Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 552/09.0GCSTB.E1 |  |
HONRA E CONSIDERAÇÃO
DIFAMAÇÃO
I - A análise do artigo 180º (Difamação) do Código Penal português só pode fazer-se (e está dependente da leitura que se faça) à luz prevalecente do artigo 10.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
II - A interpretação do equilíbrio entre liberdade de expressão e defesa da honra deve orientar-se para uma interpretação restritiva da defesa da honra e maximizadora da liberdade de expressão, realidade que é a expressa na ordem jurídica enformada pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, como o é a portuguesa.
III - Este sentido de análise normativo – artigo 180.º do Código Penal - restritivo da honra e expansivo da liberdade de expressão tem outras manifestações de cariz mais actual, a tendência para a extinção do tipo penal “difamação”, já assumida na vertente “media” ou jornalística, através da Resolução 1003 (1993) sobre ética em jornalismo, da Recomendação 1589 (2003) sobre liberdade de expressão nos media na Europa, retomadas pela Resolução 1535 (2007) sobre ameaças à liberdade de expressão de jornalistas e Resolução 1577 (2007), para a descriminalização da difamação (“Towards decriminalisation of defamation”).
IV - Este movimento teve, recentemente, um acréscimo de autoridade através da publicação do “Coroners and Justice Act (2009) ”, que na sua parte 2ª, capítulo 3, Secção 73 aboliu a difamação (“libel”) na “commom law”.
V - Pretende-se evitar os efeitos nefastos da existência de um vasto tipo penal de “difamação” que provoque o conhecido efeito de arrefecimento de condutas (“chilling effect”), surgindo as ameaças de prossecução por difamação como uma “particularmente insidiosa forma de intimidação”[Resolução CE 1577 (2007)], que tem sido utilizada na sociedade portuguesa de forma abundante, seja por pessoas, seja por empresas e organismos públicos ou privados, como forma de calar a oposição, impedir o exercício de direitos e impor formas mais ou menos subtis de censura ou de dominância.
VI - Estes não são argumentos de interpretação do direito positivado em Portugal, mas são alertas confirmatórios no sentido da compreensão de uma interpretação restritiva do tipo penal “difamação” contido no artigo 180º do Código Penal à luz do artigo 10º da Convenção.
VII - Essa interpretação restritiva da defesa da honra e maximizadora da liberdade de expressão deve manter-se na área comercial e concorrencial. [1]
Acordam, em conferência, na 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
Nestes autos de Instrução que corre termos no 3º Juízo Criminal – JIC – do Tribunal Judicial de Setúbal, após encerramento do inquérito, o Ministério Público, por despacho de fls. 76, ordenou a notificação do assistente
LG, filho de..., natural da freguesia de São Jorge da Beira, concelho de Covilhã, nascido a 2 de Março de 1950, casado, gestor, residente no..., Linda-a-Velha, para, querendo, deduzir acusação particular, nos termos do disposto no artigo 285º do Código de Processo Penal, o que este veio a fazer, por requerimento de fls. 595-603 contra AA, filho de..., natural da freguesia de São Simão, concelho de Setúbal, nascido a 22 de Maio de 1953, casado, engenheiro, residente..., Setúbal,
O Ministério Público acompanhou a acusação do assistente (fls. 105).
Deduziu também o Ministério Público acusação contra o assistente LG e contra o já acusado particularmente AA, imputando-lhes os factos descritos a fls. 649-653, os quais traduziriam em seu ver a prática dos crimes que descreve a fls. 653.
Inconformado com as acusações particular e pública contra ele deduzida, veio o arguido AA, por requerimento de fls. 694-712, requerer a abertura de instrução.
Admitida a instrução e produzida a prova, foi realizado o debate instrutório no qual o tribunal considerou haver lugar a uma alteração da qualificação jurídica propugnada pelo Ministério Público, pelo que foram feitas as necessárias comunicações.
O Mmº JIC lavrou despacho a 18-01-2013 e decidiu:
- não pronunciar, o arguido AA pelos factos e incriminação constantes da acusação particular apresentada pela assistente, e acompanhada pelo Ministério Público (pela prática de quatro crimes de difamação);
- pronunciar, para julgamento em processo comum e perante tribunal singular, os arguidos:
a) LG, como autor material, na prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º números 1 e 5 do Código Penal;
b) AA, como autor material, na prática de um crime de violação de correspondência ou de telecomunicações, previsto e punido pelo artigo 194º, número 3, do Código Penal.
LG, assistente nos autos, não se conformando com o Despacho de Não Pronúncia do arguido AA, interpôs o presente recurso, pedindo a sua procedência pela revogação do despacho recorrido, substituindo-o por outro que pronuncie o arguido, com as seguintes conclusões:
1) Nos presentes autos esta em causa a existência de indícios suficientes da prática de uma conduta subsumível no tipo legal do crime de difamação, p. p. pelos artigos 180.º, n.º 1, 182.º, 183.º, n.ºs 1 e 2, e 188.º, todos do CP;
2) Analisando a factualidade dada por suficientemente indiciada pelo Mm.º Juiz a quo, verifica-se que o Arguido, em correspondência dirigida a terceiros, imputou ao Recorrente práticas que traduzem concorrência comercial, e que iriam ser tomadas medidas legais contra o Recorrente.
3) Simultaneamente, na correspondência enviada pelo Arguido a terceiros, o mesmo teceu juízos de valor sobre essas práticas, e é sobre esses juízos de valor que o Recorrente se insurge.
4) Os juízos de valor em causa são: “comportamento eticamente inqualificável”; “atitude de falta de ética e lealdade”;“maléfico intento”; “actuação ética e profissionalmente reprováveis”; “unfair activities”; “actividades desleais”; “in a regrettable position of absence of respect and loyalty”; “numa posição vergonhosa de ausência de respeito e lealdade”; “unloyal behavior”; e, “comportamento desleal”.
5) Cumpre aferir se as expressões proferidas pelo Arguido, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar apuradas, revestem dignidade penal. Ou seja, se foram proferidas em condições de atingir bem jurídico-penalmente protegido, mais concretamente, a honra e consideração do Recorrente.
6) O artigo 180.º do CP visa assegurar o direito ao “bom-nome” e à “consideração”, constitucionalmente garantidos (cfr. artigo 26.º, n.º1 da CRP).
7) A “honra” e a “consideração” têm sido definidas pela doutrina e jurisprudência como: “A honra é a essência da personalidade humana, referindo-se à probidade, rectidão, carácter. A “consideração” é o valor atribuído por alguém ao juízo do público, isto é, do apreço ou, pelo menos, da não desconsideração que os outros tenham por ele. (cfr. Beleza dos Santos, RLJ 3152-142)
8) Regressando aos factos, tendo por base as definições supra, é inequívoco, que as expressões em causa e reproduzidas em 4. supra apresentam-se como insultuosas e susceptíveis de atingir a honra e consideração do Recorrente.
9) As imputações/considerações abonatórias para quem quer que seja, ou algo de bom, de uma sã conduta ou, ainda, de um comportamento probo.
10) E menos ainda quando proferidas no contexto profissional do Recorrente, dirigidas a potenciais clientes da sua nova empresa – a T -, o que intensifica o grau de lesão da consideração profissional e social que o Recorrente sempre gozou.
11) O Recorrente no exercício das suas funções de gerente de uma sociedade e de uma sociedade que está a procurar afirmar-se no mercado tem de gozar de um bom nome, e de uma boa reputação,
12) E que foram, inegavelmente, abalados com os juízos de valor que lhe foram imputados pelo Arguido.
13) As expressões como “maléfico intento”, “comportamento eticamente inqualificável”, “atitude de falta de ética e lealdade”, para informar os clientes que o Recorrente iria constituir uma nova empresa “alegadamente” concorrente e que já não era Administrador da A., são expressões desagradáveis, indelicadas, pouco polidas, e que ofendem o mínimo de respeito a todos devido, não espelhando apenas “mera descortesia” ou “insignificância” como alega o Mm.ª Juiz a quo.
14) Sem necessidade de consulta do dicionário, as palavras/termos “maléfico”, “falta”, “inqualificável”, têm na nossa sociedade carácter e sentido pejorativos,
15) E foi nesse sentido e com esse intuito que foram usadas, pelo que a imputação da sua prática a alguém, reveste, sem dúvida, intensidade suficiente e necessária para causar danos ao visado, exigindo-se a sua tutela penal para dissuasão e repressão.
16) E não se diga que as declarações do Arguido mais não são que “meras descortesias”.
17) In casu, fica bem evidente que há conflito entre o direito de liberdade de expressão do Arguido e o direito ao bom nome e reputação do Recorrente que é grave e reiteradamente violado nas missivas enviadas pelo Arguido, destinadas exclusivamente a abalar a credibilidade, prestígio e confiança da Recorrente no seu universo empresarial.
18) Tal comportamento, não pode ser tido por admissível num Estado de Direito Democrático, sob pena se gerar o gravíssimo precedente de permitir, sob a égide de terem sido proferidas “num contexto comercial”, se ofender indefinida e ilimitadamente o direito ao bom nome e reputação.
19) A ofensa do bom nome e reputação da Recorrente, não poderá ser preterida em função do direito de liberdade de expressão do Arguido.
20) Os Tribunais não podem permitir que sejam proferidos, impunemente, juízos de valor que abalam a credibilidade, prestígio e confiança de qualquer cidadão, como foi caso dos factos relatados nos presentes autos.
21) O Arguido não tinha razões sérias para considerar os factos afirmados como verdadeiros, actuou de má fé com único e exclusivo propósito de ofender e denegrir profissional a imagem do Recorrente.
22) Sendo, as afirmações proferidas pelo Arguido idóneas a afectar a credibilidade, o prestígio ou a confiança do Recorrente, atenta a imputação da prática de condutas desleais.
23) Não sendo, igualmente concebível que atento o teor e a reiteração das imputações, o Arguido não tenha tido intenção de ofender a honra, consideração e o prestígio do Recorrente.
24) Pelo exposto, conclui-se que a conduta do Arguido deve ser subsumida no tipo legal do crime de difamação, p. p. pelos artigos 180.º, n.º 1, 182.º, 183.º, n.ºs 1 e 2, e 188.º, todos do CP;
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser considerado procedente, revogando-se o Douto Despacho de Não Pronúncia, de 18 de Janeiro de 2012, que determinou a não pronúncia do Arguido, por inexistência de indícios suficientes da prática de uma conduta subsumível no tipo legal do crime de difamação, p. p. pelos artigos 180.º, n.º 1, 182.º, 183.º, n.ºs 1 e 2, e 188.º, todos do CP, como é de Lei e de Justiça!
O arguido apresentou resposta defendendo o decidido, com as seguintes conclusões:
1. O presente recurso foi interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa o qual é, no plano territorial, incompetente para o apreciar e decidir, antes cabendo tal competência territorial ao Tribunal da Relação de Évora.
2. A conduta do arguido, materializada no envio das quatro mensagens electrónicas descritas na acusação particular, não integra o crime de difamação porquanto não formula sobre a conduta do Recorrente – sustentada em factos que este não desmentiu – qualquer juízo ofensivo da sua honra e consideração, antes sendo a própria conduta do Recorrente uma conduta censurável, por violar grosseiramente os princípios éticos e jurídicos a que estava vinculado.
3. O Recorrente, enquanto administrador da A. S.A. e mesmo antes de cessar tais funções, sem que tenha dado o menor conhecimento à sociedade, antes o fazendo à revelia de todos, passou a ser gerente de uma sociedade concorrente, constituída pela irmã e um sobrinho, fazendo contactos com clientes e fornecedores para os desviar para a sociedade de é gerente.
4. A empresa de que o Recorrente é gerente é concorrente com a A. nos mesmos clientes e têm áreas de negócio coincidentes.
5. O recorrido não visou denegrir o recorrente mas tão só informar terceiros sobre a conduta deste.
6. Aquando da emissão das mensagens, expedidas pouco depois do recorrente ter saído da A. (30.11.2009), o recorrido tinha tido recente conhecimento de que o recorrente, ao longo de 6 meses, manteve em segredo um comportamento não ético, ao arquitectar junto de clientes e fornecedores da empresa de que era administrador e que lhe pagava salário e despesas, a formação de uma nova empresa de molde a retirar à A. uma parte substantiva do seu negócio.
7. Tal atitude não cumpre os deveres que o administrador tem perante a empresa de que administra, tais como o de manter um comportamento eticamente irrepreensível e uma lealdade perante a administrada e os seus interesses.
8. A conduta do recorrente violou grosseiramente as normas constantes do Código das Sociedades Comerciais relativas ao desempenho de funções por quem gere e administra uma sociedade comercial.
9. Os juízos formulados pelo recorrido, proferidos no contexto em que foram e considerando o conteúdo integral das mensagens em questão, não são integradores do tipo legal objectivo do crime de difamação.
10. As expressões em causa foram proferidas no contexto da defesa dos interesses da empresa de que o recorrido é administrador e de que o recorrente é acionista, cumprindo à Administração tal defesa e não aceitar passivamente a conduta do recorrente, conduta que, a todos os títulos, merece juízo altamente crítico.
11. O recorrido não contestou, de forma falsa e infundada a actuação do recorrente, antes se baseou em factos que este nem sequer infirma.
12. O desvalor que o recorrente atribui à sua própria conduta é claro sintoma da falta de razão que lhe assiste, pois os factos ocorridos falam por si e estão evidenciados, à profusão, nos autos.
13. E da contrariedade e desagrado do recorrente ao ter sido posta a descoberto a sua conduta ainda e enquanto administrador da A., só decorrerá uma susceptibilidade ferida ou melindrada- por factos que o recorrente praticou e de que tem de aceitar as consequências – mas não a ofensa ao seu bom nome.
Digno Procurador-Adjunto do Tribunal de Setúbal emitiu douto parecer defendendo o decidido, não tendo as mesmas sido juntas aos autos em suporte digital.
Nesta Relação a Exmª Procuradora-geral Adjunta apôs visto nos autos.
Observou-se o disposto no nº 2 do art. 417° do Código de Processo Penal.
B - Fundamentação:
B.1 - São elementos de facto relevantes e decorrentes do processo, para além dos que constam do relatório, o teor do despacho judicial e os factos que dele constam.
É o seguinte o teor do despacho judicial de 12-04-2010:
“Factos suficientemente indiciados:
Com relevância para a decisão da causa, consideram-se suficientemente indiciados os seguintes factos (aqui se dando por reproduzida a respectiva descrição):
Da acusação particular: Factos descritos nos artigos 14º as 19º, e 37º, apenas até à expressão “voluntariamente”. Também se considera suficientemente indiciado que o arguido AA enviou por correio electrónico as mensagens que se encontram descritas no artigo 21º, e cuja tradução (das que se encontram em língua inglesa) consta de fls. 525-530.
Da acusação pública: Toda a matéria excepto a vertida no artigo 18º considerando-se, indiciada, neste tocante, apenas que os emails foram juntos ao processo aí referido pela sociedade “A..., S.A.”.
Do requerimento de abertura de instrução: Factos descritos nos artigos 2, 3, 5, 7, 8, 9, 13, 22 a 25, 27 a 31, 33, 37, 38, 39, 89, e 108.
C.2. Factos não suficientemente indiciados:
Da acusação pública, a matéria vertida no artigo 18º, com a ressalva expressa em C.1.
Compulsada a matéria factual aduzida no teor do libelo acusatório particular e no requerimento de abertura de instrução, e com interesse para a boa decisão da causa, inexistem igualmente outros actos suficientemente indiciados.
É de notar que muita substância factual da aí alegada é meramente supérflua e muitas afirmações nem sequer revestem carácter factual, sendo de teor meramente conclusivo ou adjectivo, pelo que, não possuindo tal matéria qualquer relevância jurídico-penal, não deve a mesma aqui ser considerada.
C.3. Motivação do tribunal no tocante à indiciação da matéria de facto.
A convicção do tribunal teve por base a conjugação da factualidade admitida por ambas as partes, o teor da documentação presente nos autos, com especial ênfase para a referida no despacho acusatório público, e as versões factuais expressas nos depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de instrução.
Importa ainda assim, para uma melhor compreensão da decisão do tribunal, delimitar, em síntese, e face ao sentido que levou o requerimento de abertura de instrução, quais as questões de prova relevantes para a presente instrução (sendo que a mesma como acima se referiu, apenas versará actuação do arguido AA).
Desde logo se dirá, o arguido não nega a prática objectiva dos factos que lhe vêm imputados (com excepção da apresentação em tribunal de mensagens de correio electrónico). Em boa verdade, não se vê como o poderia ter feito, uma vez que esses factos efectivamente resultam dos meios de prova já presentes nos autos antes da abertura de instrução, tendo a prova feita nesta fase sido inócua no que toca a infirmar essa prática objectiva.
O arguido vem pois, sustentar que toda a sua actuação teve a cobertura da legalidade, e que subjectivamente, nunca quis difamar ou praticar qualquer acção ilícita. A matéria factual que se deu por suficientemente indiciada confere-lhe alguma razão, vejamos então porque razão o tribunal assim a considerou.
São então as seguintes, as questões factuais que importava dilucidar nos presentes autos:
de que forma acedeu o arguido ao conteúdo das mensagens de e-mail do assistente; e,
quem procedeu à junção do conteúdo de tais mensagens ao proc. número ---/10.5TBCSC.
Há outra acção de divulgação de mensagens suficientemente indiciada nos autos, que é aquela em que o arguido AA envia tais mensagens a clientes ou fornecedores. Neste ponto, a sua defesa centra-se apenas na circunstância de tais mensagens serem de cariz comercial, o que como veremos – é uma questão de direito – não afasta a tipicidade da conduta. O dolo nunca é afastado pelo arguido; poder-se-á equacionar – em local próprio – a existência de uma causa de justificação.
No que toca à defesa do arguido relativamente aos crimes de difamação, no sentido de serem os factos descritos nos e-mails verdadeiros, crê-se tal circunstância irrelevante, pois o que o eventualmente constitui a prática objectiva, in casu, do crime de difamação (apesar de a acusação particular não ser muito clara sobre isto) não é a matéria factual aí contida, por mais verdadeira que seja, mas as considerações e adjectivações que tece sobre a actuação do assistente. Sublinha-se aqui que não se deu por suficientemente indiciado o animus difamandi, mas tal também não seria necessário para a prática do crime em causa. Estamos pois, uma vez mais, perante matéria estritamente de direito, que em sede própria será debatida.
E isto posto, no que concerne à obtenção do conteúdo das mensagens de correio electrónico, é o próprio Ministério Público que refere que o arguido AA conseguiu tomar conhecimento das mensagens de correio electrónico enviadas por LG “de forma não concretamente apurada”.
Parece-nos, face ao que é possível apurar nos autos, a decisão mais sensata.
Por um lado, o arguido AA refere que tais mensagens estavam livremente acessíveis no computador da sociedade que lhe foi entregue, o assistente LG refere que as mesmas haviam sido apagadas e foram obtidas por meios ínvios.
Não é possível conferir mais credibilidade a um que a outro, atentas as razões que os separam. E não tendo sido feita qualquer prova sobre a forma de obtenção do conteúdo de tais mensagens, a dúvida tem que prevalecer.
Por outro lado, no que toca à junção do conteúdo de mensagens ao proc. número ---/10.5TBCSC, é de salientar que como resulta da certidão de fls. 554, o arguido AA nunca foi parte, por si próprio, em tal acção, e doutr’arte, não existe nos autos qualquer elemento que permita concluir com segurança que foi ele, arguido AA, que ordenou ou sequer consentiu na junção da tal documentação ao processo – tanto mais que compulsada a certidão de fls. 554 e seguintes, se verifica que por alguma razão, nela não consta sequer o requerimento de junção de documentos.
Pelo exposto, é mais uma vez a dúvida que teve que prevalecer.
Por fim, e no que toca à restante matéria não considerada indiciada, o juízo do tribunal assenta na total ausência de meios probatórios nos autos que permitissem concluir em sentido contrário.
…..
Ora analisada a factualidade dada por suficientemente indiciada, verifica-se que o arguido, em missiva dirigida a terceiros, imputou ao assistente práticas que traduzem concorrência comercial, que iriam ser tomadas medidas legais contra o assistente. Concomitantemente, teceu alguns juízos de valor sobre essas práticas, e é sobre esses juízos de valor – não sobre os factos objectivamente relatados, os quais não nega – que parece que o assistente se insurge, cfr. artigo 23º da acusação particular.
E que juízos de valor são esses? O assistente não os enuncia, mas pode-se respigar (esperando ser o tribunal fiel ao seu pensamento na clarificação do que por si deveria ter sido bem delimitado): “comportamento eticamente inqualificável”, “atitude de falta de ética e lealdade”, “maléfico intento”, actuação ética e profissionalmente reprováveis”, “unfair activities”, ou “actividades desleais”, “in a regrettable position of absence of respect and loyalty”, ou “ numa posição vergonhosa de ausência de respeito e lealdade”, “unloyal behavior” ou “comportamento desleal”, cfr. fls. 598 a 600.
Pois bem, se tais juízos de valor, descontextualizados, se podem reputar ofensivos da honra que cada indivíduo merece, a verdade é que proferidos no contexto em que o foram, e que melhor se retira da totalidade do conteúdo das mensagens juntas aos autos, não podem ser tidos como integradores do tipo legal objectivo.
Faz-se aqui apelo à ideia supra enunciada da natureza fragmentária, de ultima ratio, do direito penal.
Voltemos aos ensinamentos que se podem retirar do acórdão do Tribunal da Relação de Évora, supra enunciado:
“Mas, o direito penal reveste natureza fragmentária, “de tutela subsidiária (ou de última ratio) de bens jurídicos dotados de dignidade penal, ou, o que é dizer o mesmo, de bens jurídicos cuja lesão se revela digna de pena” (Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, 2001, p. 43).
Tutela apenas os valores essenciais e fundamentais da vida em sociedade, obedecendo a um princípio de intervenção mínima, bem como de proporcionalidade imanente ao Estado de Direito.
Assim, nem tudo o que causa contrariedade, é desagradável, pouco ético ou menos lícito, mesmo até quando formalmente pareça integrar-se num tipo de crime, será relevante para esse núcleo de interesses penalmente protegidos.
No caso, a lei tutela a dignidade e o bom-nome do visado, e não a sua susceptibilidade ou melindre. E tal valoração far-se-á de acordo com o que se entenda por ofensa da honra num determinado contexto temporal, local, social e cultural. Pois, voltando a Beleza dos Santos, “nem tudo aquilo que alguém considera ofensa à dignidade ou uma desconsideração deverá considerar-se difamação ou injúria puníveis” (Algumas Considerações sobre Crimes de Difamação ou de Injúria, RLJ 92, p.167).
Também Oliveira Mendes alerta para que “nem todo o facto que envergonha e perturba ou humilha cabe na previsão das normas dos arts. 180º e 181º, tudo dependendo da intensidade ou perigo da ofensa” (O Direito à Honra e a sua Tutela Penal, p. 37)
Impõe-se, assim, avaliar se as expressões em causa, nas circunstâncias em que foram proferidas, atingiram a visada num quadro merecedor de tutela penal. Pois, à semelhança do que acontece com a realização dos tipos penais em geral, mas particularmente no caso, “os crimes contra o pudor, a honra, a honestidade, são conceitos que só se compreendem após uma prévia valoração da realidade” (Cavaleiro de Ferreira).”
Pois bem, no presente caso temos que as imputações em causa foram-no no seio de uma relação comercial. O arguido, representando uma sociedade que mantinha com os destinatários relações comerciais sedimentadas, relata-lhes o que descobriu, reafirmando o seu propósito de manter essas relações comerciais. As qualificações feitas pelo arguido não se podem considerar excessivas, no seio dos factos que relatou, e menos ainda, em face das evidências que resultam das próprias missivas que o mesmo, a jeito de prova, anexou.
É evidente que nunca foi propósito do arguido difamar o assistente, mas tão só anunciar que havia descoberto uma situação que considerava injusta para a sociedade que representava. E se este propósito não é necessário para que se conclua pelo preenchimento do tipo subjectivo criminal, cumpre perguntar: e difamou, na acepção que resulta da lei, e do direito penal enquanto ultima ratio?
Parece-nos bem que não. Efectivamente, a ênfase das missivas está nos factos, e não nas considerações feitas. E os factos, esses, já eram conhecidos dos destinatários. As considerações feitas em nada beliscaram a consideração que era devida ao assistente por parte desses destinatários. As considerações em causa, no contexto em que foram feitas, são eventualmente desagradáveis, mas a verdade é que a mera descortesia não é susceptível, de por si só, ofender o mínimo de respeito a todos devido, sendo que só ultrapassada tal barreira temos matéria digna de punição penal.
Neste tocante aqui se deixa invocado, com as necessárias adaptações, o entendimento que fez vencimento no acórdão do Tribunal da Relação de Évora em acórdão de 7-12-2012, proc. número 488/09.4TASTB.E1, disponível em www.dgsi.pt , isto é, considera-se que face à especificidade das relações entre remetente e destinatário, de índole comercial, e ao contexto das missivas, as considerações supra enunciadas não se podem ter por ofensivas da honra e consideração do assistente, e portanto, não está preenchido o tipo objectivo do crime em apreço.
Concluindo-se como aí se concluiu: “de acordo com os princípios da fragmentariedade, da intervenção mínima e da proporcionalidade do direito penal, mas também os da insignificância e da adequação social, resulta claro que a conduta do arguido não contraria o sentido social de valor contido no tipo e, por isso, não preenche materialmente o crime de difamação do artigo 180º do Código Penal.”
Fundamentos em que deve ser, como será, nesta parte, proferido despacho de não pronúncia.
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C.4.B Do Crime de Violação de Correspondência ou Telecomunicações.
No entender do Ministério Público, o arguido, mediante a prática da factualidade que lhe é imputada no despacho acusatório, incorreu na prática de um crime de violação de correspondência ou de telecomunicações, previsto e punível pelo disposto no artigo 194º, números 1 e 3, do Código Penal.
Vejamos se assim é.
Dispõe-se no artigo 194º do Código Penal, sob a epígrafe “Violação de correspondência ou de telecomunicações”:
“1 - Quem, sem consentimento, abrir encomenda, carta ou qualquer outro escrito que se encontre fechado e lhe não seja dirigido, ou tomar conhecimento, por processos técnicos, do seu conteúdo, ou impedir, por qualquer modo, que seja recebido pelo destinatário, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.
2 - Na mesma pena incorre quem, sem consentimento, se intrometer no conteúdo de telecomunicação ou dele tomar conhecimento.
3 - Quem, sem consentimento, divulgar o conteúdo de cartas, encomendas, escritos fechados, ou telecomunicações a que se referem os números anteriores, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.”
Vislumbra-se de imediato da redacção do preceito que quando o objecto da acção for uma telecomunicação, como o é uma mensagem de correio electrónico (neste sentido também, Manuel da Costa Andrade, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, 1999, págs. 759-760, anotação 18) apenas será aplicável o disposto nos números 2 e 3 do preceito.
Nos presentes autos, a actuação do arguido apenas teve por objecto mensagens de correio electrónico, pelo que se mostra, em nosso ver, equivocada a alusão do Ministério Público ao número 1 do preceito, e se comunicou a possível alteração da qualificação jurídica.
O bem jurídico principal protegido pela norma é a privacidade, em sentido não só formal mas também material. Mas a norma também protege de forma reflexa a derivada, a confiança da comunidade na integridade dos serviços postais e das telecomunicações (assim Manuel da Costa Andrade, obra citada, pags. 753-754).
Crê-se em face deste esclarecimento, demonstrar o claudicamento da defesa do arguido António Almeida, na parte em que o mesmo a estriba na inexistência de comunicações de natureza íntima ou pessoal. Na realidade, e perante o tipo em análise, não é necessário que a comunicação objecto da acção tenha conteúdo compreendido numa destas naturezas: qualquer conteúdo desde que seja privativo das pessoas de quem emana e a quem seja destinado é susceptível de ditar o preenchimento do tipo legal.
E essa era precisamente a situação que existia nos autos: as missivas em causa tinham sido emanadas pelo assistente e destinavam-se a destinatários bem especificados que não o arguido.
Isto posto, importa verificar se, de acordo com a norma, algum comando legal foi violado.
No que toca ao disposto no número 2 do preceito, quem tomar conhecimento do conteúdo de telecomunicação sem o consentimento do respectivo titular, pratica a acção típica. Ainda assim, como refere Manuel da Costa Andrade, obra citada, págs. 762-763, não é fácil demarcar com rigor e segurança o alcance das formas de acção típica previstas na lei, em particular, quando está em causa a utilização de meios de comunicação não clássicos, como o correio electrónico.
Entende-se assim, perfilhando-se o entendimento propugnado pelo ilustre professor, que só assumem relevância típica como tomada de conhecimento as acções que impliquem recurso a meios técnicos de captação, audição e registo. Como exemplifica Manuel de Costa Andrade (obra citada, pág. 763), não pode incorrer na prática do crime em causa aquele que lê, ainda que indevidamente, um fax deixado sobre a sua secretária. Assim como não poderá, diremos nós, incorrer na prática de tal crime aquele que inadvertidamente toma conhecimento do conteúdo de mensagens de correio electrónico.
Ora em boa verdade, não foi isso que se deu por suficientemente indiciado nos presentes autos, mas também se não deu por suficientemente indiciado que o arguido tenha utilizado de qualquer artifício técnico de captação ou registo para tomar conhecimento, à revelia do assistente, das mensagens em causa. E nesta senda, não se poderá concluir que o arguido alguma vez praticou o crime a que alude o artigo 194º, número 2, do Código Penal.
Diferentemente se concluirá no que toca à previsão do número 3 do preceito. Aqui não é a tomada de conhecimento que se pune, mas a divulgação de telecomunicações.
No caso dos autos, e ainda que não se tenha dado por suficientemente indiciado que o arguido tenha entregue em tribunal cópias das mensagens de correio electrónico a que teve acesso, a verdade é que enviou uma delas para um terceiro, EP – artigo 17º da acusação, aqui dado por suficientemente indiciado.
E fê-lo com dolo, pelo menos eventual, que é modalidade suficiente para este tipo legal (assim, Manuel de Costa Andrade, obra citada, pag. 765, anotação 31).
Poder-se-á aqui equacionar uma eventual causa de justificação: terá o arguido agido para prosseguir interesses legítimos? É o direito de necessidade que se equaciona.
Mas em boa verdade, temos que acompanhar a Digna Magistrada do Ministério Público quando em sede de debate instrutório refere que não era necessário que, para salvaguardar os interesses comerciais da sua empresa, o arguido divulgasse as mensagens que havia recebido. Na realidade, o direito de necessidade, para que se possa invocar validamente, não prescinde de uma sensível superioridade do direito a salvaguardar, como decorre do artigo 34º, al. B), do Código Penal. Mesmo em situações de necessidade probatória em acção judicial, a admissibilidade desta causa de justificação é bastante discutível, como nos salienta Manuel de Costa Andrade, obra citada, pag. 767, anotação 35.
No presente caso, é evidente que a divulgação de mensagens do assistente não era necessária aos fins pretendidos pelo arguido, bastando, em nosso ver, a descrição dos factos, mas sem o revelar do conteúdo de telecomunicações a que tivesse tido acesso.
Crê-se assim haver matéria suficiente para concluir pela prática, por parte do arguido António Almeida, do crime previsto no artigo 194º, número 3, do Código Penal.
Razões pelas quais deve ser proferido, como será, nesta parte, despacho de pronúncia.
O que se fará, dando seguimento.
IV. Decisão.
Por conseguinte, e tendo presentes todas as supra aludidas considerações e normas jurídicas invocadas, decido não pronunciar, o arguido AA pelos factos e incriminação constantes da acusação particular apresentada pela assistente, e acompanhada pelo Ministério Público.
Decido ainda e tendo presentes todas as supra aludidas considerações e normas jurídicas invocadas, pronunciar, para julgamento em processo comum e perante tribunal singular, os arguidos:
LG, filho de ..., natural da freguesia de São Jorge da Beira, concelho de Covilhã, nascido a 2 de Março de 1950, casado, gestor, residente no Largo.., Linda a Velha, e
AA, filho de..., natural da freguesia de São Simão, concelho de Setúbal, nascido a 22 de Maio de 1953, casado, engenheiro, residente..., Setúbal,
porquanto os autos indiciam suficientemente que:
A “A..., S.A” é uma sociedade anónima, constituída em 31 de Outubro de 1989, com sede no Parque Industrial..., em Setúbal, que tem por objecto o fabrico de equipamentos para tratamento e reciclagem de resíduos industriais perigosos e possui o capital social de setecentos e cinquenta mil euros.
Da referida sociedade anónima existem cento e cinquenta mil acções com o valor nominal de cinco euros cada uma.
Desde a sua constituição e até 30 de Novembro de 2009, que os arguidos fizeram parte do Conselho de Administração da citada sociedade – cfr. certidão permanente de fls 631 a 638.
No presente, o arguido LG é possuidor de cinquenta e duas mil acções ao portador que correspondem a 35% do capital social da sociedade e o arguido AA é possuidor de noventa e sete mil e quinhentas acções ao portador a que correspondem 65% do capital social.
Do acervo de bens da sociedade fazem parte, entre outros, o veículo automóvel de marca Volkswagen, modelo Passat, de cor castanha, de matrícula FG--- e o telefone móvel, modelo NOKIA E-65 que foram entregues ao arguido LG, a 14 de Março de 2008, por inerência das suas funções de administrador.
Por carta datada de 26 de Outubro de 2009, o arguido LG renunciou ao cargo que desempenhava no Conselho de Administração da “A..., S.A”, sendo que tal renúncia teve efeito a partir do dia 30 de Novembro de 2009.
No dia 30 de Novembro de 2009, o arguido LG abandonou as instalações da “A..., S.A” levando consigo:
o veículo automóvel, de marca Volkswagen, modelo Passat, de cor castanha, de matrícula FG-, respectivos documentos e chaves;
o telefone móvel, modelo NOKIA E-65,
as chaves do referido complexo industrial,
o comando do portão da empresa,
diversa documentação do foro empresarial.
No dia 9 de Dezembro de 2009, a “A..., S.A”, - pelo seu presidente àquela data o arguido AA - enviou uma carta registada ao arguido LG com o seguinte teor: “por estarem indevidamente na sua posse, concedemos-lhe o prazo de 48 horas, a contar da data de recepção da presente, para entregar nas instalações da A.., S.A.:
1 – O veículo automóvel Volkswagen Passat com a matrícula --FG---;
2 – o telemóvel Nokia E65 e respectivo cartão SIM;
3 – As chaves e comando electrónico do portão de acesso às instalações da A;
Dos quais a A..., SA, é legítima detentora”.
O arguido tomou conhecimento do teor da mesma no dia 10 de Dezembro de 2009.
No dia 4 de Março de 2010, a PSP de Oeiras notificou o arguido LG para no prazo de dez dias proceder à entrega do veículo de matrícula ---FG---, respectivos documentos e chaves a fim de se proceder à sua apreensão.
O arguido LG nunca procedeu à entrega do veículo automóvel, ou de qualquer dos bens descritos em 7., assumindo-se como seu proprietário.
Com efeito, no dia 11 de Dezembro de 2009, o arguido LG enviou ma mensagem de correio electrónico ao cuidado do arguido AA onde escreve: “(…) encontro-me já a tratar do procedimento de transferência da titularidade da viatura de serviço que me foi atribuída pela A (…)” – cfr. fls 409.
O veículo automóvel foi recuperado pela, S.A”, no dia 1 de Abril de 2010, na Rua de São Francisco Xavier, Carcavelos, sendo que os restantes objectos descritos em 7. nunca foram recuperados.
Durante o período de tempo em que o arguido LG exerceu a função de administrador da “A..., S.A”, utilizou a sua caixa de correio electrónico para assuntos profissionais ligados à empresa, bem como para assuntos pessoais e profissionais referentes a outras actividades que desenvolvia, sendo a única pessoa que tinha acesso ao utilizador l...@a....com e respectiva password.
No dia 26 de Outubro de 2009, o arguido LG apagou todas as mensagens de correio electrónico que detinha na sua caixa de correio - com utilizador L...@a....com - a fim de impedir que fossem consultadas e utilizados por terceiros.
Sucede, porém, que o arguido AA por forma não concretamente apurada, conseguiu recuperar e tomar conhecimento de mensagens de correio electrónico pertença do arguido LG, sem o seu conhecimento ou consentimento.
Assim, no dia 3 de Dezembro de 2009, pelas 11 horas e 5 minutos, o arguido AA enviou uma mensagem de correio electrónico que endereçou a EP (E.p.@treetech.com.br) em que anexou diversas mensagens de correio electrónico enviadas pelo arguido LG, através do endereço l....@a.com, a GA utilizador do endereço G.a...@treetech.com.br – cfr. fls 144 a 155.
No âmbito do processo nº ---/10.1TTCSC, que corre termos no Tribunal de Trabalho de Cascais, a “A...., S.A”, juntou aos autos quinze mensagens de correio electrónico subscritas pelo arguido LG – que havia feito uso do endereço I.@a...com .
O arguido LG agiu livre, deliberada e conscientemente, pois fez seus os objectos descritos em 7., dispondo dos mesmos como bem lhe aprouve, bem sabendo que mesmos não lhe pertenciam, lhe tinham sido entregues devido ao cargo que ocupava, e que os deveria entregar quando solicitado pela “A... S.A.”, sua legítima proprietária.
O arguido AA agiu deliberada, livre e conscientemente, pois sabia que não podia aceder, por qualquer meio, à caixa de correio correspondente ao endereço I...@a...com sem consentimento do arguido LG, seu legítimo utilitário, bem como não podia tomar conhecimento do conteúdo do correio electrónico emitido por aquele ou divulgar informação recolhida no mesmo, não obstante, prosseguiu com a sua conduta.
Bem sabiam os arguidos que as condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Pelo exposto, incorreu:
a) o arguido LG, como autor material, na prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º números 1 e 5 do Código Penal;
b) o arguido AA, como autor material, na prática de um crime de violação de correspondência ou de telecomunicações, previsto e punido pelo artigo 194º, número 3, do Código Penal”.
B.2 - O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº1, e 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
A questão abordada no recurso reconduz-se a apurar, unicamente, se deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por despacho que receba a acusação deduzida pelo assistente, isto é, saber se as expressões, consabidamente ditas pelo arguido, constituem um crime de difamação.
B.3.1 – Encontramo-nos no âmbito de relações entre particulares e o dissídio centra-se no direito à liberdade de expressão.
Não é um especial ou qualificado direito de liberdade de expressão no âmbito dos media ou das questões de interesse geral stricto sensu, sim um litigio entre particulares e empresas privadas no cerne da sua actividade comercial e concorrencial.
Mas, até nessa área, a liberdade de expressão tem campo de aplicação, já que não deixa de ser uma questão de relevo essencial numa sociedade liberal concorrencial como é a comunitária.
Tal direito tem dignidade constitucional – consagrada no artigo 37º da CRP - e, no âmbito do direito infra-constitucional, encontra-se salvaguardado e regulado pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem no seu artigo 10º. [2]
Ou seja, hoje, mais propriamente, desde que Portugal é membro do Conselho da Europa, [3] não é possível fazer uma análise do tipo criminal “difamação” sem ter presente a letra (artigo 10º, nº 1 e 2 ) da Convenção e a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), algo que é amiúde esquecido.
Ou seja, as análises do tipo “difamação” não se podem limitar à análise tipológica positivista, que pode ser notável e algo coimbrã, mas algo desfasada do que “ser” e do “deve-ser” jurídico-político europeu.
Este normativo convencional estipula, como obrigação directamente decorrente da sua letra e do seu espírito, a obrigação de o Estado português assegurar a plena vigência daquele princípio de liberdade de expressão, exigindo-se mesmo a implementação de medidas positivas de protecção, seja de facto, seja de direito – acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Manole e outros c. Moldávia.
Logo, é tarefa do tribunal assegurar que a liberdade de expressão é garantida através de um justo equilíbrio entre a liberdade de expressão consagrada como princípio no artigo 10º da Convenção e a reputação da pessoa em causa, enquanto direito decorrente da protecção da vida privada consagrado no artigo 8º da Convenção – acórdão Cumpana e Mazare c. Roménia (processo nº no 33348/96 de 17-12-2004), § 91.[4]
Assumindo que não há democracia sem pluralismo e que a democracia se alimenta da liberdade de expressão (a liberdade de expressão é um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática), o acórdão Manole e outros c. Moldávia, de 17 de Setembro de 2009, afirma a liberdade de expressão como uma das condições primordiais do progresso de uma sociedade democrática. [5]
Daqui decorre, com naturalidade, o maior peso reconhecido pela convenção e pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem à liberdade de expressão sobre a honra das pessoas, por muito que isso custe à nossa tradição jurídica e civilizacional napoleónica e à análise tipológica criminal exclusivamente positivista e tendo sempre presente que a Convenção Europeia dos Direitos do Homem se sobrepõe à legislação ordinária portuguesa.
O que, aliás, vem na esteira histórica do seu nascimento e da própria existência do Conselho Europeu, como “Nações Unidas da Europa” sonhadas por Churchill no final da segunda guerra mundial.
Naturalmente a “liberdade de expressão” anglo-saxónica a impor-se à “Raison d`État” gaulesa e ao militarismo prussiano. Certamente a impor-se também sobre qualquer arcaica concepção de honra sul-europeia.
No seu número 2 o referido artigo 10º da Convenção prevê, no entanto, condições, restrições ou sanções ou, genericamente, “ingerências” no direito de liberdade de expressão.
Estas são admitidas mas devem, no entanto, estar previstas na lei e mostrar-se necessárias numa sociedade democrática, entendidas estas como uma ingerência por “necessidade social imperiosa”, para, por referência ao caso concreto, a protecção da honra e dos direitos de outrem.[6]
Indubitavelmente o ordenamento jurídico português prevê no Código Penal um tipo penal de protecção da honra do assistente, o crime de difamação, p. e p. pelos artigos 180º, nº 1 do Código Penal:
“1. Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 240 dias.
Com a equiparação constante do artigo 182.º do Código Penal que, não constando de ambas as acusações, deveria referir que:
“À difamação e à injuria verbais são equiparadas as feitas por escrito, gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressão.”
Estão, pois, verificadas as condições para que possam operar as restrições contidas no número dois do preceito da Convenção, no sentido de que existe lei prévia punindo a difamação.
Resta saber se a “ingerência” na liberdade de expressão (o limite “difamatório”) se mostra justificada no caso concreto, se ela se mostra necessária numa sociedade democrática – isto é, se a defesa da honra do assistente se mostra necessária nesta concreta sociedade e pelas razões invocadas e, em caso afirmativo, qual dos valores deve prevalecer, a liberdade de expressão do arguido ou a honra do assistente.
É, pois, no contraponto destes dois interesses (ou bens tutelados, na terminologia positivisto-criminal) que a análise se deve centrar e só depois descair para os princípios “escolásticos” de análise do tipo criminal.
Porque sem ter a noção deste conflito de interesses não é possível concluir, como iremos concluir, que a interpretação do equilíbrio entre liberdade de expressão e defesa da honra deve orientar-se para uma interpretação restritiva da defesa da honra e maximizadora da liberdade de expressão, realidade que é a expressa na ordem jurídica enformada pela Convenção, como o é a portuguesa.
Ou seja, a análise do artigo 180º (Difamação) do Código Penal português só pode fazer-se (e está dependente de) à luz prevalecente do artigo 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
*
B.3.2 – Acresce que este sentido de análise normativo restritivo da honra e expansivo da liberdade de expressão tem outras manifestações de cariz mais actual, mas não menos importante. A tendência hodierna para a extinção do tipo penal “difamação” se não absoluta, pelo menos relevante.
Essa tendência é já assumida na vertente “media” ou jornalística, através da Resolução 1003 (1993) sobre ética em jornalismo e da Recomendação 1589 (2003) sobre liberdade de expressão nos media na Europa.
E retomadas pela Resolução 1535 (2007) sobre ameaças à liberdade de expressão de jornalistas [7] e Resolução 1577 (2007), para a descriminalização da difamação (“Towards decriminalisation of defamation”).
Este movimento de descriminalização da difamação não se limita à sua vertente jornalística e teve, recentemente, um acréscimo de autoridade através da publicação do “Coroners and Justice Act (2009)”, que na sua parte 2ª, capítulo 3, Secção 73 aboliu a difamação (“libel”) na “commom law”. [8]
Apesar de a norma incriminadora da “comom law” não ser usada desde os anos 70 do século passado, ela era utilizada como argumento legitimador de que até as mais avançadas democracias previam um crime de “difamação” pelos mais retrógrados e repressivos regimes políticos.
B.3.3 – É evidente que estes não são argumentos de interpretação do direito positivado em Portugal, mas são alertas confirmatórios no sentido da compreensão de uma interpretação restritiva do tipo penal “difamação” contido no artigo 180º do Código Penal à luz do artigo 10º da Convenção.
Aliás, na vertente jornalística, essa interpretação restritiva é muito mais patente na jurisprudência do TEDH.
Mas não só. Em tudo o que diga respeito a “questões de interesse geral” (que também podem ser económicas, sociais ou culturais) a jurisprudência do TEDH é restritiva da honra enquanto limite à liberdade de expressão.
Nesta sede, questões de interesse geral e luta política, “pouco espaço há para as restrições à liberdade de expressão”, [9] conforme resulta dos acórdãos Wingrove c. UK (§58) e outros.[10]
Mas, no geral, a tendência será, como se afirma na Resolução 1577 (2007), no sentido da abolição da pena de prisão no crime de difamação, da definição mais precisa do conceito de difamação para evitar a arbitrariedade e, principalmente, para deixar à lei civil o papel de acautelar a protecção da dignidade das pessoas afectadas pela difamação em razoável número de casos.
Ou seja, a concretização da ideia de ultima ratio da intervenção penal, pela constatação de que a lei civil melhor acautelará os interesses ou parte dos interesses hoje abarcados pelo tipo penal.
Dessa forma se evitando os efeitos nefastos da existência de um tipo penal de “difamação”, pelo conhecido efeito de arrefecimento de condutas (“chilling effect”), surgindo as ameaças de prossecução por difamação como uma “particularmente insidiosa forma de intimidação” - Resolução 1577 (2007).
E essa “particularmente insidiosa forma de intimidação” tem sido utilizada na sociedade portuguesa de forma abundante, seja por pessoas, seja por empresas e organismos públicos ou privados, como forma de calar a oposição, impedir o exercício de direitos e impor formas mais ou menos subtis de censura ou de dominância.
Seja pelos maus exemplos legislativos dados pelos regimes democráticos (que ainda preveem a difamação como tipo penal) aos regimes “iliberais”, que usam o tipo penal como instrumento de controlo politico, social ou outro.
Tem que ser neste enquadramento geral que a questão de facto posta nos autos e o conflito entre assistente e arguido deve ser analisado.
Que o dissídio entre o assistente e o arguido se situa em questões de concorrência e de lealdade laboral não temos dúvida. E através da emissão de juízos de valor.
As expressões que estão em causa são: “comportamento eticamente inqualificável”, “atitude de falta de ética e lealdade”, “maléfico intento”, “actuação ética e profissionalmente reprováveis”, “unfair activities”, ou “actividades desleais”, “in a regrettable position of absence of respect and loyalty”, ou “numa posição vergonhosa de ausência de respeito e lealdade”, “unloyal behavior” ou “comportamento desleal”, como bem definido pelo tribunal recorrido.
É por demais evidente que as afirmações referidas se inserem na clássica disputa entre a “lealdade laboral” e a implementação comercial concorrencial, na qual um trabalhador subordinado à disciplina de uma empresa, usando ou não os seus meios (no caso, usando) se instala no mesmo ou semelhante sector de actividade.
Portanto, o que aqui se disputa não é apenas a honra numa vertente de credibilidade profissional mas também a clientela.
A consideração social (ou “desconsideração social”) mais não é que um instrumento de luta empresarial entre uma empresa instalada e uma empresa que se quer instalar, através de interpostas pessoas que personificam uma e outra empresas.
Tudo muito clássico e natural, legítimo e previsto no ordenamento jurídico, seja pela existência de vínculos laborais com ou sem restrições no âmbito da propriedade industrial ou de limitações temporárias da concorrência, seja na cláusula geral de permissão de concorrência ao nível comunitário.
Ou seja, área por excelência de actuação do ordenamento civilístico (incluindo o laboral e concorrencial) não resultante da prática de um ilícito criminal.
E as expressões serão atentatórias da honra? A resposta terá que ser obtida por referência à sua expressão objectiva – à expressão resultante do significado das palavras e expressões empregues – e tem que ser analisada no seu enquadramento social, no caso, laboral, comercial e concorrencial.
E nesse enquadramento socio-comercial, as expressões empregues mais não são do que um instrumento de luta comercial, de captação de clientela por afastamento da concorrência, de alguma forma aceitáveis no giro empresarial, pelo que perdem dignidade penal dada a sua insignificância e nenhuns efeitos na defesa da honra.
Não se quer dizer que não haja algum preenchimento do tipo penal, quer-se apenas concordar com a sua caraterização como “insignificância penal”, no que se reitera o decidido por esta Relação no seu acórdão de 07-12-2012 referido pelo tribunal recorrido (Rel. Ana Barata Brito, proc. 488/09.4TASTB.E1).
Ou seja, numa exegese necessariamente restritiva não há formulação de juízos de valor, objectivamente ofensivos da honra e consideração pessoal do assistente, como bem analisado pelo tribunal recorrido. Não há, portanto, ofensa à honra do assistente.
Prevalece, no caso, a liberdade de expressão, sem prejuízo de ser de reconhecer – que não nestes autos, porque não resultantes de um ilícito criminal aqui praticado – um direito civil resultante da conduta, que sempre teria que ser contraposto ao eventual direito da entidade patronal à não concorrência temporária, caso exista.
Por isso o recurso deve improceder.
C - Dispositivo:
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto e em confirmar o douto despacho recorrido.
Notifique.
Custas pelo assistente com 3 (três) Ucs. de taxa de justiça.
Évora, 28 de Maio de 2013
(Processado e revisto pelo relator)
João Gomes de Sousa
Ana Bacelar Cruz
________________________________________________
[1] - Sumariado pelo relator
[2] - As referências sobre jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem podem ser consultadas, com proveito, em “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, anotada” de Irineu Cabral Barreto, Coimbra Editora, 4ª Edição, 2010.
[3] - Assinatura a 22 de Setembro de 1976, aprovada para ratificação pela Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro, publicada no Diário da República, I Série, n.º 236/78 (rectificada por Declaração da Assembleia da República publicada no Diário da República, I Série, n.º 286/78, de 14 de Dezembro) e com entrada em vigor na ordem jurídica portuguesa a 9 de Novembro de 1978.
[4] - § 91. «La Cour doit par ailleurs vérifier si les autorités internes ont ménagé un juste équilibre entre, d’une part, la protection de la liberté d’expression, consacrée par l’article 10, et, d’autre part, celle du droit à la réputation des personnes mises en cause, qui, en tant qu’élément de la vie privée, se trouve protégé par l’article 8 de la Convention (Chauvy et autres précité, § 70 in fine)».
[5] - “§ 95. Pour déterminer si l'article 10 a été respecté en l'espèce, la Cour doit tenir compte des principes suivants. Elle prend pour point de départ cette vérité fondamentale qu'il n'est pas de démocratie sans pluralisme. L'une des principales caractéristiques de la démocratie réside dans la possibilité qu'elle offre de résoudre par le dialogue et sans recours à la violence les problèmes que rencontre un pays, et cela même quand ils dérangent. La démocratie se nourrit de la liberté d'expression…..
§ 96. La liberté d'expression, consacrée par le paragraphe 1 de l'article 10, constitue l'un des fondements essentiels d'une société démocratique, l'une des conditions primordiales de son progrès (Lingens c. Autriche, 8 juillet 1986, § 41, série A no 103)…
§ 99. L'exercice réel et effectif de la liberté d'expression ne dépend pas simplement du devoir de l'Etat de s'abstenir de toute ingérence, mais peut exiger qu'il prenne, en droit ou en pratique, des mesures positives de protection (voir par exemple Özgür Gündem c. Turquie, no 23144/93, §§ 42-46, CEDH 2000-III, Fuentes Bobo c. Espagne, no 39293/98, § 38, 29 février 2000, et Appleby et autres c. Royaume-Uni, no 44306/98, §§ 39-40, CEDH 2003-VI). Compte tenu de l'importance des enjeux dans le cadre de l'article 10, l'Etat doit être l'ultime garant du pluralisme …..”.
[6] - Acórdão Cumpana e Mazare c. Roménia, § 88 «La condition de «nécessité dans une société démocratique» commande à la Cour de déterminer si l’ingérence incriminée correspondait à un « besoin social impérieux ». Les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin, mais cette marge va de pair avec un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent, même quand elles émanent d’une juridiction indépendante. La Cour a donc compétence pour statuer en dernier lieu sur le point de savoir si une « restriction » se concilie avec la liberté d’expression sauvegardée par l’article 10 (voir, parmi beaucoup d’autres, les arrêts Perna, précité, § 39, et Association Ekin c. France, no 39288/98, § 56, CEDH 2001-VIII)».
[7] - “Freedom of expression is a cornerstone of democracy. Where there is no real freedom of expression, there can be no real democracy”.
[8] - “The following offences under the common law of England and Wales and the common law of Northern Ireland are abolished: (a) the offences of sedition and seditious libel; (b) the offence of defamatory libel; (c) the offence of obscene libel”.
[9] - “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, anotada” de Irineu Cabral Barreto, pag. 283.
[10] - § 58. «Assurément, l’article 10 par. 2 de la Convention (art. 10-2) ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine du discours politique ou de questions d’intérêt général (voir, mutatis mutandis, parmi beaucoup d’autres, les arrêts Lingens c. Autriche du 8 juillet 1986, série A no 103, p. 26, par. 42, Castells c. Espagne du 23 avril 1992, série A no 236, p. 23, par. 43, et Thorgeir Thorgeirson c. Islande du 25 juin 1992, série A no 239, p. 27, par. 63). Cependant, une plus grande marge d’appréciation est généralement laissée aux Etats contractants lorsqu’ils réglementent la liberté d’expression sur des questions susceptibles d’offenser des convictions intimes, dans le domaine de la morale et, spécialement, de la religion».