Évora
| 236/22.3PAPTM.E1 |  |
ACTO EXIBICIONISTA
MEIOS DE PROVA
GRAVAÇÃO DE IMAGENS
II - Assim é utilizável e válida a prova consistente em fotogramas e / ou em filme desde que obtida em espaço público, podendo ser valorada pelo julgador (não constituindo métodos proibidos de prova) toda a prova coligida mediante gravação de imagens que digam respeito a dimensão pública e livremente acessível.
III - Resultando todo o acontecido de atos cometidos em espaço público – num autocarro, meio de transporte onde podem estar / permanecer diversas pessoas sem o recato decorrente de um local privado de acesso não livre – sendo zona de exposição, qualquer pessoa está exposta e, nessa medida, pode ser sujeita a algum tipo de controlo relativamente a determinadas formas de estar / agir.
IV - O artigo 170º do Código Penal – crime de importunação sexual – exibe normação incriminadora que em muito acalenta o diretório trazido pela Convenção de Istambul no seu artigo 40º, onde se incluem como comportamentos objetivos reclamando intervenção penal, a prática perante alguém de atos de caráter exibicionista, a formulação de propostas de teor sexual, o constrangimento a contacto de natureza sexual.
V - Cabe em tal dispositivo qualquer ato exibicionista ainda que do mesmo não se suscite fundado receio da prática subsequente de um ato sexual com a vítima.
VI - Integra a aludida previsão legal, assumindo-se como exibicionista, toda a ação com significado ou conotação sexual de manipulação visível dos órgãos genitais, exercitando masturbação, que é imposta a outrem, por ser contra a sua vontade e / ou por não ter por alguma forma mostrado / indiciado qualquer vontade nesse registo.
Acordam em Conferência na Secção Criminal (2ª subsecção)
I – Relatório
1. No processo nº 236/22.3PAPTM da Comarca de Faro – Juízo Local Criminal de Portimão – Juiz 2, foi deduzida acusação contra C (…..), atualmente recluso no Estabelecimento Prisional de Silves, imputando-lhe a prática em autoria material, na forma consumada, de um crime de importunação sexual, p. e p. pelos artigos 14º, nº 1, 26º e 170º, todos do CPenal.
Efetuado o julgamento foi proferida sentença onde se decidiu:
- Condenar o arguido pela prática em autoria material de um crime de importunação sexual, p. e p. pelo artigo 170º do CPenal, na pena de 5 (cinco) meses de prisão;
- Condenar o demandado C a pagar à demandante a quantia de € 1.000,00 (mil euros) para ressarcimento dos danos não patrimoniais sofridos, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data da presente decisão, até integral e efetivo pagamento, absolvendo-o do demais peticionado.
2. Inconformado com o decidido, recorreu o arguido questionando a decisão proferida, concluindo: (transcrição)
1º- A douta sentença ora recorrida padece de erro notório na apreciação da prova produzida em audiência de julgamento e erro de julgamento, uma vez que concluida a audiência nenhuma prova foi feita que possa imputar ao arguido a prática do crime de importunação sexual p.e punido pelo artigo 170.º do CP.
2º- Não existe nos autos prova que suporte a decisão do douto Tribunal “a quo”, uma vez que não há testemunhas dos factos alegados pelo MP na acusação e o arguido negou que tenha praticado os mesmos.
3º- O douto Tribunal suportou a sua decisão de condenação com base no Registo Criminal do arguido.
4º- E numa gravação ilicita, uma vez que a mesma não foi autorizada.
5º- Mesmo que o filme constante no CD, fosse considerado lícito, não é visivel que o sujeito que aparece no vídeo se esteja a masturbar e que tenha o pénis fora das calças.
6º- O douto Tribunal “a quo”, ao aceitar a gravação constante no CD, gravado pela alegada vítima, violou os arts 167.º, 125.º, 126.º,3 do CPP e o 26.º, 1 e 32.º, 8 da CRP, sendo por isso prova proibida que não pode ser valorada.
7º- O douto Tribunal fez uma errada interpretação do princípio da Livre Apreciação da Prova plasmado no artigo 127.º, do CPP, porque entendeu que a livre apreciação da prova é uma operação puramente subjectiva e emocional, quando na verdade a livre apreciação da prova deve pressupor a concorrência de critérios objectivos que permitam estabelecer um substrato racional de fundamentação da convição que emerge de tais critérios objectivos e racionais.
8º- O art. 170º do Código Penal, na redação atualmente vigente, sob a epígrafe "Importunação sexual", dispõe que: "Quem importunar outra pessoa praticando perante ela atos de caráter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal."
9º- Parte da doutrina e da jurisprudência defende que para o preenchimento do tipo legal é exigivel que o ato exibicionista represente um fundado receio de que se lhe siga a prática de um ato sexual com a vítima e que, não tendo tal circunstância resultado provado no caso concreto, o arguido deve ser absolvido.
10º- Entre os vários arrestos que defendem tal posição temos os acórdãos da Relação de Évora de 07-01-2014 proc.59/11.5GDPTG.E1 e o da Relação do Porto de 06-05-2009, proc. 598/06.0JAPRT.P1,efetivamente, refere-se no primeiro desses arestos que:” o tipo sempre exigiria a prova de factos complementares, dos quais tivesse resultado que o ato exibicionista teria representado, no caso e em concreto, para a pessoa visada, um perigo de que se lhe seguisse a prática de ato sexual que ofendesse a sua liberdade sexual. …
11º- No acórdão referido em segundo lugar pode ler-se que “(…) a realidade criminalizada pelo tipo do art. 171º do Código Penal na redação de 1995, tal como agora pelo art. 170º, era e é o facto de o ato dito ato exibicionista representar, para a pessoa perante a qual era praticado, um perigo de que se lhe seguisse a prática de um ato sexual que ofendesse a sua liberdade de autodeterminação sexual..”
12º- No mesmo sentido se pronuncia entre outros, Paulo Pinto de Albuquerque, ao referir que: “O crime de ato exibicionista é um crime de perigo concreto (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objeto da ação). A razão de ser da punição do ato reside no perigo para a liberdade sexual da vítima, isto é, na possibilidade séria da prática de um ato posterior que ofenda a liberdade sexual.... “
13º- Atento os fundamentos acima apresentados na jurisprudência e na doutrina de referência, que aderimos, não temos dúvidas que a conduta do arguido não é idonea a preencher o tipo legal de crime contido no artigo 170.º do CP.
14º- Caso o entendimento do Venerando Tribunal seja o de condenar o arguido, o que não se prevé, entende-se que o Tribunal “a quo”, violou os arts 40.º, 50.º, e 53.º do CP, ao não suspender a execução da pena de 5 meses de prisão aplicada ao arguido.
15º- Não prescindindo, a factualidade assim provada, merece reduzida censurabilidade, impondo-se a suspensão da execução da pena aplicada, com regime de prova (Art. 50.º e 53.º do CP) por verificados os legais pressupostos e atento o princípio da proporcionalidade na aplicação das penas e a moldura do crime de importunação sexual que prevé uma pena de prisão de um mês a um ano ou pena de multa de 10 dias até 120 dias(Art.41.º e 170.º do CP).
16º- Efectivamente, conhecendo-se os estigmas resultantes da reclusão, e a reaccção social de carácter negativo, comprometedores da reintegração do agente na sociedade, e as regras da aplicação de penas, excessiva se mostra a pena ora aplicada ao Recorrente que se requer seja suspensa.
Porém Vªs Exªs decidirão como fôr de JUSTIÇA
3. O Digno Mº Pº notificado do despacho de admissão do recurso e do mesmo, veio responder, defendendo em conclusões: (transcrição)
1. O Tribunal a quo fez uma criteriosa análise dos meios de prova produzidos, especificando devidamente as provas em que formou a sua convicção, do que resultou uma correcta determinação dos factos provados, com o que concordamos na íntegra.
2. Designadamente, fundou a sua convicção nas declarações da ofendida E, bem como nas declarações das testemunhas M e S (mãe e tia da ofendida), e ainda na prova documental (auto de denúncia, mensagem de correio eletrónico junto aos autos, e o auto de visionamento do vídeo que foi efectuado pela ofendida com o seu telemóvel, aos atos de masturbação do arguido).
3. Em discordância com o Recorrente, consideramos que a fundamentação factual constante da sentença recorrida resulta, face á prova devidamente submetida a contraditório, serem seguros os factos dados como provados.
4. Quanto ao erro de julgamento, o recorrente não indica – na motivação e nas subsequentes conclusões – os pontos de facto da decisão recorrida que, em seu entender, foram mal julgados, e, como elementos que, também na sua perspectiva, impunham decisão diversa, refere as declarações do arguido, em contraponto dos depoimentos da ofendida e das restantes testemunhas, porém, não transcrevendo excertos dessas declarações/depoimentos, nem concretizando a sua localização nos suportes digitais da gravação da audiência de julgamento.
5. A conduta da ofendida, ao filmar os actos exibicionistas do arguido, encontrava-se a coberto de uma causa de justificação – o direito de necessidade – prevista no art. 34º do Código Penal.
6. Assim, consideramos lícita a realização do referido vídeo e lícita também a sua reprodução e valoração pelo tribunal como prova nos presentes autos, nos termos do artigo 167.º CPP.
7. Por fim, bem andou o Tribunal a quo em não determinar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido.
8. Com efeito, atendendo aos antecedentes criminais do arguido, nomeadamente as três condenações anteriores pela prática de crimes contra a auto-determinação sexual, em penas de prisão suspensas, e ao facto de ter praticado este tipo de ilícito criminal durante o período de suspensão de execução de três penas de prisão, que ainda se encontravam em curso, não permitem a formulação de um juízo de prognose favorável quanto à sua socialização em liberdade.
Pelo exposto, deverá ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a douta decisão recorrida, nos seus precisos termos, por ser totalmente conforme à lei, no que farão V.as Ex.as JUSTIÇA.
4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Senhora Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que alude o artigo 416º do CPPenal, emitiu parecer aderindo ao posicionamento constante da resposta apresentada pelo Digno Ministério Público na 1ª instância, defendendo que (…) o recurso não merece provimento, devendo ser confirmada a decisão impugnada[1].
Foi cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do CPPenal.
5. Efetuado o exame preliminar e colhidos que foram os vistos legais, cumpre agora, em conferência, apreciar e decidir.
II – Fundamentação
1.Questões a decidir
Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no artigo 410°, n° 2 do CPPenal, o âmbito do recurso é dado, nos termos do artigo 412º, nº1 do citado complexo legal, pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, nas quais sintetiza as razões do pedido - jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.
Tendo em conta os fundamentos do recurso interposto pelo arguido e os poderes de cognição deste tribunal, importa apreciar e decidir as seguintes questões:
- erro de julgamento (factos incorretamente julgados / impugnação – vício prevenido no artigo 410º, nº 2, alínea c) do CPPenal – erro notório na apreciação da prova);
- nulidade de meios de obtenção de prova – vídeo / fotogramas;
- erro de direito (qualificação jurídica dos factos);
- pena (modalidade do seu cumprimento).
2. Apreciação
2.1. O Tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos: (transcrição)
1. No dia 02 de Fevereiro de 2022, cerca das 12h36m, E viajava no Autocarro 110, a fazer o percurso Lagoa – Via Sesmarias – Portimão.
2. O arguido C viajava também nesse autocarro, ao lado de E, mas na fila de bancos oposta e paralela ao lugar daquela, estando as duas filas de bancos separadas pelo corredor central.
3. Logo após o autocarro iniciar a sua marcha em Lagoa, o arguido, sentado no seu lugar, olhou fixa e continuamente para a ofendida E, colocou as mãos junto do pénis e iniciou movimentos contínuos de masturbação.
4. O arguido apenas parou de agir dessa forma quando, à entrada da ponte velha de Portimão, a ofendida se levantou do seu lugar e caminhou na direcção do motorista para denunciar a situação.
5. A ofendida sentiu receio e ficou perturbada por causa destes actos praticados pelo arguido.
6. O arguido estava ciente do carácter sexual desses actos, que praticou para satisfazer os seus impulsos libidinosos, o que conseguiu.
7. O arguido estava consciente que ao agir desta forma praticava esses actos contra a vontade da E, que a perturbava e a constrangia a suportá-los e que a ofendia na sua liberdade e autodeterminação sexuais, o que conseguiu.
8. O arguido agiu de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei e, ainda assim, não se coibiu de a praticar.
II.
9. A demandante, na ocasião referida sob o ponto 1, viajava sozinha no autocarro.
10. Em consequência da supra descrita conduta do arguido demandado, a demandante sentiu-se ultrajada, perturbada e humilhada.
11. E sentiu-se também ameaçada e assustada, tendo receado pela sua segurança, temendo que o arguido/demandado a pudesse atacar.
12. Em consequência da conduta do arguido/demandado a demandante ficou com medo de poder voltar a cruzar-se com o arguido/demandado, de andar sozinha na rua e bem ainda em transportes públicos.
13. E perdeu noites sem dormir, perdeu a apetite, isolou-se, vivendo entristecida, enervada, chorosa, sentindo-se constantemente insegura quando se encontra sozinha.
14. E não conseguiu durante algum tempo concentrar-se durante as aulas a que assistia na escola.
III. Da evolução pessoal, situação socioeconómica e antecedentes criminais do arguido
15. O contexto vivencial do arguido situa-se em Lagoa onde tem permanecido grande parte da sua vida, designadamente nos últimos seis anos.
16. O agregado de referência reporta-se à companheira, V, de 33 anos e à filha do casal, D, de 12 anos.
17. Observou-se alguma instabilidade nos locais de residência, reportados a casas arrendadas, sem grandes condições, incluindo períodos de coabitação com a progenitora, R.
18. Desde 14.07.2023, com termo previsto para 14.03.2025, C encontra-se afastado do seu meio natural de vida, em cumprimento de 20 meses de pena de prisão efetiva, à ordem do Processo n.º 198/21.4GDPTM.
19. Os rendimentos provêm do trabalho do arguido na construção civil e da companheira em limpezas, mas o regime irregular e indiferenciado dos mesmos aponta uma situação de carência económica e necessidade de recurso a ajudas pontuais de terceiros.
20. C tem baixas habilitações, só tendo obtido a certificação do 1º ciclo em adulto, numa altura em que esteve preso.
21. Cedo começou a aprender, em exercício, os trabalhos ligados à construção civil, que foi mantendo.
22. Provém de um contexto socio-familiar problemático, com um processo educativo protagonizado pela sua progenitora, num registo de elevada instabilidade, baixos recursos e múltiplas mudanças de residência. Praticamente não conheceu o pai, que nunca se envolveu ou colaborou.
23. Embora nascido no concelho de Almada e criado algum tempo pelos avós no Alentejo, tem sido no Algarve, entre Armação de Pera, Faro, Lagoa que situa o seu percurso e referências.
24. Em termos de relações afetivas, situa aos 16 anos uma primeira experiência de união de facto, contexto em que nasceu um filho que conta agora 19 anos, mas separaram-se pouco tempo depois e perderam contactos.
25. Seguiram-se outros relacionamentos maritais, igualmente de índole passageira, até que aos 25 anos, em 2011, iniciou a relação com a atual companheira, a qual tem mantido apesar de existirem fases de separação, que incluíram um período de 5 anos de reclusão e outros períodos menos duradouros associados a desentendimentos conjugais.
26. A imagem do arguido no meio residencial é pouco positiva, associado a ambientes e pares duvidosos, bem como reações impulsivas, causando uma reação de pouca confiança.
27. Com um histórico de múltiplos confrontos com o sistema judicial, acabou por ser preso em 2012 para cumprimento de pena de prisão efetiva, até 2017.
28. A experiência prisional teve aparentemente algum efeito de contenção, em sentido de se ter denotado algumas alterações quanto a comportamentos de risco, como o consumo excessivo de bebidas alcoólicas, envolvimento em brigas e diversão noturna.
29. Porém, voltou a sofrer novas condenações.
30. Desde que se reiniciaram os acompanhamentos de novas medidas probatórias, a partir de 06/2020, começou por ser difícil o compromisso do arguido com os serviços, incluindo uma baixa disponibilidade para o cumprimento das horas de trabalho a favor da comunidade.
31. Não obstante, com o passar do tempo, foi sendo mais cumpridor, quer nas comparências de acompanhamento na DGRSP, quer junto da entidade beneficiaria do trabalho a favor da comunidade, que terminou em 23/06/2023, com uma avaliação positiva e até com o propósito de vir a ser incluído no quadro de pessoal - Junta de Freguesia de Lagoa e Carvoeiro, todavia, uma vez que foi preso logo a seguir, este projeto de integração laboral ficará inviável.
32. Entretanto a mulher e a filha encontram-se numa situação habitacional de recurso junto de uma amiga, no Calvário-Estômbar, ponderando-se vir a ser nesta povoação, onde estão à procura de casa, que se venham a reorganizar quando do retorno do arguido ao meio livre.
33. Em contexto prisional, revela-se um elemento pouco cooperante e pouco interessado em ocupações construtivas. Conta com o apoio familiar, traduzido em visitas da progenitora, companheira e filha.
34. C não reconhece qualquer oportunidade aos confrontos com o sistema de administração da justiça penal, em particular no que se refere aos crimes de natureza sexual, mesmo nos processos em que foi condenado, mantendo uma narrativa de negação.
35. No Certificado do Registo Criminal do arguido mostram-se averbadas as seguintes condenações:
i. Por sentença transitada em julgado a 11.02.2009 proferida no âmbito do Processo n.º 286/05.4GDPTM, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e Comarca de Portimão, pela prática a 08.04.2005 de um crime de desobediência e de um crime de condução sem habilitação legal, na pena 55 dias de multa, pena essa já declarada extinta pelo pagamento;
ii. Por sentença transitada em julgado a 21.12.2009, proferida no âmbito do Processo n.º 66/05.7GESLV, do Juízo do Tribunal Judicial de Silves, pela prática a 07.02.2005 de um crime de condução sem habilitação legal, na pena 40 dias de multa, pena essa já declarada extinta pelo pagamento;
iii. Por sentença transitada em julgado a 21.09.2011, proferida no âmbito do Processo n.º 184/10.0GDPTM, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e Comarca de Portimão, pela prática a 13.03.2010 de um crime de roubo na forma tentada, de um crime de detenção de arma proibida e de um crime de injuria agravada, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
iv. Por sentença transitada em julgado a 09.07.2012, proferida no âmbito do Processo n.º 214/09.8GDPTM, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e Comarca de Portimão, pela prática a 11.03.2009 de um crime de violência doméstica, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova e sob condição de pagamento à APAV de € 1.000,00;
v. Por sentença transitada em julgado a 09.10.2012, proferida no âmbito do Processo n.º 620/11.8GDPTM, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e Comarca de Portimão, pela prática a 11.08.2011 de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 25 meses de prisão. Posteriormente, por acórdão cumulatório proferido no âmbito deste processo e que englobou as penas aplicadas nos processos supra referidos nas alíneas iii e iv, foi condenado na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão, pena essa já declarada extinta pelo cumprimento, com efeitos reportados a 14.06.2017;
vi. Por sentença transitada em julgado a 26.06.2020, proferida no âmbito do Processo n.º 365/20.8GDPTM, do Juízo Local Criminal de Portimão, Juiz 1, pela prática a 21.06.2020 de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 110 dias de multa, pena essa posteriormente substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade;
vii. Por acórdão transitado em julgado a 18.11.2020, proferido no âmbito do Processo n.º 723/19.0GDPTM, do Juízo Central Criminal de Portimão, Juiz 1, pela prática a 23.10.2019 de um crime de coacção sexual agravada e a 18.11.2019 de um crime de importunação sexual, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, e imposição de não frequentar ou se aproximar a menos de 300 metros de qualquer instituição de ensino, independentemente do seu tipo ou género;
viii. Por sentença transitada em julgado a 19.05.2021, proferida no âmbito do Processo n.º 192/21.5GDPTM, do Juízo Local Criminal de Portimão, Juiz 3, pela prática a 03.04.2021 de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, sob condição de inscrição em escola de condução e frequência de aulas e exames, tendo ulteriormente o período da suspensão sido prorrogado por um ano;
ix. Por acórdão transitado em julgado a 11.06.2021, proferido no âmbito do Processo n.º 179/20.5GDPTM, do Juízo Central Criminal de Portimão, Juiz 4, pela prática a 09.03.2020 de um crime de coacção sexual agravada, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova e ainda nas penas acessórias de incapacidade para exercer a tutela, curatela ou administração de bens, pelo período de cinco anos e proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de cinco anos;
x. Por acórdão transitado em julgado a 26.04.2023, proferido no âmbito do Processo n.º 198/21.4GDPTM, do Juízo Central Criminal de Portimão, Juiz 3, pela prática a 11.03.2021 de um crime de ameaça agravada e a 14.02.2021 de dois crimes de abuso sexual de crianças, na pena de 3 anos de prisão, nas penas acessórias de proibição de assumir a confiança de menor, pelo período de seis anos e de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de seis anos.
2.2. Fundamentação da matéria de facto: (transcrição)
Na formação da sua convicção o Tribunal atendeu aos meios de prova disponíveis, atentando nos dados objectivos fornecidos pelos documentos e efectuando a análise das declarações do arguido e da demandante e dos depoimentos das testemunhas prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.
Toda a prova produzida foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica das provas produzidas, dispensando-se da descrição pormenorizada das declarações e dos depoimentos prestados uma vez que a prova se encontra digitalmente gravada e devidamente registada em suporte magnético.
Concretizando.
O arguido C, no essencial negou a prática dos factos que lhe são imputados, acrescentando que se o fez que pede desculpa, não se lhe denotando todavia pesaroso, antes assumindo uma postura de vitimização, reiterando não ser o autor dos factos ora em causa nos autos, parecendo imputá-los (a este como a outros pelos quais foi já anteriormente condenado) a algum equívoco ou perseguição contra si, sendo que referiu não conhecer a ofendida E, não sabendo quem seja.
A demandante E, cujas declarações foram prestadas com espontaneidade e emoção, de forma que se nos afigurou sincera, denotando memória vivenciada dos factos, no essencial confirmou a factualidade imputada ao arguido em sede de acusação, referindo com assertividade a forma como o arguido a olhou e os gestos que o mesmo executou ao longo da viagem e que dúvidas não teve que se tratava de masturbação, explicando e descrevendo os sentimentos que vivenciou quer na ocasião dos factos, quer após o ocorrido e a repercussão que tiveram na sua vida, denotando genuinidade dos sentimentos que então vivenciou e denota continuar a vivenciar.
As testemunhas M e S, respectivamente mãe e tia da demandante, cujo depoimento foi prestado espontaneidade, objectividade e isenção, essencial descreveram os sentimentos vivenciados pela demandante na sequência do ocorrido e seu rebate na vida diária da mesma.
O Tribunal teve ainda em consideração os elementos documentais juntos aos autos, aqui destacando o auto de denúncia de fls. 7 (essencialmente quanto à localização no espaço e tempo dos factos ocorridos), o correio electrónico de fls. 35v.º (respeitante ao envio pela demandante do registo em vídeo do ocorrido, que efectuou então a partir da câmara de filmar do seu telemóvel), filmagem essa que se mostra gravada em ficheiro digital no CD junto na contracapa deste processo (onde se identifica claramente o arguido como sendo o indivíduo aí filmado pela demandante e se visualizaram quer o seu olhar fixado por momentos na ofendida, quer os gestos de manipulação do pénis que foi executando e que dúvidas não deixam quanto a trata-se de acto de masturbação), do qual foram extraídos os fotogramas de fls. 70 a 71 ínsitos no Auto de visionamento de fls. 70 a 72, onde se faz expressamente constar ser o indivíduo aí visualizado já conhecido da GNR como sendo o arguido e se descreve o aí visionado, tudo compaginado com o registo de data/hora/local conforme reportagem fotográfica de fls. 73 incidente sobre o telemóvel da demandante,.
Em face da análise conjugada de toda a prova assim produzida e tendo-nos merecido inteira credibilidade o relato dos eventos descritos pela demandante, pelas razões que já indicados - sendo notória a perturbação, emoção e nervosismo da mesma ao reviver em auto-relato os factos ocorridos e, bem assim, os sentimentos de ansiedade, medo e repulsa face ao arguido -, o qual se mostra reforçado pelo depoimento das testemunhas inquiridas que em matéria dos sentimentos vivenciados pela demandante e repercussões do ocorrido sobre a vida da mesma se pronunciaram com credibilidade e fazendo ainda apelo às regras da experiência e da normalidade dos factos da vida na análise da postura interna do arguido exteriorizada nos factos praticados, tendo presente que o mesmo é pessoa com experiência de vida e que dificuldades de compreensão e entendimento não evidencia, o que nos permite com segurança concluir que o mesmo tinha perfeita noção do cariz sexual do acto que executou e do desagrado, repulsa que geravam e que constrangeu a visada a suportar, sendo que é do conhecimento do mais mediano cidadão que tais condutas são proibidas e punidas por lei, mas ainda do arguido que já anteriores condenações por crimes de natureza sexual sofrera, o Tribunal dúvidas não teve em dar como provada a factualidade como tal supra elencada.
No que concerne à evolução pessoal e situação socioeconómica do arguido, o Tribunal aqui ponderou essencialmente o teor do relatório social elaborado pela DGRSP.
Ponderou-se, por fim, o teor do Certificado do Registo Criminal junto aos autos no que aos antecedentes criminais do arguido respeita.
2.3. Das questões a decidir
Do recurso interposto, como acima se enunciou, emergem diversas questões que importa enfrentar, sendo que tendo em atenção a invocação encetada e a necessidade de abordagem lógica e sequencial da mesma, cabe analisar, por ordem distinta da enunciação recursiva, os pontos em dissídio.
Visitando o articulado recursivo apresentado pelo arguido recorrente transparece de imediato, ao que se pensa, que o trajeto encetado pode aparentar uma evidente contradição / contrassenso.
Na verdade, atacando aquele o decidido por via da impugnação da matéria de facto, considerando não haver prova dos factos que se lhe apontam, em alternativa, posiciona-se também quanto à pena que lhe foi imposta, questionando não ter sido aquela suspensa na sua execução.
Defendendo o arguido recorrente que não há prova bastante que sustente a materialidade dada como assente, no que tange ao crime pelo qual foi condenado, considera inexistir base para configuração de qualquer crime e, nessa medida, não faz qualquer sentido falar em pena e muito menos questionar a modalidade do seu cumprimento.
Falhando o pressuposto necessário para imposição de uma sanção, naturalmente que não haverá que extrair quaisquer consequências jurídicas de crime, como seja a pena.
Conquanto, atente-se então aos diversos segmentos recursivos delineados.
Salvo melhor e mais avisada opinião, esta visão / leitura do que plasma o artigo 125º do CPPenal, não tem o menor ancoradouro / sustento.
Este inciso, seguindo a linha já consagrada no CPPenal de 1929[2] vem, de certo modo, a alargar, afirmando com clareza evidente a liberdade das formas aquisitivas da prova, apontando a atual fórmula utilizada pelo legislador para uma abertura do sistema, ciente e conhecedor da incapacidade de antecipar / antever todos os desenvolvimentos técnico-científicos aplicáveis à tarefa de busca da verdade.
Nesse ensejo, no quadro legal pátrio existente, enformado por uma estrutura acusatória do processo, são admissíveis / possíveis / aceitáveis todos os meios de prova e meios de obtenção de prova que se coloquem para lá e que não sejam contra aos que estão tipificados na lei[3].
O que pretende o arguido recorrente, ao que se antevê, é afastar como utilizáveis umas imagens e / ou filmagens que, segundo defende, foram colhidas sem o seu consentimento, sendo que (…) a conduta da vitima é nos termos do artigo 192.º e 199.º do CP criminosa.
Diga-se, imediatamente, que a prova consistente em fotogramas e / ou em filme é prova admissível desde que obtida em espaço público, podendo ser valorada pelo julgador (não constituindo métodos proibidos de prova) toda a prova coligida mediante gravação de imagens que digam respeito a dimensão pública e livremente acessível[4].
Todo o acontecido, como bem transparece do recorte factual em presença, foi em espaço público – num autocarro, meio de transporte onde podem estar / permanecer diversas pessoas sem o recato decorrente de um local privado de acesso não livre – sendo que o arguido recorrente, como bem sabe, encontrando-se em zona como a do caso dos autos está exposto e, nessa medida, pode ser sujeito a algum tipo de controlo relativamente a determinadas formas de estar / agir.
Perante tal, não se descortina, e o arguido recorrente também não o ilustra / demonstra com clarividência, de onde e com que base, sustenta esta alegação do patenteio de uma invalidade.
Acresce que vir agora alegar a existência de crimes perpetrados pela ofendida - devassa da vida privada (artigo 192º do CPenal) e gravações e fotografias ilícitas (artigo 199º) do CPenal -, relativamente aos quais, sendo ambos de natureza semi-pública (artigos 198º e 199º, nº 3 do CPenal) e em que devido tempo não agiu, estando por isso extinto o direito de queixa, não colhe.
Diga-se, ainda, na esteira do militado pelo Digno Mº Pº, ainda que se entendesse estar configurada algumas das fattispecie apontadas, considerando todo o quadro do sucedido, sempre se poderia desenhar, aqui, a causa excludente da ilicitude (causa de justificação), tratada no artigo 34º do CPenal - direito de necessidade -, exuberando como absolutamente evidente que, in casu, o direito sacrificado (reserva da vida privada /intimidade da vida familiar ou sexual e reserva da imagem) se mostra de menor monta / significado que o direito protegido (liberdade sexual).
E, nessa senda, ponderando os equilíbrios em confronto, há que conferir maior proteção e peso ao bem de relevância mais significativa.
Todavia, caso assim se não entenda, o que se não concede, outras notas exuberam que derrubam todo o aqui defendido pelo arguido recorrente.
Num preliminar momento, e como se verá mais adiante com detalhe, o tribunal recorrido, não se escudou, como pretende defender o arguido recorrente, apenas e só nos dados probatórios relativos às imagens colhidas, para assentar a matéria provada, surgindo aquelas, como mais um meio complementar de robustez – (…) teve ainda em consideração[5] os elementos documentais juntos aos autos, aqui destacando o auto de denúncia de fls. 7 (essencialmente quanto à localização no espaço e tempo dos factos ocorridos), o correio electrónico de fls. 35v.º (respeitante ao envio pela demandante do registo em vídeo do ocorrido que efectuou então a partir da câmara de filmar seu telemóvel), filmagem essa que se mostra gravada em ficheiro digital no CD junto na contracapa deste processo (…)
Diga-se, ainda, caso esta faceta justificativa não tenha acolhimento por banda do arguido recorrente, que a existir alguma nulidade, que aquele nunca identifica qual enquadrando-a legalmente, sendo claro, com se viu, que não se está perante qualquer quadro de método proibido de prova - cf. artigo 126º do CPPenal - poderia configurar-se, no máximo, um recorte integrável no regime enunciado no artigo 120º do CPPenal - nulidades relativas, nulidades dependentes de arguição.
E, assim sendo, como se trataria de mácula cometida no âmbito do inquérito, deveria ter sido suscitada / alegada no tempo fixado na alínea c) do nº 3 do citado inciso legal, ou seja, até cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito.
Como emerge do processado, o arguido recorrente, não só nada disse quando notificado do despacho de encerramento do inquérito como, até indiretamente, o aceita como prova boa quando apresenta o requerimento de fls. 126 (…) vem nos termos do disposto no artigo 89.º do CPP, requerer (…) cópia do CD (…) e do auto de recolha de fotogramas a fls. 70 a 72 dos autos, nada diz em sede de contestação a este respeito e, recursivamente, afirma (…) se o individuo que aparece na imagem captada pela alegada vítima, é realmente o arguido, a mesma foi captada sem consentimento do mesmo (…) uma vez que no ficheiro constante no CD, não se vê, como alega o douto Tribunal, que o sujeito que aparece na imagem se esteja a masturbar ou a exibir o pénis.
Sopesando, falece este segmento recursivo.
Este alinhamento, ancorando-se na existência de erro de julgamento, ao que se crê, pretende impugnar a matéria de facto, sendo de referir que, neste particular, esta via de reação não se apresenta como um direito inacabável / irrestrito / infindável, assumindo-se antes como um remédio jurídico para enfrentar quadros de ilustração de um decidir erróneo / desajustado / inadequado.
Acresce, que desponta como nota enformadora do sistema processual penal vigente, que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, nos termos do estatuído no artigo 428º, do CPPenal, sendo que, no tocante à matéria de facto, o trajeto a seguir é o de apurar, primeiramente, com base no mecanismo da impugnação alargada, se esta tiver sido suscitada, incumbindo a quem recorre o ónus de impugnação especificada, previsto no artigo 412º, nº 3 e, nº 4, do citado compêndio legal, condição para que a mesma seja apreciada, e depois, e se for o caso, dos vícios prevenidos no artigo 410º, nº 2, do dito diploma legal.
No retrato em sindicância, ao que tudo aponta, o arguido recorrente, ainda que não o logre mencionar clara e diretamente - a peça recursória (motivações e conclusões) é totalmente omissa na referência a qualquer inciso legal relativo ao questionamento em termos de matéria de facto -, parece ensaiar posicionamento integrável na vertente mais ampla, ou seja, aquela a que se refere o artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma.
O erro de julgamento abordado neste trecho ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.
Desta feita, tal caminho de reação leva a que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que contém e se pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do artigo 412º do CPPenal.
Aqui não está em causa a realização de um segundo julgamento sobre a matéria em questionamento, agora com base na audição de gravações, mas antes constitui um mero expediente para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorretamente julgados.
Para tanto, deve o tribunal de recurso verificar se os aspetos da materialidade fáctica questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[6].
E, nesse desiderato, porque o recurso em que se impugne amplamente a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objeto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros “in judicando” (violação de normas de direito substantivo) ou “in procedendo” (violação de normas de direito processual), o recorrente deverá expressamente indicar e se lhe impõe o ónus de proceder a uma tríplice especificação, nos termos constantes do nº 3, do artigo 412º, do CPPenal.
No fundo, o que está em causa e se exige na impugnação mais ampla da matéria de facto é que o recorrente indique a sua decisão de facto em alternativa àquela que consta da decisão revidenda, justificando, com base no todo dos elementos probatórios existentes e produzidos, considerando-os na globalidade e não apenas em parcelas cirurgicamente selecionadas, e em relação a cada facto alternativo que propõe, porque deveria o tribunal ter decidido de forma diferente.
De outro modo, exige-se que o recorrente observe / respeite os requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorretamente julgados, das concretas provas e a referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou indevidamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na ata, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso.
Tal exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exato / preciso sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser cabalmente exercido o contraditório[7].
Sequentemente, como o que está em questão, tal como se afirmou, é despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, o ónus da tríplice especificação decorrente do artigo 412º, nº 3, do CPPenal, que se impõe observar, encerra:
- indicação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
- indicação das provas que devem ser renovadas.
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da decisão recorrida e que se consideram incorretamente julgados. Por sua vez, a pormenorização das «concretas provas» só se satisfaz com a enunciação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida. Finalmente, a particularização das provas que devem ser renovadas implica o elenco dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda.
Relativamente às duas últimas individuações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes, tal como decorre do plasmado nos nºs 4 e 6 do artigo 412º do CPPenal.
Nesta dimensão, importa salientar que (v)isando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações[8].
Visitando todo o instrumento recursivo, exubera como evidente, pensa-se, que o arguido recorrente falha por completo no cumprimento das máximas supra enunciadas e extraídas do disposto nas diversas alíneas integradoras do nº 3 do artigo 412º do CPPenal, limitando-se no fundo, a elucubrar em termos gerais sobre a bondade do depoimento da ofendida e do valor atribuído às imagens decorrentes da filmagem por aquela feita, conjugando com o seu posicionamento que (…) nega que lá tenha estado, pura e simplesmente ignorando todo o restante probatório produzido e avaliado / ponderado / sopesado na decisão em sindicância.
Note-se que o arguido recorrente, numa vã ânsia de questionamento, até quer afastar dos factos provados, toda a matéria relativa ao seu enquadramento social, familiar e laboral, bem como, o seu o passado criminal, sem o menor ancoradouro justificativo nesse sentido.
Aqui, o que se faz é, apenas e só, ler de um modo diferente daquele que o tribunal o fez, todo o complexo probatório trazido aos autos, sem se dar o efetivo e cabal cumprimento às exigências que dimanam desta forma de impugnação factual.
Não basta, ao que se pensa, que o recorrente pretenda fazer uma revisão de toda a convicção criada pelo tribunal recorrido por via de argumentos que possam levar concluir que uma outra convicção era possível[9].
Exige-se-lhe que demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade racional, uma impossibilidade probatória, um exercício arbitrário, um raciocínio leviano, imprudente e superficial, uma violação de regras de experiência comum, uma ostensiva errada utilização de presunções naturais.
Ou seja, necessário se mostra a demonstração não do mero relativo possível, mas sim a absoluta evidência de que outra convicção é a obrigatória e definitiva conclusão. Dito ainda de outra forma, cabe configurar e evidenciar que, face a todo o contexto probatório, a convicção a assumir só pode ser outra / diferente / diversa da tida pelo tribunal recorrido.
Tal, não exubera de todo o instrumento recursivo, sendo que congeminando toda a decisão propalada, nomeadamente o trajeto encetado em termos de aclaração tomada para assentar como provados os factos como tal exibidos, a supra dita conclusão de que seria obrigatória e inelutável outra conclusão, não assola.
Com efeito, sopesando o explicativo tido (…), C, no essencial negou a prática dos factos que lhe são imputados, acrescentando que se o fez que pede desculpa (…) E, cujas declarações foram prestadas com espontaneidade e emoção, de forma que se nos afigurou sincera, denotando memória vivenciada dos factos (…) confirmou a factualidade imputada ao arguido em sede de acusação, referindo com assertividade a forma como o arguido a olhou e os gestos que o mesmo executou ao longo da viagem e que dúvidas não teve que se tratava de masturbação, explicando e descrevendo os sentimentos que vivenciou quer na ocasião dos factos, quer após o ocorrido e a repercussão que tiveram na sua vida, denotando genuinidade dos sentimentos que então vivenciou e denota continuar a vivenciar (…) M e S, respectivamente mãe e tia da demandante, cujo depoimento foi prestado espontaneidade, objectividade e isenção, essencial descreveram os sentimentos vivenciados pela demandante na sequência do ocorrido e seu rebate na vida diária da mesma (…) Tribunal teve ainda em consideração os elementos documentais juntos aos autos, aqui destacando o auto de denúncia de fls. 7 (essencialmente quanto à localização no espaço e tempo dos factos ocorridos), o correio electrónico de fls. 35v.º (respeitante ao envio pela demandante do registo em vídeo do ocorrido, que efectuou então a partir da câmara de filmar seu telemóvel), filmagem essa que se mostra gravada em ficheiro digital no CD junto na contracapa deste processo (onde se identifica claramente o arguido como sendo o indivíduo aí filmado pela demandante e se visualizaram quer o seu olhar fixado por momentos na ofendida, quer os gestos de manipulação do pénis que foi executando e que dúvidas não deixam quanto a trata-se de acto de masturbação), do qual foram extraídos os fotogramas de fls. 70 a 71 ínsitos no Auto de visionamento de fls. 70 a 72, onde se faz expressamente constar ser o indivíduo aí visualizado já conhecido da GNR como sendo o arguido e se descreve o aí visionado, tudo compaginado com o registo de data/hora/local conforme reportagem fotográfica de fls. 73 incidente sobre o telemóvel da demandante (…) No que concerne à evolução pessoal e situação socioeconómica do arguido, o Tribunal aqui ponderou essencialmente o teor do relatório social elaborado pela DGRSP. Ponderou-se, por fim, o teor do Certificado do Registo Criminal junto aos autos no que aos antecedentes criminais do arguido respeita, a ponderação levada a efeito é uma possibilidade aceitável / verosímil / lógica / congruente.
E, assim sendo, nada mais resta que concluir pelo soçobrar deste segmento impugnativo.
E, nessa linha, ao que se cogita, anseia-se que se averigue do vício expresso no artigo 410º, nº 2 alínea c) do CPPenal - erro notório na apreciação da prova.
Neste circunspecto, igualmente nesta sede, não se visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, assumindo-se antes como um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O que está em causa é uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como incorretamente julgados.
Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[10].
Acresce que a dita mácula, encerra: o erro sobre facto notório incluindo os factos históricos de conhecimento geral; a ofensa às leis da natureza (vg. considerar provado um facto física ou mecanicamente impossível); a ofensa às leis da lógica (vg. incompatibilidade entre o meio de prova invocado na fundamentação e os factos dados como provados com base nesse meio de prova); ofensa dos conhecimentos científicos criminológicos e vitimológicos[11].
Mostram-se aqui incluídas todas as situações que se assumam como casos de erro “(…) evidente, escancarado, escandaloso, de que qualquer homem médio se dá conta (…) também todas as situações de erro clamoroso, e que, numa visão consequente e rigorosa da decisão no seu todo, seja possível, ainda que só ao jurista, e, naturalmente ao tribunal de recurso, assegurar, sem margem para dúvidas, comprovar que, nelas, a prova foi erroneamente apreciada”[12].
Há erro notório quando o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou (…) que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis[13], trata-se na verdade de um vício de raciocínio no momento da apreciação das provas que emerge de uma simples leitura da decisão.
Jurisprudencialmente, tem-se, igualmente, entendido configurar tal noção, tudo o “(…) que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado ou não provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa” (…) aquele erro de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta”[14].
Observando toda a decisão recorrida não emerge erro notório na apreciação da prova, visto como aquilo que se mostre evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e resulte do texto da sentença conjugada com as regras da experiência comum.
Na verdade, o que parece exultar de todo o recurso, como oportunamente se fez salientar, é uma mera leitura diferente de toda a prova produzida, nomeadamente a abordagem relativa ao depoimento da ofendida e aos documentos juntos (imagens / fotogramas).
Há aqui que chamar à colação o princípio enformador do processo penal, princípio da livre apreciação da prova. O tribunal ouviu, avaliou, ponderou e decidiu. E todo esse processo foi seguido de um modo sustentado, lógico, racional e justificado, não resultando de uma mera opção arbitrária, caprichosa, descuidada e / ou insensata.
Sopesando toda a parte decisória relativa à fundamentação da matéria de facto, e que acima se anunciou, transparece, pensa-se, que está devidamente explicada a razão para o tribunal a quo ter dado como provados os factos que permitiriam apontar ao arguido recorrente o cometimento do crime de importunação sexual referido no libelo acusatório, tendo escalpelizado todo o percurso no sentido de assim se decidir.
Ante tal, igualmente sucumbe este matiz recursivo.
Não se desconhece que alguns têm defendido, como se reputa ser o entendimento do arguido recorrente, que o ato a que se reporta o artigo 170º do CPenal só se pode qualificar como exibicionista quando suscite fundado receio da prática subsequente de um ato sexual com a vítima, só tem relevância penal se representar o perigo de que se lhe siga a prática de um ato sexual que ofenda a liberdade de autodeterminação sexual[15].
Salvo melhor e mais apurada posição, não se subscreve esta linha de entendimento pois, desde logo, a literalidade do preceito incriminador, ao que se pensa, por nenhuma forma induz à exigência anunciada.
Considerando a normação incriminadora, a qual em muito acalenta o diretório trazido pela Convenção de Istambul no seu artigo 40º[16], parece cristalino que aqui se incluem como comportamentos objetivos reclamando intervenção penal, a prática perante alguém de atos de caráter exibicionista, a formulação de propostas de teor sexual, o constrangimento a contacto de natureza sexual[17].
Por outra banda, tanto quanto se perceciona, na dimensão do exibicionismo, não se pode olvidar que a liberdade sexual reside no direito de cada um de não suportar de outrem a realização de atos de natureza sexual, contra a sua vontade, qualquer que seja a forma que eles revistam / apresentem, ou seja, não é tolerável que alguém tenha que enfrentar um agir de outro, envergando condutas de evidente conotação / enquadramento / carga libidinosa[18], forçar a um contacto, ainda que visual, ilustrativo de uma consequência degradante / humilhante para o destinatário, por via de um comportamento de natureza sexual como seja a colocação das (…) mãos junto do pénis e iniciou movimentos contínuos de masturbação enquanto olha para o alvo de tal comportamento.
Com efeito, tanto quanto se conjetura, assume-se como exibicionista toda a ação com significado ou conotação sexual de manipulação visível dos órgãos genitais, exercitando masturbação, que é imposta a outrem, por ser contra a sua vontade e / ou por não ter por alguma forma mostrado / indiciado qualquer vontade nesse registo[19].
Todavia, ainda que assim se não entenda, vibração opinativa a afastar, todo o palco factual em que se move a decisão revidenda, mesmo para os que reclamam a necessidade do aludido perigo de que ao ato exibicionista se siga a prática de um ato sexual que ofenda a liberdade de autodeterminação sexual, é bastante e suficiente para o denotar.
Na verdade, a ofendida (…) sentiu receio e ficou perturbada por causa destes actos praticados pelo arguido e caso não se tivesse levantado e denunciado o sucedido ao motorista, seguramente que se lhe seguiriam outros avanços.
Assim, e discorrendo sobre os factos assentes, está perfeitamente circunscrito o crime pelo qual o arguido recorrente foi condenado.
O artigo 50º do CPenal, mormente o seu nº 1, aponta para quais os critérios a seguir / observar para se poder recorrer ao instituto / mecanismo aí tratado.
Nessa senda, parece pacífico que o primeiro se prende com a pena imposta - prisão aplicada em medida não superior a 5 anos -, sendo que o segundo reclama que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, o tribunal conclua pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente que se traduza no seguinte axioma: a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Valem, pois, nesta parte, essencialmente, razões de prevenção especial, que levam a acreditar, de forma séria, fundada e responsável, que o arguido evitará o cometimento de novos crimes, assim se justificando a concessão de uma oportunidade ressocializadora.
Se essa crença, de forma razoável, não se desenhar, formulando-se uma dúvida sobre a capacidade de o arguido se pautar no futuro pelo respeito dos padrões comunitários, então a suspensão não deve ser decretada, já que o pregresso comportamento daquele não permite concluir que a suspensão da execução da pena tenha o condão de prevenir a prática de crimes.
Por seu turno, assoma que a decisão de aplicação de tal pena de substituição reclama que a mesma não coloque irremediavelmente em causa a tutela da confiança e das expetativas da comunidade na validade da norma jurídica violada.
Haverá, pois, que ter sempre presente e premente as necessidades de prevenção manifestadas no sentimento jurídico da comunidade, pelo que uma pena de substituição da prisão, como o é a suspensão da execução da pena, (…) não poderá ser aplicada, se com ela sofrer inapelavelmente (…) o sentimento de reprovação social do crime (…) o sentimento jurídico da comunidade[20].
É demanda inegociável que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação às exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral.
A sociedade, em determinados momentos e quadros, pode tolerar uma certa perda de efeito preventivo geral, ou seja, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal.
No caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão de funcionar como limite ao que, de uma perspetiva de prevenção especial, podia ser aconselhável.
Tomando estes considerandos, descendo ao caso em concreto, ao invocado pelo arguido recorrente e ao propalado na decisão em dissídio, conjeture-se pelo objetivo que aqui se pretende alcançar.
O arguido recorrente, para além de se insurgir relativamente ao decidido e majestaticamente afirmar que os factos em causa não envolvem censurabilidade de significado, não aduz argumentação sólida que possa delucidar que a solução que preconiza satisfaz as exigências supra notadas.
De outra banda, calcorreando a sentença proferida aduz-se (…) atento o longo percurso criminal que o arguido regista e a persistência que revela na prática deste tipo de ilícito que (…) não se coibiu de levar a cabo durante o período da suspensão na sua execução de três penas de prisão, duas das quais por factos de idêntica índole, que sobre si pendiam (…) levam o Tribunal a considerar existirem razões sérias para duvidar da capacidade do arguido de não voltar a delinquir, caso seja deixado em liberdade (…) as próprias exigências de tutela do ordenamento jurídico reclamam a necessidade da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, porquanto face à persistência da actividade criminosa, mal compreenderia a comunidade que o mesmo não fosse condenado em pena de prisão efectiva (…) Acresce que (…) face ao percurso vivencial e criminal do arguido e personalidade do mesmo neles reflectida, quer as exigências de prevenção especial, quer as próprias exigências de tutela do ordenamento jurídico reclamam a necessidade da execução em meio contentor prisional da pena de prisão aplicada ao arguido.
Perante todo este esquadrinhar, ao que se pensa, nada há que permita acalentar o pedido pelo arguido recorrente, mostrando-se à exaustão a impossibilidade de utilização do mecanismo substitutivo em referência.
Reforce-se que em termos de prevenção geral, e nos dias de hoje, cada vez menos uma comunidade evoluída / educada / empática está disposta a tolerar / suportar / aceitar comportamentos do tipo, em que há um agir sem o menor pudor, eivado de um mero e acrítico instinto libidinoso, num espaço de utilização coletiva.
Acresce, em sedimento, a circunstância de se denunciar alguém que por diversas vezes encetou comportamentos invasivos / intrusivos / afrontosos da liberdade e autodeterminação sexual de outros – foi condenado em 18 de novembro de 2020 pela prática de um crime de coação sexual agravada e de um crime de importunação sexual, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, em 11 de junho de 2021 por crime de coação sexual agravada na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução, e está condenado por decisão de 26 de abril de 2023, e em cumprimento de pena, por dois crimes de abuso sexual de criança, em 3 anos de prisão – reveladores de pouca capacidade de cercear / controlar os seus impulsos sexuais e de respeitar o outro na sua liberdade de ser e estar sexualmente.
Em mote final, registe-se a sua postura (…) pouco cooperante e pouco interessado em ocupações construtivas, sendo que (…) não reconhece qualquer oportunidade aos confrontos com o sistema de administração da justiça penal, em particular no que se refere aos crimes de natureza sexual, mesmo nos processos em que foi condenado, mantendo uma narrativa de negação, posicionando-se aqui, ao que tudo aponta, numa atitude displicente quando, exposto aos factos imputados, os nega, para depois acrescentar (…) que se o fez que pede desculpa.
Todo este enquadramento ilustrativo de um registo acrítico, de incapacidade de autocensura e de dificuldade empática relativamente ao outro, não permite um juízo antecipado de prognose social favorável ao agente, de forma a se poder concluir que aquele, com uma alta probabilidade, não voltará a delinquir, sendo bastante e suficiente a mera ameaça da imposição de uma pena.
Diante de todo o expendido, também aqui baqueia a pretensão do arguido recorrente.
III - Dispositivo
Nestes termos, acordam os Juízes da Secção Criminal - 2ª Subsecção - desta Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido C e, consequentemente decidem manter a decisão recorrida.
Custas a cargo do arguido, fixando-se a Taxa de Justiça 4 UCs (artigo 513º, nº 1 do CPPenal).
(O presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º 2, do CPPenal)
Évora, 18 de junho de 2024
Carlos de Campos Lobo
Maria Gomes Bernardo Perquilhas
Beatriz Marques Borges
__________________________________________________
[1] Cf. Referência Citius 9043378.
[2] O artigo 173º do dito complexo legal refere o corpo de delito pode fazer-se por qualquer meio de prova admitido em direito.
[3] Neste sentido, GAMA, António, LATAS, António, CORREIA, João Conde, LOPES, José Mouraz, TRIUNFANTE, Luís Lemos, SILVA DIAS, Maria do Carmo, MESQUITA, Paulo Dá, ALBERGARIA, Pedro Soares de e MILHEIRO, Tiago Caiado, Comentário Judiciário de Código de Processo Penal, Tomo II Artigos 124º a 190º, 3ª Edição, 2021, Almedina, p. 36.
Note-se que aqui se referem exemplos como não sendo possível proceder ao reconhecimento pela visão pode tal fazer-se por via com recurso a outro sentido, a visão, o olfato, o tato ou a voz.
[4] Neste sentido os Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 16/10/2012, proferido no Processo nº 1987/10.0PBSTB.E1, e do Tribunal da Relação do Porto, de 23/10/2013, proferido no Processo nº 585/11.6TABGC.P1, disponíveis em www.dgsi.pt.
[5] Sublinhado nosso.
[6] Neste sentido ver os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, disponíveis em www.dgsi.pt.
[7] Neste sentido o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de 08/03/2012, publicado no D.R., I Série, nº 77, de 18-04-2012.
[8] Acórdão do STJ n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, N.º 77, de 18 de abril de 2012.
[9] Diga-se que aqui, tanto quanto transluz, nenhuma outra convicção que não a tirada pelo tribunal recorrido era possível.
[10] Neste sentido ver Acórdãos do S.T.J., de 14 de março de 2007, proferido no Processo 07P21, de 23/05/ 2007, Processo 07P1498, de 3/07/2008, disponíveis em www.dgsi.pt.
[11] ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de , Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2009, 3ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 1095.
[12] GASPAR, António da Silva Henriques, SANTOS CABRAL, José António Henriques dos, COSTA, Eduardo Maia, MENDES, António Jorge de Oliveira, MADEIRA, António Pereira e GRAÇA, António Pires Henriques da, Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª edição revista, Almedina, p. 1275.
[13] LEAL-HENRIQUES, Manuel, Anotação e Comentário ao Código de Processo Penal de Macau, Vol. III (Artigos 362º a 499º), 2014, Centro de Formação Jurídica e Judiciária, p. 229.
[14] Ver os Acórdãos do STJ de 12.11.98, BMJ 481, p. 325 e de 9.12.98, BMJ 482, p.68.
[15] Neste sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pindo de, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2021, 4ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 734 – (…) o ato exibicionista consiste numa ação com conotação sexual realizada diante da vítima, que suscite o receio fundado da prática subsequente de um ato sexual com a vítima (…).
Ainda, RODRIGUES, Anabela Miranda, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo 1, 1999, Coimbra Editora, p. 534 – (…) só na exacta medida em que o acto dito exibicionista representa, para a pessoa perante o qual é praticado, um perigo de que se lhe siga a prática de um acto sexual que ofenda a sua liberdade de autodeterminação sexual por forma a constituir crime.
[16] Artigo 40º – Assédio sexual
As Partes tomarão as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar que qualquer conduta indesejada verbal, não-verbal ou física, de carácter sexual, tendo como objectivo violar a dignidade de uma pessoa, em particular quando esta conduta cria um ambiente intimidante, hostil, degradante, humilhante ou ofensivo, seja objecto de sanções penais ou outras sanções legais
[17] Neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 23/11/2020, proferido no Processo nº 1700/17.1IPBBRG.G1, disponível em www.dgsi.pt, onde se pode ler A "importunação sexual" pode ter lugar através de três condutas típicas distintas: a prática de atos de caráter exibicionista, a formulação de propostas de teor sexual ou o constrangimento a contacto de natureza sexual.
[18] Neste sentido, NATSCHERADETZ, Karl Prelhaz, O Direito Penal Sexual: conteúdo e limites, 1985, Almedina, pp 141-142
[19] Neste sentido, os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 9/3/2011, proferido no Processo nº 329/09.2PBVRL.P1, disponível em www.dgsi.pt. e do Tribunal da Relação de Évora, de 11/02/2019, CJ, XLIV, I, p. 295.
[20] DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Português- As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, p. 334.