos dados como assentes são insuficientes para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição, ou seja, são insuficientes para a aplicação do direito ao caso concreto.
No entanto, tal insuficiência só ocorre quando existe uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito, porque não se apurou o que é evidente e que se podia ter apurado ou porque o Tribunal não investigou a totalidade da matéria de facto com relevo para a decisão da causa, podendo fazê-lo.
Esta insuficiência da matéria de facto tem de existir internamente, no âmbito da decisão e resultar do texto da mesma.
Neste sentido decidiu o STJ no Ac. de 5/12/2007, proferido no processo nº 07P3406, em que foi relator Raúl Borges, in www.dgsi.pt, onde se pode ler que:
“Ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando esta se mostra exígua para fundamentar a solução de direito encontrada, quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. Ou, como se diz no acórdão deste STJ de 25-03-1998, BMJ 475.º/502, quando, após o julgamento, os factos colhidos não consentem, quer na sua objectividade, quer na sua subjectividade, dar o ilícito como provado; ou ainda, na formulação do acórdão do mesmo Tribunal de 20-12-2006, no Proc. 3379/06 - 3.ª, o vício consiste numa carência de factos que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis e que impede que sobre a matéria de facto seja proferida uma decisão de direito segura.” Por seu turno, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Ocorrerá, por exemplo, quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação da convicção conduz a uma decisão sobre a matéria de facto provada e não provada contrária àquela que foi tomada, porquanto todos os vícios elencados neste artigo se reportam à decisão de facto e consubstanciam anomalias decisórias, ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto (cfr., neste sentido, Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 6ª ed., 2007, págs. 71 a 73).
Especificamente quanto ao vício da contradição insanável, decidiu o STJ, no acórdão datado de 12/03/2015, proferido no processo nº 418/11.3GAACB.C1.S1 - 3.ª Secção, que: «[o] vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão verifica-se quando no texto da decisão constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspetiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respetivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito».
Pode, assim, afirmar-se que há contradição insanável da fundamentação quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, por sua vez, ocorrerá quando, também através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os meios de prova invocados na fundamentação como base dos factos provados ou entre a fundamentação e o dispositivo da decisão.
Ainda nas palavras de Simas Santos e Leal Henriques, in “ Código de Processo Penal Anotado”, II volume, 2ª Edição, 2000, editora Rei dos Livros, Lisboa, pág. 379: «por contradição, entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não possam ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade e qualidade. Para os fins do preceito (al. b) do n.º 2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser integrada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com auxílio das regras da experiência.»
Sucede, porém, que o recorrente não aponta na decisão recorrida onde é que se verificam estes vícios, decorrendo da sua argumentação que se limita a discordar da apreciação da prova feita pelo Tribunal a quo, no que concerne à sua condenação pela prática do crime de violação em apreço, pretendendo não ser punido ou ser punido com uma pena mais leve do que aquela que lhe foi aplicada.
Analisada a decisão recorrida, constata-se que os factos estão descritos de forma clara e perceptível, não existe qualquer contradição entre a matéria de facto provada e não provada, todos os factos se mostram fundamentados, de forma lógica, e a decisão do Tribunal funda-se na prova produzida, estando em conformidade com a mesma.
Não se tendo apurado a existência de um qualquer vício de raciocínio evidente para um observador médio ou uma qualquer desconformidade intrínseca e evidente no raciocínio exposto na decisão do Tribunal recorrido, o que também não foi alegado pelo recorrente, impõe-se julgar o recurso improcede quanto a este fundamento, sem necessidade de mais considerandos.
C) Erro de julgamento
O recorrente considera incorrectamente julgados os factos provados sob os nºs 6 a 13, pretendendo não ser punido pelo crime de violação agravada ou, pelo menos, ver reduzida a pena que lhe foi aplicada, bem como o montante indemnizatório arbitrado à vítima.
Alega, para tanto, que a ponderação da prova produzida impunha decisão diversa, designadamente as suas declarações, na parte em que negou a prática dos factos, considerando que a mãe da menor nada sabe dos mesmos, porque nada viu, e que as declarações da menor não foram corroboradas por qualquer outro meio de prova, não sendo suficientes para fundamentar uma condenação.
Ora, a reapreciação da matéria de facto poderá ser feita no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no art.º 410º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, onde, como supra se referiu, a verificação dos mesmos tem que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, mas sem recurso a quaisquer elementos exteriores, ou através da impugnação ampla da matéria de facto, feita nos termos do art.º 412º, nos 3, 4 e 6 do mesmo diploma, caso em que a apreciação se estende à prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente.
O recurso em que se impugne amplamente a decisão sobre a matéria de facto destina-se a despistar e corrigir determinados erros in judicando ou in procedendo, razão pela qual o art.º 412º, nº 3 do Cód. Proc. Penal impõe ao recorrente a obrigação de indicar: “ a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.” A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da decisão recorrida e que se consideram incorretamente julgados. A especificação das «concretas provas» implica a indicação do conteúdo do meio de prova ou de obtenção de prova e a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida. Por seu turno, a especificação das provas que devem ser renovadas impõe a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação se pretenda e das razões para crer que aquela renovação permitirá evitar o reenvio do processo previsto no art.º 430º do mesmo diploma. Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência. Havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao que tiver sido consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens das gravações em que fundamenta a impugnação, não bastando a simples remissão para a totalidade de um ou de vários depoimentos, pois são essas passagens concretas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo Tribunal de recurso, como é exigido pelo art.º 412º, nºs 4 e 6 do Cód. Proc. Penal. A este respeito, importa ter em atenção que o STJ, no seu Ac. nº 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, Nº 77, de 18 de abril de 2012, já fixou jurisprudência no seguinte sentido: «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Na verdade, o poder de apreciação da prova da 2ª Instância não é absoluto, nem é o mesmo que o atribuído ao juiz do julgamento, não podendo a sua convicção ser arbitrariamente alterada apenas porque um dos intervenientes processuais expressa o seu desacordo quanto à mesma.
Verifica-se, assim, que só se pode alterar o decidido se as provas indicadas obrigarem a uma decisão diversa da proferida. Nos casos de impugnação ampla da matéria de facto, o recurso não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações, constituindo apenas um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, sempre em relação aos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. Para esse efeito, deve o Tribunal de recurso verificar se os concretos pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa ( neste sentido, cf. Ac. STJ de 14.03.2007 (no processo nº 07P21, Relator: Conselheiro Santos Cabral), de 23.05.2007 (no processo 07P1498, Relator: Conselheiro Henriques Gaspar), de 03.07.2008 (no processo nº 08P1312, Relator: Conselheiro Simas Santos), de 29.10.2008 (no processo nº 07P1016, Relator: Conselheiro Souto de Moura) e de 20.11.2008 (no processo nº 08P3269, Relator: Conselheiro Santos Carvalho), todos disponíveis em www.dgsi.pt).
A razão de ser desta forma de funcionamento do instituto do recurso, quanto à reapreciação da matéria de facto, decorre do princípio da oralidade, o qual implica uma imediação, um contacto direto, pessoal e presencial entre o julgador e os elementos de prova (sejam eles pessoas, coisas, lugares, sons, cheiros, timbre e entoação), que facilita a formação da livre convicção do julgador, mas que só existe na primeira instância.
A imediação permite ao julgador uma perceção dos elementos de prova muito mais próxima da realidade do que qualquer apreciação posterior, a realizar pelo Tribunal de recurso, mesmo que este se socorra da documentação dos atos da audiência.
A imediação revela-se também de importância fulcral para aferir da credibilidade de um depoimento, pois o seu desenrolar, a posição corporal, os gestos, as hesitações, o tom de voz, o olhar, o embaraço ou o desembaraço e todas as componentes pessoais ligadas ao ato de depor são insuscetíveis de serem registadas, mas ficam na memória de quem realizou o julgamento, são importantes na formação da convicção do julgador e são objetiváveis na fundamentação da decisão, mas não são suscetíveis de documentação para reapreciação em sede de recurso.
Segundo o previsto no art.º 127º do Cód. Proc. Penal, o Tribunal deve fixar a matéria de facto de acordo com as regras da experiência e a livre convicção do julgador, desde que não se esteja perante prova vinculada.
Impõe-se, assim, concluir que, nesta matéria, cabe apenas ao Tribunal de recurso verificar se o Tribunal a quo, ao formar a sua convicção, fez um bom uso do princípio de livre apreciação da prova, aferindo da legalidade do caminho prosseguido até se chegar à matéria fáctica dada como provada e não provada, devendo tal apreciação ser feita com base na motivação elaborada pelo Tribunal de primeira instância e na fundamentação da sua escolha, em cumprimento do disposto no art.º 374º, nº 2 do Cód. de Proc. Penal.
Para este efeito, como se escreveu no Acórdão do TRL datado de 11/03/2021 ( proferido no processo nº 179/19.8JDLSB.L1-9, em que foi relator Abrunhosa de Carvalho, in www.dgsi.pt. ): «O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado».
E convém referir que quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os recorrentes.
Normalmente, os erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado; dar-se como provado um facto com recurso à presunção judicial fora das condições em que esta podia operar.»).
Sucede que: «O recorrente não impugna de modo processualmente válido a decisão proferida sobre matéria de facto se se limita a procurar abalar a convicção assumida pelo tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência.» ( cf. Acórdão do TRP de 6/10/2010, proferido no processo nº 463/09.9JELSB.P1, em que foi relatora Eduarda Lobo, in www.dgsi.pt).
O que o recorrente tem que fazer é apontar na decisão recorrida os segmentos que impugna e colocá-los em relação com as provas, concretizando as partes da prova gravada que pretende que sejam ouvidas, se for o caso, quais os documentos que pretende que sejam reexaminados, bem como quais os outros elementos probatórios que pretende ver reproduzidos, demonstrando a verificação do erro judiciário a que alude.
No caso dos autos, analisadas a motivação e as conclusões do recurso, verificamos que o recorrente indicou os concretos pontos da matéria de facto que considera terem sido mal julgados.
No entanto, o que decorre das suas alegações é que se limita a interpretar de forma diferente o que resulta do depoimento para memória futura da ofendida BB, dizendo que o Tribunal a quo não devia ter dado como provados os factos impugnados com fundamento neste depoimento, o qual não foi corroborado por qualquer outro meio de prova.
Sucede, porém, que o recorrente não indicou quais as provas que impunham decisão diversa, quais os depoimentos é que este Tribunal de recurso deveria ouvir ou que documentos deveria apreciar e qual a versão dos factos que, no seu entender, deveria ter sido considerada provada, em desobediência ao exigido pelo art.º 412º, nºs 3, 4 e 6 do Cód. Proc. Penal.
O recorrente apenas transcreveu pequenas partes dos depoimentos da jovem ofendida e da sua mãe, descontextualizadas e sem que daí se possa concluir pela prova de factos diferentes dos apurados.
A análise da impugnação tem que ser feita por referência à matéria de facto efectivamente provada ou não provada e não àquela que o recorrente, colocado numa perspectiva subjectiva, tem para si como sendo a boa solução dos factos e entende que devia ter sido provada.
No caso sub judice, o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão quanto à factualidade julgada provada e não provada nos termos supra transcritos, procedendo a uma análise do depoimento prestado pela ofendida, articulando-o com os restantes meios de prova juntos aos autos, sobretudo com a prova pericial, nomeadamente o relatório de perícia médico-legal junto aos autos, e com as declarações da mãe da jovem, esclarecendo em que medida é que tal depoimento foi considerado credível, expondo de forma clara as razões que levaram a que se convencesse da veracidade desse relato, e fazendo, para o efeito, apelo às regras da razoabilidade e da experiência comum.
O Tribunal a quo considerou que: “Os factos 7 a 13, por seu lado, mostram-se provados pela narração da ofendida, que se mostra circunstanciada e clara, tendo as suas declarações sido prestadas de modo espontâneo, e tendo a sua credibilidade reforçada pelas conclusões do relatório pericial junto aos autos, que consideram a narração produzida pela ofendida consonante com indicadores de veracidade.”
Por seu turno, o recorrente vem defender que o depoimento da ofendida não é credível porque foi prestado mais de dois anos após os factos terem ocorrido e porque no mesmo se registam contradições, incongruências, imprecisões e hesitações, mas não oconcretiza em que é que as mesmas consistem.
Sucede, porém, que as hesitações registadas no depoimento da menor são perfeitamente compreensiveís e prendem-se necessariamente com o seu nervosismo, decorrente do melindre dos factos relatados e de os mesmos terem ocorrido alguns anos antes da tomada das suas declarações, o que não impediu a menor de descrever promenorizadamente e com clareza os actos praticados pelo arguido, explicando o que conteceu, onde e como e o que sentiu, não sendo tais hesitações idóneas a pôr em causa a credibilidade do seu depoimento.
Alega ainda o recorrente que as declarações para memória futura da menor também não são credíveis porque revelam contradições com as declarações da mesma prestadas perante a Polícia Judiciária.
No entanto, compulsados os autos, verificamos que das actas da audiência de discussão e julgamento não consta que tenham sido lidas em julgamento as declarações que a menor prestou perante aquele órgão de polícia criminal, pelo que tais declaraçoes não podem ser valoradas para fundamentar a prova de quaisquer factos, atento o disposto no art.º 356º do Cód. Proc. Penal.
Quanto à marca do carro do recorrente, referida no ponto 6 da matéria de facto, a mesma é um facto lateral e de menor importância, não sendo exigível que uma menor, após a ocorrência dos factos apurados, fixasse com rigor a marca do carro que o arguido conduzia nessa ocasião, não sendo essa imprecisão idónea a pôr em causa a credibilidade de todo o depoimento da menor relativamente à factualidade relevante para o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do crime de violação em apreço, tanto mais que o arguido até poderia não estar a conduzir o seu próprio carro, mas o de outra pessoa com a marca ….
Também não é relevante, do ponto de vista do apuramento da factualidade idónea ao preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do crime, saber qual era a morada exacta do arguido nessa ocasião, sendo certo que o mesmo admitiu ter dado boleia à ofendida para a estação de caminho de ferro.
Quanto ao recorrente, o mesmo limitou-se a negar a prática dos factos, sem apresentar provas idóneas a pôr em causa a factualidade apurada, o que se compreende, numa estratégia de defesa, mas que não se pode considerar suficiente para uma correcta e completa impugnação da matéria de facto.
O Tribunal recorrido explicou porque é que conferiu credibilidade aos depoimentos da menor e da sua mãe e porque é que não ficou convencido com a tese apresentada pelo arguido, sendo certo que beneficiou da imediação na formação da sua convicção.
Na verdade, tendo o arguido confessado a prática do crime de simulação de crime e admitido que falou com a ofendida através da rede social Instagram, que lhe ofereceu boleia para a estação de caminhos de ferro e que pagou 500€ à mãe da ofendida, segundo as regras da lógica e da experiência comum, não faz qualquer sentido que o arguido tenha entregue tal quantia monetária à mãe da ofendida apenas para que esta não denunciasse nas redes sociais que ele andaria a dar boleia a menores sem conhecimento dos pais.
A prova produzida em julgamento não é, assim, geradora de dúvida e não se mostra violado o princípio da livre apreciação da prova, plasmado no art.º 127º do Cód. Proc. Penal.
Pelo contrário, o recorrente pretende apenas fazer valer a sua apreciação da prova produzida face ao que considera uma errada valoração na apreciação da prova feita pelo Tribunal a quo, mas sem dar integral cumprimento às obrigações impostas pelo art.º 412º, nºs 3, 4 e 6 do Cód. Proc. Penal.
Como supra referido, os recursos não se destinam a repetir a produção de toda a prova produzida no julgamento da 1ª instância, mas apenas a apreciar a prova que o recorrente apresenta como sendo idónea a impor uma decisão diferente da obtida em julgamento.
No recurso em apreço, as provas indicadas pelo recorrente são exactamente as mesmas que foram tidas em consideração pelo Tribunal recorrido e não impõem uma decisão diferente da obtida em 1ª instância, não podendo este Tribunal de recurso, que não beneficiou da imediação do julgamento, alterar a decisão recorrida só porque o recorrente com ela não concorda.
Em face disso, não tendo o recorrente cumprido integralmente o ónus imposto pelo art.º 412º, nºs 3 e 4 do Cód. Proc. Penal, e por tudo o expendido, improcede nesta parte o recurso.
D) Qualificação jurídica dos factos apurados
O recorrente foi condenado pela prática de um crime de violação agravada, p. e p. pelo art.º 164º, nº 1, alíneas a) e b) e nº 2, alíneas a) e b) do Cód. Penal, conjugado com o disposto no art.º 177º, nº 1, alínea c), e nº 7 do mesmo diploma legal, na pessoa de BB, na pena de 7 anos de prisão.
Vem o recorrente pôr em causa a qualificação jurídica dos factos apurados, considerando que não foram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do crime de violação agravada, mas apenas do crime de violação simples, com o que pretende que lhe seja aplicada uma pena mais baixa.
Importa atentar em que não se procedeu a qualquer alteração da matéria de facto fixada na decisão recorrida, pelo que é a tal matéria que teremos que nos ater.
Quanto à qualificação jurídica dos factos apurados, consta da decisão recorrida o seguinte:
“(…) Encontrando-se assente a matéria de facto, cumpre enquadrá-la no Direito aplicável aos autos.
O autor mostra-se acusado da prática, como autor material, e em concurso efectivo de:
- um crime de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 2, alíneas a) e b), do Código Penal, conjugados com o disposto no artigo 177.º, n.º 1, alínea c), e n.º 7, do mesmo diploma legal, na pessoa de BB;
- um crime de coacção agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, alínea a), por referência ao artigo 131.º, todos do Código Penal, na pessoa de CC;
- um crime de simulação de crime, p. e p. pelo artigo 366.º, n.º 1, do Código Penal.
Do crime de violação agravada
Preceitua o artigo 164.º do C.P.:
“1 - Quem constranger outra pessoa a:
a) Sofrer ou praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) Sofrer ou praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de um a seis anos.
2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer ou a praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima.”
Decorre do artigo 177.º, n.º 1, alínea c) e 7 que:
“1 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima: (…)
c) For pessoa particularmente vulnerável, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez. (…)
7 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º, no n.º 1 do artigo 176.º e no artigo 176.º-C são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 16 anos.”
O bem jurídico tutelado com o tipo legal agora em análise é a liberdade sexual de outra pessoa, sendo um crime de dano quanto à lesão do bem jurídico e de mera actividade quanto objecto da acção.
O elemento objetivo consiste no forçar outra pessoa a praticar um ou mais atos sexuais de relevo como cópula, coito anal ou coito oral contra a vontade daquela. O forçar consiste na prática de violência que subjugue a vítima a prática não consentida, no ato de colocar a vítima num estado de inconsciência ou na impossibilidade de resistir, podendo igualmente consistir em ameaça grave contra a sua vida ou integridade física ou de terceiros.
O facto de a vítima ser menor de 16 anos é uma circunstância agravante, sendo de verificação automática e objectiva, que se encontra subtraída ao critério do julgador, por não respeitar à culpa do agente.
Note-se, por isso, que o facto de o arguido não ter a certeza da idade da ofendida é indiferente – sendo que no caso, tal nem sequer se provou -, uma vez que objectivamente o facto de a mesma ser menor de 16 anos torna os factos mais graves, pelas consequências nocivas que têm para o seu desenvolvimento sexual e psíquico.
Vertendo ao caso em apreço, tendo-se provado que o arguido lançou mão aos cabelos de BB, puxou-a com força contra o seu pénis e com as portas do veículo trancadas, num lugar isolado, impediu-a de pedir ajuda e fugir, tendo colocado o pénis dentro da sua boca, e pressionado com força a cabeça de BB contra o seu pénis logrando conseguir ejacular no interior da sua boca, impedindo-a de sair do carro, o Tribunal não tem qualquer dúvida do preenchimento do elemento objectivo do tipo legal previsto no artigo 164.º, n.º 2, alínea a), consistindo naturalmente a violência no agarrar na cabeça da criança contra o pénis erecto, impedindo-a de se movimentar ou fugir, o que de resto seria impossível em lugar ermo onde parou o carro.
Note-se que o facto de não se ter dado como provado que a ofendida tenha dito que não o faria não releva, na medida em que o gesto do arguido terá sido rápido, impedindo-a pela própria natureza do acto que a forçou a praticar a dizer fosse o que fosse.
Por outro lado, tendo-se dado como provado que o arguido agiu com o propósito concretizado de praticar com BB sexo oral acima descrito, bem sabendo que agia sem o seu consentimento e contra a sua vontade, o que fez e conseguiu, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, verifica-se a existência de dolo, pelo que se mostra preenchido igualmente o elemento subjectivo do tipo legal.
Acresce que tendo sido dada como provada a idade da ofendida – face à sua data de nascimento e à data dos factos – mostra-se igualmente preenchida a agravação constante do artigo 177.º, n.º 1, alínea c), e 7, do C.P..
Por todo o exposto, pelo preenchimento do elemento subjectivo e objectivo do tipo legal de crime, constituiu-se o arguido como autor material do tipo de crime de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea c), e 7, do C.P., pelo qual vinha acusado.(…).”
Atenta a factualidade apurada e supra descrita, dúvidas não restam de que tais factos são idóneos ao preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do crime de violação agravada pelo qual o arguido foi condenado, sendo este último na modalidade de dolo directo.
Conclui-se, assim, que não merece qualquer censura o enquadramento jurídico-penal dos factos efectuado pelo acórdão recorrido, devendo o recurso improceder também nesta parte, sem necessidade de mais considerandos.
Refere, porém, o Ministério Público na sua resposta ao recurso que: “(…) Na verdade, o único ligeiro deslize que detectamos no douto acórdão verifica-se no seu dispositivo, na parte em que se indicam as disposições legais aplicáveis ao crime de violação na forma agravada. Trata-se, porém, de um manifesto lapso material, porquanto do segmento do acórdão designado “Enquadramento jurídico-criminal” emergem claramente as normas que o tribunal teve em mente e efectivamente aplicou – as dos arts. 164º nº 2 al. a) e 177º nº 1 al. c) e nº 7 do C.P..(…).”
Face à qualificação jurídica dos factos apurados efectuada no acórdão recorrido, verifica-se que assiste efectivamente razão ao Ministério Público, neste tocante, impondo-se proceder à correcção do lapso material existente no dispositivo da decisão recorrida, ao abrigo do disposto no art.º 380º, nº 1, alínea b) e nº 2 do Cód. Proc. Penal.
E) Medida da pena
Alega ainda o recorrente que a pena aplicada pela prática do crime de violação agravada e a pena única do cúmulo jurídico são exageradas e desproporcionais, não se justificando, face ao seu perfil, inserido na sociedade e sem antecedentes, uma pena superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, sem pôr em causa a espécie e a pena concreta que lhe foi aplicada pela prática do crime de simulação de crime.
Mais uma vez aqui se impõe reforçar que não foi feita qualquer alteração à matéria de facto fixada na decisão recorrida.
Quanto à determinação da medida da pena, esta deve ser apurada em função dos critérios enunciados no art.º 71º do Cód. Penal, que são os seguintes: “ Artigo 71.º - Determinação da medida da pena
1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.” Em matéria de concurso de crimes importa ter em conta o disposto no seguinte artigo do Cód. Penal: “ Artigo 77.º - Regras da punição do concurso 1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. 2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. 3 - Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores. 4 - As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.”
Os critérios enunciados no art.º 71º devem ser relacionados com os fins das penas previstos no art.º 40º do mesmo diploma, onde se estabelece no seu nº 1 que: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, e no seu nº 2 que: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
As finalidades da punição e a determinação em concreto da pena, nas circunstâncias e segundo os critérios previstos no art.º 71º do Cód. Penal, têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena. Tais elementos e critérios contribuem não só para determinar a medida da pena adequada à finalidade de prevenção geral, consoante a natureza e o grau de ilicitude do facto tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação de valores, como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial, em função das circunstâncias pessoais do agente, idade, confissão e arrependimento e permitem também apreciar e avaliar a culpa do agente. Em síntese, pode dizer-se que toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa é uma pena justa (cf. Figueiredo Dias, in “ Direito Penal, Parte Geral “, Tomo I, 3ª Edição, 2019, Gestlegal, pág. 96). Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto “ O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril-Junho de 2002, págs. 181 e 182), apresenta as seguintes proposições que devem ser observadas na escolha da pena: «Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.»
Para Figueiredo Dias, in “ Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, edição de 1993, § 280, pág. 214 e nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena»). As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
No entanto, do que se trata agora é de sindicar as operações feitas pelo Tribunal a quo com essa finalidade. Ainda segundo Figueiredo Dias, in “ Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, edição de 1993, págs. 196/7, § 255, é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação da medida concreta da pena, bem como o desconhecimento ou a errónea aplicação pelo tribunal a quo dos princípios gerais de determinação da pena, a falta de indicação de factores relevantes para aquela ou a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda que está plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção e a determinação do quantum exacto de pena, o qual será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Importa, assim, ter em conta que só em caso de desproporcionalidade manifesta na fixação da pena ou de necessidade de correcção dos critérios da sua determinação, atenta a culpa e as circunstâncias do caso concreto, é que o Tribunal de 2ª Instância deve alterar a espécie e o quantum da pena, pois, mostrando-se respeitados todos os princípios e normas legais aplicáveis e respeitado o limite da culpa, não há nada a corrigir.
Neste sentido decidiu o Acórdão do TRL de 11/12/19, proferido no processo nº 4695/15.2T9PRT.L1-9, em que foi relator Abrunhosa de Carvalho, in www.dgsi.pt, onde se pode ler que: “ A intervenção dos tribunais de 2ª instância na apreciação das penas fixadas, ou mantidas, pela 1ª instância deve ser parcimoniosa e cingir-se à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, à questão do limite da moldura da culpa, bem como a situação económica do agente, mas já não deve sindicar a determinação, dentro daqueles parâmetros da medida concreta da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, a desproporção da quantificação efectuada, ou o afastamento relevante das medidas das penas que vêm sendo fixadas pelos tribunais de recurso para casos similares.”
Também no mesmo sentido se pronunciou José Souto de Moura, in “ A Jurisprudência do S.T.J. sobre Fundamentação e Critérios da Escolha e Medida da Pena”, 26 de Abril de 2010, consultável em www.dgsi.pt, onde defende que: “ Sempre que o procedimento adoptado se tenha mostrado correcto, se tenham eleito os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objecto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado.”
Voltando ao caso dos autos, o acórdão recorrido, fundamentou a aplicação das penas em apreço pela seguinte forma:
“(…) 2- Escolha e determinação da medida concreta da pena
O crime de violação, nos termos dos artigos 164.º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 2, alíneas a) e b), do C.P. em conjugação com o artigo 177.º, n.º 1, alínea c), e n.º 7, do C.P., é punido, em abstracto, com pena de prisão de três a dez anos, que com a agravação de um terço, em virtude da idade da ofendida, fica na moldura abstracta de 4 a 13 anos e 4 meses de prisão.
Por seu lado, o crime de simulação de crime, nos termos do artigo 366.º, n.º do Código Penal é punido em alternativa com pena de prisão até um ano ou multa até 120 dias.
Assim, nos termos do artigo 70.º do C.P., a primeira operação que o Tribunal deverá realizar será a de determinar se a pena que realize de forma mais adequada as finalidades da punição será a privativa ou a não privativa da liberdade.
Analisando a conduta global do arguido, apesar de se ter em mente que o arguido não tem antecedentes criminais, entende o Tribunal, perante um crime cometido para ocultar um de uma gravidade muito superior, que apenas uma pena de prisão será suficiente para assegurar as finalidades da punição, pelo que também quanto à simulação de crime se optará por esta.
A finalidade visada pela pena será, prima facie, a tutela necessária e suficiente dos bens jurídico-penais no caso concreto, traduzida pela necessidade de garantir a confiança e as expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada – a prevenção geral positiva ou de integração, a qual decorre do princípio da necessidade da pena, consagrado no artigo 18.º, n.º 2 da C.R.P..
Como refere o Prof. Figueiredo Dias (Cfr. “Temas Básicos da Doutrina Penal”, Coimbra Editora, 2001, pág. 107), prevenção geral positiva traduz “a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade, mas não fornece ao juiz um quantum exacto de pena”. A prevenção geral positiva fornece, assim, uma moldura de prevenção dentro de cujos limites actuarão considerações de prevenção especial.
A prevenção especial significa, na sua função positiva, a necessidade de (res) socialização do arguido, se tal se justificar, e, na sua vertente negativa, a suficiente advertência individual ao agente pela falta cometida.
A pena concreta será limitada, no seu máximo, pela culpa do arguido. O princípio da culpa dispõe, nestes termos, que “não há pena sem culpa e a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa” – artigo 40.º, n.º 2 do C.P. -, consistindo esta no “limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas (Dias, Figueiredo, ob. cit.)”.
Ora, partindo da análise da factualidade apurada, temos que as exigências de prevenção geral se revestem de particular acuidade, pois, como acima se indicou, o crime de simulação de crime serviu para tentar ocultar o de violação, um crime que contende com a dignidade humana e a liberdade sexual, e no caso dos autos com o desenvolvimento e autodeterminação sexual das crianças, e tem as mais terríveis consequências psicológicas para as vítimas, que durante a vida toda sofrem com o que se passou numa altura que devia ser das melhores da vida de qualquer pessoa – a infância.
As crianças deveriam ser protegidas por qualquer adulto, e não ser vítimas de pessoas que se aproveitam da confiança que obtêm sob falsos pretextos, para atingir os seus próprios fins.
Por outro lado, os bens jurídicos protegidos, enquadrando-se na dignidade e liberdade de autodeterminação humana, e a realização da Justiça, são bens jurídicos com assento constitucional, e que constituem a base do Estado de Direito.
Assim, urge reafirmar com urgência, perante a comunidade, a vigência da norma que censura e pune este tipo de conduta desvaliosa.
No que concerne às necessidades de prevenção especial, as mesmas apresentam-se muitíssimo graves, uma vez que apesar de não apresentar condenações no seu certificado de registo criminal, o arguido agiu da forma descrita contra uma criança desconhecida, mas de tenra idade, a qual singularizou e a quem pediu amizade numa rede social, tendo com a mesma tido conversas e ganho a sua confiança, antes de realizar os actos que realizou.
Este facto mostra um comportamento predatório por parte do arguido, que, não conhecendo a jovem, se aproveitou do facto de ela ter confiado em si para lhe dar boleia, e a levou para um sítio isolado, obrigando-a aos actos que foram dados como provados. Sendo conhecidos os perigos das redes sociais, que permitem precisamente este tipo de comportamento, entende o Tribunal que nada o impede de repetir este tipo de comportamento, tanto mais que se não fosse a queixa apresentada pelo próprio arguido, nem se chegaria a descobrir o crime por ele praticado.
Tudo ponderado, consideramos que as necessidades de prevenção especial são gravíssimas, temendo o Tribunal com os fundamentos acima expendidos, que o arguido venha a repetir este tipo de comportamentos – ou que o tenha feito, sem que haja notícia dos mesmos junto das autoridades.
É necessário ponderar, agora, em consonância com o disposto no artigo 71.º, n.º 2 do C.P., as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime praticado pelo arguido, depõem a seu favor ou contra ele.
Nestes termos, depõem contra o arguido a ilicitude do facto e o grau de violação dos deveres que lhe eram impostos, uma vez que sendo um homem adulto e casado, tinha obrigação de agir de forma diferente, e completamente oposta, nomeadamente abstendo-se sequer de contactar crianças/adolescentes pela internet ou qualquer outro meio, e mais ainda de as transportar no seu carro e atacar, ainda para mais em sítio isolado, impedindo-a de resistir ou obter ajuda. Por tudo isto, o seu comportamento é ainda mais gravoso.
A ilicitude é tanto maior quanto o comportamento do arguido agiu contra uma jovem cuja confiança conquistara com os intuitos que veio a concretizar e se aproveitou de a ter em sítio isolado, sem qualquer hipótese de se defender.
Bem assim, actua em desfavor do arguido, a intensidade do seu dolo – artigo 71.º, n.º 2, alínea b), do C.P. -, pois actuou na modalidade mais forte – dolo directo, uma vez que sabia ser o seu comportamento proibido e punido por lei, e as consequências que teria na autodeterminação da jovem. Sabia de resto que agia contra a autodeterminação sexual das crianças e com o intuito de satisfazer os seus desejos libidinosos.
Também a sua atitude depõe em seu prejuízo, tendo agido de forma algo premeditada, conquistando previamente a confiança da jovem, mostrando-se simpático e delicado nas conversas, antes de a atacar, e sendo certo que não lhe são conhecidos antecedentes criminais, nem condenações ou actos da mesma natureza posteriores aos reportados nos autos, o Tribunal não pode deixar de considerar que, ainda que o arguido não tenha mais factos delituosos conhecidos, ainda assim praticou o segundo crime de modo a esconder o primeiro, o que mostra a sua tendência para fugir às responsabilidades.
Por último, as consequências psicológicas para a vítima são de monta, na medida em que uma situação destas não se esquece, especialmente quando se tratou de uma pessoa tão jovem, sendo um trauma que a acompanha ainda e sempre acompanhará – note-se que a jovem, segundo o relatório pericial, demonstra que não ultrapassou ainda a situação.
Não obstante, o arguido mostrar-se inserido profissionalmente, tem uma condição económica baixa, tem uma escolaridade relativamente baixa, não tendo quaisquer antecedentes criminais conhecidos, parecendo quanto ao mais, manter atitude conforme ao direito. Há que dizer, no entanto, que o apoio familiar é natural, mas a relação com a esposa mostra-se algo afastada, segundo o relatório social, e as declarações da própria, que se mostrou algo desinteressada sobre se o arguido contactava jovens pelas redes sociais.
Considerando, em conjunto, os factos apontados e os elementos apurados relativos às condições e atitude do arguido considera-se que, tudo ponderado, demonstra uma necessidade de ressocialização de nível médio/ alto.
Tendo em mente a moldura penal aplicável de entre 4 (quatro) anos e 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de prisão, quanto à violação, pela gravidade dos factos – note-se que o primeiro contacto sexual de uma jovem de 14 anos não deverá ser com um estranho, muito menos forçado, num descampado, e mesmo não deverá ser com sexo oral - o Tribunal considera adequado e proporcional a aplicação ao arguido de uma pena no primeiro terço da moldura, porque se trata de uma primeira condenação. Ser-lhe-á, por isso, aplicada a pena de 7 anos de prisão.
Relativamente ao crime de simulação de crime, tendo em conta a moldura penal aplicável, de entre um mês e um ano de prisão, entende o Tribunal que sendo de enorme gravidade, porque serviu para encobrir outro crime, mas porque se trata de uma primeira condenação, deve ser também próxima do primeiro terço da moldura. Ser-lhe-á, por isso, aplicada uma pena de 4 meses de prisão.
3- Cúmulo Jurídico
Tendo o arguido sido condenado pela prática de dois crimes em pena da mesma natureza, há que determinar a pena única que lhe há-de ser aplicada, por força do disposto no artigo 77.º, n.º 1, do C.P..
Com efeito, para a punição do concurso de crimes, o Direito Português acolheu, já desde o século XIX, e acolhe hoje ainda, o sistema de punição da “Pena Conjunta”, ou seja, o sistema através do qual as molduras penais ou as penas concretamente determinadas serão transformadas segundo um princípio de combinação legal, na moldura penal da pena do concurso. (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 283)
O sistema do cúmulo jurídico a que, hoje em dia, o Código Penal, ordena que se proceda, mais não é do que uma espécie do mencionado sistema da pena conjunta, que se atinge começando por determinar as medidas das penas concretas aplicáveis a cada crime, que permitirão alcançar a moldura do cúmulo, o que já foi feito acima.
Para realização do cúmulo, há, a seguir, que encontrar – de acordo com o disposto no artigo 77.º, n.º 2 do C.P. – a moldura da pena única aplicável, operação que depende da espécie das penas aplicadas.
Ora, uma vez que estão em causa penas da mesma espécie, nomeadamente de prisão, a moldura terá como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de prisão
Pelo exposto, a moldura penal a aplicar, em cúmulo jurídico situar-se-á entre os 7 anos e os 7 anos e 4 meses.
Há que ponderar, agora, a imagem global dos crimes que o arguido praticou e bem assim a personalidade por ele revelada.
Nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque: “Tratando-se de uma personalidade mais gravemente desconforme com o Direito, o Tribunal determina a pena única somando à pena concreta mais grave metade (ou em casos excepcionais, dois terços) de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso; tratando-se de uma personalidade menos gravemente desconforme ao Direito, o Tribunal determina a pena única somando à pena concreta mais grave um terço (ou em casos excepcionais, um quarto) de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso.”( Obra citada, p. 244).
Não sendo o Direito uma ciência exacta, considera-se que os cálculos feitos pelo autor citado são demasiado estanques, apesar de os critérios a utilizar serem aproximados dos por ele previstos. Há, como se disse, que ponderar as circunstâncias do crime, para além da personalidade do agente.
No caso vertente, a personalidade do agente mostra-se algo desconforme ao direito pelo facto de ter cometido dois crimes muito graves, sendo um dos piores que se possa imaginar e outro para o ocultar, mas não tem antecedentes criminais e é pessoa de relativamente jovem, estando inserido profissionalmente e familiarmente.
Não obstante, as circunstâncias do crime são gravíssimas, tendo o arguido pedido amizade a uma criança, ainda no princípio da adolescência, e ganho a sua confiança, para depois a levar para longe de casa sem o conhecimento dos pais, para local isolado e a forçar a praticar um acto sexual que pela sua natureza e pela tenra idade da ofendida, apenas poderia provocar-lhe repugnância e nojo, pelo que tal fará subir a medida da pena única para o limiar médio da moldura.
Como tal, ponderando todo o exposto, o Tribunal decide aplicar ao arguido, em cúmulo jurídico, a pena única de 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de prisão. (…)”
Analisada a decisão recorrida, verifica-se que o Tribunal a quo aplicou correctamente os princípios gerais de determinação da medida das penas, não ultrapassou os limites da moldura da culpa do agente e teve em conta os fins das penas nos quadros da prevenção geral e especial.
Na verdade, as razões e necessidades de prevenção geral positiva são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir no crime de violação, gerador de grande e forte sentimento de repúdio pela comunidade, a necessidade de uma resposta punitiva firme, para assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas e na realização da justiça.
Regista-se também que no caso dos autos é muito elevado o grau de ilicitude com que foram praticados os factos, atenta a forma como o arguido abordou a vítima, a forma como o crime foi praticado e a idade da vítima.
São também elevadas as exigências de prevenção especial positiva que no caso se fazem sentir, pois, não obstante a sua inserção social, o arguido, ao praticar o crime de violação, demonstrou grande dificuldade no controlo dos seus impulsos sexuais, possuir pouca empatia pela vítima, uma jovem menor de idade, que aliciou através das redes sociais, e dificuldades de interiorização das regras de convivência social, o que leva a concluir que são sérias as suas necessidades de socialização.
Apesar da objecção do recorrente, o Tribunal a quo ponderou todas as suas circunstâncias de vida, nomeadamente a ausência de antecedentes criminais e a sua inserção socio-familiar e laboral.
Não obstante todas as agravantes elencadas, as penas aplicadas ao recorrente, parcelares e do cúmulo, situam-se abaixo do ponto médio da moldura abstrata.
Assim sendo, face à culpa do agente e à gravidade dos factos pelo mesmo praticados, as penas aplicadas são de manter, não sendo compreensível pela sociedade e pelo sentir comunitário qualquer redução das mesmas, quer no que concerne às penas parcelares, quer quanto à pena única em que o arguido foi condenado, as quais cabem perfeitamente na moldura da sua culpa.
Não se procedendo a qualquer alteração nas penas concretas aplicadas ao arguido, não é possível equacionar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, atento o limite temporal previsto no art.º 50º, nº 1 do Cód. Penal.
Em face do exposto, nesta parte, o recurso não pode deixar de improceder, não se mostrando violadas as normas invocadas pelo arguido.
F) Impugnação do quantum indemnizatório relativo aos danos não patrimoniais
Invoca ainda o recorrente que é excessivo o quantum da indemnização fixada, determinado por força do arbitramento oficioso de reparação à vítima no valor de 25.000,00 euros, porquanto a mesma não foi encontrada tendo por base juízos de equidade e mostra-se exagerada e desadequada, tendo em conta a sua situação económica.
A este respeito decidiu o Tribunal recorrido que:
“(…) A ofendida não deduziu pedido de indemnização civil, mas o Tribunal deve ponderar, atendendo a que a mesma é vítima especialmente vulnerável, atenta a sua idade, o arbitramento de quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos.
Nos termos do artigo 82.º-A do Código de Processo Penal: “Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos do artigo 72.º e 77.º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham.”
A indemnização por perdas e danos emergentes da prática de um crime é regulada pela lei civil, nos termos do disposto no artigo 129.º do C.P..
O regime da referida indemnização é apenas o que resulta do artigo 483.º do Código Civil, ou seja, o da responsabilidade por factos ilícitos, nos casos contemplados na lei, mas com total exclusão da responsabilidade contratual.
A indemnização civil no processo penal tem necessariamente como causa o facto ilícito criminal, ou seja, os mesmos factos que constituem também o pressuposto da responsabilidade criminal (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.06.1999 in Diário da República, I.ª Série-A, de 03.08.1999).
Nos termos da lei civil e em sede de responsabilidade aquiliana, estatui-se que, aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente os direitos de outrem é obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação – cfr. artigo 483.º do C.C..
Tal obrigação só existe em relação aos danos que o lesado não teria sofrido se não fosse a lesão – cfr. artigo 563.º do C.C. – e tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo Tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos – artigo 566.º, n.º 2, do mesmo diploma.
Os seus pressupostos essenciais são então: o facto ilícito, a culpa efectiva, o dano e o nexo de causalidade.
Ora, no caso vertente, provou-se o facto ilícito, no caso os actos sexuais impostos pelo arguido à ofendida, que consubstanciam a prática do crime de violação, bem como a culpa do arguido.
Quanto ao dano provocado à ofendida, decorre da experiência comum que este tipo de atitudes implica um trauma, que o mesmo é duradouro e que sendo em idade tão jovem como ocorre com a mesma, implica uma dificuldade acrescida para o futuro início da sua sexualidade, que é uma área essencial da vida humana, e que pode ser fundamental para o seu desenvolvimento, e para a sua felicidade. O trauma da ofendida encontra-se, de resto, provado, na medida em que a ofendida se mostra envergonhada, enojada, tem dificuldades em sair de casa e se mostra nervosa.
Quanto ao nexo de causalidade, é óbvio, não teria sido sofrido os danos sem a actuação do arguido, uma vez que apenas devido à violação, a ofendida sofreu os traumas e danos ao seu desenvolvimento e autodeterminação sexual, que são daí decorrentes.
Os danos não patrimoniais, atendendo a que os mesmos têm gravidade suficiente para merecer a tutela do direito e não são quantificáveis, deve o Tribunal, nos termos do artigo 496.º, n.º 1 e 3, do C.C., fixar a indemnização em termos de equidade.
Entende o Tribunal que os factos são de uma gravidade extrema, tendo de resto as consequências narradas que parecem ser particularmente pesadas.
Assim sendo, a compensação relativamente à mesma, ainda que não tenha o valor de a fazer esquecer o que passou, deve, pelo menos, ser de montante suficiente para lhe dar algum conforto ou um melhor começo de vida, pelo que se decide determinar a compensação no valor de 25.000,00€, que se considera proporcional e adequado, tendo em conta a gravidade dos factos e as condições económicas do arguido..(…)”.
Dúvidas não existem de que o crime de violação em apreço integra a criminalidade violenta, sendo a vítima uma vítima especialmente vulnerável e, como tal, merecedora de indemnização, nos termos do art.º 16º, nº 2, da Lei nº 130/15, de 4/09, e arts.º 1º, alínea j), 67º-A, nº 3 e 82º-A do Cód. Proc. Penal.
Quanto à responsabilidade civil por factos ilícitos, dispõem os arts.º 483º, nº 1, 486º e 563º do Cód. Civil que tem a mesma os seguintes pressupostos:
a) o facto ilícito, enquanto acção voluntária, ou omissão, violadora de bens jurídicos patrimoniais ou pessoais de terceiros;
b) o nexo de imputação do facto ao lesante;
c) a existência de um dano ou prejuízo causado pelo facto ilícito;
d) o nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima.
Segundo o disposto no art.º 496º, nº 1 do mesmo diploma, na fixação da indemnização por danos não patrimoniais deve-se atender aos danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
Ainda segundo o previsto no art.º 562º do Cód. Civil, a obrigação de indemnizar tem em vista a reconstituição da situação que existiria na esfera patrimonial do lesado se não tivesse ocorrido o facto causador da lesão.
A indemnização por danos morais, visando uma compensação do lesado pelo sofrimento, é fixada segundo critérios de equidade, nos termos previstos nos arts.º 496º, nº 4 e 566º, nº 3 do Cód. Civil, e actualizada ao momento do julgamento ( cf., neste sentido, Ac. STJ de 14/3/91, in BMJ 405, pág. 443 ).
Importa, no entanto, determinar quais são os danos não patrimoniais indemnizáveis.
Conforme é hoje unanimemente entendido, a gravidade do dano não patrimonial mede-se por um padrão objetivo, consoante as circunstâncias do caso concreto, devendo ser afastados fatores suscetíveis de traduzir uma sensibilidade exacerbada ou requintada do lesado (cf., neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, Vol. I, 4ª Edição, Coimbra Editora, 1987, pág. 499, nota 1).
O dano indemnizável deve ser assim um dano de tal modo grave que mereça a tutela do direito e justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado, não relevando para efeitos de indemnização os simples incómodos ou contrariedades (cf., neste sentido, Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 10ª Edição, pág. 606).
A gravidade do dano deve, pois, aferir-se com recurso a critérios objectivos, como sejam a dignidade e o valor intrínseco do bem ou interesse jurídico violado.
Não é, no entanto, possível estabelecer um paralelismo absoluto entre a gravidade do dano e a dignidade do bem jurídico violado, havendo outros factores que podem conferir gravidade ao dano, como por exemplo a intensidade da lesão, quer em termos temporais, quer em termos de afectação do bem ou interesse em causa, e a censurabilidade da conduta do agente, apta a justificar a qualificação como grave de um dano que pelos critérios da dignidade e da intensidade poderia ficar sem protecção.
Na determinação dos danos não patrimoniais indemnizáveis cabem ainda os decorrentes de uma especial sensibilidade do lesado, como sejam a doença, a idade e a maior vulnerabilidade ou fragilidade emocionais.
Não são, no entanto, atendíveis os meros incómodos e pequenas contrariedades, que na perspectiva do lesado mereceriam a tutela do direito, mas que não passam no crivo de uma avaliação objectiva ou de mero bom senso.
Quanto à definição de quais sejam os danos não patrimoniais indemnizáveis, destaca-se o dano moral em sentido próprio ou subjectivo, ou seja, a humilhação, a angústia, a vergonha e a ansiedade, nele se incluindo também a própria dor, que no direito português abrange quer a dor física, quer o sofrimento moral.
É ainda possível a ofensa de bens de carácter imaterial, desprovidos de conteúdo económico e insuscetíveis de avaliação pecuniária, como sejam a integridade física, a saúde, a correcção estética, a liberdade, a honra ou a reputação.
A ofensa objectiva destes bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vítima, traduzido na dor ou sofrimento, de natureza física ou moral ( cf. neste sentido, Galvão Telles, in “Direito das Obrigações”, 6ª Edição, Coimbra Editora, 1989, pág. 375).
Também Antunes Varela identifica os danos não patrimoniais com os prejuízos, como as dores físicas, os desgosto morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação e os complexos de ordem estética, que não são susceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome, pelo que não integram o património do lesado e apenas podem ser compensados pecuniariamente (in “Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Edição, Almedina, 2003, pág. 602 e seguintes).
Na senda da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, tem-se vindo também a autonomizar do dano moral em sentido estrito, o dano não patrimonial derivado da lesão da dignidade humana, decorrendo esta autonomização do reconhecimento de que os actos atentatórias da dignidade humana provocam angústia, amargura e desespero ( cf. neste sentido “Danos Não Patrimoniais”, in Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, FDUC, Vol. III, Direito das Obrigações, 2007, págs. 505 a 512).
No entanto, como sustenta Vaz Serra, in BMJ, vol. 83º, pág. 85: “ (…) a satisfação ou compensação dos danos morais não é uma verdadeira indemnização no sentido equivalente do dano, isto é, de um valor que reponha as coisas no seu estado anterior à lesão; trata-se de dar ao lesado uma satisfação ou compensação do dano sofrido, uma vez que este, sendo apenas moral, não é susceptível de avaliação”.
Assim sendo, uma vez que o ressarcimento dos danos não patrimoniais deriva da violação de direitos fundamentais, deve-se abandonar um critério miserabilista no que respeita à fixação dos respetivos montantes indemnizatórios.
No caso dos autos, verifica-se que a vítima sofreu efectivamente danos em resultado dos actos criminosos do arguido, os quais, tendo em conta a sua duração e intensidade, são de tal modo graves que merecem, efectivamente, a tutela do direito, impondo-se atribuir-lhe uma indemnização compensatória pelo sofrimento dos mesmos.
Uma vez que não existe a possibilidade de quantificar os danos morais, a sua ressarcibilidade tem que ser feita com recurso à equidade, ou seja, através de um critério de razoabilidade, ditado pelo bom senso.
Face aos danos de natureza não patrimonial em apreço há que ter em conta que a indemnização deve ser significativa de modo a representar uma efetiva compensação pelos prejuízos sofridos, mas sem representar um enriquecimento injustificado da lesada à custa do lesante.
Encontra-se provado que: “Como consequência directa da conduta do arguido, Beatriz sentiu vergonha e experienciou sentimentos de medo, bem como sentiu-se molestada física e psicologicamente, tendo receio de sair de casa.”, o que teve consequências na sua auto-estima e no seu bem-estar psicológico de forma grave e duradoura, para além das dores e incómodos que o arguido lhe causou aquando da prática dos factos.
Em face de tudo o que antecede, à luz da equidade, entende-se que a indemnização arbitrada no valor de 25.000,00 euros se mostra efectivamente excessiva, tendo em conta os danos apurados, bem como as condições económicas do recorrente.
Em face dos factos em apreço, considera-se justa, adequada e proporcional a atribuição à ofendida de uma indemnização no valor de 10.000,00 euros (dez mil euros), a qual se mostra mais consentânea com os valores atribuídos e os critérios seguidos pela jurisprudência dos nossos Tribunais superiores em casos que com este têm alguma similitude.
Por todo o exposto, impõe-se julgar procedente o recurso do arguido apenas no que concerne à redução do montante da indemnização arbitrada à vítima, considerando-se no mais que a decisão recorrida se mostra bem fundamentada de facto e de direito e não violou nenhum dos preceitos legais invocados pelo recorrente, improcedendo na restante parte o recurso.
*
4. DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os Juízes que integram esta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar parcialmente procedente o recurso interposto por AA e, em consequência:
- corrigem o dispositivo da decisão recorrida, quanto à condenação do recorrente pelo crime de violação na forma agravada, passando a constar da mesma o seguinte:
“ 1. Condenar o arguido AA, pela prática de:
- um crime de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, conjugado com o disposto no artigo 177.º, n.º 1, alínea c), e n.º 7, do mesmo diploma legal, na pessoa de BB, na pena de 7 anos de prisão;”;
- alteram a decisão recorrida, condenando AA a pagar a BB a quantia de 10.000,00 euros (dez mil euros), a título de indemnização;
- no mais, confirmam a decisão recorrida.
Sem custas.
Évora, 2 de Junho de 2026
(texto elaborado em suporte informático e integralmente revisto pela relatora)
Carla Francisco
(Relatora)
Manuel Soares
Laura Goulart Maurício
(Adjuntos)