Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 95/08.9IDFAR.E1 |  |
VALOR PROBATÓRIO
I. A falta de identificação da testemunha fonte, nos termos do art. 129º nº3, implica que o depoimento indireto prestado não possa ser valorado, o que constitui uma verdadeira proibição de prova, tal como sucede com a violação do dever de chamar a depor a testemunha fonte devidamente determinada (nº 1).
II. Os deveres procedimentais de identificação e de chamamento a depor da testemunha fonte, são impostos oficiosamente ao tribunal como corolário do princípio da investigação, conforme decorre claramente dos termos dos nºs 1 e 3 do art. 129º e do disposto no art. 340º do CPP.
III. A valoração proibida de depoimento indireto, por falta de cumprimento dos deveres procedimentais impostos pelo art. 129º do CPP, invalida o julgamento da matéria de facto na parte afetada e a sentença que o corporiza, incluindo a condenação proferida.
IV. Em consequência, determina-se a repetição do depoimento da testemunha de ouvir dizer para cumprimento daqueles procedimentos e termos subsequentes, incluindo nova deliberação sobre a prova dos factos ora impugnados, pelo mesmo tribunal, sem prejuízo de a sentença sempre ter que ser novamente proferida na íntegra, dada a sua indivisibilidade formal.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I – Relatório
1. - Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular que correm termos no 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, forma julgados os arguidos O..., Lda., sociedade comercial por quotas, ...., e LC, ... nascido em 18 de Julho de 1962, casado, empresário e residente em Moncarapacho, a quem o MP imputara a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigo 105.º, n.os 1 e 4, do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, com referência aos artigos 26.º e 40.º. do Código do IVA e à arguida “O.... Lda.”, um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 7.º e 12.º, do Regime Geral das Infrações Tributárias.
2. - Realizado o julgamento, o tribunal a quo decidiu:
- Condenar a sociedade arguida O...., Lda. como autora material de um crime consumado de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, na pena de 360 (trezentos e sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz a multa global de € 3.600 (três mil e seiscentos euros);
- Condenar o arguido LC como autor material de um crime consumado de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 6 (seis euros), o que perfaz a multa global de € 960 (novecentos e sessenta euros);
3. – Inconformados, os arguidos interpuseram o presente recurso, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem ipsis verbis:
A) «Os factos provados nos pontos 6º, 8º e 10º da matéria assente, na parte que se referem à quantia de € 7,710,11 não podiam ter-se por provados porquanto resultam do depoimento indirecto da testemunha JP, funcionário público e fiscal da Administração Fiscal, que consta da gravação da audiência de discussão e julgamento realizada no dia 02/12/2011, 10:01:32 horas e 10:16:08.
B) Ao dar aqueles factos como provados, o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 129º e 130º do CPP;
C) Ao invés, devia ter ficado assente que “no período correspondente ao terceiro trimestre do ano de 2005 a sociedade arguida, através do arguido LC, prestou serviços e emitiu facturas, tendo liquidado IVA no montante de € 6,629,13 (...) montante que deveriam entregar ao Estado, no período de 90 dias após o prazo legal previsto no artigo 40º do Código do IVA e dos quais o segundo arguido se apoderou para a primeira arguida ".
D)Termos em que, e porque é imperativo que se demonstre a apropriação de pelo menos €7.500,00 pelos Arguidos, deviam os mesmos ter sido absolvidos.».
4. - Em 1ª instância o MP apresentou a sua resposta concluindo pela improcedência do recurso.
5. - Nesta Relação, o Senhor Procurador -Geral Adjunto emitiu parecer no mesmo sentido.
6. Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, os arguidos nada disseram.
7. - A sentença recorrida (transcrição parcial, ipsis verbis) :
« (…)
Os arguidos contestaram alegando, em síntese, que a acusação é nula porquanto não imputou à sociedade arguida, um crime, por referência às disposições legais pertinentes.
Mais alegou que não ocorreu, por parte da sociedade arguida, efectiva apropriação dos montantes referidos na acusação, sendo que, em seu entender, “era necessário que resultasse da acusação o prévio recebimento pelo Arguido dos valores a entregar à Administração Fiscal pelos Arguidos, nos prazos em que os mesmos deveriam ter sido efectivamente entregues.”, que a acusação se limitou a usar expressões conclusivas, não constando os factos concretos que permitam chegar a tais conclusões, o que limita o seu direito de defesa.
Mais alegaram não se encontrar verificada a condição objectiva de punibilidade a que alude o artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT.
Finalmente alegaram os arguidos que a acusação confunde dolo com consciência da ilicitude, pelo que, também com esta argumentação, consideram a acusação nula.
*
Importa apreciar.
(…)
*
Mais alegaram os arguidos que não consta da acusação factos suficientes e concretos de onde se pudesse concluir a efectiva apropriação dos montantes devidos à Fazenda Nacional a título de imposto. Concluem declarando que a acusação se limitou a usar expressões conclusivas, o que limita o seu direito de defesa.
Consta da douta acusação pública, além do mais, que no exercício da sua actividade os arguidos emitiram várias facturas correspondentes a idêntico número de transacções comerciais mantidas com as sociedades “M e G, Lda.”, “M C, Lda.”, “B, S. A.” e “MP, S. A.”. Concretiza ainda a acusação os montantes de IVA liquidado em cada um dos trimestres abrangidos pelo período de fiscalização, concluindo que os arguidos não entregaram aqueles montantes nos Cofres do Estado e que, efectivamente, receberam tais montantes dos seus clientes.
Uma vez que, atento o crime imputado aos arguidos, tais factos constituem aqueles que se devem considerar essenciais para integrar os elementos objectivos de tal ilícito penal, conforme melhor se considerará adiante e porquanto não estamos perante factos genéricos, pouco concretizados ou impossíveis de provar ou negar, mas sim perante factos concretos, localizados no tempo e devidamente documentados nos autos, concluímos não ter sido colocado em causa, também por esta via, o direito de defesa dos arguidos, os quais conheciam os períodos e os elementos documentais considerandos pela acusação (facturas emitidas e os meio de pagamento às mesmas referentes).
*
(…)
*
Não existem quaisquer questões prévias ou nulidades que impeçam o conhecimento do mérito.
*
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância de todas as formalidades legais, conforme melhor resulta da respectiva acta.
A.
Factos provados
Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com pertinência para a decisão da mesma:
1.º A sociedade arguida é uma sociedade comercial por quotas, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Olhão....que se dedica à actividade comercial de “Exploração de Terraplanagens, aluguer de máquinas e camiões, empreitadas e subempreitadas” e tem a sua sede ...,área desta comarca de Olhão da Restauração.
2.º Aquela sociedade encontra-se colectada no Serviço de Finanças do concelho de Olhão desde 2 de Janeiro de 1993, com o código de actividade económica n.º 43120 e o NIPC ----.
3.º Pela dita actividade de prestação de serviços a sociedade arguida é tributada em regime normal pelo Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas (IRC) e enquadrada, para efeito de IVA, no regime normal de periodicidade trimestral.
4.º O arguido LC é, desde 28 de Dezembro de 1992, o único sócio e gerente da primeira arguida e responsável por toda a actividade da empresa, competindo-lhe, nomeadamente, liquidar os impostos (IRC e IVA) nos documentos que emite e entregá-los nos cofres do Estado.
5.º No exercício da sua actividade os arguidos emitiram várias facturas correspondentes a idêntico número de transacções comerciais às sociedades “M e G, Lda.”, “M, C. Lda.”, “B, S. A.” e “MP, S. A.”.
6.º No período correspondente ao terceiro trimestre do ano de 2005 a sociedade arguida, através do arguido LC, prestou serviços e emitiu facturas, tendo liquidado IVA no montante de € 7.710,11 (sete mil, setecentos e dez euros e onze cêntimos), montante que deveriam entregar ao Estado, no período de noventa dias após o prazo legal previsto no artigo 40.º, do Código do IVA e dos quais o segundo arguido se apoderou para a primeira arguida.
7.º Os arguidos não entregaram aquele montante no momento referido em 6.º e, até à presente data, tal montante não foi entregue nos cofres do Estado.
8.º Conheciam os arguidos as suas obrigações fiscais, porquanto emitiam facturação liquidando o imposto de IVA, que efectivamente receberam dos seus clientes.
9.º Conheciam ainda os arguidos que a referida importância deveria ter sido entregue nos “Cofres do Estado” e que o papel da sociedade é o de mero depositário dos impostos liquidados e recebidos.
10.º O arguido LC, ao agir da forma descrita, fê-lo com intenção de se apoderar, para a segunda arguida, dos valores de IVA supra referidos, facturados e recebidos no terceiro trimestre de 2005, no montante de € 7.710,11 (sete mil, setecentos e dez euros e onze cêntimos), bem sabendo que tinha a obrigação de o entregar ao Estado.
11.º O arguido LC agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, na qualidade de representante da sociedade “O..., Lda.” e no interesse desta, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punível.
12.º Os arguidos não têm antecedentes criminais registados nos respectivos certificados de registo criminal.
13.º LC é oriundo de Moncarapacho, provindo de um grupo familiar aparentemente estruturado e inscrito num contexto sócio-económico relativamente equilibrado.
14.º O seu processo de crescimento terá decorrido numa ambiência familiar estável e aparentemente num quadro normativo de acordo com os cânones socialmente vigentes.
15.º Em termos do seu percurso escolar, abandonou os estudos aquando da frequência do 8.° ano e passou a coadjuvar os pais enquanto agricultores.
16.º Com cerca de 22 anos e segundo referiu aos técnicos de reinserção social, terá iniciado actividade comercial de “exploração de terraplanagens e aluguer de máquinas”, ramo no qual se manteve, ainda que só passados 10 anos tenha vindo a constituir-se como empresário nesta área, através da empresa “O..., Lda.”
17.º Em termos sócio afectivos contraiu matrimónio aos 22 anos, de cuja relação tem dois filhos, já autónomos, vindo a divorciar-se há cerca de 13 anos.
18.º À data dos factos subjacentes ao presente processo, o arguido residia e reside sozinho em habitação própria, propriedade herdada dos pais, já falecidos, tipo moradia de cariz rural, descrita como detentora de adequadas condições de habitabilidade.
19.º Em termos laborais refere ter cessado a sua actividade na sequência da cessação oficiosa da empresa “T” em Março de 2007, coadjuvando desde então o filho, no ramo da actividade de exploração de terraplanagem e aluguer de máquinas, sendo visto quotidianamente, no estaleiro da empresa do filho, situado próximo da residência do arguido.
20.º Assim, assume um quadro económico de manutenção limite, não especificando, contudo, os recursos e/ou meios disponíveis.
21.º O arguido alegou perante os técnicos de reinserção social insuficiência económica para proceder à satisfação do montante em divida subjacente ao presente envolvimento judicial, bem como ausência a curto ou longo prazo de eventuais alternativas permissíveis à inflexão da sua situação.
22.º Surge adequadamente referenciado em termos da sua inserção sócio comunitário, quer em termos comportamentais, quer das práticas vivenciais.
*
B) Factos não provados
Para além dos acima referidos, das conclusões e meras asserções jurídicas, não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa.
C) Motivação da decisão de facto
O tribunal fundou a sua convicção quanto aos factos provados considerando, por uma lado, o depoimento da testemunha JP, inspector tributário a prestar serviço junto da Direcção de Finanças de Faro e, por outro lado, considerando os documentos juntos aos autos, nomeadamente, certidão actualizada emitida pela Conservatória de Registo Comercial de Olhão e relativa à sociedade arguida (fls. 131 a 133); fotocópias das facturas e respectivos meios de pagamento, emitidos pela sociedade arguida a favor da sociedade “M e G, Lda.”, documentados a fls. 59 a 70; a favor da sociedade “MC, Lda.”, documentados a fls. 95 a 106; a favor da sociedade “B, S. A.”, documentados a fls. 107 a 120 e fotocópias dos meios de pagamento a fls. 121 a 130.
Conforme resulta dos documentos cuja cópia se encontra junto aos autos, a sociedade arguida emitiu diversas facturas e liquidou o imposto de IVA, tendo recebido os valores liquidados em cada uma das facturas. Assim:
a) Em 18 de Julho de 2005 emitiu a factura n.º 724, ao cliente “MC, Lda.”, com o valor de € 1.925,00, liquidou IVA no montante de € 404,25, perfazendo o total de € 2.329,25, valor que recebeu em numerário;
b) Em 31 de Julho de 2005 emitiu a factura n.º 725, ao cliente “B, S. A.”, com o valor de € 6.020,00, liquidou IVA no montante de € 1.264,20, perfazendo o total de € 7.284,20, valor que compensou com dívidas que mantinha para com aquela sua cliente;
c) Em 31 de Julho de 2005 emitiu a factura n.º 727, ao cliente “MP, S. A.”, com o valor de € 752,5, liquidou IVA no montante de € 158,00, perfazendo o total de € 910,50, valor que compensou com dívidas que mantinha para com aquela sua cliente;
d) Em 30 de Agosto de 2005 emitiu a factura n.º 729, ao cliente “MC, Lda.”, com o valor de € 3.222,50, liquidou IVA no montante de € 676,73, perfazendo o total de € 3.899,23, valor que recebeu em numerário;
e) Em 31 de Agosto de 2005 emitiu a factura n.º 726, ao cliente “B, S. A.”, com o valor de € 507,00, liquidou IVA no montante de € 106,58, perfazendo o total de € 614,08, valor que compensou com dívidas que mantinha para com aquela sua cliente;
f) Em 31 de Agosto de 2005 emitiu a factura n.º 728 ao cliente “M e G, Lda.”, com o valor de € 3.849,88, liquidou IVA no montante de € 808,47, perfazendo o total de € 4.658,35, valor que recebeu por meio de cheque n.º 328320, passado sobre a Caixa de Crédito Agrícola Mútuo;
g) Em 31 de Agosto de 2005 emitiu a factura n.º 733, ao cliente “B, S. A.”, com o valor de € 2.310,00, liquidou IVA no montante de € 485,10, perfazendo o total de € 2.795,10, valor que compensou com dívidas que mantinha para com aquela sua cliente;
h) Em 30 de Setembro de 2005 emitiu a factura n.º 739, ao cliente “ MC, Lda.”, com o valor de € 7.400,00, liquidou IVA no montante de € 1.554,00, perfazendo o total de € 8.954,00, valor que recebeu por meio da entrega de uma letra de câmbio;
i) Em 30 de Setembro de 2005 emitiu a factura n.º 741, ao cliente “B, S. A.”, com o valor de € 5.440,00, liquidou IVA no montante de € 1.142,40, perfazendo o total de € 6.582,40, valor que compensou com dívidas que mantinha para com aquela sua cliente;
j) Em 30 de Setembro de 2005 emitiu a factura n.º 742, ao cliente “B, S. A.”, com o valor de € 3.272,56, liquidou IVA no montante de € 687,24, perfazendo o total de € 3.959,80, valor que compensou com dívidas que mantinha para com aquela sua cliente;
k) Em 30 de Setembro de 2005 emitiu a factura n.º 743, ao cliente “M & G Lda.”, com o valor de € 2.015,00, liquidou IVA no montante de € 423,15, perfazendo o total de € 2.438,15, valor que recebeu por meio de cheque n.º 328608, passado sobre a Caixa de Crédito Agrícola Mútuo.
Estes elementos, que se retiram da prova documental junto aos autos, foram conjugados com o teor do depoimento da testemunha JP. Declarou que na qualidade de inspector tributário dos serviços da Direcção-Geral de Finanças de Faro, realizou uma inspecção externa aos autos de 2005 a 2007. Dessa inspecção resultou, segundo a testemunha, que a sociedade arguida era uma sociedade “não declarante”, significando isto que não constava no sistema qualquer declaração de IVA desde o ano de 2002.
Segundo a testemunha apurou-se, por cruzamento de informação, que se encontrava a exercer actividade. Como toda a correspondência enviada para a sociedade e domicílio do sócio gerente foi devolvida com indicação de “empresa encerrada” e “ausente”, pelo que recorreu aos dados que tinha de clientes. Nos anos a que se referiu a inspecção encontrou quatro clientes, fez um procedimento que consistiu em oficiar a esses clientes um pedido de entrega de cópia das facturas emitidas pela sociedade arguida e meios de pagamentos relativos a cada uma das facturas, o que veio a ocorrer, permitindo-lhe recolher as informações referidas supra.
Explicou ainda que tentou contactar a sociedade arguida e o arguido LC, sempre sem sucesso e que o próprio contabilista da empresa, já falecido, não foi encontrado.
Segundo a testemunha até 6 de Outubro não havia qualquer pagamento relativo ao imposto em dívida relativo ao terceiro trimestre de 2005.
Nestes termos, em face dos elementos documentais, os quais se mostram em perfeita sintonia com o depoimento, considerou o Tribunal provados os factos constantes da acusação, nomeadamente, a emissão de facturas; a circunstância do arguido LC ter liquidado IVA e, bem assim, a circunstância dos montantes referidos nas facturas terem sido efectivamente recebidos, tanto que a testemunha confirmou a existência de meios de pagamento ou declarações de compensação relativamente a todas as facturas consideradas neste período.
Os factos referidos em 8.º, 9.º, 10.º e 11.º, os quais se referem a elementos subjectivos, resultaram provados em face das regras de experiência comum, atentos os factos objectivos provados, conjugados entre si.
Conforme se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Setembro de 1997, in Proc. 479/99, pág. 223: “Os elementos subjectivos do crime pertencem à vida íntima e interior do agente.
Contudo, é possível captar a sua existência através e mediante factualidade material que os possa inferir ou permitir divisar, ainda que por meio de presunções ligadas ao princípio da normalidade ou às regras da experiência comum.
Assim, o elemento subjectivo do tipo legal de crime infere-se, por presunções naturais, dos factos materiais correspondentes à acção objectivamente considerada.
Ou seja, mesmo a existir uma deficiente descrição dos factos integradores do elemento subjectivo do tipo (dolo genérico) “é susceptível de ser integrada, em julgamento, por recurso à lógica, racionalidade e normalidade dos comportamentos humanos, donde se extraem conclusões suportadas pelas regras de experiência comum” – cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 26/9/2001, proferido no Proc. nº 0075443 in www.dgsi.pt/jtrl . .
Também o Acórdão da mesma relação de 28 de Janeiro de 1997, proferido no Proc. nº 0001015 “O apuramento da intenção do agente é, normalmente uma conclusão que o tribunal pode e deve fazer a partir da avaliação da conduta do arguido, na medida em que seja uma consequência ou prolongamento dos factos a este imputáveis”.
Finalmente, considerou-se o Certificado de Registo Criminal junto aos autos e, bem assim, o relatório social junto aos autos, o qual permitiu provar os factos relativos às condições pessoais e económicas do arguido LC.
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D) Enquadramento jurídico-penal
Aos arguidos vem imputado o crime de abuso de confiança fiscal, previsto pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 4, Regime Geral das Infracções Tributárias (R.G.I.T.) que dispõe:
“1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
(…)
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”
Com esta incriminação visa-se acima de tudo proteger o património fiscal do Estado em sentido restrito, ou seja, a obtenção das receitas fiscais.
Estas receitas fiscais, provenientes das prestações tributárias, permitem ao Estado a prossecução dos fins definidos pela Constituição da República Portuguesa.
Conforme refere o artigo 103.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa “O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza.”
Nos termos em que este tipo de crime está estruturado denota-se que o bem jurídico que se pretenderá tutelar são as receitas fiscais do estado. Entendeu o legislador que património do estado sai lesado pela não entrega atempada das prestações deduzidas.
Quanto aos elementos do tipo objectivo de crime, e conforme o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 21 de Outubro de 2009, “O sentido materialmente constitucional que deve ser dado ao tipo penal contido no artigo 105.º do RGIT exige que se considerem elementos do tipo de ilícito: a existência (legal) de uma obrigação de entrega à administração tributária de uma prestação tributária; a existência de uma prestação tributária efectivamente deduzida ou cobrada (nos termos legais); a falta dolosa dessa entrega. O crime de abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária devida, haja ou não declaração tributária.”
Nos termos referidos neste Acórdão, o actual regime do crime de abuso de confiança fiscal prescinde do elemento subjectivo de intenção de obtenção de vantagem patrimonial indevida, ou de apropriação, bastando-se com a não entrega.
Logo, considera-se esta conduta incriminadora meramente omissiva, classificando-se este como um crime de mera actividade.
Nos termos do n.º 4 da citada disposição, é ainda necessário que tenham decorrido 90 (noventa) dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação ou que a prestação comunicada à administração tributária através de declaração não seja paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 (trinta) dias após notificação para o efeito.
A consumação do crime verifica-se pois com o termo do prazo estabelecido para a entrega da prestação tributária em falta.
Estas circunstâncias, pela natureza com que se apresentam na estrutura da norma e pela função e finalidades a que nela estão determinadas, não integram o ilícito típico e a culpa, constituindo condições objectivas de punibilidade.
Quanto ao elemento subjectivo, e conforme já referido, o crime em análise é um crime doloso, não sendo contudo necessário dolo específico.
Cabe analisar o presente caso.
Quanto às operações sujeitas a imposto sobre o valor acrescentado, estas são definidas pelo artigo 1.º, n.º 1, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado.
Em relação ao prazo de entrega das declarações e dos respectivos valores, estipula o artigo 40.º, n.º 1, alínea b), do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado que o valor deve ser entregue até ao dia 15 (quinze) do 2.º (segundo) mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitam as operações, quando o volume de negócios, do ano anterior, é inferior a € 650 000 (seiscentos e cinquenta mil euros), o que é o caso dos presentes autos.
Por seu lado, o artigo 6.°, do Regime Geral das Infracções Tributárias dispõe que quem agir voluntariamente como órgão de sociedade é punido quando, como representante, o faça no interesse da representada, mesmo que pratique o facto no seu próprio interesse. E as sociedades respondem pelos crimes previstos no Regime Geral das Infracções Tributárias quando cometidos pelos seus órgãos, em seu nome e nos interesse colectivo – artigo 7.° do diploma mencionado.
A responsabilidade criminal do gerente de sociedade tem de resultar, pois, de uma actuação voluntária, intencional e em nome da sociedade, não sendo suficiente a circunstância de ser o gerente dela, e que dessa actuação resulte a apropriação de prestações tributárias.
Quanto ao elemento subjectivo, exige-se que o agente actue com dolo, em qualquer uma das suas três modalidades - directo, necessário e eventual -, o qual se manifesta quanto à relação de confiança e à apropriação, total ou parcialmente, da prestação tributária.
No caso em apreço, apurou-se que a sociedade arguida tem a actividade de “Exploração de Terraplanagens, aluguer de máquinas e camiões, empreitadas e subempreitadas”, no âmbito da actividade que exerceu, e nos termos do artigo 2.º, n.º 1, alínea a), do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, é sujeito passivo de IVA.
Por seu lado, o arguido LC é sócio e único gerente da 1.ª arguida desde 28 de Dezembro de 1992, incumbindo-lhe a administração e gerência da sociedade, realizando todos os actos a tal necessários, agindo quer em benefício próprio, quer em benefício daquela, nomeadamente, procedendo ao pagamento dos impostos devidos ao Estado.
Mais se apurou que no período correspondente ao terceiro trimestre do ano de 2005 a sociedade arguida, através do arguido LC, prestou serviços e emitiu faturas, tendo liquidado IVA no montante de € 7.710,11 (sete mil, setecentos e dez euros e onze cêntimos), valor que não entregou nos cofres da administração tributária e que ainda não se mostra pago, decorridos os prazos legais para o efeito.
O arguido LC sabia que os montantes atrás referidos não lhe pertenciam e que estava obrigado a entregá-los à administração tributária e, não obstante, quis fazê-lo seus, o que conseguiu, agindo assim com dolo directo (artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal).
Estão, assim, preenchidos todos os pressupostos objectivos e subjectivos do tipo legal previsto no artigo 105º, nº 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, termos em que se conclui integrar a conduta dos arguidos o referido tipo legal.
(…)»
II – Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso.
De acordo com o disposto no art.º 412.º n.º 1, do Código de Processo Penal, o objeto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso que se suscitem.
Os arguidos recorrentes vêm impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto relevante para a decisão da questão da culpabilidade, de cuja procedência entendem resultar a sua absolvição.
2. Decidindo
Os recorrentes invocam, no essencial, que o tribunal a quo violou o disposto no art. 129º do CPP ao valorar indevidamente o depoimento indireto da testemunha ouvida na audiência de julgamento (JP, inspetor tributário) sobre os factos descritos como provados sob os nºs 6º, 8º e 10º da sentença recorrida que, assim, não podem ser julgados integralmente provados, do que resulta, como dizem, a absolvição dos arguidos, visto que o valor total de IVA apurado será, consequentemente, inferior a 7 500€.
Independentemente da definição das consequências processuais da invocada violação do disposto no art. 129º nº1 do CPP, no caso presente a questão de facto suscitada é relevante no plano do direito substantivo, em atenção a duas breves ordens de considerações.
a) Por um lado, apesar de os factos respeitarem a declaração fiscal relativa ao 3º trimestre de 2005 (cuja prestação tributária devia ser entregue ao Estado no período de noventa dias após o prazo legal previsto no artigo 40.º, do Código do IVA – cfr art. 6º da factualidade provada), a nova redação dada ao nº 1 do art. 105º do RGIT pela Lei n.° 64-A/2008, de 31-12, que estabeleceu o valor mínimo de €7 500 para a relevância típica da prestação tributária cuja falta de entrega constitui o crime de abuso de confiança fiscal, uma vez que da nova configuração do tipo legal resulta a descriminalização das condutas relativas a prestação tributária de valor inferior àquele, que aproveitará aos arguidos nos termos do art. 2º nº2 do C. Penal.
b) Por outro lado, consideramos com os recorrentes que a falta de entrega da prestação tributária apenas preenche o tipo objetivo do crime de abuso de confiança fiscal se aquela prestação foi efetivamente recebida ou deduzida pelo agente[1], que intervém nestes casos como substituto tributário, isto é, tendo por dever legal deduzir e entregar ao fisco, em substituição deste (que não tem assim que proceder à respetiva liquidação e cobrança), a prestação tributária devida, mesmo que não seja ele o devedor do imposto[2].
Daí que se revele essencial ao preenchimento do tipo o efetivo recebimento do montante de IVA correspondente às duas faturas visadas na impugnação, que o tribunal a quo considerou globalmente provado no nº8 da factualidade provada, pois sem a prestação tributária correspondente esse valor será inferior a €7500 e, nessa medida, a conduta dos arguidos não preencherá o tipo legal por que vêm condenados, conforme referido.
Vejamos então.
2.1. – A sociedade arguida e o arguido LC vêm condenados, em regime de responsabilidade cumulativa, como autores de um único crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 195º do RGIT, em virtude de no período correspondente ao terceiro trimestre do ano de 2005 a sociedade arguida, representada pelo arguido LC, seu gerente, ter liquidado e recebido IVA de clientes no valor total de € 7.710,11, relativo a serviços prestados, que não entregaram à administração fiscal no prazo legal.
Não se discute no presente recurso o preenchimento do tipo legal em face da factualidade julgada provada na sentença. Como dizem, os arguidos apenas impugnam a decisão do tribunal a quo que julgou provado o recebimento de parte do valor total de IVA apurado, em concreto €1 080,98, com base no depoimento indireto de testemunha JP, funcionário da administração fiscal, que em audiência se limitou a contar o que lhe foi declarado por clientes da arguida a que respeitavam os serviços em causa, violando, assim, o disposto no art. 129º do CPP, sendo certo que como não são clientes identificados trata-se de rumores, que não podem ser tomados em conta (130 CPP).
a) Na alegação dos recorrentes, o montante de €1 080,98 respeita às faturas nº 724 e 729, da cliente MC, Lda, de 18 de julho e 30 de agosto, de 2005, respetivamente, referidas nas als a) e d) da apreciação crítica da prova.
Estas faturas, que constituem fls 98 e 99 dos autos, foram consideradas pelo tribunal a quo para prova dos factos, conforme se lê na apreciação crítica da prova, e das mesmas constam os valores de IVA indicados pelos recorrentes, ou seja, €404,25 e €676,73, respetivamente.
Na verdade, conforme consta da apreciação crítica da prova, o tribunal recorrido julgou provado que estes montantes de IVA foram efetivamente entregues à sociedade arguida com base no teor daquelas faturas e no depoimento da testemunha JP, inspector tributário na Direcção-Geral de Finanças de Faro, do qual se diz na apreciação crítica da prova, ter narrado em audiência, o seguinte:
- A sociedade arguida não enviou à administração fiscal qualquer declaração relativa a IVA desde 2002;
- Apesar de toda a correspondência enviada para a sociedade e domicílio do sócio gerente ter sido devolvida com indicação de “empresa encerrada” e “ausente”, apurou-se, por cruzamento de informação, que a arguida se encontrava a exercer atividade.
- Oficiou a quatro clientes, pedindo entrega de cópia das faturas emitidas pela sociedade arguida e informação sobre os meios de pagamentos relativos a cada uma das faturas, o que veio a ocorrer.
b) Da audição da gravação do depoimento da testemunha JP resulta que os clientes contactados pela administração fiscal o informaram que o pagamento das faturas em causa foi feito por formas diversas, sendo igualmente diversos os respetivos comprovativos de pagamento.
A perguntas do senhor advogado dos arguidos sobre o tipo de comprovativos dos pagamentos efetuados pelos clientes da sociedade arguida, contactados pela administração fiscal, a testemunha respondeu que “há uns que declararam que pagaram em numerário”, quanto à maior parte houve encontros de contas, por clientes que também eram fornecedores da arguida, “também acho que há uma letra”….
Igualmente a perguntas do senhor advogado, disse a testemunha que no período em causa houve um pagamento em numerário, no valor de €2.329, 25 a que respeita IVA no montante de €404,25…” mas isto é a declaração do cliente …”, acrescentou, esclarecendo que aceitaram como válida a declaração do cliente, pensando que o valor em causa fica aquém do limite a partir do qual não é admissível o pagamento por numerário.
Perguntado diretamente como é que sabia que houve encontro de contas, respondeu a testemunha que os clientes enviaram os extratos, para além de ser uma prática comum, esclarecendo ainda que no período em causa existem cópias de dois cheques enviados para pagamento de faturas.
c) Ora, do confronto destas declarações da testemunha com os termos da apreciação crítica da prova e elementos documentais aí considerados, resulta que os recorrentes têm razão quando afirmam que o tribunal a quo deu como provado o recebimento do IVA considerado nas faturas nº 724 e 729, do cliente MC, Lda, nos montantes de €404,25 e €676,73, tal como mencionado nas als a) e d) da apreciação crítica da prova, com base em declarações de pessoas não identificadas ligadas à sociedade cliente, a que a testemunha ouvida em audiência teve acesso em fase do processo anterior ao julgamento, para além do valor indiciário do teor daquelas mesmas faturas que, todavia, a própria administração fiscal não considerara suficiente, pois procurou obter comprovativos dos meios de pagamento de cada uma delas.
Foi, pois, relevante o depoimento da testemunha JP sobre as declarações de terceiro ligado à sociedade cliente, para a convicção do tribunal a quo, não só quanto à fatura nº 724 (fls 98), cujo valor total e montante correspondente ao IVA foram expressamente mencionados pela testemunha em audiência, mas também quanto à fatura nº 729 (fls 98) que se encontra nas mesmas circunstâncias daquela, sendo certo que elementos documentais constantes dos autos (cfr lista das faturas e respetivos meios de pagamento que constitui fls 20 dos autos), confirmam a relevância das declarações de terceiros invocados pela testemunha, no julgamento do facto, cabendo acrescentar ainda que não se encontra junto aos autos qualquer elemento contabilístico que comprove a forma de pagamento das duas faturas em causa, fosse ele por numerário ou outra.
Isto é, estas referências e omissões sobre o meio de pagamento de ambas as faturas é congruente com as declarações expressas da testemunha JP a propósito do teor da fatura nº 724, de que a administração fiscal considerou o pagamento feito por numerário com base nas declarações que aquela testemunha ouviu de terceiros.
Impõe-se, pois, concluir com os recorrentes, como aludido, que o tribunal a quo deu como provado o recebimento em numerário dos montantes de IVA em causa (€404,25 e €676,73) com base nas declarações que aquela testemunha tomou de terceiro ou terceiros não identificados, para além do próprio teor das faturas que expressamente invoca.
2.2. – Coloca-se, assim, a questão de saber se, como pretendem os recorrentes, estamos perante depoimento indireto da testemunha JP que não podia servir como meio de prova dos factos julgados sob os nºs 6, 8 e 10 da factualidade provada, ora impugnados.
Procurando enquadrar devidamente a questão processual colocada, começamos por assentar que, relativamente ao segmento factual em discussão, o depoimento da testemunha JP é indireto,[3] de ouvir dizer, pois não invoca conhecimento próprio, direto, do facto probando - ou seja, que a sociedade cliente pagou em numerário o valor documentado nas faturas nºs 724 e 729, incluindo o montante de IVA nelas discriminado -. Limitando-se a narrar o que lhe foi declarado por pessoa não identificada, mas que será certamente ligada à sociedade cliente.
A questão processual a resolver desenvolve-se, pois, à volta do regime estabelecido no art. 129º do CPP, como o fazem os recorrentes, sendo certo que não foi minimamente invocado que as declarações de terceiros invocadas pela testemunha tenham sido tomadas e registadas em ato processual, nem tal resulta dos autos, pelo que, decididamente, não estamos no domínio de aplicação do artigo 356º do CPP, designadamente do seu nº7, que não admite a inquirição de órgãos de polícia criminal sobre o conteúdo de declarações cuja leitura não for permitida, proibindo a sua inquirição como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.
Por outro lado, não estão em causa vozes ou rumores públicos, nos termos do art. 130º do CPP, uma vez que a testemunha inquirida se referiu a declarações de pessoas certas e determinadas (ainda que não identificadas), cuja identificação ou indicação é regulada pelo art. 129º do CPP que, como veremos melhor, se reporta expressamente aos casos em que não seja possível indicar a pessoa a quem se ouviu – cfr. nº3.
Assim, impõe-se apreciar e decidir a invocada violação do disposto no art. 129º do CPP, à luz das conclusões a que chegámos até agora e do que se mostre ditado pelo respetivo regime legal, com relevância no caso presente.
A concluirmos pela efetiva violação do art. 129º do CPP, há que definir, então, quais as consequências de ordem processual que daí derivam e, consequentemente, da sorte do presente recurso, nomeadamente no que respeita à pretendida absolvição dos arguidos.
2.3. Antes, cumpre tecer algumas considerações de ordem mais geral sobre o testemunho de ouvir dizer, que suscita naturais reservas, quer do ponto de vista epistémico, quer garantístico, na medida em que – contrariamente ao que é regra na prova testemunhal (cfr. art. 128º nº1 do CPP) -, não assenta na perceção direta dos factos a cuja prova se destina, mas antes em perceções de outros.
Os fundamentos da sua admissão com limitações em sistemas como o nosso e, sobretudo, da sua proibição-regra nos sistemas de acusatório puro, próprio dos sistemas anglo-saxónicos, [4] encontramo-los expostos em Parecer de Costa Andrade publicado na CJ A. VI – 1981, T. 1/p. 5-11, retomado e desenvolvido com referências à história do atual art. 129º do C.P.P. e a preceitos similares, nomeadamente do direito italiano e direito alemão, pelo Ac TC nº 213/94 de 02.03.94, BMJ 435/155, de que transcrevemos o seguinte trecho do acórdão, reportando-se ao Parecer de Costa Andrade:
- « As razões justificativas da incompatibilidade frontal entre um processo acusatório e os testemunhos de ouvir dizer seriam numerosas: "[p]ara além de razões de índole formal - v.g. a impossibilidade de obter o juramento [...] da pessoa concreta ou da entidade abstracta a que se reporta a testemunha que ouviu dizer - e para além duma razão última de fundo que releva da própria essência dum processo dum Estado democrático, incompatível com situações kafkianas e inquisitoriais [...] de não se saber quem diz, o que diz e porque o diz, há que trazer à colação razões que relevam directamente da própria essência do princípio do acusatório, nomeadamente a possibilidade de contra-interrogatório das testemunhas (cross-examination) e o chamado princípio da imediação" (ibidem)»[5]
No nosso ordenamento jurídico-penal, o testemunho de ouvir dizer, que se encontra expressamente previsto no art. 129º do CPP, insere-se nos sistemas de admissibilidade condicionada à verificação posterior de requisitos de que depende a sua valoração[6], em vez de uma regra geral de inadmissibilidade a priori (rule against hearsay evidence), modelo que “…parece corresponder melhor ao primado da “melhor prova disponível, naturalmente, sob a égide do princípio da imediação e, bem assim, dos princípios da concentração, da oralidade e do contraditório”[7].
Nos termos do art. 129º nº1 do CPP, o testemunho de ouvir dizer pode ser admitido e atendido em substituição da testemunha originária, nos casos em que esta foi devidamente indicada e chamada a depor, mas em que o depoimento originário é impossível por algum dos motivos aí indicados no art. 129º (morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada).[8]
O art. 129º nºs 1 e 3 define as regras de verificação do que foi dito e o sancionamento da violação do procedimento devido. Deve começar por ser identificada a pessoa a quem a testemunha inquirida ouviu dizer (conforme decorre daqueles nºs 1 e 3) e, seguidamente, o juiz deve chamá-la a depor. A violação do dever de identificação da testemunha fonte originária da declaração, pode ter lugar porque a testemunha (de ouvir dizer) inquirida não chegou a ser interpelada para o fazer ou porque, sendo-o, não quis ou não pôde proceder à identificação pretendida (nº 3). Em qualquer das hipóteses, a falta de identificação da testemunha fonte implica que o depoimento indireto prestado não possa ser valorado, o que constitui uma verdadeira proibição de prova[9], tal como sucede com a violação do dever de chamar a depor a testemunha fonte devidamente determinada (nº 1). Em qualquer dos casos, estamos perante proibição de valoração, cujas consequências no caso concreto apreciaremos de seguida.
2.4. Ora, não obstante o cuidado genericamente posto na recolha e apreciação da prova pelo tribunal a quo, tal como ressalta da sentença recorrida e da gravação da audiência, o senhor juiz a quo não procurou identificar e, subsequentemente, ouvir em audiência a pessoa ou pessoas ligadas à sociedade cliente, MC, Lda, que terão dito à testemunha ouvida em audiência que aquela sociedade pagou em numerário à sociedade arguida os valores inscritos nas faturas nºs 724 e 729, incluindo o correspondente ao IVA. Note-se que caso as declarações da testemunha inquirida em audiência resultassem da leitura de documento contendo declaração de testemunha fonte ligada à cliente da arguida, a questão teria o mesmo tratamento jurídico, face ao disposto no art. 129º nº2 do CPP.
É verdade que nem a defesa nem o MP o requereram, mas entre nós[10] os deveres procedimentais de identificação e de chamamento a depor da testemunha ou testemunhas de referência, são impostos oficiosamente ao tribunal como corolário do princípio da investigação, conforme decorre claramente dos termos dos nºs 1 e 3 do art. 129º e do disposto no art. 340º do CPP.
Daí que o depoimento indireto da testemunha JP não possa servir como meio de prova para dar como provado que a sociedade arguida recebeu da sociedade cliente as quantias documentadas nas faturas nºs 724 e 729º, apoderando-se das mesmas de forma consciente e voluntária, conforme consta dos nº s 6, 8 e 10, da factualidade provada. Como vimos o tribunal a quo valorou aquele depoimento para prova destes factos, violando o disposto no art. 129º do CPP, pelo que se impõe determinar quais as consequências processuais da proibição de prova correspondente.
2.5.– As consequências processuais da concreta proibição de prova.
2.5.1. Comecemos com algumas considerações de ordem mais geral.
Conforme refere Costa Andrade, a irredutível hipoteca das proibições de prova às singularidades do caso concreto, justificará «…que se renuncie ao enunciado de princípios globais e que se procure solução para as singulares proibições de prova de forma individualizadora, a partir da análise ponderada dos diferentes interesses em concreto conflituantes»[11
].
Na falta de consagração de um regime das proibições[12] de prova que regulasse, com autonomia, as diversas questões suscitadas pelas proibições de prova deve atentar-se com Costa Andrade[13] e Germano Marques da Silva[14], que há uma imbricação estreita entre os efeitos das proibições de prova e as nulidades insanáveis, maxime no que respeita à aplicação da regra geral contida no art. 122º do CPP, que encerra uma fórmula reveladora do esforço legislativo de compatibilização de finalidades antitéticas do processo penal moderno, próprio de um Estado de Direito.
O art. 122º do CPP determina a invalidade do ato em que se verificarem, bem como dos que dele dependerem na medida em que sejam afetados por aquela mesma invalidade, ao mesmo tempo que admite a repetição do ato sempre que necessário e possível e, de um modo geral, o aproveitamento de todos os atos que puderem ser salvos dos efeitos da nulidade, apontando para a invalidação parcial do ato, a sua redução, conversão e repetição, sempre que possível.
Aplicado às proibições de prova, o regime consagrado no art. 122º do CPP traduz, pois, o compromisso assumido pelo processo penal português face às finalidades, em muitos aspetos antitéticas, que caracterizam o Processo Penal de um moderno Estado de Direito: procurar a condenação dos culpados – garantindo desse modo a proteção do cidadão face ao delinquente - ao mesmo tempo que visa a proteção do inocente, preservando-o de intervenções injustas dos órgãos encarregados da perseguição penal; assegurar um procedimento formal expurgado de toda a arbitrariedade e simultaneamente procurar assegurar a condenação dos culpados e o restabelecimento da paz jurídica.[15]
Entendemos assim que, tal como se prescreve no art. 122º do CPP para as nulidades, a proibição de prova não dita inevitavelmente a sua inutilização total e definitiva. Sempre que for materialmente possível sem nova proibição de prova (obviamente), como sucederá na generalidade dos casos a que se reporta o art. 126º nº3 do CPP com o consentimento a posteriori pelo titular do direito[16] ou a livre repetição de declarações por testemunha que prestou depoimento inválido por proibição de prova[17]-[18] , incluindo 3casos de depoimento indireto, como o presente.
O Acórdão do STJ de 20.02.2008 (relator Santos Monteiro, acessível em www.dgsi.pt) expressamente considerou - num caso de proibição de prova (previsto no art. 32º nº8 CRP) -, que a declaração de nulidade pode determinar quais os atos que passam a considerar-se válidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição.
João Conde Correia[19] considera, ao invés, que o reconhecimento de que a prova, por ser proibida nos termos do nº 1 ou nº3 do art. 126º, não pode ser valorada ou a anulação da sentença, por se ter baseado na sua produção, não acarretam a sua renovação, contrariamente ao que sucede com as nulidades por via do disposto no art. 122º do CPP, mas não nos aprece que tenha razão.
Face à norma contida naquele art. 122º do CPP, deve procurar suprir-se o efeito negativo da prova proibida, quer se trate de proibição de produção que o permita, quer proibição de valoração, nomeadamente pela repetição da prova sempre que tal for possível sem nova proibição de prova, pois os princípios tutelados pela proibição de prova em casos como o presente não o impedem, não se justificando o sacrifício de prova válida para a descoberta de verdade que possa ainda obter-se na sequência do recurso.
O depoimento indireto já produzido e a relevância indevida que o tribunal a quo lhe conferiu não inquinam as demais provas produzidas em Audiência nem o julgamento do facto que venha a derivar de um novo ou renovado resultado probatório na sequência do presente recurso.
Têm, pois, relevância também para este efeito, os considerandos que levaram F. Dias, mais tarde acompanhado de Costa Andrade, a excluir a pertinência de qualquer efeito à distância nos casos de depoimento indireto. Ou seja, porque a proibição de valoração do depoimento indireto não se prende com a garantia da dignidade da pessoa humana (cfr F. Dias est. cit. p. 208-9) ou, nas palavras de Costa Andrade, porque o ”.. efeito à distância transcende claramente o fim de proteção das normas do direito processual português que prescrevem a proibição do testemunho de ouvir dizer. E que obedecem fundamentalmente a exigências próprias dos princípios da imediação, da igualdade de armas e da regras da cross examination. Tudo exigências cuja satisfação integral pode perfeitamente compaginar-se com a utilização processual das provas mediatamente produzidas pelo testemunho de ouvir dizer.” –(Cfr C. Andrade, ob. cit. p, 316-7).
Parece-nos não carecer de mais ampla demonstração, que o que dizem aqueles autores a propósito do efeito à distância, vale para as provas que possam resultar do cumprimento dos deveres procedimentais na sequência do presente recurso. Até por maioria de razão, pois o novo quadro probatório que venha a emergir da renovação do depoimento não derivará de prova inquinada ou proibida. Constitui, antes, resultado esperado (e, portanto, pretendido) do cumprimento do regime legalmente estabelecido no art. 129º do CPP para o depoimento indireto
2.5.2. – Face ao entendimento agora expresso e que, no essencial, seguíramos já no Ac RE de 19.11.2009 (acessível em www.dgsi.pt) , a propósito de um caso de violação do art. 134º nº2 por omissão da advertência a testemunha parente ou afim, vejamos o que do mesmo resulta para a definição concreta das consequências da valoração ilegal do depoimento indireto de JP no caso sub judice.
2.5.2.1. – O valor negativo da proibição.
Desde logo, a proibição de prova e a consequente procedência da impugnação da decisão proferida relativamente aos factos descritos na sentença sob os nºs 6, 8 e 10, implica que não possa subsistir a decisão que julgou provada a parte daqueles factos respeitante aos montantes das faturas nºs 724º e 729 incluídos no valor global considerado na sentença.
Tal não significa, porém, que daí resulte a modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto, nos termos do art. 431º do CPP, julgando-se simplesmente não provados os factos afetados pela valoração indevida do depoimento indireto, como pretenderão os recorrentes, pois conforme vimos a concreta proibição de prova permite a repetição da prova inquinada atentos os valores por ela tutelados.
O efeito negativo específico da proibição de prova por valoração de depoimento indireto no caso sub judice, incide sobre o julgamento da matéria de facto na parte afetada ( i.e. os factos nºs 6, 8 e 10.) e, consequentemente, sobre a sentença que o corporiza, que, assim, é inválida nessa parte e em tudo o que depende daquela factualidade (incluindo a condenação proferida), sem prejuízo de a sentença sempre ter que ser novamente proferida na íntegra, dada a sua indivisibilidade formal.
2.5.2.2. – As consequências positivas da proibição de prova verificada no presente recurso.
a) Nesta sede, parece-nos importante começar por procurar realçar algumas diferenças entre as consequências da verificação da presente proibição de prova em sede de recurso e a constatação pelo tribunal de julgamento de que não foram cumpridos o procedimentos impostos pelo art. 129º nºs 1 e 3 (identificação e chamamento da testemunha fonte), aquando da deliberação sobre a prova dos factos objeto do processo.
Conforme resulta em boa parte do que vimos dizendo, se o tribunal de julgamento se apercebe de que não foram cumpridos aqueles procedimentos, mas não valora o depoimento indireto na prova de qualquer facto, não estamos perante proibição de prova.
Nesta hipótese, pode suceder que o tribunal de julgamento julgue provada a factualidade em causa com base noutros meios de prova e em princípio não se verifica qualquer invalidade.
Na situação inversa, ou seja, se o tribunal não julgar provado o facto com base noutros meios de prova, mas entender então que o que a testemunha fonte terá dito pode relevar para a descoberta da verdade, poderá decidir nessa altura (para quem o entenda processualmente admissível, como nos inclinamos a entender), reabrir a audiência para voltar a ouvir a testemunha inquirida, cumprindo então os procedimentos impostos pelo art. 129º.
Todavia, pode suceder ainda que o tribunal de julgamento não valore o depoimento indireto nem faça uma prognose positiva sobre a relevância do que se disse, julgando não provado o facto em causa, mas outro seja o entendimento da parte prejudicada pela omissão do tribunal de julgamento[20]. Coloca-se então a questão de saber se o mero incumprimento dos procedimentos devidos (identificação e subsequente chamamento da testemunha fonte), pode constituir violação dos deveres oficiosos impostos ao tribunal para descoberta da verdade, à luz do disposto no art. 340º do CPP e do princípio da investigação oficiosa que tempera a estrutura acusatória do nosso processo penal.
b) Esta questão, que é pertinente em face dos poderes e deveres oficiosos atribuídos ao tribunal no nosso processo penal, tem plena autonomia quando o tribunal de julgamento não incorre em proibição de prova mas já surge imbrincado nesta quando a proibição de prova é reconhecida e declarada em via de recurso, como sucede no caso presente.
A valoração do depoimento indireto pressupõe, necessariamente, que o tribunal a quo considerara relevante o que se disse para a prova dos factos ora impugnados, juízo este que, não fazendo parte do objeto do recurso, se encontra definitivamente assente.
Assim, nas situações, como a presente, em que se constata ter existido valoração proibida de depoimento indireto por falta de cumprimento dos procedimentos impostos pelo art. 129º, a anulação de parte do julgamento da matéria de facto e, consequentemente, de toda a sentença, colocará o tribunal a quo na situação em que se encontraria se tivesse apreciado as implicações do caráter indireto do depoimento no momento de proceder à apreciação crítica da prova e à deliberação sobre a prova dos factos impugnado.
Ou seja, no caso de considerar relevante para a prova do facto o que se disse, proceder à reabertura da audiência para ouvir novamente a testemunha antes inquirida e, eventualmente, a produção de prova subsequente, à imagem do que se verifica nos casos de nulidade de sentença por falta de cumprimento do disposto nos arts 358º e 359º, do CPP (al. b) do nº1 do art. 379º CPP), cujo suprimento não pode deixar de passar pela reabertura da audiência e pela eventual produção de prova que venha a ser requerida pela defesa.
A valoração de depoimento indireto por falta de cumprimento dos deveres procedimentais impostos pelo art. 129º do CPP constitui, pois, proibição de prova que invalida o julgamento da matéria de facto na parte afetada e, consequentemente, de toda a sentença[21], que o corporiza, sem afetar a demais prova produzida em audiência. Implica, pois, repetição do depoimento da testemunha de ouvir dizer para cumprimento daqueles procedimentos e termos subsequentes, incluindo nova deliberação sobre a prova dos factos impugnados e prolação de sentença, pelo mesmo tribunal.
Em casos como o presente, a possibilidade de renovação do depoimento indireto perante e o tribunal a quo para que este possa cumprir integralmente o procedimento imposto pelo art. 129º do CPP, sanando o vício da sentença, não oferece dificuldades do ponto de vista material e não contraria, antes vai ao seu encontro, os princípios que justificam o modelo de admissão condicionada do depoimento indireto, como referido supra.
Determinando-se o cumprimento dos procedimentos impostos pelo art. 129º em recursos como o presente, permite-se o acesso do tribunal à fonte originária do que se disse, se tal for possível, acompanhado da sujeição do respetivo depoimento à eventual interação com os demais sujeitos processuais. Ou, em alternativa, poderão verificar-se os requisitos legais de que depende a valoração do depoimento indireto e, numa terceira hipótese, o tribunal a quo pode vir a ser confrontado com a impossibilidade de valoração do que a testemunha inquirida ouviu dizer. Qualquer que seja o quadro probatório que, face ao disposto no art. 129º do CPP, venha a concretizar-se, não se fará mais que cumprir o programa legal a que obedece o regime previsto no art. 129º do CPP, o que, certamente por inadvertência, o tribunal a quo não fez antes de proferir a sentença recorrida.
Num caso em que o tribunal de instância tinha valorado indevidamente declarações prestadas perante o JI por arguido que não esteve sequer presente em audiência, o Ac do STJ de 27.06.2007 (relator Maia Costa) declarou nulo o acórdão da 1ª instância invocando expressamente o art. 122º do CPP e ordenou a prolação de novo acórdão que excluísse como meio de prova aquelas mesmas declarações – cfr CJ STJ A. XV(2007), T.II pp 230-1, tal como o fizera antes, em situação semelhante, o Ac RL de 11.10.2006 (relator, Carlos Almeida)
A solução que seguimos aproxima-se da adotada nestes acórdãos no que respeita ao efeito negativo da valoração de prova, mas não no seu lado positivo ou seja, na forma de suprimento da invalidade da decisão que corporiza o julgamento do facto. No caso presente, o tribunal a quo não se limitará a deliberar novamente com exclusão da prova proibida, solução que nas situações de recurso em matéria de facto, apenas se justificará quando o tribunal de recurso não possa decidir em substituição, tal como se refere no citado acórdão da relação de Lisboa.
Em casos como o presente, em que é ainda possível a repetição do depoimento indireto para cumprir o programa legal acolhido no art. 129º do CPP, o tribunal recorrido deve, pois, reabrir a audiência para ouvir de novo a testemunha (à imagem do suprimento da nulidade de sentença prevista no art. 379º nº 1 b) do CPP, de acordo com a teleologia do regime procedimental imposto pelo art. 129º do CPP e o princípio de aproveitamento dos atos processuais ínsito no art. 122º nº 2 do CPP[22], segundo o qual devem ser repetidos os atos inválidos sempre que necessário e possível, princípio que é igualmente válido para a presente proibição de prova, conforme vimos.
2.6. – Concluímos, pois, em síntese, pela procedência da impugnação da decisão que julgou provados os factos descritos sob os nºs 6, 8 e 10, na parte relativa aos montantes a que se reportam as faturas nºs 724 e 729, supra identificadas, por valoração proibida de depoimento indireto, nos termos do art. 129º, com as consequências supra definidas.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto pelos arguidos, O..., Lda. e LC, julgando procedente a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto que julgou provados os factos descritos sob os nºs 6, 8 e 10, da factualidade provada descrita na sentença recorrida por valoração de prova proibida nos termos do art. 129º do CPP, de que, consequentemente, decorre:
- A invalidade daquela mesma decisão em matéria de facto, no que se reporta às faturas nºs 724 e 729, bem como de toda a sentença que a corporiza;
- A repetição do depoimento da testemunha JP e demais termos subsequentes ao cumprimento dos procedimentos previstos no art. 129º do CPP pelo tribunal recorrido;
- Nova deliberação para julgar provada ou não provada a factualidade impugnada, proferindo-se nova sentença em conformidade com o quadro factual apurado, a qual terá que ser novamente proferida na íntegra pelo mesmo tribunal.
Sem custas
Évora, 12.06.2012
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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(António João Latas)
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Carlos Jorge Berguete)
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[1] Assim, por todos, Susana Aires de Sousa, Os crimes fiscais-2009, reimpressão p. 126. Na jurisprudência, vd, por todos, Ac STJ de 13.12.2001 (relator Hugo Lopes), cujo sumário se encontra disponível em www.dgsi.pt
[2] Cfr Carlos Teixeira e Sofia Gaspar in Comentário das Lais Penais extravagantes, (Vol. 2) - 2011 -Lisboa: Universidade Católica Editora p. 467.
[3] “ O depoimento indireto respeita não imediatamente aos factos probandos, mas a meio de prova desses factos; é o vulgarmente designado por testemunho de ouvir dizer. (…) O testemunho indireto não respeita apenas ao testemunho de ouvir dizer, embora seja assim vulgarmente conhecido. Pode resultar, v.g. da leitura de documentos elaborados por outros e são aplicáveis as mesmas regras.” – cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2ª ed., Editorial Verbo 1999, p 151.
[4] Podem ver-se as grandes linhas do regime do testemunho de ouvir dizer, no direito americano e alemão, em Manuel da Costa Andrade, Sobre As Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora-1992, pp. 159-169.
[5] Cfr o citado BMJ 435, p. 164.
[6] Carlos Adérito Teixeira, Depoimento Indirecto e arguido: admissibilidade e Livre Valoração versus Proibição de Prova in Revista do Cej nº 2 – 2005, pp. 131/2, fala em sistemas de (I) admissibilidade irrestrita ( o francês), de ( II) admissibilidade condicionada (alemão, italiano, espanhol e português, uma vez que postulam uma admissibilidade genérica com imposição de requisitos), e (III) sistemas de proibição geral, grosso modo, os da família anglo-saxónica.
Assim, para além de Carlos Adérito, Paulo Dá Mesquita, A prova do crime e o que se disse antes do julgamento, Coimbra Editora- 2011 p. 520 (e sgs)
[7] Carlos Adérito Teixeira, est. cit. p. 133
[8] Sobre a aplicabilidade deste regime a outros casos de impossibilidade vd, em sentido positivo, Carlos Adérito, est. cit. pp. 137 – 142.
[9] Assim Dá Mesquita, ob. cit pp 522-3, que distingue claramente a proibição de prova por violação do dever de identificação daquele a quem se ouviu dizer, da proibição de prova por violação do dever procedimental de chamar a testemunha a depor, tal como fazemos em texto e nos parece claramente expresso no nº1 do art. 129º CPP. Vd ainda Carlos Adérito, est. cit. pp 134-5, sobre os dois deveres condicionantes da valoração do depoimento indireto e Pinto de Albuquerque, Comentário ao CPP-2007 p. 353.
Neste sentido já antes, por todos, F. Dias, Para uma reforma global do processo penal português in AAVV, Para uma nova justiça penal – Almedina (rimpressão-1996) pp. 208 e 209, e Costa Andrade, Sobre as proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora-1992 logo na p 12 e já anteriormente no Parecer supracitado.
[10] Vd em Dá Mesquita, a semelhança entre a solução do código português de 1987 e o progetto preliminare de 1978 e a diferença entre ambos e o art. 195º do código de processo penal italiano que subordina a intervenção do juiz ao requerimento de uma das partes. – cfr ob. cit. p. 523 (nota 145).
[11] Trecho e Roxin citado por Costa Andrade, Sobre as proibições …, cit, p. 183
[12] Omissão que parece ter sido assumida como inevitável ou, em todo o caso, como preferível pelo legislador de 1987, como transparece de C.Andrade, Bruscamente no verão passado in RLJ ano 137 (2008) nº 3951 p. 325 -, que disserta aí sobre as razões que justificam tal opção
[13] Cfr ob. cit. p. 313, onde afirma, ao referir-se mais amplamente à problemática do efeito-à-distância: «Determinante, em primeiro lugar, a circunstância de, diversamente do que sucede na lei alemã, o direito português ter associado as proibições de prova à figura e ao regime das nulidades. Isto em adimplamento da injunção constitucional constante do nº6 [atual nº8]do art. 32º da CR, segundo o qual: “são nulas as provas obtidas mediante…”.O que aponta para a submissão de princípio das proibições de prova à sanção prevista para as nulidades. Que, nos termos do nº1 do art. 122º do CPP, «tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar».
[14] Cfr ob. cit.II, p. 121, onde pode ler-se: « a lei não indica claramente quais os efeitos da admissão no processo de uma prova proibida. A prova proibida é nula, o que significa que é inválida, bem como os actos que dela dependerem e que ela possa afectar (art. 122º). O efeito primeiro desta invalidade é que a prova não pode ser utilizada no processo, não podendo, por isso servir, para fundamentar qualquer decisão…é como se a referida prova não existisse.»
[15] Vd, por todos, a propósito das finalidades do processo penal num Estado de Direito, Roxin, ob. cit. pp 1 – 5.
[16] Neste sentido Pinto de Albuquerque, ob. cit. p. 326 e autores aí citados.
[17] Citando no mesmo sentido doutrina alemã, Costa Andrade refere o caso do arguido que, numa fase ulterior do processo e atualizado o pertinente dever de esclarecimento, acaba por reafirmar e manter as declarações anteriormente feitas à margem do necessário esclarecimento. - cfr ob. cit. p. 89.
Também Helena Morão referindo-se à limpeza do processo (purged taint excepcion, do direito norte americano), enquanto excepção ao efeito-à-distância da proibição de prova, dá o exemplo da testemunha que, tendo prestado um depoimento, que havia sido invalidado por força da violação de uma proibição de prova, volta a prestar as mesmas declarações, desta vez de livre vontade [apagamento da mácula do processo através da actuação livre da testemunha] ”. – cfr est. cit. p. 615.
[18] Decidimos assim no Ac RE de 3.06.2008, acessível em www.dgsi.pt ., para cuja fundamentação se remete na parte aqui omitida.
[19] Cfr , estudo citado, Revista CEJ nº4, pp. 198-9 onde o autor se refere á situação objeto dos acórdãos do T. C e do STJ citados em texto e passa em revista as principais modalidades de aproveitamento do ato processual inválido (renovação, redução, conversão) para além da questão do efeito à distância.
[20] Como refere Dá Mesquita, “O inconformismo com o juízo de facto pode articular-se com a pretensão de reagir à omissão do esgotamento das diligências necessárias para a formulação de um juízo [por parte do tribunal] ”- cfr Ob. cit. p. 531, nota 156 (iniciada na p. 529). Vd aí a problematização da interseção entre as problemáticas gerais da articulação do esquema de invalidades processuais com o das proibições de prova, no caso do depoimento indireto.
[21] Embora as consequências jurídico-processuais não
[22] Embora nos pareça que no caso concreto os efeitos serão idênticos, afastamo-nos da posição de Pinto de Albuquerque que distingue situações como a dos autos - o tribunal a quo valorou o depoimento de ouvir dizer sem apreciar sequer a questão da proibição de prova -, em que a sentença é nula nos termos do art. 379º nº1 al. c) 1ª parte, do CPP, das hipóteses em que a valoração proibida foi precedida de decisão do tribunal recorrido que expressa (e erradamente) a considerou válida, hipótese que qualifica como vício de interpretação jurídica, em vez de nulidade por omissão de pronúncia.
Se bem vemos o problema, estamos perante verdadeira proibição de prova em ambos os casos, que é vício distinto das nulidades em geral e das nulidades de sentença em particular, como visto em texto, cujas consequências jurídico processuais serão essencialmente as mesmas (em regra é suprível pelo tribunal a quo a invalidade do julgamento de facto afetado pela proibição de prova e da sentença dele dependente,) à luz dos princípios acolhidos no art. 122º do CPP para as nulidades, na medida em que se mostrem adequados para as proibições de prova concretamente verificadas.- Vd Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP-2007 p. 334.