Évora
| 1192/16.2T9STR.E2 |  |
1 - O crime de abuso de confiança contra a segurança social é um crime de omissão pura, que se consuma com a não entrega, no prazo legal, à Segurança Social, das contribuições deduzidas pela entidade empregadora dos salários dos seus trabalhadores e membros dos órgãos sociais (cfr. artigo 107º, n.º 1, do RGIT) .
2 – E são condições objetivas de punibilidade do crime que tenham decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo de pagamento (cfr. artigos 105º, n.º 4, al. a) e 107º, n.º 2, do RGIT) e decorridos 30 dias sobre a notificação que para o pagamento deve ser feita (artigo 105º, nº 4, al. b), ex vi do artigo 107º, n.º 2, do RGIT), sem que o pagamento haja sido efetuado.
3 - A existência de um acordo de pagamento celebrado entre o devedor da prestação contributiva e a Segurança Social, anterior ao termo dos prazos estabelecidos como condições objetivas de punibilidade, previstos no artigo 105º, n.º 4, alíneas a) e b), do RGIT aplicável ao crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social, ex vi do n.º 2 do artigo 107º do RGIT, ou deles contemporâneo, mesmo que exista cumprimento parcial desse acordo, dentro desses prazos, não afasta o preenchimento do crime de abuso de abuso de confiança contra a segurança social .
4 - A existência de pagamento parcial da dívida contributiva, no âmbito de acordo celebrado naqueles termos, apenas poderá relevar como circunstância atenuante, na determinação da medida concreta da pena a aplicar.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal, do Tribunal da Relação de Évora
1. RELATÓRIO
1.1. Nestes autos de processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, n.º 1192/16.2T9STR, do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, Juízo Local Criminal de Tomar, foram submetidos a julgamento os arguidos (...) e (...), Ld.ª, melhor identificados nos autos, estando acusados da prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 107º, n.ºs 1 e 2, com referência ao artigo 105º, n.ºs 1, 4 e 7, ambos do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho e artigo 30º, n.º 2, do Código Penal.
1.2. Realizado o julgamento, foi proferida sentença, em 27/11/2019, com o seguinte dispositivo:
«(…), o Tribunal decide:
a) condenar a arguida «(...), Ld.ª» pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punível pelos artigos 7.º e 107.º, n.º 1 e 2, por referência ao artigo 105.º, n.º 1, 4 e 7 do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho e artigo 30.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de 5€ (cinco euros), o que perfaz o montante de 600€ (seiscentos euros);
b) condenar o arguido (...) pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 107.º, n.º 1 e 2, por referência ao artigo 105.º, n.º 1, 4 e 7 do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho e artigo 30.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de 9€ (nove euros), o que perfaz o montante de 1.080€ (mil e oitenta euros);
c) condenar os arguidos a pagar as custas criminais, a que acresce a taxa de justiça, que se fixa, ao abrigo do disposto no artigo 8.º, n.º 9 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais, em 3 (três) UC.
(…).»
1.3. Inconformado, o arguido (...) interpôs recurso da sentença para este Tribunal da Relação, que proferiu acórdão, em 24/11/2020, no qual se decidiu conceder parcial provimento ao referenciado recurso, declarando-se da sentença recorrida, por falta de fundamentação, determinando-se que fosse substituída por outra que sanasse a apontada nulidade.
1.4. Baixados os autos à 1.ª instância, o Tribunal a quo dando cumprimento ao determinado por esta Relação, proferiu nova sentença, em 03/03/2021, a qual foi depositada nessa mesma data.
1.5. Inconformado com a nova sentença, o arguido (...) dela interpôs recurso para esta Relação, extraindo da motivação apresentada as seguintes conclusões:
«1. O presente recurso vem interposto da decisão condenatória proferida a 03-03-2021 contra o ora Arguido, na qual foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelos n.ºs 1 e 2 do artigo 107º, por referência aos n.ºs 1, 4 e 7 do artigo 105º do RGIT (Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho), e n.º 2 do artigo 30º do Código Penal, na pensa de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de 9,00€, no montante total de 1.080,00€ (mil e oitenta euros).
2. Tal decisão foi proferida na sequência do Acórdão proferido pelo Douto Tribunal da Relação de Évora, datado de 24-11-2020, mediante o qual foi decidido conceder parcial provimento ao recurso interposto da sentença, declarando “a nulidade da sentença recorrida, por falta de fundamentação, determinando-se que seja substituída por outra que supra a apontada nulidade”, sendo que, da análise do acórdão proferido a 24-11-2020, pelo Tribunal da Relação de Évora, verifica-se que tal nulidade, por falta de fundamentação, deriva do facto da decisão não se mostrar motivada no respeitante aos factos constantes dos pontos 22, 23, 24 e 25 e da descrição dos factos dados como provados nos pontos 1 e 2 não cumprir a exigência de fundamentação, determinando o Tribunal da Relação a baixa do processo à primeira instância, para que fosse suprida a referida nulidade.
3. Nesse seguimento, foi então proferida a sentença ora recorrida, sendo que, no respeitante aos vícios apontados aos pontos 1 e 2 da decisão de facto, limitou-se o Tribunal A Quo a acrescentar as tabelas a que faziam alusão.
4. Quanto aos vícios apontados aos factos provados nos pontos 22, 23, 24 e 25, a sentença ora recorrida limitou-se a acrescentar o seguinte segmento:
“Os factos provados em 22 a 25, que consubstanciam o elemento subjectivo, resultam dos factos objectivos dados como provados, uma vez que são os mesmos insusceptíveis de prova directa, os quais, atendendo às regras da experiência comum e mediante presunções naturais, permitem de forma segura inferir tais conclusões, desde logo, atendendo às funções exercidas pelo arguido desde 1992, razão pela qual não é crível que desconhecesse as obrigações a que estava adstrito.”
5. Ora, quanto a estes pontos concretos - 22, 23, 24 e 25 dos factos provados - considera o Arguido Recorrente continuar a não ser possível deduzir, da motivação da sentença, quais os concretos meios probatórios em que se alicerça o Tribunal A Quo para considerar como provados tais factos.
6. Na verdade, resulta do douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, que os factos vertidos nos pontos 22, 23, 24 e 25 dos factos provados dizem respeito ao elemento subjectivo pelo que a prova do dolo “terá de fazer-se, mediante ilações, a extrair da conduta desenvolvida pelo agente, em conjugação com as regras da experiência comum e da normalidade da vida.”, mais resultando que a “motivação da decisão de facto consignada na sentença recorrida, não se faz qualquer menção aos elementos que levaram o Tribunal A quo a alicerçar a convicção no sentido de dar como provados os factos respeitantes ao dolo do arguido/ recorrente, nem sequer se fazendo expressa referência às regras da experiência comum e da normalidade da vida (…)”.
7. Ora, nesse seguimento, veio o Tribunal A Quo acrescentar à motivação da sentença recorrida as expressões acima referidas, nomeadamente às regras de experiência comum e presunções naturais, sem que, contudo, se compreenda que factos utilizou o Tribunal A Quo para inferir tais conclusões, constando da sentença recorrida somente que, “atendendo às funções exercidas pelo arguido desde 1992, razão pela qual não é crível que desconhecesse as obrigações a que estava adstrito”.
8. Assim, considera o Arguido Recorrente não ser suficiente, para fundamentar todos os pontos 22, 23, 24 e 25 dos factos provados, o facto referido no artigo antecedente, sendo certo que tal facto poderia, somente, fundamentar a alegação de que o Arguido agiu de forma consciente, não sendo suficiente para fundamentar que o Arguido tenha agido de forma livre e deliberada, (facto provado 22), nem tão pouco para fundamentar que o Arguido tenha aproveitado a oportunidade favorável à prática dos ilícitos descritos (facto provado 23).
9. Na verdade, e ao contrário do que resulta da sentença ora recorrida, verifica-se que o Arguido “Manifesta desejo em resolver estas questões pendentes, ainda que aparentemente sem soluções ou alternativas elaboradas.”, conforme resulta do relatório social de fls.., datado de 1208-2019, no último parágrafo 3ª página.
10. Ademais, e das declarações prestadas pelo Arguido em sede de audiência de julgamento realizada no dia 18-11-2019, verifica-se que foram celebrados, entre a Empresa visada representada por este, e entre a Segurança Social, em período prévio à declaração de insolvência, diversos acordos de pagamento, tendo o Arguido Recorrente cumprido os acordos celebrados, até à data da declaração de insolvência.
11. Quanto a este aspecto, importa referir, no que respeita ao depoimento da testemunha (...), que resulta da motivação da sentença recorrida o seguinte, no 3º parágrafo da página 9: “Ponderou-se, ainda, o depoimento da testemunha (…), assistente técnica do IPSS, que explicou o teor dos mapas que se traduzem em conta corrente (…) acrescentando não ter, até ao momento, sido pago o valor em dívida nem celebrados acordos de pagamento.”
12. Sucede que, da análise do depoimento da testemunha em causa, depoimento que ficou gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, no dia 18/11/2019, contadores 00.00.01 a 00.15.31, não se verifica tal facto, isto é, que até ao momento do seu depoimento não tenham sido celebrados acordos de pagamento.
13. Na verdade, referiu a testemunha (…) que, na data da audiência de julgamento, não se verificava existir qualquer acordo de pagamento, o que não significa que, até àquela data, não tivessem existido os referidos acordos, sendo que, quando questionada concretamente sobre se tinha conhecimento da existência de algum acordo de pagamento, a testemunha referiu não saber (sublinhado nosso), sendo certo que, não saber se existiram acordos de pagamento ou não existirem acordos de pagamento são duas situações totalmente distintas, razão pela qual deverá a sentença recorrida, na parte a que acima se reporta, ser corrigida em conformidade.
14. Após a data da declaração de insolvência, e atendendo a que o Arguido não poderia dispor do seu património pessoal, atento o disposto no n.º 1 do artigo 81º do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas, não poderia o mesmo, por se encontrar legalmente impedido, efectuar os pagamentos em causa, dispondo tal normativo que “(…) a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente, por si e pelos seus administradores, dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, os quais passam a competir ao administrador da insolvência”.
15. Assim, não se compreende como poderá o Tribunal A Quo, atentos os fundamentos supra, considerar que o Arguido agiu de forma livre e deliberada, conforme resulta do ponto 22 dos factos provados, sendo que a sua conduta foi a única que poderia ter tomado, atento o impedimento constante do n.º 1 do artigo 81º do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas, de dispor livremente do seu património.
16. Ainda nesse sentido, não se compreende, igualmente, como deduz o Tribunal A Quo, através do facto de o Arguido exercer as funções de gerente da Empresa desde 1992, que o mesmo aproveitou a oportunidade favorável à prática dos ilícitos em causa quer por não ter sido alvo de qualquer fiscalização após a prática dos primeiros factos (facto provado 24), quer por ter verificado persistirem as possibilidades de repetir as suas condutas (facto provado 25).
17. Por outro lado, e na motivação da sentença recorrida, na parte que foi acrescentada na sentença ora recorrida, refere o Tribunal A Quo que os pontos 22 a 25 dos factos provados, respeitante ao elemento subjectivo, “resultam dos factos objectivos dados como provados”, (sublinhado nosso), contudo, não é possível ao Arguido Recorrente compreender que factos objectivos dados como provados serviram para fundamentar os pontos 22 a 25 dos factos provados, se todos os factos provados…!? se apenas alguns… e, neste caso, quais?
18. Assim, considera o Arguido que não basta ao Tribunal A Quo, na exposição dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, remeter somente para as regras da experiência comum e para os restantes factos provados, sendo necessário que seja feita uma análise crítica dos factos que serviram de base à convicção do Tribunal, situação que não se verifica na sentença recorrida, não sendo claro quais os “factos objectivos dados como provados” que “permitem de forma segura inferir tais conclusões”, vertidas nos pontos 22 a 25 dos factos provados,
19. Ainda para mais quando se verifica existir meios probatórios nos autos, tomados em consideração pelo Tribunal, conforme acima referido, nomeadamente com o relatório social junto aos autos, com o depoimento da testemunha (...) e com as declarações prestadas pelo Arguido em sede de audiência de julgamento, que permitem concluir de forma diversa, nomeadamente não existindo qualquer liberdade ou deliberação na conduta do Arguido - não pagamento-, atenta a impossibilidade legal de dispor do seu património, decorrente da sua situação de insolvência.
20. Por último, resulta, ainda, do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora que “É através da fundamentação da matéria de facto, que (…) tem de ser completa, tornando possível apreender como é que, de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, se formou a convicção do Tribunal”.
21. Ora, atenta a alteração constante da sentença ora recorrida e os fundamentos supra, considera o Arguido Recorrente que a motivação não se encontra completa, não sendo possível apreender, do teor da motivação constante da sentença recorrida, quais os factos que levaram a formar a convicção do Tribunal.
22. Nesse sentido, e salvo melhor entendimento, continua a sentença recorrida a padecer de falta de fundamentação, nos termos do n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal, que impõe que, para além da enumeração dos factos provados e não provados, seja feita uma exposição completa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, cabendo ao Tribunal, na fundamentação da sentença, indicar e examinar criticamente as provas que serviram para formar a sua convicção, o que no caso em apreço, e salvo melhor entendimento, não sucede,
23. Razão pela qual é a sentença recorrida nula, ao abrigo do n.º 2 do artigo 374º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal, devendo, em consequência, ser revogada e substituída por outra que supra a referida nulidade, nos termos supra.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença ora recorrida, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.»
1.6. O recurso foi regularmente admitido.
1.7. O Ministério Público apresentou resposta ao recurso, pronunciando-se no sentido de dever ser julgado improcedente, formulando, a final, as seguintes conclusões:
«1- O tribunal a quo cumpriu o determinado pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora no que concerne à fundamentação dos factos provados constantes nos pontos 22, 23, 24 e 25, não padecendo a douta sentença do vício de falta de fundamentação.
2- Os factos provados nos pontos 22, 23, 24 e 25 dizem respeito aos elementos subjectivos do tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social, encontrando-se devidamente fundamentado na douta sentença que o arguido tenha agido de forma livre e deliberada.
3- Com efeito, a preenchimento dos elementos subjectivos do mencionado tipo legal de crime afere-se no momento da sua prática, isto é, no momento de cada não entrega dos tributos aos cofres do Estado, e não em momento posterior.
4- Daí que seja irrelevante para o preenchimento dos elementos subjectivos do crime em análise o facto do relatório social datado de 12-08-2019, constar que o arguido manifestou vontade de resolver estas questões pendentes (mais de 6 anos após a prática dos factos).
5- Bem como é irrelevante as declarações prestadas pelo arguido em sede de audiência de julgamento, de 18-11-2019, quando referiu que foram efectuados acordos entre a empresa que representava e a Segurança Social.
6- Também é irrelevante se, após a prática dos factos (Março de 2009 a Maio de 2013), isto é, após cada não entrega dos tributos, o arguido ou a empresa representada por aquele, foram declaradas insolventes (respectivamente, 03-072013 e 08-04-2013) e, consequentemente, ambos deixaram de dispor do seu património.
7- Assim, eventuais pagamentos ou acordos posteriores ao momento da prática dos factos não relevam para efeitos de preenchimento dos elementos subjectivos do ilícito em causa, mas apenas, eventualmente, para as condições objetivas de punibilidade.
8- O tribunal a quo, atendendo às regras da experiência comum e mediante presunções naturais, deduziu, através do facto de o arguido exercer funções de gerente da Empresa desde 1992, que o mesmo aproveitou a oportunidade favorável à prática dos ilícitos em causa quer por não ter sido alvo de qualquer fiscalização após a prática dos primeiros factos, quer por ter verificado persistir a possibilidade de repetir as suas condutas.
9- Acresce que os factos provados em 22, 23, 24 e 25, que consubstanciam o elemento subjectivo, resultam de todos os factos objectivos dados como provados.
10- Caso assim não fosse, como é evidente, o Tribunal a quo teria procedido a eventual destrinça.
11- Ademais, o Tribunal a quo fez uma análise critica dos factos que serviram de base à convicção do tribunal, efectuando o cotejo dos factos provados com a respectiva prova, basta atentarmos ao conteúdo das páginas 9 e 10 da douta sentença.
12- Face ao exposto, não assiste qualquer razão ao recorrente.
1.8. Nesta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de o recurso dever ser julgado improcedente e confirmada a sentença recorrida.
1.9. Foi cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não tendo o recorrente oferecido resposta.
1.10. Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Em matéria de recursos, que ora nos ocupa, importa ter presente as seguintes linhas gerais:
O Tribunal da Relação tem poderes de cognição de facto e de direito (cfr. artº. 428º do C.P.P.).
As conclusões da motivação recursiva balizam ou delimitam o respetivo objeto do recurso (cfr. artºs. 402º, 403º e 412º, todos do C.P.P.), delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso.
Tal não impede o conhecimento, também oficioso, dos vícios enumerados nas als. a), b) e c), do nº. 2 do artigo 410º do C.P.P., mas tão somente quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida por si só ou em sua conjugação com as regras da experiência comum (cfr. Ac. do STJ n.º 7/95 – in DR I-Série, de 28/12/1995, ainda hoje atual), bem como das nulidades principais, como tal tipificadas por lei.
2.2. No caso vertente, tendo presentes as considerações que se deixam enunciadas e atentas as conclusões extraídas pelo recorrente da motivação do recurso que apresentou são suscitadas as seguintes questões:
- Nulidade da sentença por falta de fundamentação, no atinente à matéria factual dada como provada nos pontos 22 a 25;
- Impugnação da factualidade dada como provada nos pontos 22 a 25.
«(…)
3. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Factos provados
Encontram-se provados os seguintes factos, com interesse para a decisão da causa:
1. No período compreendido entre o mês de Março do ano de 2009 e o mês de Maio do ano 2013, a sociedade arguida «(...), Lda,» remeteu declarações de remunerações ao Instituto da Segurança Social, no qual resultaram cotizações no valor total de €46.266,57, nos meses, taxas e valores que se discriminam nas seguintes tabelas: (…)[1].
2. Porém, naquele período, a sociedade arguida não pagou aos seus trabalhadores parte daquelas remunerações, no montante global de €26.210, correspondendo ao valor total de cotizações não retidas de €2.883,10, respeitantes aos períodos de tempo e trabalhadores que se discriminam na seguinte tabela:
| Mês/Ano | Nome do "trabalhador" | Valor da cotização não retida |
| Maio de 2012 | … | 165 |
| Maio de 2012 | … | 88 |
| Junho de 2012 | … | 165 |
| Junho de 2012 | … | 88 |
| Junho de 2012 | … | 82,5 |
| Junho de 2012 | … | 77 |
| Julho de 2012 | … | 129,8 |
| Julho de 2012 | … | 82,5 |
| Julho de 2012 | … | 77 |
| Julho de 2012 | … | 88 |
| Julho de 2012 | … | 165 |
| Agosto de 2012 | … | 129,8 |
| Agosto de 2012 | … | 82,5 |
| Agosto de 2012 | … | 77 |
| Agosto de 2012 | … | 88 |
| Agosto de 2012 | … | 165 |
| Setembro de 2012 | … | 86,9 |
| Setembro de 2012 | … | 165 |
| Outubro de 2012 | … | 165 |
| Outubro de. 2012 | … | 86,9 |
| Março de 2013 | … | 66 |
| Março de 2013 | … | 88 |
| Abril de 2013 | … | 69,3 |
| Abril de 2013 | … | 66 |
| Abril de 2013 | … | 88 |
| Maio de 2013 | … | 89,9 |
| Maio de 2013 | … | 165 |
| Total | 2886,1 |
3. Donde, no aludido período compreendido entre Março de 2009 e Maio de 2013, a sociedade arguida descontou de remunerações que efetivamente pagou aos seus trabalhadores, as quantias acima discriminadas em 1.º com a subtração dos valores discriminados em 2.º, no valor global de €43.383,47 (€46.266,57-€2.883,10) – quarenta e três mil, trezentos e oitenta e três euros e quarenta e sete cêntimos.
4. Em conformidade com a imposição legal, correspondentes às taxas globais de 34,75%, 31,25 % e 29,60 %, das remunerações base dos trabalhadores por conta de outrem e dos membros dos órgãos sociais, respetivamente, conforme acima se discrimina em 1.
5. As quais os arguidos deveriam ter entregue ao Instituto de Gestão Financeira do Instituto da Solidariedade e Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte, a que diziam respeito.
6. Porém, não o fizeram nesse prazo, nem nos noventa dias posteriores ao seu termo,
7. Como estavam obrigados.
8. E o arguido (...) bem sabia.
9. Não o fizeram, ainda, quando, posteriormente, notificados, pessoalmente, no dia 24-03-2017, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, al. b) e 6 do R.G.I.T.
10. E nada disseram, fizeram ou requereram, no prazo de trinta dias após aquelas notificações.
11. Com a descrita conduta integraram aquelas quantias nos seus patrimónios.
12. Assim as fazendo suas, o que conseguiram.
13. A sociedade arguida está matriculada na Conservatória do Registo Comercial de (…).
14. Tem como objeto «comércio e indústria de construção civil, compra e venda de propriedades e revenda das adquiridas para esse fim».
15. E, no aludido período temporal, (...) era seu administrador.
16. Na verdade, era ele que dava ordens aos trabalhadores,
17. Contactava clientes e fornecedores, em representação da sociedade.
18. Era ele quem decidia todas as questões de natureza financeira, ordenando os pagamentos, nomeadamente de salários e impostos,
19. Contratava e despedia trabalhadores.
20. Assim, agindo sempre em nome e no interesse da sociedade (...), Lda.
21. Obrigando-a mesmo pela sua assinatura.
22. O arguido (...) agiu sempre de forma livre, consciente e deliberada,
23. Aproveitando a oportunidade favorável à prática dos ilícitos descritos,
24. Quer por não terem sido alvo de qualquer fiscalização após a prática dos primeiros factos,
25. Quer por terem verificado persistirem as possibilidades de repetirem as suas condutas,
26. Não obstante saberem que as mesmas eram proibidas e punidas por lei penal.
Mais se provou que:
27. A sociedade arguida foi declarada insolvente por sentença proferida em 08.04.2013, transitada em julgado, encontrando-se em liquidação.
28. (...) completou o equivalente ao 11º ano e um curso de formação técnico profissional como agente técnico de arquitetura e engenharia, e após o cumprimento do serviço militar, em 1982, começou a trabalhar, junto do pai na empresa deste, no sector de construção civil.
29. Veio a substituir o pai na gerência da empresa, quando este adoeceu e assegurou integralmente a gerência desta, em 1992, após a morte do pai.
30. A nível pessoal constituiu família aos 23 anos, autonomizou-se do agregado de origem, mas manteve-se a trabalhar na referida empresa familiar. Este relacionamento durou cerca de 9 anos, não tendo descendentes do mesmo.
31. Em 1995 casou novamente e nasceram 2 filhos desta relação, actualmente com 20 e 16 anos.
32. Em 2012, (...), separou-se do cônjuge. Passou a viver sozinho na morada que hoje dispõe, uma habitação propriedade dos sogros e que lhe foi cedida desde então.
33. A nível laboral, conseguiu trabalho na empresa “… Lda.” de construção e remodelações de interiores, através de um amigo, da qual já é presentemente um dos gerentes.
34. Aufere uma média de 1.000 euros mensais e tem como despesa a pensão dos filhos, no valor de 420 euros mensais.
35. Contacta regularmente os filhos, com os quais passa habitualmente os fins de semana.
36. O arguido e a sociedade arguida não têm antecedentes criminais.
Nada mais se provou, com interesse para a decisão da causa.
O Tribunal firmou a sua convicção, quanto à matéria de facto, analisando o relatório preliminar de fls. 2 a 4; a participação de fls.5; os mapas de cotizações em falta de fls. 6 a 10, 54 a 58; as notificações do 105 a fls. 28 e 29; a certidão de matrícula de fls. 81 a 93; o extrato de remunerações de fls. 96 a 114; o modelo 3 de IRS e recibos de fls. 137 a 229; a declaração do 119 do CIRS, fls.237 a 239; o extrato de remunerações de fls.240 a 244; a certidão permanente de fls. 413 a 419; a certidão de fls. 424 a 432; e o print de certidão permanente atualizada.
Mais se consideraram as declarações do arguido (...), que assumiu o não pagamento dos valores à Segurança Social, explicando os motivos de tal conduta, que se prenderam com falta de liquidez da empresa.
Ponderou-se, ainda, o depoimento da testemunha (…), assistente técnica do IPSS, que explicou o teor dos mapas que se traduzem em conta corrente, da qual consta o teor das folhas de remuneração e os pagamentos efectuados pela sociedade, e a partir do qual se apurou a dívida em causa nos autos, e descreveu o modo como se obtiveram as conclusões nestes constantes, acrescentando não ter, até ao momento, sido pago o valor em dívida nem celebrados acordos de pagamento. Esta testemunha depôs de forma isenta, sem qualquer interesse na causa merecendo, pois, a credibilidade do Tribunal.
Também as testemunhas indicadas pelo arguido, (…), trabalhadores da sociedade, e (…), mulher do arguido (embora separada de facto) explicaram os motivos que, em seu entender, fundaram o não pagamento das quantias em causa. Estas testemunhas depuseram de forma clara, segura e consistente, tendo, por isso, contribuindo para a formar a convicção do Tribunal.
Os factos provados em 22 a 25, que consubstanciam o elemento subjectivo, resultam dos factos objectivos dados como provados, uma vez que são os mesmos insusceptíveis de prova directa, os quais, atendendo às regras da experiência comum e mediante presunções naturais, permitem de forma segura inferir tais conclusões, desde logo, atendendo às funções exercidas pelo arguido desde 1992, razão pela qual não é crível que desconhecesse as obrigações a que estava adstrito.
Quanto às condições económicas e sociais do arguido, levou-se, ainda, em conta o teor das suas declarações, que se tiveram por merecedoras de crédito, e o teor do relatório elaborado pela DGRSP.
A comprovação da ausência de antecedentes criminais resulta do teor dos certificados de registo criminal juntos aos autos.
4. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
4.1. Do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social
Nos termos do artigo 107.º, n.º 1 do RGIT, as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º.
Por seu turno, estabelece o artigo 105.º, n.º 1 do RGIT a pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias como moldura pela aplicável.
Paralelamente, o artigo 7.º, n.º 1 do referido diploma estabelece a responsabilidade das pessoas colectivas pela prática deste ilícito, estatuindo que as pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo.
Porém, a efectivação da responsabilidade das pessoas colectivas não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes (n.º 3 do artigo 7.º do RGIT).
Esta incriminação, que consubstancia um meio de tutela do bem jurídico que se traduz no correcto funcionamento do sistema de Segurança Social, manifesta-se, inequivocamente como um crime próprio ou específico de entidades empregadoras (Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, Cadernos IDEFF, n.º 5, p.187).
De facto, as entidades patronais estão obrigadas a entregar às instituições da Segurança Social as folhas de remunerações pagas, no mês anterior, aos seus trabalhadores, assim como aos gerentes.
Esta incriminação, que consubstancia um meio de tutela do bem jurídico património da Segurança Social, ou seja, a tutela do respectivo erário, assente na satisfação dos créditos contributivos de que a segurança social é titular, destinando-se à prossecução dos seus fins específicos, funda-se na necessidade de proteger a confiança da segurança social e dos próprios trabalhadores, em face de quem tem o empregador a obrigação de deduzir e entregar a prestação.
Constituem, assim, elementos objectivos do tipo legal em causa: a não entrega às instituições da segurança social das contribuições devidas pelos trabalhadores e membros dos órgãos sociais e terem as mesmas sido deduzidas às remunerações dos trabalhadores ou gerentes pelas entidades empregadoras.
O crime de abuso de confiança contra a segurança social, diferentemente do que sucedia no regime anterior (artigo 27.º-B do RJIFNA), deixou de fazer referência, de forma literal, na norma legal, ao elemento constitutivo apropriação.
Tem-se verificado, por isso, divergência jurisprudencial relativa à questão de saber se, a apropriação continua a fazer parte do tipo objectivo de ilícito, ainda que não literalmente estabelecida, discussão que se verifica, também, ao nível da incriminação do abuso de confiança fiscal, e cujos argumentos são válidos para o presente tipo de ilícito.
No sentido de que continua a exigir-se a apropriação do montante não entregue decidiu o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.01.2007 (Proc. 4099/06.3, www.dgsi.pt), o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07.10.2009 (Proc. 16/98.5IDCBR, www.dgsi.pt) e entendem Simas Santos e Lopes de Sousa (Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, 2003, p. 646), defendendo que a apropriação é um elemento implícito do tipo.
Em sentido contrário, defendendo a eliminação, com o RGIT, do elemento apropriação, pronunciaram-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18.10.2006, (Proc. 06P2935, www.dgsi.pt) e do Tribunal da Relação do Porto de 17.01.2007, (Proc. 0642766, www.dgsi.pt) – relativos ao crime de abuso de confiança fiscal, mas, como supra se disse, com argumentos igualmente aplicável ao ilícito em apreço, por estar em causa a entrega de prestações, que correspondem a deduções noutras prestações devidas, por quem tem obrigação de o fazer.
Ora, considerando o bem jurídico em causa - património e regular funcionamento do sistema de Segurança Social – pareceria, em primeira análise, ser de aderir a este último entendimento, de que o artigo 107.º do RGIT prescinde do elemento apropriação para se considerar preenchido o tipo, porque a lesão do bem jurídico se verifica com a mera não entrega da prestação devida, independentemente de ter havido apropriação, ao que acresceria o elemento literal plasmado na eliminação da menção à referida apropriação.
Todavia, entendemos, na senda do defendido por Susana Aires de Sousa (Os crimes fiscais. Análise dogmática e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador, 2006, p. 305 e ss.), que “só a conjugação da apropriação da prestação (tributária) com a violação da obrigação de entrega pode conferir dignidade à intervenção penal”, na medida em que é “axiológico-socialmente irrelevante a conduta de quem, no momento do pagamento de rendimentos (ex. salários), não retém o imposto (e não o entrega ao Estado)”. Efectivamente, o mesmo raciocínio é aplicável a quem, no momento do pagamento dos salários, procede ao desconto da contribuição devida à Segurança Social e não a entrega a esses serviços.
Assim decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 10.01.2007 (Proc. 4099/06.3, www.dgsi.pt), defendendo que “só com o entendimento de que a apropriação continua a ser um elemento essencial do tipo, tal como na anterior tipificação do RGIFNA, se reconduz aquele a uma exigência de dignidade penal, se delimita a fronteira entre o axiologicamente neutro e o relevante e carente de tutela em termos penais, e se pode afirmar, sem reservas, a constitucionalidade do preceito”.
Com efeito, parece-nos que assim o exige a Constituição da República Portuguesa, maxime, o princípio da legalidade, previsto no artigo 29.º, que traduz o direito penal como ultima ratio, isto é, com natureza de intervenção mínima, fragmentária e subsidiária, razão pela qual julgamos que a apropriação, nos termos que adiante explicitaremos, constitui elemento do tipo incriminador, o que se impõe aferir.
A estes elementos acrescem, porém, as seguintes condições objectivas de punibilidade: terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (artigo 105.º, n.º 4, alínea a) do RGIT, na redacção da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro) e a prestação comunicada à administração, através da correspondente folha de remuneração, não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito (artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro).
O crime em causa, no que concerne ao tipo subjectivo, apenas se verifica como doloso, não admitindo a forma negligente, como prevê o artigo 13.º do Código Penal, pelo que necessário se torna, para o preenchimento do mesmo, que o agente, tenha previsto e desejado não entregar as prestações a que sabia estar obrigado, pese embora soubesse que tal conduta é punida pela lei penal.
Analisados os elementos típicos, objectivos e subjectivos, do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social e considerando a matéria factual dada como provada, dúvidas não subsistem de que os arguidos praticaram a infracção que lhes é imputada, porquanto, com a sua conduta, preencheu os respectivos elementos constitutivos.
Com efeito, provou-se que o arguido, ao efectuar, por conta da sociedade, os pagamentos aos trabalhadores, procedia ao desconto referente à contribuição para a Segurança Social.
Todavia, pese embora tenha remetido à Segurança Social as folhas de vencimento, donde constava quer a remuneração auferida, quer o montante descontado, o arguido não entregou à Segurança Social tal valor, como lhe competia e sabia estar obrigado, sabendo que tais quantias pecuniárias não lhe pertenciam ou à sociedade arguida, não obstante ter sido notificado para o efeito.
Mais se provou que os salários dos trabalhadores foram efectivamente pagos e que o valor não pago foi utilizado para despesas correntes da sociedade arguida, como seja o pagamento de salários.
Com efeito, a “apropriação”, que constitui elemento típico do crime em causa, não tem de ser reconduzida ao gasto ou consumo em proveito próprio ou alheio, podendo traduzir-se na mera fruição ou na disposição pelo devedor (como se proprietário fosse) de cada uma das prestações retidas que estava obrigado a entregar.
Efectivamente, como apropriação deve entender-se a mera circunstância de ser dado outro destino, seja ele egoísta ou altruísta, aos valores descontados nos salários devidos, na medida em que “não compete aos arguidos decidirem do destino de um dinheiro que já não lhes pertence, e de que assim se apropriam, pois que inverteram o título da posse” (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07.03.2003, Proc. nº 0111289, www.dgsi.pt).
Ora, dos factos resulta evidente que o arguido, enquanto administrador da sociedade, deixou de entregar à Segurança Social, como era devido, as importâncias retidas nos salários dos trabalhadores, importâncias que terão sido utilizadas no pagamento dos salários aos trabalhadores da empresa. Neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19.04.2005 (Proc. 2686/04.1, www.dgsi.pt), que decidiu que “o facto de se ter dado como provada a situação económica difícil da empresa não afasta a consciência da ilicitude e a culpa dos arguidos na prática do crime previsto e punível pelo artigo 107.º do RGIT”.
Também não se tratará de uma situação de conflito de deveres.
Dispõe o artigo 36.º do Código Penal que “não é lícito o facto de quem, em caso de conflito de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar, sendo que o dever de obediência hierárquica cessa quando conduzir à prática de um crime”.
Ora, tal como exposto no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09.10.2013 (Proc. 1033/10.4TAVFR.P1, www.dgsi.pt), “esta situação desde há muito que vem sendo uniformemente decidida pela jurisprudência ao não a considerar como integrando um estado de necessidade desculpante, e como não constituindo a causa excluidora da ilicitude do artigo 36.º do Código Penal (cfr. Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 22/09/2004, Proc. 0412635, de 26/09/2007, Proc. 0712239, de 15/02/2006, de 18/02/2009, Proc. 0846954, todos em www.dgsi.pt, e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/07/2005, CJ-2005-IV-133), pois (…) as quantias declaradas e retidas pertenciam à Segurança Social, razão pela qual àquela (sociedade) apenas era consentido que actuasse como detentora, encontrando-se-lhe vedado que das mesmas dispusesse como sendo bens próprios, e ao omitir a entrega do valor deduzido e retido, assenhorou-se das prestações que lhe estavam confiadas, integrando-as no seu património e revelando através de concludente conduta, a apropriação das mesmas”.
É que, na verdade, ao satisfazer as necessidades da empresa, o arguido satisfez necessidades próprias, de manutenção em funcionamento da empresa, e não de necessidades alheias. Tal como já foi decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 20.06.2001 (CJSTJ-II-227), “nada permite concluir que o dever de empresa a funcionar, nomeadamente através do pagamento dos salários aos seus trabalhadores, seja superior ao de cumprir as obrigações fiscais (e relativas à Segurança Social), sendo certo que esse dever é uma obrigação legal e assim superior ao interesse em manter a empresa com os pagamentos”.
De facto, o arguido não entregou à Segurança Social tal valor, como lhe competia e sabia estar obrigado, sabendo, ainda, que tais quantias pecuniárias não lhe pertenciam ou à sociedade arguida, não obstante ter sido notificado para o efeito.
Constata-se, assim, que a conduta do arguido preenche o elemento objectivo e subjectivo do tipo legal de crime em causa nestes autos, pelo que cometeu um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, previsto e punível pelos artigos 107.º, n.º 1 e 2, 105.º, n.º 1, 4 e 7 do RGIT e 30.º, n.º 2 do Código Penal, sendo a sociedade punida por força do disposto no artigo 7.º do RGIT.
(…).»
2.3. Conhecimento do recurso
2.3.1. Da nulidade da sentença por falta de fundamentação, no atinente à matéria factual dada como provada nos pontos 22 a 25
Sustenta o arguido/recorrente, em ordem a fundamentar a existência da invocada nulidade, que não é possível deduzir, da motivação da sentença, quais os meios de prova que levaram a que se considerassem provados os factos constantes dos pontos 22 a 25, existindo, por isso, no entender do recorrente, falta de fundamentação da sentença, o que determina a sua nulidade, nos termos do artigo 379º, n.º 1, al. a), com referência ao artigo 374º, n.º 2, ambos do CPP.
O Ministério Público pronuncia-se no sentido de não se verificar o invocado fundamento de nulidade da sentença.
Vejamos:
A sentença recorrida foi proferida em cumprimento do acórdão desta Relação de Évora, de 24/11/2020, que declarou nula a anterior sentença, por falta de fundamentação, em virtude de ser completamente omissa, no referente aos meios de prova em que o tribunal a quo se baseou para sedimentar a convicção que o levou a dar como provados os factos vertidos nos pontos 22, 23, 24 e 25.
O arguido/recorrente mantém que a nova sentença, ora sob recurso, continua a enfermar do vício, de falta de fundamentação, por não ser possível deduzir, da motivação da sentença, quais os meios de prova que motivaram que se considerassem como provados os factos constantes dos pontos 22, 23, 24 e 25.
Vejamos:
Está em causa factualidade atinente aos elementos subjetivos.
Na motivação da decisão de facto, exarada na sentença recorrida e no segmento que aqui importa considerar, consignou-se o seguinte: «Os factos provados em 22 a 25, que consubstanciam o elemento subjectivo, resultam dos factos objectivos dados como provados, uma vez que são os mesmos insusceptíveis de prova directa, os quais, atendendo às regras da experiência comum e mediante presunções naturais, permitem de forma segura inferir tais conclusões, desde logo, atendendo às funções exercidas pelo arguido desde 1992, razão pela qual não é crível que desconhecesse as obrigações a que estava adstrito.»
A propósito da prova dos factos que integrem os elementos subjetivos de um determinado crime, designadamente do dolo, tal como já deixamos referido no anterior acórdão que proferimos nos autos, na ausência de confissão, em que o agente admite ter agido com conhecimento e querendo praticar os factos que preenchem o tipo objetivo de um determinado crime, a prova do dolo, estando em causa elementos de índole subjetiva, que pertencem ao foro íntimo do sujeito, terá de fazer-se, mediante ilações, a extrair da conduta desenvolvida pelo agente, em conjugação com as regras da experiência comum e da normalidade da vida.
Dito de outro modo, a prova dos elementos subjetivos, referentes ao dolo do tipo, não tem de ser uma prova direta e só revestirá essa natureza quando exista confissão do arguido, podendo resultar dos factos objetivos dados como provados, ou seja, a sua demonstração pode retirar-se destes últimos, de acordo com regras da normalidade e da lógica[2]-[3].
Como se refere no Acórdão do TC n.º 391/2015, de 12/08/2015[4] «(…) em muitas situações, a prova dos factos, tem de resultar de outros factos que não se comprovam em si próprios, mas de ilações, retiradas face ao facto e às circunstâncias concretas do seu cometimento - cf., a este respeito, M. Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Vol. 1, Lisboa/S. Paulo, Ed. Verbo, 1992, págs. 297 e 298.
É o que acontece, com frequência, a título de exemplo, com o elemento intencional, dado que o dolo pertence à vida interior de cada um e é, portanto, insuscetível de direta apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns, de que o mesmo se possa concluir, podendo de facto comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência – Ac. RP de 23/02/1983, BMJ 324, 620 – (…)»
Ora, no caso vertente, tal como decorre da motivação da matéria de facto expressa na sentença recorrida, o juízo valorativo da prova produzida e o raciocínio lógico-dedutivo seguido pelo tribunal a quo para dar como provados os factos vertidos nos pontos 22 a 25, obedeceram a esse critério.
E assim sendo, entendemos que a sentença sob recurso não enferma da falta de fundamentação que lhe é assacada pelo recorrente, tendo o Tribunal a quo fundamentado suficientemente as razões e o raciocínio logico-dedutivo que seguiu e que o levaram a alicerçar a convicção que formou, dando como provados os factos vertidos nos pontos 22 a 25, observando a exigência prevista no artigo 374º, n.º 2, do CPP.
Nesta conformidade, conclui-se pela inexistência do apontado fundamento de nulidade da sentença, pelo que, nesta vertente, improcede o recurso.
2.3.2. Da impugnação da factualidade dada como provada nos pontos 22 a 25
Alega o recorrente não ser suficiente para fundamentar todos os factos constantes dos pontos 22 a 25, o facto constante da motivação da decisão de facto, de que “atendendo às funções exercidas pelo arguido desde 1992 (…), não é crível que que desconhecesse as obrigações a que estava adstrito”.
Sustenta o recorrente que aquele facto, ainda que pudesse fundamentar a convicção de que o arguido agiu de forma consciente, não é suficiente para fundamentar tenha agido de forma livre e deliberada (ponto 22 da matéria factual provada), nem que tenha aproveitado a oportunidade favorável à prática dos ilícitos em causa, quer por não ter sido alvo de qualquer fiscalização após a prática dos primeiros factos (pontos 23 e 24 da matéria factual provada), quer por ter verificado persistirem as possibilidades de repetir as duas condutas (ponto 25 da matéria factual provada).
Impugna, assim, o recorrente os factos dados como provados nos indicados segmentos dos pontos 22 a 25.
No referente ao ponto 22:
O recorrente não põe em causa que, ao praticar os factos objetivos dados como provados, tivesse agido de forma consciente, prevendo e querendo praticá-los, impugnando apenas que o tivesse feito de forma livre e deliberada.
Como provas que, no entender do recorrente, impunham que se desse como não provado que agiu de forma livre e deliberada, indica o relatório social que se mostra junto aos autos, onde consta que o ora recorrente “Manifesta desejo em resolver estas questões pendentes, ainda que aparentemente sem soluções ou alternativas elaboradas” e que “foram celebrados, entre a empresa visada, representada por este e a Segurança Social, em período prévio à declaração de insolvência, diversos acordos de pagamento (…)”, “tendo o Arguido Recorrente cumprido os acordos celebrados, até à data da declaração de insolvência” e as declarações prestadas pelo arguido, em sede de audiência de julgamento, realizada no dia 18/11/2019, referindo ter deixado de efetuar os pagamentos em causa e cumprir os acordos celebrados, após a declaração de insolvência, por ter ficado legalmente impedido de o fazer, atento o disposto no artigo 81º, n.º 1, do Código de Insolvência e de Recuperação de Empresas.
O Ministério Público pronuncia-se no sentido de não merecer qualquer censura a apreciação/valoração da prova feita na sentença recorrida, devendo manter-se inalterada a matéria de facto fixada na sentença.
Apreciando:
Tal como faz notar o MP, na resposta ao recurso, a existência do dolo e da culpa do agente, têm de ser aferidos com referência ao momento da prática do crime e não a momento posterior.
E assim sendo, a invocação pelo recorrente de acordos de pagamento celebrados entre a sociedade cuja gerência exercia e a segurança Social, com vista a regularizar as dívidas contributivas daquela para com esta, o cumprimento das prestações fixadas, nesse âmbito, até ao momento da declaração de insolvência da sociedade, em 08/04/2013 e a impossibilidade de continuar a partir dessa data e sendo o próprio recorrente também declarado insolvente em 03/07/2013, respeitam a circunstâncias posteriores ao cometimento dos factos que integram os crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social cuja prática é imputada ao ora recorrente, não tendo, por isso, qualquer relevância, em termos de permitir extrair qualquer ilação quanto à (in)verificação dos elementos subjetivos do tipo, designadamente, do dolo ou da culpa.
O crime de abuso de confiança contra a segurança social é um crime de omissão pura, que se consuma com a não entrega, no prazo legal, à Segurança Social, das contribuições deduzidas pela entidade empregadora dos salários dos seus trabalhadores e dos órgãos sociais (cfr. artigo 107º, n.º 1, do RGIT)[5].
E são condições objetivas de punibilidade do crime que tenham decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo de pagamento (cfr. artigos 105º, n.º 4, al. a) e 107º, n.º 2, do RGIT) e decorridos 30 dias sobre a notificação que para o pagamento deve ser feita (artigo 105º, nº 4, al. b), ex vi do artigo 107º, n.º 2, do RGIT), sem que o pagamento haja sido efetuado.
As prestações tributárias, devidas pela sociedade cuja gerência o ora recorrente exercia (respeitantes às cotizações para a segurança social, descontadas dos salários dos trabalhadores de dos órgãos sociais), que foram retidas e cuja entrega à Segurança Social, não foi feita, respeitam a períodos compreendidos entre março de 2009 e maio de 2013, tendo os acordos de pagamento celebrados entre a sociedade cuja gerência o ora recorrente exercia e a Segurança Social, por objeto a regularização de dívidas à Segurança Social, de natureza contributiva, já existentes.
E assim sendo, o cumprimento desses acordos de pagamento até determinada altura e o seu subsequente incumprimento, em virtude da insolvência da sociedade e do ora recorrente, declaradas, respetivamente, em 08/04/2013 e em 03/07/2013, são irrelevantes para aferir da existência do dolo e/ou da culpa do recorrente, tendo estes de reportar-se ao momento da prática do crime, o que não acontece com as circunstâncias convocadas pelo recorrente, que são posteriores à consumação do crime e, como tal, nunca poderiam ter condicionado e/ou afetado a liberdade do arguido/recorrente de agir conforme ao direito, ao praticar os factos objetivos que resultaram provados e que não são impugnados pelo recorrente.
E a existência de um acordo de pagamento celebrado entre o devedor da prestação contributiva e a Segurança Social, anterior ao termo dos prazos estabelecidos como condições objetivas de punibilidade, previstos no artigo 105º, n.º 4, alíneas a) e b), do RGIT aplicável ao crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social, ex vi do n.º 2 do artigo 107º do RGIT, ou deles contemporâneo, mesmo que exista cumprimento parcial desse acordo, dentro desses prazos, não afasta o preenchimento do crime de abuso de abuso de confiança contra a segurança social[6].
A existência de pagamento parcial da dívida contributiva, no âmbito de acordo celebrado naqueles termos, apenas poderá relevar como circunstância atenuante, na determinação da medida concreta da pena a aplicar.
E, em face da atuação do arguido, ora recorrente, que resultou provada, em conjugação com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, exercendo o recorrente as funções de gerente da sociedade arguida, há mais de 12 anos, não podendo deixar de ter perfeito conhecimento, das obrigações contributivas a cujo cumprimento a sociedade cuja gerência exercia estava adstrita e o próprio, em representação da mesma sociedade e das consequências do respetivo incumprimento, ao, no período temporal referenciado, retendo e não entregando à Segurança Social as cotizações deduzidas às remunerações dos respetivos trabalhadores e dos membros dos órgãos sociais, no prazo legal, nem nos 90 dias posteriores ao seu termo, mostra-se lógica e racional, a ilação extraída pelo Tribunal a quo no sentido de que o arguido, ora recorrente, agiu de forma livre e deliberada, pelo que, nenhuma censura merece este segmento da decisão de facto.
Relativamente aos pontos 23 a 25:
A ilação extraída pelo tribunal a quo, com base nas regras da experiência, de que o arguido aproveitou a oportunidade favorável à prática dos factos, por a sociedade não ter sido alvo de fiscalização, após o cometimento dos primeiros factos e por ter verificado persistirem as possibilidades de repetição das suas condutas, mostra-se lógica e consentânea com essas regras, não merecendo qualquer censura.
A atuação do recorrente, ao reter e não entregar à Segurança Social as cotizações deduzidas aos salários dos trabalhadores e dos membros dos órgãos sociais, nos períodos temporais descriminados nos pontos 1. e 2., dentro do prazo legal, nem nos 90 dias posteriores ao respetivo termo, tendo essa atuação subjacentes múltiplas resoluções criminosas que se foram renovando ao longo do tempo em que o arguido atuou, dificilmente ocorreria, não fora a circunstância de a sociedade não ter sido alvo de fiscalização após o cometimento dos primeiros factos e de, nessa situação, se manterem as possibilidades de repetição das descritas condutas do arguido, circunstâncias de que este último se aproveitou, independentemente das razões por que o fez, v.g. devido às dificuldades económicas que a sociedade atravessava e com o intuito de manter a respetiva atividade.
Importa ter presente que, está consolidado na jurisprudência dos nossos tribunais superiores, o entendimento que é expresso no Ac. da Relação de Lisboa, de 20/03/2012[7], no sentido de que: «A apropriação típica do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, ocorre quando a entidade empregadora deduz uma quantia da remuneração de um seu trabalhador, ou órgão social, com a finalidade de a entregar à Segurança Social e não a entrega, invertendo título da posse dessa quantia, passando a dispor da mesma como se fosse sua, afetando-a a outra finalidade; A motivação ou finalidade do agente e a consequente afectação que fez das quantias de que se apropriou são irrelevantes, pode até prosseguir o mais elevado dos fins, o que não releva para a questão de saber se houve ou não abuso de confiança.»
Daí que a fundamentação da decisão da matéria de facto explicitada na sentença, também neste segmento, se mostre esclarecedora, revelando-se os juízos lógico-dedutivos que o Tribunal a quo formulou, adequados e consentâneos com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, inscrevendo-se na regra da livre convicção do julgador tal como é consagrada pelo artigo 127º do CPP, não merecendo qualquer censura.
A matéria de facto fixada na sentença recorrida é, por tudo o exposto, de manter.
Improcede, por conseguinte, o recurso.
3. DECISÃO
Nestes termos, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem esta Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido (...) e, em consequência, confirmar, na íntegra, a sentença recorrida.Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC´s (cf. artigos 513º, n.º 1 e 514º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal e artigo 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último diploma). Notifique.
Évora,12 de outubro de 2021
Fátima Bernardes
Fernando Pina
__________________________________________________
[1] A 1ª instância dando cumprimento ao determinado no Acórdão desta Relação de 24/11/2020, descriminou, na sentença ora recorrida, as cotizações, respetivas as taxas e valores, bem como os períodos/meses a que respeitam. Sucede que as Tabelas onde se fazem constar esses elementos estão em ficheiro de imagem, que não permite efetuar a sua cópia para texto. Assim e dado que este concreto ponto da matéria factual não é objeto de impugnação no recurso ora em apreciação, não se transcrevem as Tabelas em questão.
[2] Cfr. Ac. desta RE de 06/06/2017, proc. n.º 1377/13.3TALLE.E1, acessível in www.dgsi.pt.
[3] Entrando em linha de conta com as presunções judiciais.
[4] Publicado in Diário da República n.º 224/2015, Série II de 16/11/2015.
[5] Neste sentido, cfr., entre muitos outros, Ac. da RP de 18/11/2020, proc. 950/18.8T9PRD.P1, in www.dgsi.pt
[6] Neste sentido, relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal e à existência de acordo(s) de pagamento celebrado(s) entre o devedor da prestação tributária e a Administração Tributária, vide, entre outros, Ac. da RL de 17/04/2018, proc. 777/16.11DLSB.L1-5 e Ac. da RP de 17/02/2021, proc. 35/19.0IDPRT.P1, disponíveis in www.dgsi.pt.
[7] Proferido no proc. n.º 5209/04.5TDLSB.L1-5, acessível in www.dgsi.pt.