Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 139/10.4GBGDL.E1 |  |
PERTURBAÇÃO DA VIDA PRIVADA
VÍCIOS DA SENTENÇA
ESCUTA TELEFÓNICA
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
NULIDADE DA DECISÃO
I – Proferida a sentença, o Juiz não pode, por sua iniciativa, alterar a decisão que proferiu. Nem a decisão, nem os fundamentos em que ela se alicerça e que com ela constituem um todo incindível. Para o Juiz que a proferiu, a decisão fica sendo intangível.
II – Assim, a segunda sentença que consta dos autos não provém de pessoa investida de poder jurisdicional para a proferir. O que acarreta a sua inexistência jurídica
III - O crime de importunação sexual não admite para a sua investigação o recurso a escutas telefónicas.
IV - A decisão que autoriza escutas telefónicas, consubstanciando-se em despacho que conhece de questão interlocutória [artigo 97.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal], há-de revestir a forma escrita e conter a assinatura do seu autor [artigos 94.º e 95.º do Código de Processo Penal]. E embora não exija fundamentação específica ou diferenciada, deve respeitar os requisitos constantes dos artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal, ou seja, deve conter:
- a indicação de existência de indícios determinados de que alguém cometeu um dos crimes do catálogo ou cuja moldura penal abstrata é superior a três anos de prisão;
- a idoneidade ou necessidade da medida para a descoberta da verdade ou para a prova;
- a razão de ciência em que se baseia o juízo e admissibilidade da intervenção;
- a identificação da pessoa a ser objeto da ingerência;
- o telefone(s) objeto da medida – número(s) de telefone a intervir;
- o inicio, duração e cessação da medida;
- o cumprimento de deveres acessórios: entrega periódica de relatórios, para fiscalização, das gravações efetuadas.
V - Porque quem a proferiu não indicou nem avaliou qualquer elemento probatório que lhe permitisse afirmar a investigação de factos suscetíveis de integrarem a prática de crime de perturbação da vida privada, previsto e punível pelo artigo 190.º, n.º 2, do Código Penal, nem, tão-pouco, avaliou qualquer circunstância da investigação em curso em que pudesse alicerçar a conclusão da indispensabilidade ou assinalável necessidade para a descoberta da verdade do meio de obtenção de prova que autorizou, impõe-se concluir que não se encontra fundamentada.
VI - E semelhante desrespeito pelo preceituado no n.º 1 do artigo 187.º do Código de Processo Penal, acarreta a nulidade da mencionada decisão que autorizou a interceção e gravação das conversações telefónicas, não podendo ser utilizada a prova obtida por seu intermédio, conforme decorre do disposto nos 190.º e 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I - RELATÓRIO
No processo comum nº 139/10.4GBGDL, da Comarca do Alentejo Litoral – Grândola – Juízo de Instância Criminal, o Ministério Público acusou A, solteiro, pastor, nascido a 26 de janeiro de 1967, na freguesia e concelho de Silves, filho de…, residente …, em Silves, pela prática, em autoria material e na forma consumada,
- de um crime de importunação sexual, previsto e punível pelo artigo 170.º do Código Penal;
- de um crime de perturbação da vida privada, previsto e punível pelo artigo 190.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal,
Não foi apresentada contestação escrita.
Realizado o julgamento, perante Tribunal Singular, por sentença proferida e depositada em 7 de novembro de 2012, foi o Arguido condenado:
- pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de importunação sexual, previsto e punível pelo artigo 170.º do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão;
- pela prática de um crime de perturbação da vida privada, previsto e punível pelo artigo 190.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
- em cúmulo jurídico, na pena única de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.
Inconformado com tal decisão, o Arguido dela interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [transcrição]:
«a) Violação do preceituado nos artigos 170.º e 190.º nº 1 e 2 do Código Penal, na medida em que foram mal interpretados sem atender á prova feita em audiência de Julgamento;
b) Nítida violação dos preceitos constitucionais – art. 13.º, 29.º n.º 2 e 4 e 32.º da C. R.P., dado que a sua interpretação foi feita de forma incorrecta não proporcionando ao arguido as garantias próprias do processo criminal;
c) Tratamento desigual e discriminatório com clara violação do princípio da igualdade – art. 13.º da C.R.P.;
d) Falta de coerência na aplicabilidade da pena devido ao abuso da discricionariedade na apreciação da prova;
Nestes termos e nos mais de direito aplicável, e sempre com o mui douto cumprimento de Vossas Excelências, Venerandos Juízes Desembargadores, deve a douta Sentença do Tribunal Judicial de Grândola ser revogada, e substituída por outra menos prejudicial e penalizante para o arguido, devendo o mesmo ser absolvido do crime previsto no artigo 170.º do Código Penal.
só assim se fará mais uma vez, sã, serena e objectiva.
JUSTIÇA!!!»
Respondeu o Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
«1. Veio o arguido interpor recurso da sentença proferida nos autos;
2. Não houve violação do princípio da livre apreciação da prova, pois a prova foi apreciada em obediência a critérios de experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica;
3. A sentença objecto do presente recurso encontra-se devidamente fundamentada.
4. Inexiste insuficiência da matéria provada para a decisão e/ou erro notório na apreciação da prova.
Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se inalterada a decisão recorrida.
Assim se fazendo Justiça»
O recurso foi admitido.
v
Enviados os autos a este Tribunal da Relação, o Senhor Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da parcial procedência do recurso, por entender que o Arguido deve ser absolvido da prática do crime de importunação sexual e que deve ser reduzida para 8 (oito) meses de prisão a pena que lhe foi imposta pela prática do crime de perturbação da vida privada.
Observou-se o disposto no artigo 417.º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Na resposta que apresentou, o Recorrente manteve a posição que havia anteriormente assumido nos autos.
Efetuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.
Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995[[1]], o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379.º do mesmo diploma legal[[2]].
A delimitação do objeto do recurso interposto nos autos impõe o tratamento prévio de duas questões não suscitadas pelos intervenientes processuais – (i) a da determinação da sentença recorrida e (ii) a da tempestividade do recurso.
Dos autos constam duas sentenças.
A que acima se deixou referida – proferida e depositada no dia 7 de novembro de 2012 – e outra posteriormente proferida e depositada em 20 de novembro de 2012.
A razão para a prolação desta segunda sentença é-nos fornecida a fls. 260 dos autos:
«Aquando da inserção no sistema informático CITIUS, da sentença proferida nos presentes autos, a qual foi apenas lida por súmula, em sede de leitura de sentença, uma vez que o arguido se encontrava dispensado de comparecer à diligência, constatou a ora signatária que a mesma enferma de vício.
Na verdade, no que concerne ao crime de perturbação da vida privada, o arguido vinha acusado e foi condenado pelo Artº 190º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, A fundamentação de facto e de direito é feita de acordo com tal dispositivo legal.
Porém, aquando da determinação da medida da pena a aplicar ao arguido, constatou-se que foi tido em consideração não a pena prevista no n.º 2 do artigo 190º, mas sim a pena prevista no n.º 3, do mencionado artigo.
Tal erro na determinação da medida da pena foi determinante para se apurar a pena a aplicar ao arguido.
Na verdade, pela prática de tal crime, entendeu o tribunal como adequado aplicar ao arguido a pena de 1 ano e 6 meses de prisão. O que não poderia ter feito, uma vez que a pena a aplicar, pelo crime cometido pelo arguido, tem como limite máximo um ano de prisão.
Tal vício importa a nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 379º, do Código de Processo Penal, sendo lícito ao tribunal proceder ao suprimento da mencionada nulidade, nos termos do n.º 2 do mencionado artigo.
Pelo exposto, declaro a nulidade da sentença proferida e, a fim de suprir a mencionada nulidade, designo para leitura da sentença o próximo dia 20 de novembro, pelas 14.00 Horas, neste Tribunal, dispensando-se o arguido de comparecer, atenta a sua residência e a sua manifesta carência económica.
Notifique pela forma mais expedita.»
No dia 20 de novembro de 2012 e após leitura pública, fez-se juntar ao processo a sentença que consta de fls. 265 a 281, de onde resulta a condenação do Arguido nas penas parcelares de 8 (oito) meses de prisão e de 1 (um) ano de prisão, e na pena única de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão.
O recurso surge interposto no dia 20 de dezembro de 2012.
Do princípio da extinção do poder jurisdicional, consagrado no Código de Processo Civil [artigo 666.º \ atual artigo 613.º] e aplicável ao processo penal por força do disposto no seu artigo 4.º, decorre que proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do Juiz quanto à matéria da causa.
Ou seja, o Juiz não pode, por sua iniciativa, alterar a decisão que proferiu. Nem a decisão, nem os fundamentos em que ela se alicerça e que com ela constituem um todo incindível.
Para o Juiz que a proferiu, a decisão fica sendo intangível.
A justificação deste princípio «é fácil de descobrir. O princípio justifica-se cabalmente por uma razão de ordem doutrinal e por uma razão de ordem pragmática.
Razão doutrinal: o juiz, quando decide, cumpre um dever – o dever jurisdicional – que é a contrapartida do direito de acção e de defesa. Cumprido o dever, o magistrado fica em posição jurídica semelhante à do devedor que satisfaz a obrigação. Assim como o pagamento e outras formas de cumprimento da obrigação exoneram o devedor, também o julgamento exonera o juiz; a obrigação que este tinha de resolver a questão proposta, extinguiu-se pela decisão. E como o poder jurisdicional só existe como instrumento destinado a habilitar o juiz a cumprir que sobre ele impende, segue-se logicamente que, uma vez extinto o dever pelo respectivo cumprimento, o poder extingue-se e esgota-se.
A razão pragmática consiste na necessidade de assegurar a estabilidade da decisão jurisdicional. Que o tribunal superior possa, por via de recurso, alterar ou revogar a sentença ou despacho é perfeitamente compreensível; que seja lícito ao próprio juiz reconsiderar e dar o dito por não dito, é de todo em todo intolerável, sob pena de se criar a desordem, a incerteza, a confusão.» [[3]]
O princípio da extinção do poder jurisdicional suporta limitações.
De acordo com o disposto no artigo 380.º do Código de Processo Penal, o Juiz pode, oficiosamente ou a requerimento, proceder à correção da sentença (i) quando não tenha sido observado ou integralmente observado o disposto no artigo 374.º; (ii) e quando a sentença contenha erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial.
O artigo 380.º do Código de Processo Penal consente a reparação de alguns dos vícios da sentença que não atingem o mérito da causa e cuja sanação ou eliminação não importa a modificação de aspetos essenciais dela.
Conclusão que não resulta de interpretação, mas do próprio texto da alínea a) do mencionado artigo 380.º – fora dos casos previstos no artigo 379.º do Código de Processo Penal, quando não tenha sido observado ou integralmente observado o disposto no artigo 374.º do mesmo Código.
Ou seja, ocorrendo qualquer dos vícios previstos no artigo 379.º do Código de Processo Penal, não pode o Tribunal que proferiu a sentença proceder à sua correção.
Vejamos o que sucedeu no processo.
A Senhora Juiz, afirmando a verificação de vício previsto no artigo 379.º do Código de Processo Penal, procedeu à correção da sentença que havia anteriormente proferido.
Por bem ter qualificado o vício de que a sentença padecia – o previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal –, a correção dessa peça processual é ato que lhe estava vedado. Porque deve ser invocado e conhecido em recurso, em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 379.º.
E só sendo interposto recurso em que se invoque a nulidade da sentença, por ocorrer qualquer uma das situações consagradas nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, pode o Juiz que a proferiu proceder à sua sustentação ou reparação.
Ou seja, consente-se na lei o suprimento da nulidade da sentença pelo Tribunal de recurso, a par da sustentação ou reparação da sentença nula pelo Tribunal recorrido.
Aqui chegados, não restará senão concluir que a segunda sentença que consta dos autos não provém de pessoa investida de poder jurisdicional para a proferir.
O que acarreta a sua inexistência jurídica.[[4]]
Conclusão que nos coloca um outro problema, que importa, desde já, solucionar.
O recurso foi interposto no dia 20 de novembro de 2012 – nos trinta dias imediatos à publicitação da sentença declarada inexistente, mas decorridos mais de trinta dias sobre a data da publicação da primeira sentença proferida nos autos.
Entre os princípios estruturantes do processo penal encontra-se o do processo equitativo, na dimensão de justo processo, integrado, entre o mais, pela confiança dos interessados nas decisões de conformação ou orientação processual. Quer isto dizer que os interessados não podem sofrer limitação ou exclusão de posições ou direitos processuais em que legitimamente confiaram, nem podem ser surpreendidos por consequências processuais desfavoráveis com as quais razoavelmente não poderiam contar – é o princípio da confiança na boa ordenação processual determinada pelo juiz.
O processo equitativo, como justo processo, supõe que os sujeitos do processo usem os direitos e cumpram os seus deveres processuais com lealdade, em vista da realização da justiça e da obtenção de uma decisão justa. Mas determina, ainda e também, que as autoridades que dirigem o processo – o Ministério Público ou o Juiz –, não pratiquem atos no exercício dos poderes processuais de ordenação que possam criar a aparência confiante de condições legais do exercício de direitos, com a posterior e não esperada projeção de efeitos processualmente desfavoráveis para os interessados que depositaram confiança no rigor e na regularidade legal de tais atos.
«A lealdade, a boa fé, a confiança, o equilíbrio entre o rigor das decisões do processo e as expectativas que delas decorram são elementos fundamentais a ter em conta quando seja necessário interpretar alguma sequência que, nas aparências, possa exteriormente apresentar -se com algum carácter de disfunção intraprocessual.
A procura do processo justo e leal e a confiança como elemento do princípio do processo equitativo derrubam qualquer obstáculo formal e não nos permitem tomar outra decisão que não seja garantir aquela finalidade.»[[5]]
Dito isto, e de regresso ao processo, não resta senão constatar que o Senhor Advogado que assume a defesa do Recorrente foi notificado da decisão da Senhora Juiz que declarou a nulidade de anterior sentença proferida nos autos e esteve presente à leitura da sentença que teve lugar no dia 20 de novembro de 2012.
E tendo sido esta a situação criada pelo Tribunal recorrido, havemos de convir ter sido, em função dela, também criada no ora Recorrente a expectativa de que o prazo de 30 (trinta) dias para interpor recurso se iniciaria após o depósito da sentença publicitada em 20 de novembro do 2013.
Expectativa que não pode deixar de se considerar legítima e de se proteger.
Resta referir, perante as diferenças entre as duas sentenças proferidas nos autos e os fundamentos do recurso neles interposto, que entendemos desnecessária a adoção de qualquer providência destinada a acautelar a defesa do Recorrente.
Posto isto e vistas as conclusões do recurso, são-nos colocadas as seguintes questões:
- incorreta valoração da prova produzida;
- incorreta subsunção dos factos ao direito (verificação do crime de importunação sexual);
- desadequação das penas impostas, por excesso.
v
Na sentença recorrida foram considerados como provados os seguintes factos [transcrição]:
«1º O arguido utilizou, durante um período de tempo indeterminado mas que abrange o período compreendido entre 7 de Junho e 30 de Outubro de 2010, o cartão telefónico com o nº 9696xxxx, que operou na TMN;
2º A partir de 7 de Junho de 2010, utilizando o mencionado cartão telefónico, o arguido começou a fazer chamadas para o cartão com o nº 9628xxxx;
3º O cartão 9628xxx é ainda hoje utilizado por LR, que não conhece o arguido nem nunca antes tinha falado com ele;
4º Todas as chamadas realizadas pelo arguido e que tiveram como destinatária LR eram de cariz sexual, fazendo propostas explícitas para a prática de actos sexuais;
5º O arguido, quando LR atendia os telefonemas, proferia expressões do seguinte teor: “se não mo chupares todo eu vou com a Manuela”, “Já mo chupas-te todo, agora tens de o chupar outra vez”, “estou a bater uma debaixo de um pinheiro”, “estou à tua espera, estou cheio de tesão” e “anda ter comigo a Sines, estou no carro debaixo do chaparro a bater uma e a pensar em ti”;
6º O arguido, tendo o marido de LR atendido uma das chamadas, dirigiu-lhe a seguinte expressão: “fodo a tua mulher e vou-te ao cú a ti”;
7º Todas estas chamadas foram realizadas no período compreendido entre 7 de Junho e 27 de Julho de 2010, chegando o arguido telefonar para o cartão telefónico de LR 15 vezes no mesmo dia;
8º No dia 7 de Junho de 2010 o arguido ligou a LR duas vezes, ás 20h27m e às 20h32m;
9º No dia 8 de Junho, ligou às 12h27m;
10º No dia 9 de Junho, ligou cinco vezes, às 8h29m, 8h31m, 8h54m, 10h02m e 22h15m;
11º No dia 17 de Junho ligou às 21h02m;
12º No dia 18 de Junho, ligou dez vezes, às 9h56m, 10h35m, 13h46m, 14h12m, 14h17m, 14h19m, 14h50m, 15h10m, 16h09m e 17h15m;
13º No dia 20 de Junho ligou oito vezes, às 19h28m, 20h37m, 21h58m, 22h01m, 22h03m, 22h15m e 22h19m;
14º No dia 21 de Junho ligou quatro vezes, às 3h05m, 6h36m, 8h21m e 8h33m;
15º No dia 22 de Junho ligou às 15h42m;
16º No dia 3 de Julho ligou quatro vezes, às 11h40m, 16h20m, 16h54m e 22h33m;
17º No dia 4 de Julho ligou duas vezes, às 7h36m e às 14h47m;
18º No dia 6 de Julho ligou às 15h09m;
19º No dia 7 de Julho ligou três vezes, às 17h09m e 17h36m;
20º No dia 8 de Julho ligou às 16h15m;
21º No dia 10 de Julho ligou às 18h09m;
22º No dia 13 de Julho ligou às 16h39m;
23º No dia 14 de Julho ligou às 18h58m;
24º No dia 16 de Julho ligou duas vezes, às 17h38m e às 19h17m;
25º No dia 18 de Julho ligou às 19h11m;
26º No dia 19 de Julho ligou às 15h25m;
27º No dia 20 de Julho ligou às 15h16m;
28º No dia 21 de Julho ligou doze vezes, às 13h56m, 15h44m, 17h46m, 17h50m, 17h55m, 18h04m, 18h27m, 18h34m, 18h41m, 19h42m, 19h58m e 18h59m;
29º No dia 22 de Julho ligou onze vezes, às 7h26m, 8h23m, 9h33m, 9h48m, 10h24m, 10h38m, 11h44m, 12h01m, 14h14m, 15h21m e 16h01m;
30º No dia 23 de Julho ligou doze vezes, às 8h06m, 8h59m, 11h32m, 14h45m, 15h01, 15h47, 16h29m, 17h13m, 18h21m, 18h54m, 19h06m e 20h01m;
31º No dia 24 de Julho ligou nove vezes, às 2h50m, 4h20m, 8h57m, 9h10m, 11h32m, 11h38m, 15h19m, 16h11m e 21h40m;
32º No dia 25 de Julho ligou dezasseis vezes, às 11h12m, 11h26m, 11h29m, 11h33m, 12h21m, 12h49m, 13h55m, 14h01m, 14h46m, 14h54m, 14h55m, 15h, 15h01m e 15h02m;
33º No dia 26 de Julho ligou doze vezes, às 4h13m, 8h26m, 8h46m, 11h55m, 11h59m, 12h24m, 12h56m, 12h57m, 14h30m, 14h44m, 15h36m e 18h51m;
34º No dia 27 de Julho ligou onze vezes, às 2h26m, 7h48m, 8h26m, 10h51m, 11h35m, 14h58m, 16h39m, 16h40m, 16h43m e 16h47m;
35º LR deixou de atender as chamadas provenientes do número de telefone do arguido ou, em alternativa, começou a desligar-lhe as chamadas, mas o arguido repetia os telefonemas insistentemente, ainda que não fossem atendidos;
36º Ao actuar da forma descrita, sabia o arguido que forçava LR a contactos de natureza sexual, que a mesma não desejava;
37º Ao repetir insistentemente as chamadas telefónicas que eram rejeitadas ou desligadas pela vítima, sabia o arguido que a incomodava;
38º De igual modo sabia o arguido que ao telefonar várias vezes durante o dia e, inclusive já noite e de madrugada, que perturbava a vida privada da vítima;
39º O arguido actuou sempre livre, deliberada e conscientemente;
Mais se provou:
40º A. provém de uma família de condição sócio- económica modesta. O progenitor faleceu quando tinha cerca de 10 meses, tendo residindo com a progenitora até esta integrar um lar. Tem vários irmãos já autonomizados.
41º No seu percurso regista indicadores de limitações cognitivas, um padrão de consumo de bebidas alcoólicas tendencialmente abusivo e dificuldades de relacionamento com os outros. Neste ultimo contexto sofreu várias consequências judiciais de crimes de tipologia criminal semelhante, nomeadamente, ameaças, ofensas à integridade física e danos, tendo sido sujeito a condenações de multa, suspensão de execução de pena e prisão efectiva. Esteve a cumprir sete meses de prisão pela prática de um crime de ameaça agravada no âmbito do processo ---/10.3GESLV. Saiu do Estabelecimento Prisional no fim de pena, em 28 de Janeiro de 2012. No corrente ano há registo do processo nº ---/12.8GESLV, por ofensa à integridade física.
42º Pese embora não seja sujeito a rejeição explícita no meio sócio – comunitário, é alvo de algum receio pelo seu comportamento descrito como tendencialmente abusador e conflituoso.
43º Desde longa data que não trabalha e nunca teve vínculo com qualquer entidade patronal. Sempre subsistiu com base em expedientes vários, diversificados e pouco duradouros, nomeadamente como pastor.
44º Em 1992 sofreu um acidente de viação, no qual partiu as duas pernas, tendo ficado com sequelas, limitadoras da mobilidade e eventual inserção laboral.
45º A. reside sozinho, numa casa inserida no meio rural, em ruínas e sem qualquer infraestrutura básica, estando sujeito a uma acção de despejo. Não tem fontes de rendimento, subsistindo da ajuda alimentar de um irmão e vizinhos.
46º Apresenta degradação pessoal com carências em termos alimentares e de higiene.
47º Junto da Segurança Social já requereu várias vezes pensão por invalidez, tendo o pedido lhe sido indeferido.
48º Revela diminuta capacidade para cumprir acordos, dificultando qualquer eventual intervenção institucional.
49º Face à origem do presente processo judicial, tal como nos outros que tem sido sujeito, revela ausência de sentido crítico ou de responsabilização tendendo a ter um discurso contestatário e auto – vitimizador e sem noção de dano».
A convicção do Tribunal recorrido, quanto à matéria de facto, encontra-se fundamentada nos seguintes termos [transcrição]:
«Para a decisão quanto à matéria de facto acima descrita e assente, o tribunal fundou a sua convicção na análise e valoração crítica da prova produzida em audiência e da prova documental junta aos autos, nomeadamente:
1. Facturação detalhada de fls. 134 a 137;
2. CD´s contendo as escutas realizadas nos autos e respectivas transcrições, a fls. 85 a 101
3. Certificado de Registo Criminal do arguido.
4. Relatório social do arguido junto aos autos.
5. Da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, designadamente:
- do depoimento prestado por LR, ofendida, a qual depôs de forma séria e isenta convencendo da veracidade do por si afirmado em sede de audiência de julgamento. Depôs de forma emocionada, relatando os factos praticados pelo arguido, o impacto dos mesmos na sua vida familiar e pessoal e o desespero que sentiu, querendo que a situação tivesse um fim e que o arguido parasse com os telefonemas, confirmando, assim o teor da acusação.
- do depoimento das testemunhas IM, PC e JP, militares da GNR, os quais depuseram de forma séria e isenta, convencendo da veracidade do por si afirmado em sede de audiência de julgamento, designadamente a forma como apuraram a identidade do arguido e a propriedade do número de telemóvel que realizava as chamadas telefónicas para a ofendida.
O arguido negou a prática dos factos, referiu até que não possuía telemóvel A sua versão não mereceu qualquer credibilidade quando confrontada com os elementos de prova acima descritos.»
Conhecendo.
Também aqui, e de forma prévia, se impõe o conhecimento de questão não suscitada pelos intervenientes processuais.
A da validade da decisão judicial que introduziu no processo o meio de obtenção de prova que determinou todo o desenvolvimento das investigações – a interceção de comunicações telefónicas –, dado o inequívoco relevo que lhe foi atribuído em sede de fundamentação da factualidade considerada como provada.
A interceção de conversações ou comunicações telefónicas – doravante, escutas telefónicas – é um meio de obtenção de prova que se caracteriza pela sua natureza dissimulada e oculta, com enorme eficácia para a investigação.
As escutas telefónicas constituem expediente exclusivo do processo penal, de natureza excecional, devido à sua potencialidade danosa.
Acarretando as escutas telefónicas a compressão\restrição de direitos fundamentais consagrados na Constituição da República Portuguesa [artigos 26.º, n.º 1, e 34.º, n.ºs 1 e 4 – em especial, reserva da vida privada, inviolabilidade das telecomunicações (garantia da reserva da vida privada) e direito à palavra] e de garantias de defesa que se manifestam no estatuto processual do arguido [direito ao silêncio[[6]] e direito à não autoincriminação], não pode deixar de se observar o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa, ou seja, a mencionada restrição de direitos fundamentais deve estar expressamente prevista na Constituição, deve salvaguardar outros direitos ou interesses também aí protegidos, deve limitar-se ao estritamente necessário, ser proporcional e adequada e não pode conduzir à destruição do direito fundamental.
E porque o direito processual penal é direito constitucional aplicado, sempre que no decurso do processo penal se verifique uma intromissão nos direitos fundamentais do arguido, tem de ocorrer minuciosa regulamentação legal que não pode eliminar o núcleo do direito afetado (núcleo essencial).
Desta relação entre direito processual penal e direito constitucional decorre o princípio da proibição de provas obtidas com restrição de direitos fundamentais, consagrado nos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, e que foi transposto para o artigo 126.º do Código de Processo Penal.
As normas dos artigos 187.º a 190.º do Código de Processo Penal são a exceção consentida pelo n.º 4 do artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa, na articulação dos direitos fundamentais afetados com a escuta telefónica com o interesse processual de concretização de perseguição criminal, desde que se registe respeito pelo disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Lei Fundamental.
Enquanto o artigo 187.º do Código de Processo Penal consagra a admissibilidade da interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas para valerem como meio de prova, o artigo 188.º do mesmo diploma legal estabelece as formalidades a que estão sujeitos os atos de interceção e gravação.
Estes normativos estabelecem um regime de autorização e de controlo judicial e o “sistema de catálogo”, em consonância com o disposto nos n.ºs 1 e 4 do artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa.
A decisão que autoriza escutas telefónicas, consubstanciando-se em despacho que conhece de questão interlocutória [artigo 97.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal], há-de revestir a forma escrita e conter a assinatura do seu autor [artigos 94.º e 95.º do Código de Processo Penal]. E embora não exija fundamentação específica ou diferenciada, deve respeitar os requisitos constantes dos artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal, ou seja, deve conter:
- a indicação de existência de indícios determinados de que alguém cometeu um dos crimes do catálogo ou cuja moldura penal abstrata é superior a três anos de prisão;
- a idoneidade ou necessidade da medida para a descoberta da verdade ou para a prova;
- a razão de ciência em que se baseia o juízo e admissibilidade da intervenção;
- a identificação da pessoa a ser objeto da ingerência;
- o telefone(s) objeto da medida – número(s) de telefone a intervir;
- o inicio, duração e cessação da medida;
- o cumprimento de deveres acessórios: entrega periódica de relatórios, para fiscalização, das gravações efetuadas.
Apelidando a motivação da decisão que autoriza a escuta telefónica de «rigoroso requisito do acto de sacrifício de direitos fundamentais», Ana Raquel Conceição[[7]] conclui que «a motivação judicial é o requisito mais importante no seio das escutas telefónicas».
A «escuta telefónica será um meio de obtenção de prova, utilizado no decurso de um processo penal, com o fim de recolher provas da prática de crimes de especial gravidade, limitativo dos direitos fundamentais dos cidadãos e como tal objecto de prévia autorização ou ordem do Juiz de Instrução Criminal. Autorização ou ordem devidamente fundamentada que estabelece quem, o quê, durante quanto tempo e em que circunstâncias os órgãos de polícia criminal vão interceptar as conversas ou comunicações telefónicas efectuadas entre duas pessoas.»[[8]]
Aqui chegados, não resta senão ponderar as consequências do desrespeito pelos requisitos e condições de admissibilidade da escuta telefónica.
A doutrina não se revela uníssona em relação ao vício processual que se origina com o desrespeito pelo regime legal de uma escuta telefónica.
Relativamente às consequências decorrentes do desrespeito dos requisitos formais e materiais da ordenação e autorização, por despacho judicial, das escutas telefónicas, alguns autores falam em “prova ilícita”, sendo «aquela que na sua origem ou desenvolvimento lesou um direito ou liberdade fundamental, cujo efeito seria a proibição da prova, no sentido da proibição da valoração de seu resultado, por contraposição à prova irregular que seria aquela que se obtém ou pratica com lesão de normas de legislação ordinária.»[[9]].
Damião da Cunha, entendendo estar-se perante a mesma “garantia judicial” do “mesmo valor constitucional”, conclui pela nulidade da prova obtida quando não se verificam os requisitos materiais e formais da intervenção nas comunicações e conversações privadas e tratar-se de meio de prova nulo quando as escutas não foram autorizadas ou ordenadas por um Juiz.
Fátima Mata-Mouros, esclarecendo que «a realização de escutas telefónicas traduz-se num meio de aquisição probatória demasiadamente precioso, quer pela sua expressividade, quer pela sua onerosidade, para poder continuar a originar decisões de anulação baseadas em aspectos que, só na aparência, não se reconduzem a argumentos meramente formais», entende que, mesmo aí, não devem ser flexibilizados os requisitos formais e materiais da autorização deste meio de obtenção de prova.
A nível jurisprudencial, podem sumariar-se três posições distintas:
I.o desrespeito pelos requisitos e condições de admissibilidade legal das escutas telefónicas origina uma forma de obtenção de prova proibida, por força do disposto no artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, logo sendo inadmissíveis, não podendo ser utilizadas;
II. a consequência por semelhante desrespeito será uma nulidade, sanável, face ao disposto nos artigos 190.º e 120.º do Código de Processo Penal, existindo divergência no que concerne ao prazo de arguição;
III. o desrespeito pelos requisitos das escutas telefónicas gera mera irregularidade, em conformidade com o disposto no artigo 123.º do Código de Processo Penal.
Estando em causa, no domínio em que nos encontramos, fundamentalmente, o direito à reserva da vida privada, o direito à inviolabilidade das telecomunicações e o direito à palavra, a regra é a da proibição de produção e valoração das gravações resultantes das escutas telefónicas.
A exceção a tal regra, permitida pela Constituição, é a existência de uma lei ordinária, no processo criminal, que estabelece uma autorização de produção dessa prova.
Se a não existência dessa lei conduziria a uma proibição de prova, a consequência pelo desrespeito dela não pode ser diversa.
Por não poder deixar de assim ser, a escuta telefónica ilegal é um meio de obtenção de prova proibido. Constitui uma proibição de produção de prova a que o legislador faz corresponder uma proibição de valoração – não pode ser utilizada [nº 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal].
Resta referir serem características das proibições de prova a não taxatividade, o conhecimento oficioso, o carácter insanável do vício, a inutilizabilidade da prova, a eficácia erga omnes e o efeito à distância expansivo.
A decisão judicial que introduz no processo as escutas telefónicas – constante de fls. 29 –, tem o seguinte teor:
«Atendendo aos ilícitos criminais em investigação (Importunação Sexual) e ainda à necessidade de se proceder a diligências de prova que de outro modo não se poderiam realizar, uma vez que não é possível apurar a identidade do autor dos factos, bem como à medida da pena abstratamente aplicável, autorizo:
- a intercepção e gravação das conversações comunicações telefónicas de e para o telemóvel
a) 9696xxxxx a operar na TMN;
bem como ao IMEI associado ou que vier a estar associado durante o período em que ocorrer a intercepção (cfr. artigo 187º, n.º 1, al.e), do Código de Processo Penal);
- a intercepção de dados de fax e Internet, o fornecimento da facturação detalhada, registo de trece-back, localização celular e identificação dos IMEI respectivos pelos referidos números e IMEI associados, por não resultar possível obter as provas pretendidas por outra forma e as mesmas poderem constituir-se de enorme interesse para a investigação em curso.
Prazo: 30 (trinta) dias.
Cumpra-se o disposto no artigo 187º, n.º 3 e 188º, n.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Penal.»
Decisão que surge na sequência de requerimento do Ministério Público com o seguinte teor:
«Investiga-se nos autos a prática de factos que foram inicialmente qualificados como importunação sexual, mas apurou-se que o autor dos mesmos telefona constantemente à vítima integrando-se a sua conduta na previsão do Artº 190º, nº 2 do Código Penal.
Na verdade, mais do que importunar sexualmente a vítima, o autor dos factos perturba o seu quotidiano impedindo-a de manter a sua vida em termos normais, já que lhe telefona repetidamente e a qualquer hora do dia ou da noite.
O número utilizado é um cartão pré pago que não tem sido carregado através de multibanco o que impossibilita a sua identificação por essa via.
O autor dos factos já foi contactado por militares da Guarda Nacional Republicana, não acatou o pedido que lhe foi feito não comparecendo no posto.
Trata-se de um crime relativamente ao qual é admissível a escuta telefónica, nos termos do disposto no Art. 187º, nº 1, alínea e) do Código Penal.
Não se vislumbra outro modo de identificar o autor dos factos, senão o de recorrer à realização de escutas telefónicas e obtenção de facturação detalhada e localização celular do aparelho utilizado para a prática dos factos.
***
Face ao exposto, remeta os autos à Mmª Juiz a quem requeiro a intercepção e gravação das conversas e comunicações realizadas através do cartão com o nº9696xxxx, utilizado para a prática dos factos, pelo período de 30 dias, nos termos do disposto no Artº 187º, nºs 1, alínea e) e 6 do C.P.P..
Requeiro ainda a identificação dos IMEI dos telefones em que for utilizado o cartão com o número mencionado na alínea anterior, e respectiva localização celular, e registo de trace back, durante o período em que forem efectuadas as intercepções ora solicitadas.»
Importa, ainda, referir ter sido no decurso das escutas telefónicas realizadas na sequência da decisão judicial supra transcrita que se logrou obter a identificação do utilizador do cartão da TMN com o número 9696xxx.
Ora, a decisão judicial que introduz no processo as escutas telefónicas, autoriza-as por necessidades de investigação de crime de importunação sexual.
Trata-se de crime previsto pelo artigo 170.º do Código Penal, e punível, em abstrato, com pena de prisão entre 1 (um) mês e 1 (um) ano, ou com pena de multa entre 10 (dez) e 120 (cento e vinte) dias.
Que não integra, inequivocamente, a previsão das diversas alíneas do n.º 1 do artigo 187.º do Código Penal.
Admitindo lapso na indicação do crime investigado nos autos – atento o teor da promoção do Ministério Público – ainda assim, a decisão em causa é absolutamente omissa no que toca aos aspetos que não pode deixar de conter.
Porque quem a proferiu não indicou nem avaliou qualquer elemento probatório que lhe permitisse afirmar a investigação de factos suscetíveis de integrarem a prática de crime de perturbação da vida privada, previsto e punível pelo artigo 190.º, n.º 2, do Código Penal, nem, tão-pouco, avaliou qualquer circunstância da investigação em curso em que pudesse alicerçar a conclusão da indispensabilidade ou assinalável necessidade para a descoberta da verdade do meio de obtenção de prova que autorizou.
Ou seja, a decisão em causa não exibe qualquer ponderação dos princípios da adequação e da necessidade na determinação do meio de obtenção de prova que ordenou – escutas telefónicas –, em face do conjunto dos elementos de prova que os autos exibiam no momento em que foi proferida.
Pelo que se impõe concluir que não se encontra fundamentada.
E semelhante desrespeito pelo preceituado no n.º 1 do artigo 187.º do Código de Processo Penal, acarreta a nulidade da mencionada decisão que autorizou a interceção e gravação das conversações telefónicas, não podendo ser utilizada a prova obtida por seu intermédio, conforme decorre do disposto nos 190.º e 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
A declaração de nulidade que acaba de ser feita conduz-nos ao disposto no artigo 122.º do Código de Processo Penal, que se reporta aos efeitos dessa declaração, nos seguintes termos:
«1 – As nulidades tornam inválido o ato em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afetar.
2 – A declaração de nulidade determina quais os atos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas respetivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.
3 – Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os atos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.»
Esta norma constitui afloramento do «problema “desesperadamente controverso” (…) do chamado “efeito à distância” (…). Isto é, quando se indaga da comunicabilidade ou não da proibição de valoração aos meios secundários de prova tornados possíveis à custa dos meios ou métodos proibidos de prova» [[10]] – ou seja, da transmissão da proibição de valoração do método proibido de obtenção de prova a todos os meios de prova que através dele são obtidos.
Também neste domínio não pode deixar de se ter presente que se a afirmação da culpabilidade penal do arguido é importante para a segurança coletiva e a afirmação do primado da lei sobre o instinto primário e o restabelecimento da paz e da segurança, não menos importante é a materialização do julgamento à luz das regras pré-estabelecidas sem atropelo daquelas que constituem garantias de defesa do acusado.
«O efeito-à-distância parece, assim, configurar um momento nuclear do fim de protecção do artigo 126º do CPP na direcção do arguido. Uma conclusão reforçada pela consideração suplementar e decisiva de que só o efeito-à-distância pode prevenir uma tão frontal como indesejável violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare.»[[11]]
O regime jurídico consagrado no artigo 122.º do Código de Processo Penal mais não é do que a concretização do n.º 8 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, e é neste preceito que também se de procurar a solução para o problema do conteúdo e alcance do efeito à distância.
«Esta disposição normativa considera como nulas todas as provas obtidas mediante certo tipo de métodos, como a tortura, a coacção, a ofensa à integridade física ou moral da pessoa, a abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. Nestes termos, o legislador constitucional, com este dispositivo, tem em vista a protecção dos direitos fundamentais da pessoa, independentemente da susceptibilidade ou não de os mesmos poderem ser restringidos. Passando essa protecção por considerar nulas todas as provas obtidas com a sua restrição fora dos trâmites da lei e, ainda, contaminar, com esta nulidade todas as demais que tenham resultado da prova obtida com essa restrição. Pois, caso contrário de pouco valeria a proibição constitucional na utilização de certos métodos de prova, já que, ultrapassado o crivo da proibição de prova, os demais meios de prova obtidos seriam inatacáveis, não obstante estarem na base da lesão de um direito fundamental. Acrescendo ainda o elemento literal, pois a lei diz que todas as provas estarão abrangidas, quer as provas directas quer as indirectamente obtidas. (…) se assim se não entendesse, estaríamos a esvaziar todo o conteúdo útil da presente norma, e na esteira de Costa Andrade, inclusivamente, a estimular a utilização de métodos proibidos de obtenção de prova.»[[12]]
Não resta agora, senão, voltar a olhar para o processo.
Cuja investigação se fez, exclusivamente, com o recurso a escutas telefónicas.
E do conteúdo de uma dessas escutas foi possível chegar à identificação do Arguido.
Ou seja, apenas a prova obtida com abusiva intromissão nas telecomunicações – decorrente da decisão que autorizou escutas telefónicas – tornou possível a realização de todas as outras diligências probatórias realizadas nos autos.
De onde decorre que a prova derivada só foi possível em virtude da prova viciada.
Assim sendo, toda a prova em que o Tribunal “a quo” fundamentou a decisão recorrida se encontra afetada pela declaração de nulidade das escutas telefónicas ordenadas, não podendo, por isso, ser utilizada.
Semelhante conclusão tem consequências na decisão recorrida.
A identificação dessas consequências exige se considere o que decorre do preceituado nos artigos 428.º e 431.º, alínea a), do Código de Processo Penal – os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, podendo modificar a matéria de facto se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base.
Ora, porque do exame dos autos podemos, com segurança, concluir que os mesmos contêm todos os elementos de prova que estiveram na sua origem, que não vislumbramos outros que o Tribunal recorrido não tivesse e devesse ter valorado ou que devam ser produzidos e valorados, e que não merece reparo a restante prova produzida e examinada na 1.ª Instância, impõe-se modificar:
1. a matéria de facto dada como provada, por forma a que dela passe a constar:
1º A. provém de uma família de condição sócio- económica modesta. O progenitor faleceu quando tinha cerca de 10 meses, tendo residindo com a progenitora até esta integrar um lar. Tem vários irmãos já autonomizados.
2º No seu percurso regista indicadores de limitações cognitivas, um padrão de consumo de bebidas alcoólicas tendencialmente abusivo e dificuldades de relacionamento com os outros. Neste ultimo contexto sofreu várias consequências judiciais de crimes de tipologia criminal semelhante, nomeadamente, ameaças, ofensas à integridade física e danos, tendo sido sujeito a condenações de multa, suspensão de execução de pena e prisão efectiva. Esteve a cumprir sete meses de prisão pela prática de um crime de ameaça agravada no âmbito do processo ---/10.3GESLV. Saiu do Estabelecimento Prisional no fim de pena, em 28 de Janeiro de 2012. No corrente ano há registo do processo nº ---/12.8GESLV, por ofensa à integridade física.
3º Pese embora não seja sujeito a rejeição explícita no meio sócio – comunitário, é alvo de algum receio pelo seu comportamento descrito como tendencialmente abusador e conflituoso.
4º Desde longa data que não trabalha e nunca teve vínculo com qualquer entidade patronal. Sempre subsistiu com base em expedientes vários, diversificados e pouco duradouros, nomeadamente como pastor.
5º Em 1992 sofreu um acidente de viação, no qual partiu as duas pernas, tendo ficado com sequelas, limitadoras da mobilidade e eventual inserção laboral.
6º A. reside sozinho, numa casa inserida no meio rural, em ruínas e sem qualquer infraestrutura básica, estando sujeito a uma acção de despejo. Não tem fontes de rendimento, subsistindo da ajuda alimentar de um irmão e vizinhos.
7º Apresenta degradação pessoal com carências em termos alimentares e de higiene.
8º Junto da Segurança Social já requereu várias vezes pensão por invalidez, tendo o pedido lhe sido indeferido.
9º Revela diminuta capacidade para cumprir acordos, dificultando qualquer eventual intervenção institucional.
10º Face à origem do presente processo judicial, tal como nos outros que tem sido sujeito, revela ausência de sentido crítico ou de responsabilização tendendo a ter um discurso contestatário e auto – vitimizador e sem noção de dano».
2. a matéria de facto dada como não provada, por forma a que dela passe a constar
«1º O arguido utilizou, durante um período de tempo indeterminado mas que abrange o período compreendido entre 7 de Junho e 30 de Outubro de 2010, o cartão telefónico com o nº 9696xxxx, que operou na TMN;
2º A partir de 7 de Junho de 2010, utilizando o mencionado cartão telefónico, o arguido começou a fazer chamadas para o cartão com o nº 9628xxxx;
3º O cartão 9628xxxx é ainda hoje utilizado por LR, que não conhece o arguido nem nunca antes tinha falado com ele;
4º Todas as chamadas realizadas pelo arguido e que tiveram como destinatária LR eram de cariz sexual, fazendo propostas explícitas para a prática de actos sexuais;
5º O arguido, quando LR atendia os telefonemas, proferia expressões do seguinte teor: “se não mo chupares todo eu vou com a Manuela”, “Já mo chupas-te todo, agora tens de o chupar outra vez”, “estou a bater uma debaixo de um pinheiro”, “estou à tua espera, estou cheio de tesão” e “anda ter comigo a Sines, estou no carro debaixo do chaparro a bater uma e a pensar em ti”;
6º O arguido, tendo o marido de LR atendido uma das chamadas, dirigiu-lhe a seguinte expressão: “fodo a tua mulher e vou-te ao cú a ti”;
7º Todas estas chamadas foram realizadas no período compreendido entre 7 de Junho e 27 de Julho de 2010, chegando o arguido telefonar para o cartão telefónico de LR 15 vezes no mesmo dia;
8º No dia 7 de Junho de 2010 o arguido ligou a LR duas vezes, ás 20h27m e às 20h32m;
9º No dia 8 de Junho, ligou às 12h27m;
10º No dia 9 de Junho, ligou cinco vezes, às 8h29m, 8h31m, 8h54m, 10h02m e 22h15m;
11º No dia 17 de Junho ligou às 21h02m;
12º No dia 18 de Junho, ligou dez vezes, às 9h56m, 10h35m, 13h46m, 14h12m, 14h17m, 14h19m, 14h50m, 15h10m, 16h09m e 17h15m;
13º No dia 20 de Junho ligou oito vezes, às 19h28m, 20h37m, 21h58m, 22h01m, 22h03m, 22h15m e 22h19m;
14º No dia 21 de Junho ligou quatro vezes, às 3h05m, 6h36m, 8h21m e 8h33m;
15º No dia 22 de Junho ligou às 15h42m;
16º No dia 3 de Julho ligou quatro vezes, às 11h40m, 16h20m, 16h54m e 22h33m;
17º No dia 4 de Julho ligou duas vezes, às 7h36m e às 14h47m;
18º No dia 6 de Julho ligou às 15h09m;
19º No dia 7 de Julho ligou três vezes, às 17h09m e 17h36m;
20º No dia 8 de Julho ligou às 16h15m;
21º No dia 10 de Julho ligou às 18h09m;
22º No dia 13 de Julho ligou às 16h39m;
23º No dia 14 de Julho ligou às 18h58m;
24º No dia 16 de Julho ligou duas vezes, às 17h38m e às 19h17m;
25º No dia 18 de Julho ligou às 19h11m;
26º No dia 19 de Julho ligou às 15h25m;
27º No dia 20 de Julho ligou às 15h16m;
28º No dia 21 de Julho ligou doze vezes, às 13h56m, 15h44m, 17h46m, 17h50m, 17h55m, 18h04m, 18h27m, 18h34m, 18h41m, 19h42m, 19h58m e 18h59m;
29º No dia 22 de Julho ligou onze vezes, às 7h26m, 8h23m, 9h33m, 9h48m, 10h24m, 10h38m, 11h44m, 12h01m, 14h14m, 15h21m e 16h01m;
30º No dia 23 de Julho ligou doze vezes, às 8h06m, 8h59m, 11h32m, 14h45m, 15h01, 15h47, 16h29m, 17h13m, 18h21m, 18h54m, 19h06m e 20h01m;
31º No dia 24 de Julho ligou nove vezes, às 2h50m, 4h20m, 8h57m, 9h10m, 11h32m, 11h38m, 15h19m, 16h11m e 21h40m;
32º No dia 25 de Julho ligou dezasseis vezes, às 11h12m, 11h26m, 11h29m, 11h33m, 12h21m, 12h49m, 13h55m, 14h01m, 14h46m, 14h54m, 14h55m, 15h, 15h01m e 15h02m;
33º No dia 26 de Julho ligou doze vezes, às 4h13m, 8h26m, 8h46m, 11h55m, 11h59m, 12h24m, 12h56m, 12h57m, 14h30m, 14h44m, 15h36m e 18h51m;
34º No dia 27 de Julho ligou onze vezes, ás 2h26m, 7h48m, 8h26m, 10h51m, 11h35m, 14h58m, 16h39m, 16h40m, 16h43m e 16h47m;
35º LR deixou de atender as chamadas provenientes do número de telefone do arguido ou, em alternativa, começou a desligar-lhe as chamadas, mas o arguido repetia os telefonemas insistentemente, ainda que não fossem atendidos;
36º Ao actuar da forma descrita, sabia o arguido que forçava LR a contactos de natureza sexual, que a mesma não desejava;
37º Ao repetir insistentemente as chamadas telefónicas que eram rejeitadas ou desligadas pela vítima, sabia o arguido que a incomodava;
38º De igual modo sabia o arguido que ao telefonar várias vezes durante o dia e, inclusive já noite e de madrugada, que perturbava a vida privada da vítima;
39º O arguido actuou sempre livre, deliberada e conscientemente»
Em consequência da alteração da matéria de facto nos termos que se deixam expostos, não resta senão concluir que os factos considerados como provados não consentem a imputação dos crimes de importunação sexual, nem de perturbação da vida privada, respetivamente previstos e puníveis pelos artigos 170 e 190 do Código Penal.
Impondo-se, por isso, a absolvição da prática de tais crimes.
E em face do que se deixa dito, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões acima enunciadas e colocadas através do recurso interposto.
III. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se,
(ii) alterar a matéria de facto provada e não provada nos termos supra expostos;
(iii) absolver o Arguido A. da prática dos crimes de importunação sexual e de perturbação da vida privada que lhe são imputados nos presentes autos;
Sem tributação.
v
Évora, 2013 novembro 19
(processado em computador e revisto, antes de assinado, pela relatora)
______________________________________
(Ana Luísa Teixeira Neves Bacelar Cruz)
______________________________________
(José Proença da Costa)
__________________________________________________
[1] Publicado no Diário da República de 28 de dezembro de 1995, na 1ª Série A.
[2] Neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de setembro de 2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em www.dgsi.pt [que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria].
[3] Professor Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, Volume V (Reimpressão), Coimbra Editora – 1984, páginas 126 e 127.
[4] A chamada inexistência da sentença, figura jurídica que a doutrina admite, ao lado das nulidades de sentença, constitui vício radical que se verifica apenas quando à sentença falta um dos seus elementos essenciais: não provir a sentença de pessoa investida do poder jurisdicional; ser o ato emitido a favor de ou contra pessoas fictícias ou imaginárias; não conter a sentença uma verdadeira decisão ou conter uma decisão incapaz de produzir qualquer efeito jurídico.
Neste sentido, cfr. Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, 2ª Edição, Coimbra Editora, Volume V, páginas 113 e seguintes, e Antunes Varela, in “Manual de Processo Civil”, 2ª Edição, Coimbra Editora, páginas 686 e 687 [3ª nota de rodapé].
[5] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de março de 2004, in www.dgsi.pt
[6] A génese do direito ao silêncio não assenta no intuito de beneficiar o arguido, antes decorrendo do princípio do contraditório, que impõe à acusação o dever de provar os factos em que se alicerça, facultando-se ao arguido um comportamento que, em última análise, poderá obstar a que se auto-incrimine.
[7] In “Escutas Telefónicas – Regime Processual Penal”, Quid Juris 2009, página 101.
[8] Ana Raquel Conceição, obra citada, página 24
[9] Benjamim Silva Rodrigues, obra citada, página 414.
[10] Manuel da Costa Andrade, in “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, página 61.
[11] Manuel da Costa Andrade, in “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, página 315.
[12] Ana Raquel Conceição, in obra citada, páginas 203 e 204.