Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 149/21.6GDLLE.E2 |  |
PROTEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS
II. Outro dos seus vetores é a proteção dos bens jurídicos violados e, naturalmente, a proteção da própria vítima e da sociedade em relação aos agentes do crime, de modo que, responsabilizando suficientemente estes últimos, se possa esperar que os mesmos não venham a adotar novas condutas desviantes (função de prevenção especial defensiva ou negativa).
III. Na proteção dos bens jurídicos, será igualmente de destacar que a reação penal a aplicar deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando este a surgir, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a consciência jurídica da mesma (função de prevenção geral).
IV. Pretende-se, assim, dar satisfação ao sentimento de justiça do mundo circundante que rodeia o arguido, através do mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica.
Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
Relatório
No Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., no âmbito do Processo 149/21.6GDLLE foi o arguido AA submetido a julgamento em Processo Comum (Tribunal Coletivo).
Após realização da audiência de discussão e julgamento, o Tribunal decidiu:
I. Absolver o arguido AA da prática de duzentos e cinquenta crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 171º, n.º 1 e 177º, n.º 1, alínea b), do Código Penal;
II. Absolver o arguido AA da prática de oito crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 171º, n.º 3, alínea b) e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal;
III. Absolver o arguido AA de dois crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 171º, n.º 3, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal;
IV. Condenar o arguido AA pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo art.º 171º, n.º 1 do Código Penal, na pena de três anos de prisão;
V. Condenar o arguido AA pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelo art.º 171º, n.º3, al.b), do Código Penal, na pena de um ano de prisão por cada um deles;
VI. Condenar o arguido AA pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo art.º 171º, n.º3, al.a), do Código Penal, na pena de um ano de prisão;
VII. Operar o cúmulo jurídico das penas em que o arguido é condenado e condená-lo na pena única de quatro anos de prisão;
VIII. Atribuir, nos termos do art.º 82º-A do Código de Processo Penal, a BB uma reparação pelos danos sofridos, que se fixa em €5.000, ficando o arguido responsável pelo seu pagamento;
IX. Declarar perdidos a favor do Estado e determinar a destruição dos telemóveis apreendidos;
X. Ordenar a recolha de amostras de ADN do arguido, a fim de se proceder à sua inserção na base de dados de perfis de ADN em obediência ao disposto no artigo 8.º, n.º2, da Lei 5/2008, de 12 de Fevereiro.
XI. Condenar o arguido no pagamento das custas judiciais, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs, nos termos do disposto no artigo 513.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º9 do Regulamento das Custas Processuais e respectiva tabela III anexa, à qual acrescem as despesas e encargos a que deu azo, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 514.º, n.º 1 do Código de Processo Penal e 16.º e 17.º do Regulamento das Custas Processuais;
XII. Determinar que o arguido aguarde os ulteriores termos do processo sujeito a prisão preventiva.
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Inconformado com a decisão, o arguido interpôs recurso extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:I- Face aos factos dados como provados, tendo em conta a absolvição dos crimes mais graves que vinham imputados ao arguido; o teor do relatório social junto aos autos, e ser o arguido primário, o Tribunal devia ter suspendido a execução da pena aplicada ao arguido.
II- O arguido é portador de expectativas positivas face ao futuro quanto a comportamentos sociais desajustados e tem consciência crítica quanto ao seu comportamento; pelo que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente in casu as finalidades da punição.
III- Os Factos Provados de 11 a 29 da Fundamentação de Facto, para os quais se remete, atinentes à personalidade do arguido, aos seus modos de vida, ao entrosamento social e laboral, à atitude crítica e respeito pelos bens jurídicos em causa nos factos que lhe são imputados, e ainda ao apoio familiar e ao comportamento em meio prisional, demonstram que se podem consistentemente antecipar expectativas positivas face ao futuro do arguido, ainda que em liberdade.
IV- A pena ora aplicada ao arguido sempre estaria dentro da possibilidade da suspensão da sua execução.
V- E todos estes factos provados fazem concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Pois os factos provados de 11 a 29 de FP têm a nosso ver esse condão de, com bases concretas, sustentar esse juízo de prognose favorável.
VI- A personalidade do arguido não aparece como sendo desviante, malévola, reiteradamente criminosa ou transgressora; nem isso diz o douto Acórdão. É pessoa com hábitos de trabalho, enraizados desde muito jovem; e tem coerente apoio da sua família original.
VII- Revela consciência autocrítica e assunção do desvalor da sua conduta.
VIII- Os factos provados não apontam para que seja o arguido um criminoso que, se devolvido à liberdade, ainda que sob condições ou regime de prova, vá cometer novos ilícitos; até porque nunca foi esse o seu iter vivencial. Os factos pelos quais se mostra punido são, claramente, uma excepção, na regra que é a sua vida de trabalho e de bom relacionamento familiar. Pelo que o Tribunal “a quo” deveria ter formulado um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena, ainda que sob condições ou regime de prova.
IX- Quando se debruça sobre a suspensão da execução da pena, o douto Acórdão, (fls. 33 a 36), diz que estão “em questão, não considerações sobre a culpa, mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção”; e reconhece expressamente (fls. 35) “que o arguido é primário e, caso seja posto em liberdade, fica inserido familiar, social e profissionalmente”. O que, continua o texto do Acórdão, “são factores que abonam no sentido de se formular um juízo de prognose nesse sentido”
X- Porém conclui:” mas não são decisivos para que se possa formar, em bases sólidas, tal juízo”. Dando primazia às “necessidades de reprovação e prevenção do crime”.
XI- Ora, com todo o respeito, não nos parece que, no caso concreto, sejam incompatíveis os juízos de prognose favorável – que efectivamente o Acórdão faz relativamente ao arguido – e o sentimento comunitário e/ou as exigências de prevenção geral.
XII- O arguido encontra-se preso há um ano e quatro meses; e a sua conduta prisional é a adequada. Mostrou-se arrependido e tem consciência crítica. O crime mostra-se cometido na sua forma simples e não na agravada que inicialmente lhe foi assacada.
XIII- Além disso, é consabido o efeito nocivo que a pena de prisão efectiva pode ter em pessoas que vão pela primeira vez cumprir pena de prisão. Tudo o que aponta para a necessidade de uma suspensão da execução da pena, possível à luz do art. 50º do CP e aqui aplicável ao caso concreto. Devendo-se assim, aplicar a suspensão da execução da pena.
XIV- Não o entendendo assim, o Tribunal “a quo” violou os art. 40.º, 50.º, 70.º e 71.º todos do C.P.
XV- Como resulta do Ponto 2 de fls. 1 do Acórdão, CC foi admitida como assistente, na qualidade de legal representante de BB. Pelo que a vítima esteve desde o início do inquérito representada por sua mãe, e por advogada que, necessariamente patrocinava a Assistente. Essa representação e patrocínio já existia aquando da prolacção da douta Acusação.
XVI- Nos termos dos art. 71 e seg. do CPP, e maxime do art. 77º nº 1, a Assistente dispunha, querendo, da possibilidade legal e processual de apresentar PIC; o que não fez, podendo fazê-lo. Assim, no caso concreto, não pode ter aqui aplicação o nº 2 do art. 16º da Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro.
XVII- Nem, atenta a situação concreta de representação da menor e seu patrocínio por Advogado, se pode considerar, ainda que pela idade e pelas demais condições, uma vítima especialmente vulnerável, pois a vítima está totalmente representada, quer pela mãe, quer ainda assistida por Advogado, e além disso constituída Assistente – com a plenitude de poderes e obrigações que desse estatuto decorrem, notadamente a do art. 77º nº 1 do CPP.
XVIII- Protegida, portanto, processualmente, aplicar-se-lhe o disposto no art.º 82º-A do Código de Processo Penal é, a nosso ver e com todo o respeito, subverter o espírito desta normativa legal. A situação concreta da vítima, não se enquadra no caso de uma vítima que necessite por parte do Tribunal das particulares exigências de protecção da vítima que se impusessem no caso.
XIX- Ademais, sem ter sido deduzido PIC, quando poderia e deveria ter sido se fosse esse o interesse suficientemente protegido da assistente, nem sequer houve lugar a contraditório.
XX- Com a fixação da quantia de reparação à vítima foi violada a norma do art. 82º-A do Código de Processo Penal. Devendo ser revogada essa atribuição de reparação a favor da vítima.
Nestes termos e nos melhores de direito, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser suspensa a execução da pena de prisão aplicada ao arguido; e ser revogada a atribuição da reparação a favor da vítima.
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O recuso foi admitido e fixado o respetivo regime de subida e efeito.*
O Ministério Público respondeu ao recurso interposto nos seguintes termos:“ (…)
Nos autos à margem referenciados o arguido foi condenado na pena de quatro anos de prisão pela prática de 4 crimes de abuso sexual de criança: sendo um previsto e punido nos termos do artº.171º., nº.1 do Cód. Penal, um outro previsto e punido no termos do art.171º., nº.3, al. a) do Cód. Penal e dois previstos e puidos nos termos do artº.171º., nº.3, al. b) do mesmo diploma legal.
Todavia , conforme resulta dos autos, o arguido vinha acusado da prática de outros crimes, mais graves, de cuja prática veio a ser absolvido.
Em sede de audiência de julgamento, muito embora não tenha assumido de forma clara a prática de todos os factos pelos quais veio a ser condenado, mostrou-se arrependido e demonstrou ter perfeita consciência do quanto a sua conduta é censurável, para não dizer mesmo repugnante.
Ainda assim, também resulta do próprio acórdão recorrido que o depoimento da própria vítima não foi integralmente valorado pois que houve claras discrepâncias entre a versão apresentada em sede de audiência de julgamento e as declarações que haviam sido prestadas para memória futura.
Aliás, embora tal não esteja escrito em lado algum, a sensação que fica é a de uma vítima que, embora ainda seja considerada criança à data da ocorrência dos factos, já estaria na fase de descoberta da sexualidade e familiarizada mesmo com algumas situações, daí que tenha empolgado algumas em sede de julgamento, de forma incongruente e que talvez tenha sido também um pouco instrumentalizada por parte de terceiros.
Acresce que o arguido não tem até ao momento qualquer condenação anterior averbada no seu CRC pela prática de qualquer ilícito criminal, tudo indicando assim que a simples ameaça de cumprimento de uma pena e o facto de ter sido submetido a julgamento, será suficiente para o impedir de repetir factos da mesma natureza.
Afigura-se-nos pois que, estando o arguido já em prisão preventiva há mais de um ano e meio, tal ameaça será ainda mais relevante, razão pela qual a pena aplicada poderia ter sido efectivamente suspensa na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova.
Relativamente à indemnização arbitrada, tendo o arguido e a assistente sido devidamente notificados para contestarem tal possibilidade e nada tendo sido dito pelo arguido e a assistente dito que pretendia que a mesma fosse arbitrada, nada mais resa referir senão que bem andou o Tribunal ao fixar o montante arbitrado.
III
Conclusão
Face ao supra exposto entendemos que o douto acórdão recorrido deverá ser parcialmente revogado, determinando a suspensão da execução da pena de quatro anos de prisão aplicada ao arguido e mantendo inalterado tudo o mais.”
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A assistente também respondeu ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pela respetiva improcedência e formulando as seguintes conclusões:1- Vem o arguido recorrer da decisão do Tribunal a quo na parte em que lhe é aplicada uma pena efetiva de prisão, entendendo que seria adequado que a pena fosse suspensa na sua execução;
2- Justificando em sumula que o arguido é primário, que é uma pessoa com hábitos de trabalho, que não é uma pessoa desviante, malévola, reiteradamente criminosa ou transgressora;
3- Acrescendo que o mesmo revela consciência autocrítica e assunção do desvalor da sua conduta;
4- Invocando o bom comportamento do mesmo durante todo o tempo de reclusão.
5- Ora, não concorda a assistente de todo com toda a motivação do recurso interposto;
6- Considera a assistente que o tribunal decidiu em conformidade e com consciência quando decidiu que a pena de prisão aplicada não deveria ser suspensa na sua execução.
7- O arguido vinha acusado num total de 260 crimes de abuso sexual de criança agravado;
8- O número de crimes de que o arguido vinha acusado, teve por base a investigação em sede de inquérito;
9- Investigação que apenas e só ocorreu na sequência de queixa apresentada tendo por base o vídeo capturado durante uma chamada feita pela menor BB para o arguido,
10- e durante a qual também existiram trocas de mensagens, (elementos extraídos dos telemóveis da menor BB e do arguido)
11- Conversa que foi iniciada pela menor a pedido da mãe, ora assistente,
12- Conversa sem a qual o arguido seria absolvido por absoluto, já que durante a sua inquirição em sede de julgamento o mesmo não assumiu a prática de qualquer acto que não estivesse “documentado”;
13- Tal demonstra com base na experiência que o arguido não está arrependido, tendo limitado a aceitar o que era impossível negar, porque estava documentado nos autos;
14- O arguido prestou declarações discrepantes em sede de primeiro interrogatório judicial e em audiência de julgamento.
15- O arguido não colaborou de todo com o tribunal.
16- O arguido aproveitou a sua posição de adulto de confiança, pois era o companheiro da irmã da vitima, pai do neto da assistente/sobrinho da menor, pessoa em que todos na família tinham em consideração e confiavam, tanto é que convivia livremente juntamente com a menor e seu irmão.
17- Estamos perante um crime silencioso, existiu um aproveitamento de posição de dominância do adulto face à menor, e de fácil perpetuação,
18- O arguido em momento algum, deu mais do que aquilo que foi carreado para os autos pelo Ministério Público e assistente;
19- Se dele dependesse nada tinha ficado provado, e numa situação de crime silencioso, o qual ocorre à vista de todos, mas tão subtil que em redor ninguém se apercebe, a sua continuação é tão fácil.
20- Dos factos que foi possível dar como provados, é possível situar cronologicamente as situações entre Janeiro de 2020 e 02 de Abril de 2021 – 16 meses;
21- Ora, na chamada de 02 de Abril de 2021, o arguido estando em casa com a companheira DD e o filho de ambos de 06 meses de idade e sabendo que a BB estava em casa com o irmão e os pais, não se coibiu de falar sobre o seu pénis e de inclusive mostrar o seu pénis e se masturbar;
22- Sabia o arguido a idade da BB;
23- Sabia que em ambos os casos existiam pessoas em casa, e não se coibiu de avançar;
24- Tal demonstra um total à vontade,
25- Para além do lapso temporal em que as situações decorreram, e que face ao à vontade do arguido no dia 02 de Abril, demonstra que era algo “normal”, e que visava a sua satisfação sexual.
26- Ao contrário do que consta da sentença do tribunal a quo, não se considera que sequer tenha existido qualquer arrependimento da prática dos factos;
27- Factos que apenas cessaram devido ao presente processo, e à decisão da medida de coação que foi aplicada – Prisão preventiva.
28- Não considerou o tribunal a quo no todo o depoimento da vitima, no entanto tal não faz com que os factos que a mesma relatou não tivessem ocorrido;
29- Existiram discrepâncias, no entanto é de realçar que a menor confrontada pela mãe manifestou a existência de abusos;
30- Nessa sequência ocorreu 1 única chamada, chamada com a qual foi possível obter confirmação do que a menor relatou, e sem a qual os presentes autos teriam sido arquivados, pelo que não pode o depoimento da vitima ser desvalorado como o foi, e com base em tal permitir-se que a pena seja suspensa na sua aplicação.
31- De mencionar ainda que, mesmo estando preso preventivamente, o arguido não se coibiu de contactar telefonicamente no dia 30/03/2022 por 3 vezes seguidas………………. progenitor da menor, conforme requerimento apresentado nos autos no dia 05/04/2022 com a referência ...24;
32- Ou seja, mesmo encontrando-se preso preventivamente, o arguido efetuou contacto sem autorização com o progenitor da menor,
33- Tal demonstra que mesmo encontrando-se preso preventivamente não se coíbe de ter práticas que vão além do admissível em sociedade.
34- O arguido não demonstrou arrependimento, nem respeitou o progenitor da menor BB, ao tê-lo contactado como o fez;
35- O que faz com que a existir uma suspensão na execução da pena, o resultado será o de impunidade dos actos que praticou, e de possibilidade de voltar à prática dos mesmos.
36- A menor BB devido ao comportamento do arguido viu o seu ciclo normal de crescimento quebrado para satisfação do ego do mesmo;
37- Não existindo para a menor uma segunda oportunidade de recuperar o que perdeu, tendo sido em audiência de julgamento relatado pela assistente, sua mãe o desabar que foi em termos de personalidade da menor;
38- Ou seja, o arguido provocou danos psicológicos irreversíveis na menor, que ora se tentam “remediar” com a ajuda de profissionais afim que esta retome o seu normal desenvolvimento.
39- O permitir a suspensão da execução da pena de prisão, seria transmitir à sociedade que o prevaricador atendendo à situação em concreto, não tem consequências dos seus actos.
40- Os crimes em questão nos presentes autos são de extrema gravidade, e existe uma necessidade de prevenção não só especial, mas também geral que não se pode ignorar.
41- Pelo que deve improceder o recurso e manter-se a decisão do tribunal a quo.
42- No que respeita à indemnização arbitrada, concorda-se com a posição do tribunal a quo e a manifestada pela Digníssima Magistrada do Ministério Público.
Nos termos expostos, e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido, confirmando-se a sentença recorrida.
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No Tribunal da Relação o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer nos seguintes termos:“ (…) V. Apreciação
O nº 1 artigo 50.º do Código Penal determina que: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». A pena aplicada no caso concreto é de 4 anos de prisão, pelo que está verificado o requisito formal previsto na norma. Quanto aos pressupostos materiais é necessário que, de acordo com o caso concreto, seja possível formular um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada a realizar as finalidades da punição, dissuadindo-o da prática de novos crimes. A suspensão da pena de prisão apresenta-se, assim, como um poder-dever, mas não deverá ser aplicada se existirem dúvidas sobre esse juízo de prognose, ou a suspensão for impedida por prementes exigências de prevenção geral. Nesse juízo de prognose há que atender, tal como dispõe a norma penal, à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Sobre esta matéria entendeu o acórdão recorrido não ser possível realizar este juízo de prognose favorável ao arguido, ponderando, por um lado as circunstâncias abonatórias de não ter antecedentes criminais e te ter suporte familiar, social e profissional, e contra o arguido o facto de só parcialmente ter admitido os factos, dando justificações, “revelando uma personalidade desvaliosa e que pode colocar em causa a capacidade de se abster da prática de factos de idêntica natureza.” Mais entendeu que as exigências de prevenção geral são incompatíveis com a suspensão da execução da pena de prisão, no caso concreto. Ora, salvo o devido respeito, entende-se que as exigências de prevenção geral que, no caso concreto, se fazem sentir por si só não permitem o afastamento da suspensão da pena de prisão, sob pena de, seguindo os argumentos no acórdão recorrido, nenhuma pena de prisão poder ser suspensa quando está em causa o crime de abuso sexual de menores.
No caso concreto sopesando a circunstância de o arguido ser primário, de estar social e familiarmente inserido, de apresentar um comportamento adequado no meio prisional em que se encontra inserido, de ter manifestado necessidade e motivação para apoio psicoterapêutico, somos de parecer que poderá haver lugar à suspensão da pena de prisão concretamente aplicada, desde que sujeita a regime de prova, tal como disposto no artigo 53.º, n.º4 do Código Penal, de acordo com plano de reinserção social a elaborar nos termos do artigo 54.º do mesmo diploma legal, e sujeito aos deveres de conduta de pagar, até ao termo do prazo da suspensão, a indemnização à vitima que foi determinada e ainda de ser sujeito a acompanhamento em programa de intervenção técnica dirigido a agressores sexuais, mediante o seu consentimento (artigos 51.º, n.º1, alínea a) e 52.º, n.º3, ex vi do artigo 54.º, n.º3, do CP), a obter mediante o reenvio do processo ao tribunal a quo, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 426.º, n.º1 e 410.º, n.º2, alínea a) do Código Penal.
No que respeita à indemnização atribuída à vítima não vislumbramos que o acórdão recorrido mereça qualquer reparo, encontrando-se corretamente fundamentado de facto e de direito, e não se verificando qualquer violação ao princípio do contraditório em face da notificação ao arguido, no decurso do processo, para se pronunciar sobre a fixação de reparação, nada tendo dito.
VI. Conclusão
Em suma, concorda-se com o sentido da resposta do Ministério público na primeira instância, no sentido de dever ser dado provimento parcial ao recurso.”
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Cumprido o disposto no art.417º, nº2, do CPP, responderam a assistente e o arguido.Resposta da assistente:
“CC, assistente nos autos em epigrafe, tendo sido notificada do parecer apresentado pelo Ministério Público, vem pelo presente, apresentar a sua resposta, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:
1- Mantém a assistente a posição assumida na resposta apresentada à interposição do recurso e resposta do Ministério Público do tribunal a quo, para a qual remete e a qual reitera na integra.
2- Considera a assistente que o tribunal decidiu em conformidade e com consciência quando decidiu que a pena de prisão aplicada não deveria ser suspensa na sua execução.
3- A prova apenas ocorreu devido à videochamada efetuada, e que foi o pilar basilar da prova que se conseguiu obter;
4- Videochamada efetuada, e na qual em pouquíssimo tempo o arguido não se coibiu de se exibir extremamente à vontade à vitima a qual estava em casa com os pais e irmãos, e o arguido também em casa com a companheira e filho com meses de idade,
5- O período de tempo que o arguido levou a exibir-se demonstra um à vontade extremo, e consequentemente que mais vezes existiram, sem qualquer consequência;
6- Durante todo o julgamento, o arguido assumiu uma postura em presença de desvalor;
7- Pelo que dever-se-á atender a perspetiva que o tribunal a quo teve durante o julgamento respeitante à postura do arguido;
8- Perspetiva que levou a tomar a decisão de que a pena não poderia ser suspensa na sua execução;
9- A suspensão apenas deverá ocorrer: “…se existir um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada a realizar as finalidades da punição, dissuadindo-o da prática de novos crimes.”
10- Ora, no caso concreto não há um juízo de prognose favorável;
11- Para demonstrar tal temos a postura do mesmo em audiência e julgamento, e o facto de o arguido mesmo em reclusão ter o à vontade para contactar telefonicamente com o progenitor da vitima, e fê-lo insistindo por 3 vezes, não tendo limitado a uma vez que até poderia ter sido aceite como engano, conforme foi comunicado aos autos atempadamente a 05/04/2022 com a referência ...24;
12- Ou seja, mesmo encontrando-se preso preventivamente, o arguido efetuou contacto sem autorização com o progenitor da menor,
13- Tal demonstra que mesmo encontrando-se preso preventivamente não se coíbe de ter práticas que vão além do admissível em sociedade.
14- Ora, tal prática demonstra completo desvalor,
15- Existindo com tal conduta posterior à prática do crime desvalor pelo sistema judicial e meio prisional onde se encontrava e de onde efetuou o contacto telefónico;
16- O que nos leva a crer que se no meio prisional o arguido adotou tal comportamento, mesmo ainda a decorrer a audiência de julgamento;
17- Se a pena for suspensa na sua aplicação irá existir uma impunidade por parte do mesmo quanto ao sistema judicial e às regras de convivência em sociedade.
18- Os crimes em questão nos presentes autos são de extrema gravidade, e existe uma necessidade de prevenção não só especial, mas também geral que não se pode ignorar.
19- Menciona a Digníssima Procuradora do Tribunal da Relação de Évora:
“…seguindo-se os argumentos no acórdão recorrido, nenhuma pena de prisão poder ser suspensa quando está em causa o crime de abuso sexual de menores.”,
20- Ora, salvo o devido respeito tal não corresponde,
21- O Juízo de prognose criado e base da suspensão não existe no caso em concreto conforme já referido, e por tal motivo dever-se-á ir ao encontro do decidido pelo tribunal a quo, e a pena aplicada não ser suspensa na sua aplicação.
22- Pelo que deve improceder o recurso e manter-se a decisão do tribunal a quo.”
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Resposta do arguido:
“AA, nestes autos Arguido e aqui Recorrente, tendo sido notificado do parecer apresentado pelo Digníssimo Sr. Procurador Geral Adjunto do Ministério Público nesta Relação, vem apresentar a sua resposta, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:
1. O parecer do Sr. Procurador a que ora se responde faz todo o sentido no concerne à efectiva possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão.
2. Todos elementos constantes nos autos e no próprio Acórdão recorrido, apontam nesse sentido.
3. Aquilo que é dito pela Assistente no artigo 5º da sua resposta ao MP é absolutamente descabido de sentido, ao pretender que tendo havido condenação por um acto, isso significa que necessariamente houve a prática de muitos mais actos.
4. É uma teoria peregrina, excêntrica e extravagante, que não pode colher de modo nenhum, por não basear-se quer na Sentença quer em factos que houvessem sido provados, quer em qualquer outro facto da realidade.
5. Também as alegações que constam de 11 a 16 daquela mesma resposta da assistente, não correspondem a quaisquer factos reais, não têm a fundamentá-las quaisquer factos provados, ou quaisquer passos do Acórdão que pudessem suportar o que ali se diz naqueles artigos.
6. São meras alegações que a assistente gostaria que tivessem sido reais e conclusões tiradas dessas alegações fantasistas.
7. Pelo que devem as mesmas ser desconsideradas in totum por nada terem a ver com os presentes autos, nem caberem no presente recurso,
Pelo que como no recurso se conclui.”
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Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos à conferência.Cumpre decidir
Fundamentação
Delimitação do objeto do recurso
O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal “ad quem” apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995 e artigos 403º, nº1 e 412º, nºs 1 e 2, ambos do CPP).
São, pois, as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respetiva motivação que o Tribunal ad quem tem de apreciar.
No caso sub judice o recorrente limita o recurso às seguintes questões:
- suspensão da execução da pena de prisão aplicada;
- revogação da atribuição da reparação a favor da vítima.
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Do Acórdão recorrido – Factos e motivação (transcrição):“III. FUNDAMENTAÇÃO
1 - Factos Provados
Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:
1. À data dos factos infra descritos, o arguido era companheiro de DD, irmã de BB, nascida a .../.../2009, e vivia com aquela numa habitação sita na Urbanização ..., em ..., sendo que viviam em união de facto desde 2015.
2. BB, por seu turno, residia na Urbanização ..., ..., ..., em ..., com os pais e um irmão, sendo que até Janeiro de 2022 também ali residia outro irmão, EE, filho do progenitor, bem como a namorada deste.
3. Atenta a relação que mantinha com a irmã de BB, o arguido frequentava regularmente a habitação onde aquela residia.
4. No período compreendido entre Janeiro de 2020 e Março de 2021, BB, acompanhada do seu irmão FF, dormiu três noites juntamente na casa que o arguido partilhava com DD.
5. Em data não concretamente apurada, mas no período de tempo referido em 4., quando BB pernoitou na habitação onde a irmã residia com o arguido, este, com roupa vestida, deitou-se ao seu lado no sofá, agarrou-a pela cintura, encostou-se a ela, esfregando a zona do pénis nas nádegas de BB, após o que lhe disse que ia à casa de banho “satisfazer-se”.
6. Em data não apurada mas no período referido em 4., o arguido falou a BB sobre a primeira vez que teve relações sexuais a irmã desta.
7. Em Março de 2021, em casa dos progenitores de BB, o arguido mostrou àquela a ver um vídeo em que exibia o pénis e se masturbava, denominando-o de torto, dizendo-lhe que tinha tomado medicação que provocara o crescimento do pénis.
8. Também em Março de 2021, o arguido deslocou-se a casa dos progenitores de BB e mostrou-lhe o seu pénis, movimentando o mesmo com uma mão e chamando-o de helicóptero.
9. No dia 2 de Abril de 2021 o arguido manteve uma videochamada com BB em que lhe exibiu o pénis enquanto se masturbava.
9. O arguido actuou ciente da idade de BB, fazendo-se valer da ascendência que mantinha sobre esta pelo facto de ser companheiro da sua irmã mais velha, e do facto daquela pernoitar na sua residência e de ele próprio frequentar a residência dela..
10. Ao praticar os factos descritos o arguido agiu de acordo com a sua vontade, em tudo actuando de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Das condições pessoais e antecedentes criminais
11. O arguido é proveniente de agregado familiar constituído pelos pais e três irmãs, mais velhas, inscrito num quadro e sócio económico, mas pautado por alguma contenção e priorização de despesas face à dimensão do agregado e à indiferenciação profissional dos pais, no ramo ....
12. Último elemento da fratria, durante o seu processo de crescimento, o arguido refere usufruiu de um ambiente familiar estável em termos da estruturação e coesão familiar e norteado por valores de acordo com os cânones socialmente vigentes, mas também de alguma sobre protecção dos pais e das irmãs mais velhas.
13. Apresenta percurso escolar relativamente investido, vindo a abandonar os estudos após conclusão do 9º ano de escolaridade. Na génese do abandono dos estudos o arguido refere factores de ordem motivacional e uma precoce apetência pela sua autonomia económica, na sequência do que iniciou actividade ocupacional/ laboral como aprendiz de serralheiro aos 14 anos de idade.
14. Aos 18 anos, contudo, o arguido viria a optar pelo ramo da hotelaria/restauração tendo trabalhado vários anos como empregado de mesa, de forma continua e aparentemente investida, apenas interrompida com a crise do sector associada à pandemia de Covid-19.
15. Em termos afectivos AA situa as primeiras experiências de cariz amoroso/sexual aos 16 anos de idade com namorada da sua faixa etária e residente no ..., iniciada através das redes sociais.
16. Este relacionamento surge caracterizado pelo próprio e pelos familiares como globalmente gratificante durante cerca de seis anos, tendo o relacionamento termino devido ao distanciamento geográfico.
17. Posteriormente encetou relacionamento, relacionamento afectivo com a companheira DD, que perdurou durante cerca de cinco anos.
18. O casal viria a separar-se na sequência da instauração dos presentes autos, não detendo o arguido quaisquer contactos com a ex-companheira, mas também com o filho, nascido a .../.../2020.
19. A dinâmica relacional conjugal surge caracterizada pelo arguido durante os dois primeiros anos de vivência conjunta como pautada por sentimentos de afecto e partilha das responsabilidades familiares ainda que progressivamente pontuada segundo o arguido, por alguma tensão e/ou instabilidade relacional, atribuída pelo próprio aos ciúmes da companheira, mas também à crescente intromissão dos sogros na vida do casal.
20. Neste contexto o arguido refere no último período de vivência conjunta o abandono do lar por alguns curtos períodos de tempo, o último dos quais, entre Novembro de 2020 e Janeiro de 2021
21. Antes de ser preso preventivamente encontrava-se a trabalhar com o cunhado como comerciante de material informático, sendo que vivenciava dificuldades económicas.
22. O quotidiano do arguido, estruturava-se primacialmente em função da actividade laboral, a vida familiar e a prática desportiva em ginásio e/ou futebol, com seu grupo de amizades situado primacialmente nas suas anteriores equipas de futebol, com similares modos de vida do arguido.
23. É positivamente referenciado no meio local.
24. É descrito, por que o conhece, como uma pessoa assertiva e empática no relacionamento interpessoal e investido nas suas responsabilidades familiares e profissionais, sem registo de quaisquer comportamentos disfuncionais face a crianças e adolescentes da esfera familiar.
25. Neste contexto os acontecimentos subjacentes ao presente processo, são percepcionados, como surpreendentes e incompreensíveis por parte dos familiares.
26. Perante os técnicos da DGRSP assumiu necessidade e motivação apara obter apoio psicoterapêutico e demonstrou possuir atitude crítica e respeito pelos bens jurídicos em causa nos factos que lhe são imputados, evidenciando noção do interdito e das consequências para as vítimas de cariz sexual.
27. Em meio institucional, o arguido tem apresentado um comportamento adequado quer em termos de relacionamento interpessoal com guardas e reclusos, quer em termos do envolvimento em actividades ocupacionais/formativas.
28. Solicitou apoio psicológico a que se encontra sujeito e usufrui de consistente apoio do seu grupo familiar de origem.
29. Vivencia com grande pesar o afastamento do filho.
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2. Factos Não ProvadosNão resultou provado que:
a) BB todas as semanas pernoitava, na noite de sábado para domingo, em casa do arguido e da irmã, DD.
b) Na ocasião descrita em 5 dos factos provados o arguido tivesse tapado a boca de BB, ordenado que não chorasse, ou tivesse tocado nas suas mamas e zona genital.
c) O arguido, na ocasião referida em 5 dos factos provados, disse a BB que se contasse a alguém o sucedido iria bater na irmã, bem como iria dizer à família que ela era lésbica e que a mesma seria punida por isso.
d) Desde então, e até ao dia 25 de Março de 2021, sempre que BB pernoitou na sala da habitação da irmã e do arguido, o que ocorreu pelo menos 50 vezes, este repetiu as condutas descritas, tocando-lhe com as mãos no peito, nas nádegas, e na região genital, e esfregando o pénis nas nádegas.
e) Nessas ocasiões, por várias vezes o arguido ordenou a BB que colocasse a mão ou a boca no seu pénis, o que esta não fez.
f) Nas mesmas circunstâncias o arguido dirigia a BB expressões como “grande bunda”, “és mesmo puta”, e dizia-lhe que o “rabo” desta tinha o tamanho perfeito.
g) Em todas as referidas ocasiões, o arguido dizia a BB que se esta não fizesse o que aquele pretendia, ou se contasse a alguém o sucedido, bateria na irmã da ofendida, ou diria à sua família que a ofendida era lésbica.
h) No período indicado em 4 dos factos provados, em pelo menos cinco ocasiões o arguido remeteu a BB, através de telemóvel, vídeos em que exibia o pénis, masturbando-se, e outros vídeos pornográficos.
i) O arguido tenha obrigado BB a ver o vídeo referido em 7 dos factos provados.
j) O arguido tenha mostrado a BB outro vídeo que não o referido em 7 dos factos provados.
k) O arguido quase todos os dias frequentava a casa onde BB residia e, pelo menos, em duzentas vezes, o arguido apalpou-lhe as nádegas, o peito ou a zona genital BB, e dizia-lhe que as suas mamas estavam a crescer, que a queria beijar, e que se fosse mais novo a ofendida estava “lixada”.
l) O arguido tenha exibido o seu pénis a BB mais do que uma vez, ou que a exibição que resultou provada tivesse ocorrido no dia 22 de Março de 2021.
m) O arguido tivesse falado a BB sobre relações sexuais que manteve com outras mulheres.
n) O arguido tivesse praticado os factos considerados provados por estar confuso devido à toma de esteróides.”
3. Fundamentação da Matéria de Facto
A convicção do Tribunal acerca da matéria de facto dada como provada e não provada assentou no conjunto da prova produzida em audiência recorrendo às regras de experiência e fazendo-se uma apreciação crítica da mesma nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.
Assim, o Tribunal valorou as declarações do arguido, quer prestadas em sede de audiência de julgamento quer em sede de primeiro interrogatório judicial, as declarações que BB prestou nos termos do art.º 271º do Código de Processo Penal, bem como os depoimentos das várias testemunhas inquiridas em audiência de julgamento.
Relativamente à prova documental o Tribunal atendeu aos documentos que constam dos autos, ainda que não se tenha procedido à sua leitura, uma vez que do conhecimento de todos os sujeitos processuais e submetidas a contraditório.
Assim:
Relativamente ao constante dos pontos 1 e 2, a dos factos provados, o Tribunal atendeu ao declarado pelo arguido, bem como por BB, pela assistente e por DD, sendo que o arguido também declarou sobre desde que ano vivia em união de facto com a companheira, no que foi corroborado por esta. Atendeu-se ainda à cópia do cartão de cidadão de BB, a fls. 13 dos autos. Relativamente à coabitação do irmão EE, para além do arguido o ter referido, tal também foi confirmado pelas declarações da assistente, mãe de BB, bem como pelo próprio EE.
No que se refere aos pontos 3 e 4 dos factos provados. Sendo que foi referido pelas testemunhas e assistente que o arguido e companheira se deslocavam a casa dos progenitores de BB, sendo o pai desta também pai de EE e de FF, nascido em 2009, o arguido negou de forma peremptória que os irmãos da companheira fossem todas as semanas dormir em casa do casal. Sendo que, na versão da assistente as dormidas aconteciam todos os sábados, já segundo DD os irmãos iam dormir para sua casa logo à sexta-feira, permanecendo lá até domingo, quando os iam levar a casa da mãe. Já nas suas declarações para memória futura, BB, declarou que as idas a casa da irmã eram todos os fins de semana, apenas não tendo ido cerca de três fins de semana.
No entanto, tendo-se procedido à sua reinquirição em sede de audiência de julgamento, BB acabou por admitir que existiram outros fins de semana em que não se deslocou para casa deles. E não se pode deixar de atentar que em sede de declarações para memória futura, BB refere-se à primeira noite que dormiu em casa do da irmã em termos tais, referindo insistência para o fazer e uma quase concessão da progenitora a tal, revelando até preocupação para que não desse trabalho à irmã, pois esta já estaria grávida.
E esta frequência de dormidas em casa do arguido e de DD resultou também contrariada pelos depoimentos das testemunhas GG, namorada e companheira de EE, bem como por este, pois que vivendo na mesma residência de BB até Janeiro de 2021, referiram que a menina chegou a ir dormir à residência daqueles cerca de duas vezes, embora o irmão FF fosse mais vezes.
De atentar também que das declarações de CC resultou também que a família chegou a estar em quarentena devido ao COVID-19.
Ora, perante estas versões todas sobre a frequência com que BB e seu irmão FF iam dormir a casa do arguido, necessariamente que temos que ter dúvidas. A mãe da menor pretendeu fazer crer que estas dormidas aconteciam desde 2016, no entanto, BB deixa percepcionar que no dia em que o primeiro episódio de abuso ocorreu permaneceu a dormir na casa da irmã por ter insistido com a mãe. E, apesar de se referir que as dormidas aconteciam todos os fins de semana até à descoberta dos factos, tal não pode merecer credibilidade. Não só existem testemunhas que o negam, pois que chegaram a estar com o casal ao fim de semana sem a presença das crianças, como o referiu HH, irmã do arguido, como tal não se mostra conforme a regras de experiência.
Atente-se que a acusação temporaliza os factos entre Janeiro de 2020 e Abril de 2021, sendo que, neste hiato temporal decorreu o confinamento devido ao COVID-19, DD esteve grávida, nascendo o filho do casal a .../.../2020, o casal esteve separado entre Novembro e Janeiro de 2021 e houve novo confinamento.
Ora, com as proibições de sair de casa, com DD grávida, existindo um recém-nascido para cuidar, havendo uma separação do casal, havendo uma reaproximação do casal, sempre duas crianças estão presentes? Num pequeno apartamento com uma sala e quarto? Não se afigura minimamente razoável ou credível que um casal jovem, pois DD tinha 22 anos (vide fls. 60), nunca saísse de casa ou sempre estivesse acompanhado de duas crianças. E se as duas crianças sempre estivessem ao fim de semana em sua casa, não seria feita cama para dormirem, ainda que no sofá, ainda por cima quando um sofá é comprado no Verão de 2020? Não se mostra tal de acordo com regras de normalidade.
O Tribunal deparou-se com distintas versões, mas sendo uma no sentido do vertido do libelo acusatório e outra bem distinta. Em nosso entender e perante a globalidade da prova produzida ficamos convictos que BB e seu irmão FF pernoitaram na residência da irmã, no período entre Janeiro de 2020 e Março de 2021 mais do que uma vez mas não mais do que três, até porque se atentarmos com pormenor no depoimento de CC denota-se que esta se refere em concreto a três distintas noites, o que, perante o declarado pelas demais testemunhas, se deverá à circunstância de apenas terem sido essas noites em que deixou a filha ir dormir a casa do arguido. Já quanto às idas do arguido a casa dos progenitores de BB resulta que o mesmo ali se deslocava, convivendo com a família, embora igualmente não se apure a frequência com que tal sucedia, se semanalmente, se quase diariamente, impondo-se, por conseguinte, que se considere como não provado que ali se deslocasse quase diariamente.
No que concerne descrito nos pontos 5, 7, 8 e 9 dos factos provados. Sendo que o arguido começou por negar qualquer tipo de contacto com BB, já no termo da audiência de julgamento, em declaração à qual não admitiu qualquer questão, admitiu que afagou a cabeça daquela e a abraçou, admitindo como possível, devido às substâncias que andava a consumir, que pudesse ter o seu pénis erecto, o que a suceder não se deveria a qualquer desejo pela menor mas sim porque tal acontecia frequentemente devido às substâncias anabolizantes que consumia. De atentar que já em sede de primeiro interrogatório judicial o arguido também não admitiu este comportamento. Ora, se como já decorre do supra explanado que o Tribunal entendeu que as declarações de BB não poderão ser valoradas na sua integralidade, há que deixar claro que se entende que aquela prestou declarações que não podem ser consideradas credíveis.
Se atentarmos nas declarações que prestou para memória futura e nas que posteriormente prestou em sede de audiência de julgamento, verificamos que existem contradições que não podem ser explicáveis pelo decurso do tempo, bem como existe descrição de factos que não se mostram plausíveis de acordo com regras de experiência comum. Atente-se que BB descreve o primeiro acto que o arguido praticou, bem como decorrer que ambos se encontravam vestidos, e depois vai descrevendo como tal acontecia praticamente todos os fins de semana, referindo também ficar com o arguido durante a semana, que o arguido se masturbava à sua frente na piscina da irmã dele, que o arguido referia que se ela contasse a alguém bateria ainda mais na irmã, que tinha medo do arguido bater na irmã e no irmão, que o arguido batia na irmã, referindo um episódio em que se recusou a ir para casa deles mas que posteriormente a irmã telefonou dizendo que o arguido lhe tinha batido e o FF se tinha sentido mal (o que não é referido por ninguém, nem por CC); que o arguido remeteu-lhe vídeos onde ele aparecia a masturbar-se, que o arguido a agarrava e ela se debatia, vindo ela a magoá-la e a dar chupões no pescoço, levando-a ao colo para o sofá. No entanto, já em sede de audiência de julgamento as suas declarações mostraram-se distintas, sendo evidente que, perante a necessidade de concretizar e explicar como decorriam certas situações que verbalizou não foi capaz de o fazer. Sendo perceptível nos depararmos perante uma criança arguta e inteligente, a mesma manteve a existência de ameaças por parte do arguido, desta feita direccionadas para não só para a irmã mas para o sobrinho ainda por nascer, referindo outras circunstâncias como o arguido mandar a irmã para fora da sala, indo esta a chorar para o seu quarto, referindo que nunca o seu irmão ter visto ou ouvido qualquer facto, negar ter qualquer tipo de amizade com o arguido à data dos factos, mas sim nojo dele, o ele estar sempre com uns calções de onde retirava o pénis, por uma perna, para lho mostrar, negando que algo tivesse sucedido na piscina a não ser ele dizer coisas nojentas ao seu ouvido, fingindo que estava a brincar consigo, ter-lhe mostrado vídeos no telemóvel de um casal a ter relações sexuais e dele próprio a masturbar-se, o que sucedeu no seu próprio quarto quando o arguido ia a sua casa, mas negando alguma vez ter recebido esses vídeos no seu telemóvel. Referiu também que quando o arguido foi a sua casa para entregar o seu telemóvel exibiu-lhe o pénis, chamando-o de helicóptero e que o arguido lhe disse que o pénis havia crescido devido a qualquer coisa que havia tomado, apelidando-o de torto. Referiu também que todos os dias que ia a casa da irmã pedia à mãe comprimidos, actifed, que tomava para as insónias, de forma a poder dormir mal lá chegasse. Esclareceu também que houve uma altura em que foi comprado um sofá novo, onde dormia com o irmão, mas o arguido puxava-a para o lado da chaise-longue, ali ficando com ela.
Ora, como é patente as declarações são distintas, referem episódios distintos, negando episódios que descreveu de forma impressiva nas declarações para memória futura, nomeadamente a recepção de vídeos de pessoas a ter relações sexuais ou do arguido a masturbar-se, bem como de situações ocorridas na piscina, que mais ninguém refere, não obstante presentes, e que nos pareceram improváveis. E atente-se em alguns pormenores… a serenidade que BB demonstra ao questionar, em sede de declarações para memória futura, se o arguido vai apanhar mais pena por também bater na irmã, situação que refere como se tivesse presenciado, e não o tendo feito, e a serenidade com que, em sede de julgamento, quando requerida a leitura das suas declarações perante a Polícia Judiciária, questiona porque não se lêem também as que o arguido prestou. São questões que demonstram um envolvimento com o processo e outros que não expectáveis numa criança com a sua idade, demonstrando um envolvimento e conhecimento profundo do que está em causa nos autos, sendo para nós evidente que o que ocorreu causou um forte drama familiar e sentimentos de culpa intensos em BB, sentimentos que agora procura aplacar aumentando a dimensão do sucedido.
Mas, atente-se ainda num outro pormenor. Todos os factos, quer os ocorridos na sala da casa do arguido, quer os ocorridos na residência de BB, no quarto que partilhava com os dois irmãos e depois só com o FF, sucederam sem que este tenha alguma vez visto ou ouvido algo. Ora, tal não se mostra minimamente compatível com regras de experiência ou normalidade, quando se atende à descrição que BB faz da forma como o arguido a levava, à força, para cima do sofá da sala, com a mesma a debater-se fisicamente e a chorar, estando os dois a dormir sobre o mesmo colchão (sofá cambalhota), ou estando num quarto sucessivamente, quase todos os dias, juntos. Sendo que algo pode ocorrer sem que o outro veja ou percepcione, já tal se mostra incredível quando se pretende fazer crer numa ocorrência quase diária, em que a pessoa que está no mesmo espaço nunca presencia nada…
Mas, se como vimos dizendo não podemos credibilizar a versão dos factos verbalizados por BB na sua integralidade, a conjugação dos depoimentos daquela, de sua mãe, de sua irmã, com o declarado pelo arguido e os elementos que foram extraídos dos telemóveis, que dela quer do arguido, permitem dar como provado que algo aconteceu.
Do depoimento de CC resultou que o arguido, sem lhe dar conhecimento, foi entregar um telemóvel a BB, quando estava sozinha em casa, sendo que disse à filha que não queria ninguém em casa na sua ausência. No entanto, cerca de uma semana depois o arguido telefonou dizendo que tinha de ir a casa deles, mas referindo que não queria ir com as crianças sozinhas, o que estranhou e a levou a confrontar a filha sobre se ela tinha contado ao AA o que ela havia dito sobre a presença dele em casa, tendo a filha assumido que havia contado porque ele queria vir la a casa. Depois de a questionar o que aquele pretendia vir a casa fazer a filha ficou nervosa, gaguejando, vindo depois a conseguir que ela contasse, dizendo que já sabia de tudo. Nessa noite a filha disse que tinha nojo dele, contando que ele havia mostrado o pénis quando tinha trazido o telefone, referindo que o chamava de helicóptero e que tinha-lhe mostrado vídeos dele a masturbar-se, dizendo também que não tinha contado porque o AA havia dito que os pais iam bater-lhe e que ele próprio ia bater na DD até a matar, sendo que nesse mesmo dia a filha contou-lhe de uma relação amorosa que tinha com outra menina. Foi depois que decidiu que a filha deveria falar com ele ao telefone, para tentar que ele enviasse o vídeo, tendo o arguido durante a chamada por vídeo filmado o seu pénis, bem como a masturbar-se e a ejacular, vindo a entregar o telemóvel à Polícia Judiciária. A testemunha referiu também que a filha contou que o arguido a tinha abraçado, fazendo conchinha, e que se esfregou nela, por cima da roupa, sendo que não falaram muito sobre o sucedido devido aos conselhos dados pela psicóloga que a começou a acompanhar.
O depoimento de CC quanto ao sucedido na altura em que o arguido foi levar o telemóvel a BB foi corroborado no depoimento de DD que referiu que só soube dessa entrega quando o companheiro referiu que não voltaria a casa da mãe porque esta tinha-se zangado com a irmã por ela o ter deixado entrar em casa, tendo o mesmo dito que la tinha ido para entregar o telemóvel à irmã. A testemunha declarou também que, posteriormente, a irmã contou que o arguido a levava para o sofá e ali fazia “conchinha”, encostando o seu pénis às nádegas dela, depois dizendo que ia à casa de banho se satisfazer. Referiu também que BB contou-lhe que quando o arguido foi levar o telemóvel, exibiu o pénis, rodando-o e dizendo que era o helicóptero.
Ora, em sede de primeiro interrogatório judicial o arguido admitiu ter ido levar o telemóvel a BB e que, tendo ido à casa de banho, quando estava a lavar o seu órgão sexual, aquela apareceu e ele disse que era o helicóptero, logo o colocando no interior da roupa, referindo que fez tal por descuido. Também admitiu que uns dias antes da conversa que veio a mantar no dia 2 de Abril, permitiu que a BB acedesse ao seu telemóvel, e ela acedeu a um vídeo que ele tinha guardado onde era visível o seu órgão sexual, tendo ela perguntado se era ele. Depois viu que era e confirmou, pedindo para ela não ver os vídeos e ela foi perguntando porque é que era torto, tendo respondido que era assim porque tinha tomado uma “bomba”, referindo que tal conduta foi imprudente. E relativamente a toda a conversação que manteve com a BB no dia 2 de Abril de 2021, referiu que ficou baralhado com o que estava acontecer, confuso com a curiosidade dela, deixando-se ir pelo momento. Sendo certo que em sede de audiência de julgamento não prestou declarações integralmente coincidentes, referiu não se recordar de ter ido à casa de banho quando foi levar o telemóvel, em Março de 2021, e que não exibiu o pénis, referindo também que ela pode ter acedido a uns vídeos que existiam no seu telemóvel e que teria imagens do seu pénis. Já quanto à conversa de dia 2 de Abril, manteve o que já havia declarado em sede de primeiro interrogatório.
Ora, foi manifesto nos depoimentos de CC e DD que foram estes factos que levaram à ruptura da relação conjugal e que esta situação é vivenciada com dor e angústia, sendo que foi patente que a situação causa grande trastorno emocional à mãe de BB, sendo quem, nos mostram as regras da experiência que quando factos como os imputado acontecem os progenitores acabam por ter algum sentimento de culpa, por não terem conseguido evitar algo que, muitas das vezes, se passa na intimidade da família ou das relações mais próximas. E isto para dizer que o Tribunal acreditou que a testemunha em algumas das situações que relatou o fez com inteira verdade, nomeadamente da situação que a filha lhe contou da ida do arguido a levar o telefone, e do que ali sucedeu, bem como da visualização de um vídeo do arguido a masturbar-se, e até de se encostar a ela, roçando-se nas suas nádegas com o pénis erecto.
Este comportamento do arguido, a que assistente e testemunhas referem como “conchinha” está presente em todos os depoimentos, embora no de BB com outra intensidade que nunca referida por aquelas a quem contou o sucedido, pelo que, e até perante as últimas declarações do arguido, ou melhor dizendo, monólogo, temos por certo que essa situação aconteceu. No entanto, e perante tudo que vimos dizendo, não podemos dar como provado que tenha sucedido mais do que uma vez, pois que perante a as fragilidades probatórias encontradas nos depoimentos de BB tal não se mostra possível.
E sendo também inquestionável face às declarações do arguido que no mês de Março de 2021, não se apurando em concreto a data, se deslocou a levar o telemóvel a BB, teremos aqui de dar credibilidade ao que a mesma declarou sobre o sucedido, ou seja, de que o arguido exibiu o seu pénis, movimentando circularmente e chamando-o de helicóptero. O inusitado da situação, com uma explicação alternativa que o arguido fornece em moldes totalmente contrários a regras de experiência – está em casa de terceiros, sozinho com uma criança e depois de urinar vai lavar o pénis sem sequer fechar a porta – faz-nos necessariamente de dar credibilidade ao que BB declarou, sendo que, nas mensagem que trocaram no dia 2 de Abril de 2021, BB alude ao dia em que o arguido trouxe o telemóvel e refere o helicóptero – vide fls. 115 e 116.
Se atentarmos nas diversas mensagens escritas enviadas pela aplicação WhatsApp é manifesto que ambos demonstram intimidade, e o arguido conhece pormenores da vida de BB que só poderia saber se aquela lhe contasse, de nenhuma conversa resultando agressividade, ameaças ou sequer que alguma vez aquele tenha acedido ao telefone dela para apagar alguma conversa entre eles (vide fls. 96 e ss., e nomeadamente o transcrito a fls. 97, 99, 101/102). Aliás, estas mensagens, transcritas do telemóvel de BB (vide fls. 95), demonstram que o arguido se mostra carinhoso com BB, havendo momentos em notoriamente olvida que está a dialogar com uma criança de 11 anos (vide por exemplo fls. 110/111), sendo evidente que a sua leitura objectiva também não deixa transparecer a idade da sua interlocutora.
Mas, a leitura das mensagens transcritas demonstra que BB vai referindo que o arguido mostrou um vídeo, referindo o torto e o helicóptero sem que o arguido revele qualquer estranheza ou surpresa, acabando por a conversa derivar para o tamanho (fls. 116), dialogando sobre o referido vídeo (sem nunca se referir expressamente ao seu teor) e com sugestões de o mostrar em directo. Todo o encadeamento da conversa não deixa margens para dúvidas interpretativas… arguido e BB aludem a um vídeo que o arguido já havia mostrado e contendo imagens do seu pénis, sendo que esta conversa vem a culminar com o arguido a efectuar chamada com imagem, permitindo que BB o visse a manusear o seu pénis até à ejaculação.
Ou seja, a conversação que se deu entre ambos corrobora o que arguido referiu de que havia proximidade existencial entre ele e BB, infirmando completamente o que aquela referiu de nunca ter tido qualquer proximidade ou amizade com aquele, amizade com uma criança, antes criou sentimentos ou desenvolveu sensações impróprias, tendo se deitado com ela num sofá, encostando o seu corpo ao dela e roçando o seu pénis nas nádegas, pénis que estava erecto devido à excitação sexual, bem como lhe mostrou um vídeo com o seu pénis erecto, bem como lhe mostrou o pénis e o manuseou, chamando-o de helicóptero e enviou as mensagens e se filmou como referido supra.
São estes os factos fundamentais que BB contou à sua mãe, e são estes que se mostram corroborados pela demais prova produzida, tendo-se assim considerado os mesmos como provados. Já tudo o demais, como qualquer outro tipo de toque no corpo ou verbalização, e o número de vezes que tal sucedeu, ou mesmo remessa de vídeos de teor sexual (ou outro) terá que se considerar como não provado, pois que, se não credibilizamos toda a versão dos factos que foi fornecida por BB, pelas contradições e incongruências já referidas, inexiste qualquer prova segura da sua ocorrência.
Relativamente ao descrito no ponto 6 dos factos provados, o arguido admitiu-o, corroborando o que BB também referiu nas suas declarações, embora não se considere como provado a data em que tal aconteceu.
Já no que se refere ao considerado provado em 9 e 10, o arguido reconheceu saber a idade de BB e no demais o Tribunal fundou-se essencialmente nas regras da experiência comum, pois que, sendo aqueles elementos internos da consciência do agente, os mesmos podem inferir-se de presunções naturais ou regras de experiência, sendo que não se poderá olvidar que a consciência da ilicitude resulta implícita dos próprios factos porquanto é do conhecimento geral que os mesmos são proibidos. De atentar que nenhuma prova foi produzida no sentido de que os esteróides que o arguido andava a tomar para obter uma melhor forma física tivessem de alguma forma influído sobre a sua capacidade de avaliar as suas condutas ou de actuar de acordo com a sua vontade, sendo evidente da transcrição das mensagens que o arguido se mostra lúcido, desperto e denotando um claro desejo sexual.
Já no que se refere aos factos relativos às condições pessoais do arguido – factos descritos nos pontos 11 e seguintes - atendeu-se ao teor do relatório social elaborado pela DGRSP, que se encontra fundamentado e referindo as suas fontes, sendo que algumas das declarações que o arguido prestou corroboram alguns desses factos, o que também resultou do depoimento das testemunhas II e HH, seu cunhado e irmã, também conhecedores de factos relativos às suas condições pessoais.
Atendeu-se também ao teor do certificado de registo criminal junto com a referência CITIUS .... onde inexistem inscritas quaisquer condenações.
Todos os factos considerados não provados resultam da valoração probatória já supra explicitada, sendo de referir que o vertido em i) difere do facto considerado provado porque se considerou não provado o “obrigado” que convoca uma realidade distinta, normalmente associada à pratica de acto destinado a vencer a contrariedade.”
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Apreciando-
Questão prévia
Pugna o arguido/recorrente pela improcedência da “ (…) reparação à vitima, na quantia fixada pelo tribunal a quo (…)”.
Dispõe o nº1 do art. 82º-A do C.P.P., que versa sobre a reparação da vítima em casos especiais, que não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72º e 77º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.
Porém, é de rejeitar o conhecimento da parte do recurso atinente ao arbitramento de quantia, pelo argumento lógico «identidade de razão» com o não conhecimento em Recurso da quantificação a quo de indemnização objeto de Pedido de Indemnização Civil quando não ultrapassa a alçada do tribunal recorrido.
No caso sub judice, o montante arbitrado é de 5.000,00 €.
Ora, dispõe o art.º 400.º, n.º 2, do CPP, que, sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada.
E, nos termos do disposto no artigo 44.º, n.º1, da Lei n.º 62/2013, de 26/8, em matéria cível, a alçada dos tribunais da Relação é de € 30 000,00 e a dos tribunais de 1.ª instância é de € 5 000, 00 sendo que por alçada entende-se o “limite de valor até ao qual o tribunal julga sem recurso ordinário” – cf. Alberto dos Reis, CPC Anotado, vol. V, pág. 220.
Assim, considerando o disposto no citado art.400º, nº2, do CPP e atentos o valor da quantia arbitrada e o valor de alçada do tribunal, não é legalmente admissível recurso neste particular.
Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 400.º, n.º 2, do CPP, entendemos que não faz sentido na Ordem Jurídica o conhecimento em Recurso do pedido atinente à indemnização arbitrada oficiosamente que não era conhecível pela Relação caso tivesse sido decidido a quo em sede de apreciação de Pedido de Indemnização Civil – cfr., neste sentido, Acórdão do TRP, de 16/10/2013, Processo n.º 670/11.4PDVNG.P1, acessível in www.dgsi.pt.
E, como “A decisão que admita o recurso … não vincula o tribunal superior” (art 414º-3) e “O recurso é rejeitado sempre que: Se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos no n.º 2 do artigo 414.º” (art 420º-1-b) vg quando “… a decisão for irrecorrível …” (art 414º-2) tendo o Tribunal ad quem que “… condena[r] o recorrente … ao pagamento de uma importância entre 3 e 10 UC” (art 420-3), então a permissão de rejeição do mais (de todo o Recurso) consente rejeição do menos (do conhecimento, por apreciação e decisão, de uma das questões recorridas).
Termos em que, por inadmissibilidade legal, se rejeita o recurso neste particular.
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- Da pretendida suspensão da execução da penaO arguido, condenado na pena única de quatro anos de prisão, que não questiona, manifesta o seu inconformismo apenas na circunstância de a execução da mesma não ter sido suspensa, alegando a sua primariedade, inserção social e familiar, a suficiência da ameaça da prisão e o prejuízo que da execução da prisão resulta para a sua inserção social.
Ora, dispõe o art.50º do Código Penal:
" 1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.
4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5 - O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.”
Tendo em conta a fixação da pena aplicada ao arguido em medida inferior a cinco anos de prisão, impõe-se que se fundamente especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão da execução da pena de prisão (art.50º, nº1, do C.P.), "nomeadamente no que toca ao carácter favorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico..." (Figueiredo Dias, "As Consequências Jurídicas do Crime", Editorial Notícias, 1993, pág.345).
Como é sabido, não são considerações de culpa que interferem na decisão que ora se pondera, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto em análise, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.
“A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer "correção", "melhora" ou - ainda menos - "metanoia" das conceções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como se exprime Zift, uma questão de "legalidade" e não de "moralidade" que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o "conteúdo mínimo" da ideia de socialização, traduzida na "prevenção da reincidência" - Figueiredo Dias, idem, págs.343 e 344.
"Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem "as necessidades de reprovação e prevenção do crime".... Já determinámos que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise - ibidem, pág.344).
Por outro lado, é conveniente esclarecer que o que está em causa no instituto da suspensão da execução da pena não é qualquer "certeza", mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser conseguida.
O tribunal deve correr risco "prudencial" (fundado e calculado) sobre a manutenção do agente em liberdade. Existindo, porém, razões sérias para pôr em causa a capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada. (ibidem, págs.344 e 345).
No referido juízo de prognose há que ter em conta a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível e as circunstâncias deste mesmo facto.
Tal como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10 de Fevereiro de 2010, proferido no âmbito do processo n.º 279/06.4GBOAZ.P1, in www.dgsi.pt., «Só há lugar à suspensão da execução de uma pena de prisão, atento o disposto no art. 50.º, n.º 1 do C. Penal (1995), se a simples censura do facto e a ameaça daquela pena forem bastantes para afastar o arguido da criminalidade, satisfazendo simultaneamente as necessidades de reprovação e prevenção do crime.”
A jurisprudência tem assim vindo a acentuar que a suspensão da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido, estando na sua base um juízo de prognose social favorável ao condenado [Ac. do STJ de 2002/Jan./09 (Recurso n.º 3026/01-3.ª) e 2007/Out./18, (Recurso n.º 3185/07), in, respetivamente, http://www.stj.pt e www.colectaneadejurisprudência.com)].
Tal juízo deverá assentar num risco de prudência entre a reinserção e a proteção dos bens jurídicos violados, refletindo-se sobre a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta “ante et post crimen” e sobre todo o circunstancialismo envolvente da infração.
Para o efeito, será de atender que a pena de prisão suspensa, sujeita ou não a certas condições ou obrigações, é a reação penal por excelência que exprime um juízo de desvalor ético-social e que não só antevê, como propicia ao condenado, a sua reintegração na sociedade, que é um dos vetores dos fins das penas (função de prevenção especial de reinserção ou positiva).
Porém, outros dos seus vetores é a proteção dos bens jurídicos violados e, naturalmente, a proteção da própria vítima e da sociedade em relação aos agentes do crime, de modo que, responsabilizando suficientemente estes últimos, se possa esperar que os mesmos não venham a adotar novas condutas desviantes (função de prevenção especial defensiva ou negativa).
Na proteção dos bens jurídicos, será igualmente de destacar que a reação penal a aplicar deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando este a surgir, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a consciência jurídica da mesma (função de prevenção geral).
Pretende-se, assim, dar satisfação ao sentimento de justiça do mundo circundante que rodeia o arguido, através do mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica [Ac. STJ de 2007/Set./26, (Recurso n.º 2579/07), acessível em www.colectaneadejurisprudência.com].
Daí que, muitas vezes, e sobrepondo-se à ressocialização, seja necessária a execução de uma pena de prisão para defesa do ordenamento jurídico, designadamente quando o comportamento desviante for revelador de uma atitude generalizada e consequente de não se tomar a sério o desvalor de certas condutas relevantemente ofensivas da vida comunitária, de acordo com os princípios constitucionais relevantes de um Estado de Direito Democrático.
Por outro lado e muito embora o regime de suspensão da pena de prisão não seja graduado e condicionado materialmente em função do respetivo número de anos, não poderemos deixar de atender que o alargamento de 3 para 5 anos de prisão do pressuposto formal que possibilita essa suspensão, faz realçar, nesse excedente, a necessidade de uma ponderação mais criteriosa dos pressupostos materiais que regulam a sua aplicação, mormente quanto às circunstâncias em que ocorreram a conduta criminosa e a proteção adequada dos bens jurídicos violados [Ac. do STJ de 2008/Abr./03) (Recurso n.º 4827/07-5)].
E isto porque a suspensão generalizada e tida como “normal” ou “corrente” das penas de prisão de amplitude elevada, prejudica grandemente, por motivos óbvios de afrouxamento da reação penal executiva, a eficácia preventiva do direito penal.
Ora, revertendo ao caso em análise, verifica-se que o tribunal recorrido, como se impunha, ponderou a possibilidade de suspensão da execução da pena, e fê-lo nos seguintes termos:
“Ora, ao caso dos autos, coloca-se a hipótese da pena concreta, em que o arguido é condenado poder ser substituída, sendo que, em concreto, a única pena de substituição passível de ser aplicada é a prevista no art.º 50º do Código Penal.
Cumpre, então, averiguar se a pena aplicada deve ser suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50º do Código Penal, sendo que dispõe tal norma que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Saliente-se que, a opção pela suspensão da pena, “não se trata (...) de uma mera “faculdade” em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção, de um poder-dever” (Figueiredo Dias, Das Consequências Jurídicas Do Crime, Aequitas-Editorial Notícias, página 341).
Para que se possa decidir pela suspensão, tem que se demonstrar que a ameaça de cumprimento da pena será suficiente para prosseguir os fins visados com as penas (neste sentido, Simas Santos e Leal Henriques, Código Penal Anotado, Vol. I, Rei dos Livros, 2ª edição, 1996, p. 547).
Estão aqui em questão, não considerações sobre a culpa, mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção. O que está em causa, depois de escolhida a pena detentiva de acordo com os critérios e as finalidades expostas, é determinar se existe a esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada.
Esta opção deve partir de razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, devendo a suspensão ser negada sempre que não se configure esse juízo favorável. No caso de se duvidar dessa capacidade não deverá ser concedida a suspensão.
Por outro lado, convém ainda ter na devida conta, que “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização - a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime»”, pois que não estão aqui em questão quaisquer considerações de culpa “mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre - o valor as socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise” (Figueiredo Dias, in obra citada, pág. 344).
E como refere Anabela Miranda Rodrigues (in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2, págs. 182), embora com pressuposto e limite na culpa do agente, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, [só] na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade.
Aplicando as considerações ora expendidas ao caso concreto verifica-se que o facto de o arguido ser primário e, caso seja posto em liberdade, ficar inserido familiar, social e profissionalmente, são factores que abonam no sentido de se formular um juízo de prognose nesse sentido, mas não são decisivos para que se possa formar, em bases sólidas, tal juízo.
Com efeito, essas circunstâncias já existiam à data da prática dos factos, o que não evitou a sua prática.
Por outro lado, e pese embora o arguido entenda o desvalor da sua conduta e percepcione o dano que provoca, o mesmo não assumiu integralmente os factos, apenas parcialmente e mesmo assim procurando encontrar justificações para o acontecimento, revelando uma personalidade desvaliosa e que pode colocar em causa a capacidade de se abster da prática de factos de idêntica natureza.
Mas mesmo que se entendesse que, em termos de exigências de prevenção especial, é possível formular um juízo de prognose favorável, as exigências de prevenção geral que o caso requer são, do no nosso entender, incompatíveis com a suspensão da execução da pena de prisão.
Estamos perante crimes que causam elevado repúdio social, que assumem inegável ressonância ético-valorativa relativamente à qual se impõe resposta punitiva eficaz.
As necessidades de prevenção geral positiva fazem-se sentir de forma acentuada atenta a frequência com que este tipo de ilícito é praticado e as consequências intensamente perturbadoras que causam nas suas vítimas, consequências que por vezes permanecem para toda a vida, ao nível psicológico, o que, aliás, se apresenta indiscutível segundo os dados da experiência, sendo que os mesmos não podem ser admitidos e tolerados.
Com efeito, positivamente, o sentimento comunitário carece de percepcionar como reafirmada a validade da norma violada e, de modo lógico, tanto maior será esta necessidade quanto maior for a indignação e revolta causadas pelo crime. Negativamente, a dissuasão de potenciais criminosos que se pretende torna-se dificultada quando a aplicação da suspensão da pena se converte em paradigma no caso dos crimes sexuais.
Assim, e perante tudo o exposto, entendemos que a pena de prisão não deve ser suspensa na sua execução.”
E, na senda da decisão recorrida, entendemos que a falta de interiorização de culpa revelada pela não assunção integral dos factos e a personalidade revelada nos atos praticados, ao longo de vários meses e em ambiente familiar, impedem uma valorização positiva da primariedade e inserção familiar e social do arguido, tornando impossível um juízo de prognose positivo sobre o seu comportamento futuro, sendo certo que, na opção por pena substitutiva não entram, apenas, considerações de prevenção especial, mas também considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.
Coloca-se, por isso, a questão de saber se a suspensão da execução da pena de prisão, no caso concreto, asseguraria aquelas exigências mínimas, já que uma das finalidades das penas é a proteção dos bens jurídicos (arts.50, nº1 in fine e 40, nº1).
Em causa estão crimes de abuso sexual de criança.
“Em crimes com a natureza do presente são sobretudo razões de prevenção geral que justificam o afastamento da suspensão da execução da pena de prisão.
«Considerando a prática, com alguma frequência, de tais delitos entre nós – mas não só –, o interesse público de protecção de personalidades em desenvolvimento, no aspecto da sua sexualidade, sendo desejável que esta se afirme de forma harmónica e consciente que é afrontado, o alarme e a repugnância social que causam, evidente se torna que, para tranquilidade no tecido social e dissuasão de potenciais delinquentes, visto o quadro de extensos malefícios antecedente, que ultrapassam o interesse meramente individual, se impõe uma intervenção punitiva que pondere as sentidas “ considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico”, segundo o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 344 –, por esta se limitando sempre o valor da socialização em liberdade» – Ac.STJ de 9/1/2008, proc. n.º 07P3748, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro.
A comunidade tem um sentimento de grande repulsa pelos crimes contra a autodeterminação sexual, exigindo uma punição exemplar dos mesmos, pelo que a suspensão da execução da pena de prisão geraria na comunidade um sentimento de que o ordenamento jurídico – penal não é devidamente salvaguardado, sobretudo quando nem sequer há interiorização do desvalor da sua conduta por parte do agente (…)” (cfr. Ac.TRG, de 17-12-2013, www.dgsi.pt).
Com efeito, além da violação de bens jurídicos relacionados com a autodeterminação sexual, altamente valorizados na sociedade contemporânea, foram atingidos sentimentos relacionados com a segurança, em particular das crianças, o que não pode deixar de ter afetado a comunidade com elevada intensidade, razão por que não compreenderia uma punição com pena cumprida em liberdade, reveladora de benevolência injustificada, insuscetível de repor a confiança na norma jurídica violada.
Mais se dirá que a vivência em liberdade não permitiu ao arguido alcançar uma formação adequada da personalidade que o afastasse de comportamento, em ambiente familiar, tão censurável como o dos autos, sendo certo que a execução da prisão não pode ser avaliada, apenas, pelos efeitos negativos que por vezes evidencia, antes devendo também ser valorada pelos aspetos positivos que dela se esperam.
Assim sendo, tudo ponderado, não é possível neste caso fazer um juízo de prognose favorável relativo ao comportamento do arguido (juízo necessariamente subjacente à suspensão da execução da pena de prisão) no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão lhe serviriam de suficiente advertência de modo a que não cometesse mais crimes.
Face à gravidade dos factos praticados pelo arguido e face à circunstância de nada se ter apurado indiciador de projetar vir a assumir perante si mesmo e os outros uma maior responsabilidade, é de concluir não interiorizar o arguido o desvalor do resultado das suas condutas.
Cremos, pois, configurar o caso "sub judice" um caso em que a defesa da ordem jurídica, na afetação séria da fidelidade ao direito por parte da comunidade, levaria a entender-se a suspensão da execução da pena como uma injustificada cedência perante a criminalidade e ao abalo da confiança da comunidade na inviolabilidade do direito.
Assim sendo, entendemos que a suspensão da execução da pena afetaria valores que a comunidade tem, fundadamente, como essenciais, pelo que a levaria a um afastamento da confiança nas instituições judiciais.
Mostra-se, pois, inviabilizada a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido, não se apresentando fundado o juízo de prognose favorável em relação ao mesmo de que a simples censura da pena e a ameaça da prisão realizem, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
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DecisãoPor todo o exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
- rejeitar o recurso interposto na parte concernente ao arbitramento de indemnização civil, por inadmissibilidade legal.
- no mais, julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, mantendo o Acórdão recorrido.
- Condenar o recorrente em 3 UCs de taxa de justiça.
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Elaborado e revisto pela primeira signatáriaÉvora, 25 de outubro de 2022
Laura Goulart Maurício
Maria Filomena Soares
J.F. Moreira das Neves