Évora
| 137/17.7TXEVR-M.E1 |  |
INCIDENTE DE INCUMPRIMENTO
AUDIÇÃO DO CONDENADO
OBRIGATORIEDADE DE ASSISTÊNCIA DE DEFENSOR
MANDATÁRIO NÃO NOTIFICADO
NULIDADE INSANÁVEL
O arguido tem o direito de constituir advogado – artigo 61º, nº 1, alínea e), do CPP – podendo constituí-lo em qualquer altura do processo – artigo 62º, nº 1, do mesmo.
Tendo o condenado constituído mandatário ainda antes do início do incidente de incumprimento, teriam de a este serem efectuadas as pertinentes notificações.
Mas, estabelece-se no artigo 119º, alínea c), do CPP, que constitui nulidade insanável, “a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.”
A omissão da notificação ao mandatário da abertura do incidente não é enquadrável nesta nulidade, nem em qualquer outra (absoluta ou relativa), pelo que integra uma irregularidade que, não tendo sido arguida perante o tribunal a quo e no prazo previsto no artigo 123º, nº 1, do CPP, se mostra sanada - quanto à distinção entre ausência processual e ausência física, vd. Ac. do STJ de 14/11/2007, Proc. nº 07P4289, consultável em www.dgsi.pt.
Porém, já não é assim quanto à presença do Ilustre Mandatário na audição do condenado.
Na verdade, o mandatário não foi notificado para a diligência e, mesmo não estando presente, foi nomeado um defensor, o que se não justificava, pois, rege o artigo 67º, nº 1, do CPP, que “se o defensor, relativamente a um acto em que a assistência for necessária, não comparecer, se ausentar antes de terminado ou recusar ou abandonar a defesa, é imediatamente nomeado outro defensor; mas pode também, quando a nomeação imediata se revelar impossível ou inconveniente, ser decidido interromper a realização do acto”. Ora, esta não comparência pressupõe que para tanto tenha sido notificado.
E, como se pode ler no Ac. R. de Lisboa de 20/03/2007, Proc. nº 1596/2007-5, que pode ser lido no referenciado sítio:
“(…) compreende-se que a substituição do defensor do arguido não seja um acto arbitrário do tribunal, pois para além da relação de confiança entre arguido e defensor, o exercício dos direitos de defesa pressupõe preparação e reflexão que, em muitos casos, não se compadece com uma intervenção surpresa por parte de um advogado.
Por outro lado, tendo o arguido direito a escolher defensor (art.61, nº1, al.d, do CPP) e tendo-o feito através de junção de procuração ao processo, ao ser submetido a interrogatório sem que o mesmo tenha sido convocado e com a presença de advogado que não escolheu e a cuja presença não deu a sua concordância expressa, está a ser posto em causa aquele direito de escolha e, principalmente, as suas garantias de defesa.”
Rematando-se no mesmo aresto, que “tendo o arguido constituído mandatário, só este pode ser considerado seu defensor e não tendo o mesmo sido notificado, não existia fundamento para a sua substituição, razão por que a realização do acto, apesar de ter ocorrido com a presença de outro advogado, deve considerar-se como tendo sido realizado com ausência do defensor, o que constitui nulidade insanável prevista na alínea c, do art. 119, do CPP, dado tratar-se de caso em que a assistência do defensor era obrigatória.”
Este é também o entendimento que perfilhamos, pelo que cumpre anular a audição realizada em 12 de Julho de 2022, sem a presença do defensor constituído, bem como a decisão recorrida e demais actos desta dependentes, determinando-se a libertação do condenado do Estabelecimento Prisional, que deverá regressar à situação em que se encontrava de cumprimento da pena em regime de permanência na habitação.
I - RELATÓRIO
1. Nos presentes autos com o nº 137/17.7TXEVR-M, do Tribunal de Execução das Penas de … – Juízo de Execução das Penas de … – Juiz …, foi ao condenado AA, por decisão de 30/08/2022, revogado o regime de permanência na habitação aplicado e determinada a continuação do cumprimento da pena de prisão em que foi condenado no Proc. nº …, do Juízo Local Criminal de … -Tribunal da Comarca de …, de forma contínua e em meio prisional.
2. O condenado não se conformou com a decisão e dela interpôs recurso, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
A) A douta decisão que revoga o regime de permanência na habitação e determina a continuação do cumprimento da pena de prisão em meio prisional é ilegal porquanto ordena que sejam emitidos mandados de prisão do condenado a cumprir de imediato, o que implicou que o condenado fosse detido antes de decorrido o prazo de trânsito em julgado, no dia de hoje 07-09-2022, no momento em que foi notificado da decisão de revogação pela GNR de ….
B) Ora o CEPMPL dispõe no seu artigo 186 nº 3 que o Recurso tem efeito suspensivo, motivo pelo qual o condenado nunca poderá ser detido para condução ao EP sem ter decorrido o prazo do trânsito em julgado da decisão, o qual é de 10 dias nos termos do artigo 151º do CEPMPL, iniciando-se a sua contagem com a notificação da decisão ao condenado, ou seja, no dia de hoje 07-09-2022 e terminando em 19-09-2022.
C) Deste modo a decisão que ordena a imediata detenção do arguido é ilegal por violação do artigo 186 nº 3 e 151º do CEPMPL, sendo ilegal a sua detenção para condução imediata ao EP efectuada no dia de hoje.
D) Motivo pelo qual deve o arguido ser imediatamente restituído à sua habitação e aí continuar a cumprir a sua pena até à decisão do presente Recurso.
E) A douta decisão proferida no âmbito do presente Apenso de incidente de incumprimento é ainda nula, assim como é nulo todo o processo e mesmo que assim não se considerasse, no entendimento do recorrente, o Tribunal a quo deveria ter proferido uma decisão diametralmente oposta, ou seja, no sentido de não ser aplicável o artigo 44 nº 2 al a) do Código Penal, não se revogando o regime de execução da pena em regime de permanência na habitação.
F) Inicia-se o Relatório da sentença de que se recorre afirmando que :“ Foi designada data para audição de condenado, a qual foi realizada conforme resulta do respectivo auto de audição. Por Despachos proferidos em 06-07-2022 e 21-07-2022 foi o condenado notificado para indicar os meios de prova a produzir nos presentes autos, não tendo indicado qualquer meio de prova”
G) Sucede, porém, que tal não corresponde à realidade porquanto em 06-07-2022 nenhuma notificação foi dirigida ao arguido, apenas em 07-07-2022 foi dirigida ao arguido uma missiva com a ref. citius … de onde não consta qualquer notificação para indicação de meios de prova, somente constando a sua notificação para comparecer no Tribunal no dia 12-07-2022.
H) O condenado nunca foi notificado pessoalmente ao logo de todo o incidente de incumprimento para oferecer provas que entendesse convenientes, nos termos do artigo 185º nº 2 e 3 do CEPMPL que remetem para o os artigos 176 nº 2 do mesmo diploma .
I) Foi Exmo. Senhor Dr. BB que foi notificado a 06-07-2022 sob a ref. citius … para a audição do arguido e para os termos do artigo 185º nº 2 do CEPMPD, nomeadamente para oferecer as provas que julgasse convenientes sendo que nessa data o Exmo. Sr. Dr. BB já não representava o condenado, porquanto o aqui signatário já tinha junto aos autos Procuração Forense.
J) Ainda assim no dia no dia 12-07-2022, perante a ausência do Senhor Dr. BB que já não representava o condenado e perante a ausência do seu mandatário, aqui signatário, que não havia sido notificado para o efeito, o Tribunal a quo não se coibiu de ouvir o arguido, nomeando-lhe defensor.
K) Acresce que em 21-07-2022, o tribunal a quo proferiu o seguinte despacho de fls. e nessa sequência o mandatário aqui signatário sido notificado em 22-07-2022, por notificação com a ref. citius …, apenas da certidão da tramitação processual anterior, do auto de inquirição de recluso e da ata de inquirição de CC via webex, não tendo o condenado sido jamais notificado de tal despacho, conforme se constata da análise dos autos.
L) Ao contrário do que refere a sentença recorrida o condenado nunca foi notificado para apresentar qualquer meio de prova, mormente nas datas indicadas na sentença (06-07-2022 e 21-07-2022).
M) Deste modo, todo o processo decorreu sem que o mandatário aqui signatário fosse notificado da abertura do incidente de incumprimento, da indicação dos factos em causa e da data e local designados para a audição e sem que o mandatário e o condenado fossem notificados para apresentar os seus meios de prova.
N) Tendo assim sido concomitantemente violado o direito ao contraditório do condenado.
O) Estamos assim perante uma nulidade insanável por violação do disposto no artigo 185º e nº 2 e 3 e 176 nº 2 do CEPMPD e 119º al.) do CPP, pois estamos perante actos a que a lei confere o estatuto de obrigatoriedade:
P) Porquanto dispõe o artigo 185º do CEPMPD:
“2 - O tribunal notifica a abertura do incidente ao Ministério Público, aos serviços de reinserção social e aos demais serviços ou entidades que intervenham na execução da liberdade condicional, ao condenado e seu defensor, com indicação dos factos em causa e da data e local designados para a audição, a qual ocorre num dos 10 dias posteriores.
3 - À audição referida no número anterior aplicam-se, com as necessárias adaptações, as regras previstas para a audição de recluso no processo de concessão da liberdade condicional.”
Q) Dispondo o artigo 176 º nº 2 aplicável ex vi 185 nº 2 CEPMPD: - O recluso pode oferecer as provas que julgar convenientes.
R) Pelo que consequentemente é nulo todo o incidente de incumprimento
S) Ainda que assim não se considerasse, o que só por mera hipótese académica se admite, desde já se dirá que os factos dados como provados na sentença de que se recorre são insuficientes para que o Tribunal revogasse o regime de permanência na habitação aplicado ao condenado.
T) Fundamenta o tribunal a quo que “inexistem nos autos, nem o condenado o referiu no decurso da sua audição qualquer razão ou prova de que a versão apresentada pelos técnicos da DGRSP não corresponda à verdade”. Com o devido respeito que é muito não se compreende tal fundamentação do Tribunal à quo porquanto para além do condenado na sua audição ter assumido perante o tribunal que estava desagradado com os técnicos da DGRSP e que manifestou esse desagrado (não de forma insultuosa), referiu também os motivos desse desagrado, referindo que a DGRSP lhe telefona às duas e três da manhã para saberem onde ele esta, o que acha surreal (veja-se auto de audição de fls)
U) O próprio técnico Reinserção Social inquirido Sr. CC, referiu que o condenado estava desagradado com a DGRSP, e que relatou factos que, segundo o próprio, o terão prejudicado, nomeadamente em termos de trabalho, e que imputa aos serviços de reinserção social nomeadamente relatou que o condenado diz que o Dr. DD é o responsável da perda do seu trabalho, que lhe terá ido dar certas informações. Não tendo o Tribunal a quo questionado este técnico sobre quais os factos concretos que lhe foram relatos pelo condenado e que o prejudicaram.
V) Salvo o devido respeito por opinião contrária, considerando o Tribunal que os factos que o arguido alega a seu favor careciam de prova, deveria o Tribunal à quo solicitar oficiosamente os registos telefónicos efetuados para casa do condenado pela DGRSP, os quais seriam de extrema importância para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, tanto mais numa situação que in extremis poderia culminar com o condenado a cumprir prisão de forma contínua em meio prisional, como sucede.
W) Acresce que não tendo sido dada ao condenado a possibilidade de apresentar prova conforme supra já se explanou, o mesmo nunca poderia provar a sua versão dos factos.
X) Todavia desde já se dirá, com o devido respeito que, as medidas de vigilância a desenvolver pela DGRSP e previstas no Plano de reinserção social do condenado não podem contender com outros direitos fundamentais do mesmo, nomeadamente ao descanso, ao trabalho e à proteção dos seus dados pessoais. O facto de o plano prever: entrevistas e contactos telefónicos com o condenado, cuja frequência e regularidade serão estabelecidas em função das necessidades de apoio e vigilância reveladas ao longo da execução da pena e deslocações inopinadas ao local de trabalho ou outros que se mostrem necessários, contactos com familiares e/ou outros elementos significativos articulação com outras entidades onde eventualmente o arguido venha a deslocar-se articulação com entidades policiais, não dá direito à DGRSP de ligar reiteradamente para casa do arguido as 3 ou 4 horas da manhã, privando o mesmo do seu descanso, sem qualquer motivo que o justifique, porquanto nunca se demonstrou nos autos qualquer necessidade dessa vigilância a essa hora
Y) Sendo que as deslocações inopinadas ao local de trabalho do arguido, são isso mesmo, deslocações e não contactos frequentes que expõe severamente o arguido e a sua vida privada e que conduzem no extremo ao seu despedimento, como sucedeu
Z) O condenado não se opõe nem nunca se opôs (ao contrário do que refere a sentença recorrida), à vigilância nem aos contactos da DGRSP consigo ou com familiares, contudo os mesmos tem de respeitar o seu direito ao Descanso, à proteção de dados e ao Trabalho.
AA) O condenado durante o regime de permanência na habitação nunca incumpriu qualquer dos deveres que lhe foram impostos e manifestou a sua disposição para continuar o RPH cumprindo o Plano de Reinserção.
BB) Pelo que é desproporcional a revogação do RPH, tanto mais quando a pena do condenado termina em 25-11-2022.
CC) Para alem do exposto a infração do condenado em pena de prisão a executar em regime de permanência na habitação aos deveres que sobre si impedem tem de ser repetida e grosseira.
DD) O RPH participa do vetor que atravessa todo o direito sancionatório penal português: a aplicação de uma pena de prisão intramuros deve ser aplicada como ultima ratio, de tal modo que a revogação do modo de execução concreto de RPH deve surjir apenas como única forma de lograr as finalidades da punição e a privação da liberdade é considerada a ultima ratio da política criminal, enquanto decorrência do princípio constitucional da proporcionalidade das restrições dos direitos, devendo ser assegurado que o regime de execução da pena de prisão seja o menos restritivo possível do direito à liberdade.
EE) A “infração grosseira dos deveres”, caberá ao tribunal a sua fixação, e para o fazer afigura-se-nos ser de seguir o critério orientador referido no acórdão do TRC de 17.10.2012, consultável em www.dgsi.pt, processo nº 91/07.3IDCBR.C1., a propósito do art.º 56º do Código Penal, pois os fundamentos de revogação da suspensão da execução da pena são semelhantes, e então também na situação em análise se diz que só o incumprimento inconciliável com a teleologia do RPH deve conduzir à sua revogação.
FF) “infração grosseira dos deveres” há de constituir uma indesculpável atuação, em que o comum dos cidadãos não incorra e que não mereça ser tolerada nem desculpada, sendo por isso incompreensível, mas que não exige nem pressupõe necessariamente um comportamento doloso, bastando a infração que seja o resultado de um comportamento censurável de descuido ou leviandade.
GG) Assim, são finalidades exclusivamente preventivas que devem informar a ponderação do Tribunal na apreciação do incumprimento de um qualquer dever de reporte ao RPH perante a sua consequência, nomeadamente na opção pela revogação, de tal modo que “o tribunal deve ponderar se as finalidades preventivas que sustentaram a decisão de suspensão (leia-se execução da pena de prisão efetiva em RPH) ainda podem ser alcançadas com a manutenção da mesma ou estão irremediavelmente prejudicadas em virtude da conduta posterior do condenado”
HH) Com a opção tomada, prejudica-se o condenado mais do que o estritamente necessário, infligindo-lhe um sacrifício exagerado, desproporcionado e injusto, devendo outrossim o tribunal ter optado pela manutenção do RPH, em resultado dos elementos fornecidos ao processo.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO
Deve as presentes conclusões proceder e por via disso, a decisão que ordena a imediata detenção do condenado ser julgada é ilegal por violação do artigo 186 nº 3 e 151 do CEPMPL, sendo ilegal a sua detenção para condução imediata ao EP efectuada no dia de hoje, ordenando-se a imediata restituição do condenado à sua habitação e aí continuar a cumprir a sua pena até à decisão final do presente Recurso
Deve o recurso obter provimento sendo revogada a decisão recorrida.
3. O recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito não suspensivo.
4. O Magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo apresentou resposta à motivação de recurso, pugnando pelo seu não provimento.
5. Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer também no sentido de lhe ser negado provimento.
6. Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, nº 2, do CPP, tendo o condenado prescindido do prazo de resposta.
7. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Âmbito do Recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/99, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.
No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:
Ilegalidade da decisão recorrida por ordenar a imediata emissão de mandado de detenção para cumprimento antes do trânsito em julgado.
Nulidade insanável da decisão recorrida e de todo o processado do incidente de incumprimento.
Verificação de fundamento para a revogação do regime de permanência na habitação.
2. A Decisão Recorrida
2.1 É o seguinte o teor da decisão recorrida, na parte que releva (transcrição):
I. RELATÓRIO
Os presentes autos tiveram origem na informação vertida no relatório de incidentes, datado de 28-06-2022, remetido aos autos pela Direção Geral de Reinserção Social dando conta de incidentes no decurso do cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação aplicada a AA, condenado melhor identificado nos presentes autos, no processo n.º …, o qual correu termos no Juízo Local Criminal de … do Tribunal da Comarca de ….
Foi designada data para audição de condenado, a qual foi realizada conforme resulta do respetivo auto de audição.
Por despachos proferidos em 06-07-2022 e 21-07-2022, foi o condenado notificado para indicar os meios de prova a produzir nos presentes autos, não tendo indicado qualquer meio de prova.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido da revogação da execução da pena em regime de permanência na habitação.
O condenado foi notificado para exercer o contraditório após emissão de parecer pelo Ministério Público, tendo propugnado pela aplicação ao condenado de uma advertência escrita para que tais comportamentos não sejam repetidos, sob pena de revogação da respetiva medida.
Por despacho de 05-08-2022, foi determinado solicitar à Direção Geral de Reinserção e dos Serviços Prisionais para que esclareça, quando refere “últimos contactos”, qual o número de contactos que foram efetuados com o condenado e quais as datas em que os mesmos foram realizados.
O condenado, por requerimento de 16-08-2022, com fundamento no facto de terem sido efetuados mais de seis contactos presenciais, veio requerer que fosse inquirida a sua esposa na qualidade de testemunha, o que foi indeferido.
Para tanto, e face aos elementos disponíveis nos autos, julgam-se desnecessárias novas diligências de prova.
Cumpre apreciar e decidir.
II. DOS FACTOS
Com interesse para a boa decisão resultaram provados os seguintes factos:
1. O condenado AA foi condenado na pena única de 20 meses de prisão, a cumprir em regime de permanência na habitação com fiscalização através de meios técnicos de controlo à distância, no âmbito do processo n.º …, o qual correu termos no Juízo Local Criminal de … do Tribunal da Comarca de ….
2. Por despacho de 12-05-2022, proferido no âmbito do apenso K (apenso de homologação), foi homologado o plano de reinserção social do condenado do qual consta, de entre o mais, o seguinte:
“(…)
AA tomou conhecimento do presente Plano de Reinserção Social e não se opôs ao seu conteúdo e pressupostos.
(…)
Necessidade de intervenção: desvalor da conduta criminal;
• Objetivo: desenvolver o sentido crítico face à ilicitude da conduta e os bens jurídicos em causa nos crimes em presença, desenvolvimento de estratégias e atitudes atinentes ao respeito pelas normas do ordenamento jurídico.
• Atividade: aderir a exercícios de reflexão propostos pelo técnico superior de reinserção social no contexto das entrevistas, por exemplo, eventuais danos provocados pela conduta do condenado. As entrevistas incluirão um conteúdo motivacional e de trabalho de atitudes/crenças
• Calendarização: a executar durante o período da execução da pena Para além desta atividade o condenado deverá ainda:
cumprir rigorosamente os horários de saída e entrada da habitação, se e quando tiver autorizações de saída, e estar permanentemente contactável;
Não se ausentar do local de trabalho
apresentar documentos comprovativos de todas as saídas excecionais que eventualmente tenham lugar;
cumprir rigorosamente as finalidades de saída, não podendo usar uma saída para outra finalidade que não a que esteve na base da autorização respetiva;
colaborar com os serviços de reinserção social.
3. MEDIDAS DE APOIO E VIGILÂNCIA A DESENVOLVER PELA DGRSP
Esta equipa assegurará de modo contínuo a fiscalização eletrónica do condenado na sua habitação e supervisionará o cumprimento dos Objetivos e Atividades contempladas no presente plano, concretamente manterá:
entrevistas e contactos telefónicos com o condenado, cuja frequência e regularidade serão estabelecidas em função das necessidades de apoio e vigilância reveladas ao longo da execução da pena
deslocações inopinadas ao local de trabalho ou outros que se mostrem necessários contactos com familiares e/ou outros elementos significativos
articulação com outras entidades onde eventualmente o arguido venha a deslocar-se articulação com entidades policiais
Quando os Objetivos e Atividades contempladas neste plano impliquem a saída da habitação, a monitorização eletrónica contínua será interrompida e retomada apenas com o regresso do condenado à sua habitação. A sua confirmação no local onde deverá decorrer a Atividade será efetuada presencial ou telefonicamente, pelos técnicos desta equipa que reportarão aos autos, de imediato, eventuais incumprimentos registados. Ao arguido será ainda solicitada declaração de presenças, registos de assiduidade ou outros comprovativos adequados.
Para viabilizar as referidas medidas de vigilância e apoio, a DGRSP solicitará ao condenado:
os contactos de pessoas do seu meio familiar, bem como informações e documentos comprovativos;
a disponibilidade para receber os técnicos da equipa de VE na habitação ou outro local considerado pertinente;
a apresentação de documentos que justifiquem eventuais faltas às atividades propostas.”
3. O condenado iniciou o cumprimento da mencionada pena em 25-03-2021, encontrando-se o seu termo previsto para 25-11-2022.
4. No dia 14-06-2022, o condenado, no contexto de uma visita domiciliária realizada por técnicos da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, referindo-se à equipa, proferiu as seguintes expressões “cambada de energúmenos” e “Dr. DD que vá para a puta que o pariu”.
5. Após o referido em 4., o técnico CC ainda tentou explicar o porquê dos vários contactos dos serviços de reinserção social, mas, face à postura do condenado, deu por terminada a entrevista.
6. O condenado responsabiliza o técnico gestor do caso pela sua atual situação laboral em face dos requerimentos que lhe foram negados com base nos pareces emitidos pela equipa da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais.
7. O condenado apresenta uma postura pouco premiável e colaborativa face ao acompanhamento instituído no âmbito do Plano de Reinserção Social homologado, nomeadamente quanto ao desvalor da conduta criminal.
8. O condenado, no decurso da sua audição, não reconheceu os factos supra mencionados.
Os restantes factos alegados, não especificamente dados como provados ou não provados, ou são a repetição ou negação de outros já dados como provados na sua formulação positiva, ou são conclusivos (em termos factuais ou por encerrarem questões de Direito ou adjetivações), ou são irrelevantes para a decisão.
Motivação da matéria de facto
Os factos provados n.ºs 1, 2 e 3 resultam da tramitação dos apensos J e K (homologação, incumprimento e regime de permanência na habitação).
Os factos considerados como provados n.ºs 4 a 8, resultaram, em primeira linha, do relatório de incidentes datado de 28-06-2022, o qual foi subscrito pelo técnico gestor.
No que tange às dificuldades que o condenado revela quanto à capacidade de reflexão crítica sobre o desvalor da conduta criminal adotada, as mesmas resultam amplamente corroboradas pelos relatórios anteriormente remetidos aos autos e constates do apenso J (Regime de Permanência na Habitação) – nomeadamente, relatório datado de 27-01-2022 – nos quais figurava já tal informação (“Quanto às necessidades de intervenção contempladas no PRS homologado, o condenado demonstra ainda algumas dificuldades de reflexão crítica, a despeito do distanciamento que denota perante a ilicitude da conduta criminal julgada.”), não obstante as avaliações globais positivais relativamente à execução da pena
CC, Técnico da Reinserção Social, a exercer funções como Técnico na Equipa de Vigilância Eletrónica de … há cerca de 2 anos, afirmou conhecer o condenado apenas do exercício das suas funções profissionais.
O técnico explicou que foi à residência do condenado no dia 14-06-2022, em visita de rotina e que aquele, no início da visita, demonstrou desagrado pela sua presença. CC narrou ter explicado ao condenado qual o objetivo da visita, mas este manteve o mesmo desagrado, relatando factos que, segundo o próprio, o terão prejudicado, nomeadamente em termos de trabalho e que imputa aos serviços de reinserção social, sendo que o condenado referiu responsabilizar, sobretudo, o técnico gestor do caso, o Dr. DD.
O Técnico explicou ainda que o condenado verbalizou que os técnicos da vigilância eletrónica não sabia fazer mais nada, que eram todos uns energúmenos e que o Sr. DD fosse para “a puta que o pariu”. Posteriormente, aquele narrou ainda ter tentado explicar o porquê dos vários contactos dos serviços de reinserção social, mas face à postura do condenado, deu por terminada a visita.
Por fim, o técnico referiu que o condenado faz pedidos para sair de casa e, sabendo que o tem que fazer com 3 dias úteis de antecedência, não respeita a referida antecedência, o que leva à rejeição do pedido pelos serviços de reinserção social, reagindo o condenado mal e responsabilizando logo os serviços de reinserção social.
O condenado AA admitiu que disse que os técnicos não sabiam trabalhar, mas negou ter utilizado expressões insultuosas dirigidas aos técnicos da DGRSP. Ademais, referiu que os técnicos telefonam às duas e três da manhã para saber onde está e acha isso surreal. Por fim, manifestou intenção de continuar a cumprir o regime de permanência na habitação.
Ora, o Tribunal não teve dúvidas em, com base no teor do relatório de incidentes datado de 28-06-2022, bem assim como no depoimento do técnico de reinserção social CC, em considerar os factos como provados nos termos em que o fez.
Com efeito, inexiste nos autos, nem o condenando o referiu no decurso da sua audição, qualquer razão ou prova de que a versão apresentada pelos técnicos da DGRSP não corresponda à verdade. Aliás, analisadas as várias informações constantes dos autos principais – 02-09-2021, 21-07-2021, 15-07-2021, 13-12-2021, 23-12-2021, 05-01-2022, 28-01-2022, 05-04-2022, 09-05-2022 e 17-05-2022 – constata-se que os técnicos da DGRSP emitiram pareceres favoráveis à globalidade dos pedidos formulados pelo condenado e, em sede de relatório de avaliação da execução do regime de permanência na habitação, não obstante tenham identificado fragilidades na conduta do condenado, concluíram em sentido positivo quanto à avaliação da execução da pena. Apenas os pareceres de 13-12-2021 e 25-02-2022 foram parcialmente contrários às pretensões do condenado, tendo-se fundado em razões objetivas relacionadas com o modo como a vigilância eletrónica é empreendida.
Assim, não se identifica, por parte dos técnicos da DGRSP, qualquer atitude de antagonismo face ao condenado, merecendo credibilidade a versão apresentada pelos mesmos.
Sob prisma diverso, resulta que o condenado assume a sua animosidade dirigida aos serviços da DGRSP, sendo conforme às regras da experiência comum que, sentindo-se o condenado à vontade para afirmar a incompetência dos técnicos da DGRSP em Tribunal e no contexto da sua audição decorrente de um incumprimento, em contexto privado – mormente, na sua residência e no decurso de visita domiciliária –, face à animosidade existente, as críticas subam de tom e assumam a forma de insultos. Note-se aliás que um dos insultos em causa (“cambada de energúmenos”) se relaciona diretamente com a incompetência dos serviços.
III. DO DIREITO
Dispõe o artigo 44.º, n.º 2, al. a), do Código Penal que o tribunal revoga o regime de permanência na habitação se o condenado infringir de forma grosseira ou repetidamente as regras de conduta, o disposto no plano de reinserção social ou os deveres decorrentes do regime de permanência na habitação.
Antes, resulta do artigo 43.º, n.º 1, do mesmo diploma legal que o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação apenas deve ser aplicada aos casos em que seja possível concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão, e o condenado nisso consentir.
Revertendo ao caso concreto, resultou provado que no dia 14-06-2022, o condenado, no contexto de uma visita domiciliária por técnicos da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, referindo-se à equipa da mencionada entidade, proferiu as seguintes expressões “cambada de energúmenos” e “Dr. DD que vá para a puta que o pariu”, tendo o técnico CC ainda tentou explicar o porquê dos vários contactos dos serviços de reinserção social, mas, face à postura do condenado, deu por terminada a entrevista.
O condenado responsabiliza o técnico gestor do caso pela sua atual situação laboral em face dos requerimentos que lhe foram negados com base nos pareces emitidos pela equipa da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais.
O condenado apresenta uma postura pouco premiável e colaborativa face ao acompanhamento instituído no âmbito do Plano de Reinserção Social homologado, nomeadamente quanto ao desvalor da conduta criminal, não tendo, no decurso da sua audição, reconhecido os factos supra mencionados.
O Tribunal entende que o condenado não detém capacidade para continuar a cumprir a pena de prisão nos termos impostos.
Com efeito, o condenado, num primeiro momento, ofendeu os técnicos da DGRSP e, num segundo momento, não assumiu de forma consciente e autocrítica a sua conduta, o que inviabiliza desde logo a continuação do cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação.
Os insultos dirigidos pelo condenado aos técnicos representam uma quebra dos mais elementares deveres de urbanidade e, por essa via, um grosseiro incumprimento dos deveres a que o condenado está adstrito.
Os técnicos da DGRSP, na execução do regime de permanência na habitação, representam a primeira linha do sistema judicial, sendo estes quem tem o contacto direto com o condenado. Uma vez inviabilizada a relação com os técnicos e adotada uma postura de incapacidade de promover a sua reparação, o condenado inviabilizou o cumprimento do próprio regime de permanência na habitação.
Quanto ao eventual arrependimento do condenado, mencionado no requerimento (01-08-2022) de resposta ao parecer do Ministério Público, o mesmo poderia, de facto, assumir relevância, a existir. Analisado o auto de audição do condenado, o mesmo não refere qualquer arrependimento. Ademais, o condenado não reconhece os insultos dirigidos aos técnicos de reinserção social, sendo que a atitude interna de arrependimento tem como premissa básica o reconhecimento dos factos. Ora, se o condenado não reconhece os factos de nada se pode arrepender, sendo que o arrependimento reportado através do mencionado requerimento inexiste ou será meramente artificial, o que não permite retomar a normal execução do regime de permanência na habitação.
Ademais, decorre da audição do condenado que o mesmo considera as atitudes de controlo da DGRSP “serreais”, sendo que constava do plano de reinserção social do qual o condenado tomou conhecimento e não se opôs que a DGRSP realizaria (I) entrevistas e contactos telefónicos com o condenado, cuja frequência e regularidade seriam estabelecidas em função das necessidades de apoio e vigilância reveladas ao longo da execução da pena, (II) deslocações inopinadas ao local de trabalho ou outros que se mostrem necessários, (III) contactos com familiares e/ou outros elementos significativos, (IV) articulação com outras entidades onde eventualmente o arguido venha a deslocar-se e (V) articulação com entidades policiais.
Refere-se ainda no plano que a DGRSP, para viabilizar as referidas medidas de vigilância e apoio, solicitará ao condenado (I) os contactos de pessoas do seu meio familiar, bem como informações e documentos comprovativos, (II) a disponibilidade para receber os técnicos da equipa de VE na habitação ou outro local considerado pertinente e (III) a apresentação de documentos que justifiquem eventuais faltas às atividades propostas.
O condenado manifesta agora a sua oposição às funções de controlo da DGRSP, o que inviabiliza a continuação da execução do regime de permanência na habitação e dá nota de que o condenado não desenvolveu a consciência de que o cumprimento de pena de prisão em regime de permanência na habitação representa uma alternativa ao cumprimento da pena em estabelecimento prisional e não o normal exercício da sua liberdade marcada por pontuais restrições.
Sob prisma diverso, resulta do relatório de incidentes de 28-06-2022 que o condenado apresenta uma postura pouco premiável e colaborativa face ao acompanhamento instituído no âmbito do Plano de Reinserção Social homologado, nomeadamente quanto ao desvalor da conduta criminal.
Cumpre principiar por salientar que as dificuldades de o condenado refletir criticamente sobre o desvalor da sua conduta criminal encontravam-se já identificadas nos relatórios remetidos aos autos pela DGRSP, sendo que a execução do regime de permanência na habitação mereceu avaliação positiva porque tal facto representava o único aspeto negativo na execução da pena. Ora, tal cenário alterou-se e a incapacidade do condenado de empreender uma reflexão crítica sobre o desvalor da conduta criminal acresce agora ao supra mencionado, depondo no sentido da inviabilidade na manutenção do regime de permanência na habitação.
Em suma, os (I) insultos dirigidos pelo condenado aos técnicos da DGRSP, a (II) incapacidade em assumir os mesmos, refletir criticamente sobre a sua conduta e reparar a relação com os serviços, (III) a oposição às funções de controlo exercidas pela DGRSP no âmbito do cumprimento de pena de prisão em regime de permanência na habitação, as quais são essenciais ao mesmo, e as (IV) dificuldades em refletir criticamente sobre o desvalor criminal da sua conduta tornam evidente que esta forma de cumprimento da pena não se mostra já adequada às finalidades de prevenção que lhe estão subjacentes e às suas características de personalidade.
Assim, encontra-se inviabilizada a continuação da execução do cumprimento de pena de prisão pelo condenado em regime de permanência na habitação.
IV. DECISÃO
Pelo exposto, julgando culpável o comportamento de AA, revoga-se o regime de permanência na habitação aplicado e determina-se a continuação do cumprimento da pena de prisão aplicada no processo n.º …, o qual correu termos no Juízo Local Criminal de … do Tribunal da Comarca de …, de forma contínua e em meio prisional.
Custas a suportar pelo condenado, fixando a taxa de justiça devida em 1 UC.
Registe, notifique (sendo o condenado através do órgão de polícia criminal competente, por ocasião do cumprimento do mandado de prisão) e comunique aos serviços de reinserção social.
Considerando que do despacho proferido no apenso J (Regime de Permanência na Habitação), em 12-05-2021, resulta que o termo da pena corresponde a 25-11-2022, o que se revela em consonância com o despacho de liquidação proferido pelo Tribunal da Condenação em 20-04-2021, solicite à DGRSP que, no prazo de 2 dias, esclareça a razão de ser de, nos relatórios/informações remetidas aos presentes autos, fazer menção ao termo da pena em “20-11-2022”.
Comunique ainda ao processo da condenação, informando que após trânsito será remetida certidão narrativa de tal facto.
Emita mandado de prisão do condenado, a cumprir de imediato.
Apreciemos.
Ilegalidade da decisão recorrida por ordenar a imediata emissão de mandado de detenção para cumprimento antes do trânsito em julgado
No entender do recorrente, a decisão revidenda (bem como a sua subsequente detenção) padece de ilegalidade, porquanto determinou a emissão de “mandados de prisão do condenado a cumprir de imediato”, sem que aguardasse o trânsito em julgado, aduzindo que, nos termos do estabelecido no artigo 186º, nº 3, do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, o recurso interposto dessa decisão tem efeito suspensivo.
Efectivamente, estabelece-se na aludida norma legal, que se prende com o incumprimento em situação de liberdade condicional, que “em caso de revogação, o recurso tem efeito suspensivo e reveste natureza urgente, nos termos do artigo 151º.”
Só que, olvida o recorrente que o nº 5, do artigo 222º-D, do mesmo Código (aprovado pela Lei nº 115/2009, de 12/10), atinente ao incidente de incumprimento do regime de permanência na habitação, consagra: “a decisão que mantenha ou revogue a execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação é recorrível, aplicando-se correspondentemente o disposto no artigo 186º, exceto quanto ao efeito suspensivo do recurso.”
Ou seja, no caso em apreço, o recurso que viesse a ser interposto (como veio), nunca teria efeito suspensivo e, por isso, a emissão de mandado de detenção para execução da decisão revogatória não teria de aguardar o seu trânsito em julgado.
Face ao que, a decisão recorrida e a detenção subsequente do condenado não padecem da assinalada ilegalidade.
Nulidade insanável da decisão recorrida e de todo o processado do incidente de incumprimento
Considera ele também que o processado concernente ao incidente de incumprimento é nulo, porquanto nunca foi notificado pessoalmente para oferecer provas que entendesse convenientes, nos termos do artigo 185º nº 2 e 3 do CEPMPL, que remete para o artigo 176º, nº 2, do mesmo.
De acordo com o referido artigo 185º, aplicável ex vi artigo 222º-D, nº 3, do CEPMPL, “o tribunal notifica a abertura do incidente ao Ministério Público, aos serviços de reinserção social e aos demais serviços ou entidades que intervenham na execução da liberdade condicional, ao condenado e seu defensor, com indicação dos factos em causa e da data e local designados para a audição, a qual ocorre num dos 10 dias posteriores – nº 2; sendo que “à audição referida no número anterior aplicam-se, com as necessárias adaptações, as regras previstas para a audição de recluso no processo de concessão da liberdade condicional” – nº 3.
Da conjugação dos artigos 185º, nºs 2 e 3, 222º-D, nº 3 e 176º, nº 2, não resulta a imposição de que o condenado seja notificado para apresentar provas, mas apenas que este “pode oferecer as provas que julgar convenientes”, pelo que carece de razão o recorrente.
Mas, aduz ainda este que o seu mandatário, com procuração forense nos autos (Ilustre Advogado Dr. EE) não foi notificado para comparecer à diligência de audição, tendo-o sido o Dr. BB, que à data já não o representava e, perante a ausência do seu mandatário, o tribunal a quo ainda assim procedeu à audição, tendo sido nomeado um defensor.
Ora, dos autos resulta que o recorrente foi notificado para a audição a que se refere o artigo 185º, nºs 2 e 3, do CEPMPL, a realizar no dia 12 de Julho de 2022.
Nesse dia, foi lavrado o seguinte despacho pela Mmª Juíza do TEP: uma vez que não se encontra presente o Ilustre Mandatário do condenado, que também nada disse a propósito da sua ausência, e atenta a obrigatoriedade de presença de defensor, face à natureza urgente dos autos, determino que indique a Secção Defensor Oficioso a nomear ao condenado.
E, nomeado o defensor, passou à tomada de declarações ao condenado e de seguida ao técnico de reinserção social CC.
Aos 21 de Julho de 2022, foi proferido despacho como se transcreve:
Com efeito, do Apenso J (de regime de permanência na habitação) constava já procuração a favor do Sr. Dr. EE, sendo que nos presentes autos de incumprimento, por lapso, vem a ser inicialmente notificado advogado diferente.
Na ausência deste, ainda foi assegurada a representação do condenado por defensor nomeado no acto.
Assim e com cópia do teor integral da certidão de 7/7/2022, do auto e da acta de diligências ocorridas em 12/07/2022, e ainda do parecer do MºPº que antecede, notifique o condenado, através do seu mandatário, para, no prazo de 5 dias, se pronunciar, dizendo ou requerendo o que tiver por conveniente.
Em 01/08/2022, veio o condenado manifestar que o remanescente da pena deveria continuar a ser cumprido no regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
Pois bem.
Conforme consagrado no artigo 32º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa, “o arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória.”
E, de acordo com o artigo 154º, do CEPMPL, as disposições do Código de Processo Penal são aplicáveis subsidiariamente, sempre que o contrário não resulte do mesmo.
No incidente de incumprimento do regime de permanência na habitação é obrigatória a assistência de defensor, como se extrai do artigo 185º, nº 2, retro mencionado.
O arguido tem o direito de constituir advogado – artigo 61º, nº 1, alínea e), do CPP – podendo constituí-lo em qualquer altura do processo – artigo 62º, nº 1, do mesmo.
Tendo o condenado constituído mandatário ainda antes do início do incidente de incumprimento, teriam de a este serem efectuadas as pertinentes notificações.
Mas, estabelece-se no artigo 119º, alínea c), do CPP, que constitui nulidade insanável, “a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.”
A omissão da notificação ao mandatário da abertura do incidente não é enquadrável nesta nulidade, nem em qualquer outra (absoluta ou relativa), pelo que integra uma irregularidade que, não tendo sido arguida perante o tribunal a quo e no prazo previsto no artigo 123º, nº 1, do CPP, se mostra sanada - quanto à distinção entre ausência processual e ausência física, vd. Ac. do STJ de 14/11/2007, Proc. nº 07P4289, consultável em www.dgsi.pt.
Porém, já não é assim quanto à presença do Ilustre Mandatário na audição do condenado.
Na verdade, o mandatário não foi notificado para a diligência e, mesmo não estando presente, foi nomeado um defensor, o que se não justificava, pois, rege o artigo 67º, nº 1, do CPP, que “se o defensor, relativamente a um acto em que a assistência for necessária, não comparecer, se ausentar antes de terminado ou recusar ou abandonar a defesa, é imediatamente nomeado outro defensor; mas pode também, quando a nomeação imediata se revelar impossível ou inconveniente, ser decidido interromper a realização do acto”. Ora, esta não comparência pressupõe que para tanto tenha sido notificado.
E, como se pode ler no Ac. R. de Lisboa de 20/03/2007, Proc. nº 1596/2007-5, que pode ser lido no referenciado sítio:
“(…) compreende-se que a substituição do defensor do arguido não seja um acto arbitrário do tribunal, pois para além da relação de confiança entre arguido e defensor, o exercício dos direitos de defesa pressupõe preparação e reflexão que, em muitos casos, não se compadece com uma intervenção surpresa por parte de um advogado.
Por outro lado, tendo o arguido direito a escolher defensor (art.61, nº1, al.d, do CPP) e tendo-o feito através de junção de procuração ao processo, ao ser submetido a interrogatório sem que o mesmo tenha sido convocado e com a presença de advogado que não escolheu e a cuja presença não deu a sua concordância expressa, está a ser posto em causa aquele direito de escolha e, principalmente, as suas garantias de defesa.”
Rematando-se no mesmo aresto, que “tendo o arguido constituído mandatário, só este pode ser considerado seu defensor e não tendo o mesmo sido notificado, não existia fundamento para a sua substituição, razão por que a realização do acto, apesar de ter ocorrido com a presença de outro advogado, deve considerar-se como tendo sido realizado com ausência do defensor, o que constitui nulidade insanável prevista na alínea c, do art. 119, do CPP, dado tratar-se de caso em que a assistência do defensor era obrigatória.”
Este é também o entendimento que perfilhamos, pelo que cumpre anular a audição realizada em 12 de Julho de 2022, sem a presença do defensor constituído, bem como a decisão recorrida e demais actos desta dependentes, determinando-se a libertação do condenado do Estabelecimento Prisional, que deverá regressar à situação em que se encontrava de cumprimento da pena em regime de permanência na habitação.
Fica prejudicado o conhecimento do mais suscitado nas conclusões de recurso.
III - DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em:
A) Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo condenado AA e, consequentemente, anular a audição realizada em 12 de Julho de 2022, bem como a decisão recorrida e demais actos desta dependentes;
B) Determina-se a libertação do condenado do Estabelecimento Prisional, mantendo-se, por ora, o regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, que tinha sido aplicado.
Sem tributação.
Comunique de imediato e pelo meio mais expedito ao Processo nº …, do Juízo Local Criminal de …, aos Serviços de Reinserção Social, bem como ao Tribunal de Execução das Penas, havendo notícia que aos 10/10/2022 encontrava-se o condenado no Estabelecimento Prisional de ….
Passe mandado para libertação imediata do condenado do Estabelecimento Prisional.
Évora, 25 de Outubro de 2022
(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP).
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(Artur Vargues)
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(Nuno Maria Garcia)
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(António Manuel Charneca Condesso)