Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 3373/08.3TBSTB.E2 |  |
ABUSO DE DIREITO
DECLARAÇÃO TÁCITA
II. Dispondo o n.º 2 do preceito que o juiz deve considerar na sentença factos não alegados pelas partes, estão apenas em causa os factos instrumentais e ainda os complementares ou concretizadores, ou seja, aqueles que concretizam ou complementam os factos que integram a causa de pedir, assegurando a concludência da alegação da parte.
III. Sendo embora aquela segunda categoria factos principais e que, portanto, se incluem ainda na previsão da norma, devem servir para complementar ou concretizar outros já alegados, ainda que de forma imperfeita ou conclusiva, não servindo para colmatar a ausência de alegação dos factos essenciais nucleares.
IV. Sendo embora de conhecimento oficioso, a excepção de abuso de direito não pode ser conhecida se assente em factos que não foram de todo alegados, ainda que tenham emergido da discussão da causa, sob pena da sentença incorrer na nulidade por excesso de pronúncia nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d), do CPC.
(Sumário da Relatora)
Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal
Juízo Central Cível de Setúbal – Juiz 1
I. Relatório
(…), viúva, residente na Rua (…), n.º 19, em (…), Quinta do Anjo, e (…), solteira, residente na Avenida (…), n.º 257, 1.º, no mesmo lugar de (…), Quinta do Anjo, instauraram contra (…) e mulher, (…), residentes na Rua (…), Vivenda (…), na Quinta do Anjo, acção declarativa, então a seguir a forma sumária do processo comum, pedindo a final:
1- fosse reconhecido a favor da 1.ª autora uma servidão de passagem de pessoas, animais e veículos de tracção animal ou motorizado, a qual, saindo da Estrada Nacional Palmela/Azeitão, entra no prédio serviente com o n.º (…), actual (…), em linha directa na direcção norte, com a largura de 3 metros e a extensão de 27 metros, até entrar no prédio com o artigo matricial (…) da freguesia da Quinta do Anjo, concelho de Palmela;
2- caso se viesse a verificar que a servidão de passagem das Autoras não onerava o prédio n.º (…), actual (…), com a área de 550 m2, mas antes o prédio de terceiros ou o prédio dos Réus com o artigo matricial nº. (…) da freguesia da Quinta do Anjo, concelho de Palmela, fossem constituídas duas servidões de passagem, por usucapião, com o seguinte conteúdo e extensão:
a) servidão de passagem de pessoas, animais e veículos de tracção animal ou motorizado, consistindo no acesso que sai da Estrada Nacional Palmela/Azeitão, entra no referido prédio serviente, seguindo em linha recta e na direcção norte com a largura de 3 metros e a extensão de 27 metros até entrar no prédio da Autora (…) com o artigo matricial (…) da freguesia da Quinta do Anjo, concelho de Palmela;
b) servidão de passagem de pessoas, animais e veículos de tracção animal ou motorizado, consistindo no acesso que sai da Estrada Nacional Palmela/Azeitão entra no referido prédio serviente, seguindo em linha recta e na direcção norte com a largura de 4 metros e a extensão de 13 metros, virando a nascente, altura em que entra no prédio da Autora (…) com o artigo matricial (…) da freguesia da Quinta do Anjo, concelho de Palmela;
3- fossem os RR condenados na reposição da situação anterior, nomeadamente a destruírem o muro de tijolo com um metro e meio, edificado na parte sul do prédio da Autora (…), bem como a casinha de gás, e a reporem o nível da cota do solo.
a) a destruírem a parede em tijolo que mandaram fazer na porta da garagem da Autora (…), bem como a retirarem o entulho e a colocarem o portão.
b) a pagarem à Autora (…) uma indemnização a liquidar em execução de sentença por danos morais, nos termos do art.º 569º. do Cód. Civil.
4- fossem os RR condenados no pagamento a cada uma das Autoras de uma indemnização por cada dia de impossibilidade de usarem a respectiva servidão desde 13 de Fevereiro de 2008, a liquidar em sede de execução de sentença, acrescida de juros de mora calculados à taxa legal, contados a partir da citação até integral pagamento.
Para tanto alegaram, em síntese, a autora (…) que é dona de uma parcela de terreno com a área de 1200 m2 sita no (…), (…), freguesia de Quinta do Anjo, concelho de Palmela, a qual adquiriu por sucessão por morte de seu marido, (…), e que foi anexada no ano de 1980 ao prédio urbano descrito sob o n.º (…), passando com este a constituir um único, actualmente inscrito na matriz sob o artigo (…); a autora (…), que é a dona do prédio urbano sito no mesmo lugar de (…), inscrito na matriz sob o artigo (…) e descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º … (antigo n.º …). Mais alegaram que nos logradouros dos respectivos prédios se encontram edificadas garagens cujo acesso se faz através de servidões de passagem que oneram o prédio descrito sob o n.º … (antigo n.º …), inscrito na matriz sob o artigo 802, que pertenceu a (…) e mulher, do qual foi destacada a aludida parcela de terreno, servidões que foram constituídas por contrato, nos termos dos documentos que identificaram ou, quando assim se não entenda, sempre se teriam constituído por usucapião, que expressamente invocaram.
Mais alegaram que os RR, pese embora nunca tenham sido os donos do prédio serviente (com a área sobrante de 550 m2), estão a levar a cabo no local da passagem a edificação de uma moradia de dois pisos, tendo procedido ao levantamento do nível da cota do solo em cerca de 1 mt e à construção de um muro na confinância com o prédio da autora (…), impedindo o uso das serventias, do que resultou terem as demandantes ficado sem acesso às respectivas garagens, situação causadora de danos, impondo-se a reposição da situação inicial e o ressarcimento dos prejuízos, o que por esta via reclamam.
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Regularmente citados, os RR contestaram nos termos da peça que consta de fls. 46 a 58 dos autos, na qual se defenderam por excepção, aqui tendo invocado a ilegalidade da coligação das autoras, a ilegitimidade dos demandados por não serem os donos do prédio serviente (o que consubstanciaria igualmente, em seu dizer, as excepções da falta de interesse em agir, por lhes ser indiferente que venha a ser reconhecida/constituída uma servidão sobre o prédio descrito sob o n.º …) e, bem assim, da ilegitimidade da demandada (…), por não ser dona do prédio adquirido pelo co-réu (…), uma vez que se trata de bem próprio deste.
Alegaram ainda que o negócio por via do qual a autora (…) adquiriu o prédio alegadamente dominante foi simulado – simulação por interposição fictícia de pessoa –, uma vez que o comprador foi antes(…), seu companheiro de há 20 anos, tendo aquela intervindo na escritura com a finalidade de prejudicar os filhos de uma anterior relação deste último, sendo por isso nulo, nulidade que deve ser declarada, posto que o contestante marido nisso tem legítimo interesse, daí resultando a improcedência da pretensão formulada pela segunda autora.
Mais alegaram que o (…) vendeu em 1986 a totalidade do prédio (…), nada sobrando que pudesse ter sido onerado com servidões de passagem, designadamente a alegada área de 550 m2, e tanto assim que o prédio do contestante marido confina do nascente com o prédio da autora (…), o que se verifica há mais de 40 anos, nada tendo, porém, a ver como aqueloutro e nunca tendo pertencido ao referido (…).
Tendo negado a existência de qualquer servidão que onere o prédio adquirido pelo R. marido, alegaram ainda que o prédio alegadamente da autora (…) dispõe de acesso directo para a via pública, o qual era utilizado pelo seu falecido marido, tendo esta reconhecido que não lhe assiste qualquer direito de passagem quando pediu ao encarregado da obra que retirasse o portão da dita garagem e tapasse a abertura sendo que, em todo o caso, porque a reposição da situação anterior se apresenta como excessivamente onerosa quando comparada com as vantagens que para as AA decorrem das alegadas servidões de passagem, sempre a acção haveria de improceder.
Deduziram ainda os contestantes pedido reconvencional, pedindo a condenação da reconvinda (…) a tapar a abertura existente na parede poente do seu prédio, que dista do logradouro do prédio do reconvinte menos de metro e meio, devendo ainda ser declarado que a abertura com cerca de 3 metros de largura por 2 metros de altura existente na parede sul da garagem construída pela Autora (…) é ilegal, atento o disposto no art.º 1360.º do CC, que expressamente convocou.
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As AA vieram requerer a intervenção principal provocada de (…) e mulher, que foi admitida (cfr. despacho de fls. 127-128), e apresentaram réplica, na qual se pronunciaram sobre a improcedência das excepções invocadas e também dos pedidos reconvencionais formulados.
Verificado o óbito do chamado (…), ocorrido antes da propositura da acção, foram declarados habilitados para com eles prosseguir o processo seus regulares termos o cônjuge sobrevivo e também chamada, (…), e os filhos (…), (…) e (…) que, citados, nenhuma oposição deduziram.
Teve lugar audiência prévia e nela, admitidos os pedidos reconvencionais e fixado valor à causa, foi proferido despacho saneador, no qual se julgou a ré mulher parte ilegítima, tendo sido absolvida dos pedidos, tendo as demais excepções sido julgadas improcedentes.
Prosseguiram os autos com fixação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova, sem reclamações das partes.
Realizada a audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença no sentido da parcial procedência da acção e improcedência da reconvenção.
Tendo apelado a autora (…), esta do segmento da decisão que lhe fora desfavorável, e também o R., veio a ser proferido o acórdão que consta de fls. 379 a 392, que determinou a anulação da sentença em ordem a ampliar a matéria de facto “para apuramento da medida da subida da cota de nível do terreno dos RR e desnível daí resultante em relação à entrada para a garagem da 1.ª autora, a fim de se verificar se impede ou dificulta o acesso à mesma pela reconhecida serventia, devendo ainda esclarecer-se qual a distância entre a abertura da garagem e o prédio do R., sem embargo da apreciação de outros pontos da matéria de facto na justa medida em que tal se tornar necessário para evitar contradições, devendo ainda a Mm.ª juíza fundamentar a decisão no que respeita aos factos não provados sob as impugnadas als. f) e g)”.
Reaberta a audiência e realizadas as pertinentes diligências instrutórias, veio a ser proferida douta sentença que decretou a improcedência da acção, absolvendo o R dos pedidos formulados pelas autoras, e julgou procedente a reconvenção, condenando a autora (…) a tapar a abertura, em configuração de portão, existente na parede poente do seu prédio, mais tendo declarado ilegal a abertura existente na parede sul da construção/garagem erigida no prédio da Autora/Reconvinda (…).
Inconformadas, apelaram as AA e, tendo desenvolvido no corpo das alegações os fundamentos da sua discordância com o decidido, formularam a final, inobservando de forma ostensiva o comando ínsito no n.º 1 do art.º 639.º do CPC, extensas conclusões em número superior a 70, de que se extraem com relevância as seguintes:
i. A sentença, ao julgar improcedente a acção e procedente o pedido do Réu, enferma das nulidades previstas e estabelecidas no art.º 615º, n.º 1, als. b) c) e d);
ii. O Tribunal a quo veio ampliar a matéria das questões a dirimir, extrapolando o objecto da ampliação que o Tribunal da Relação definiu por acórdão, nomeadamente “Saber se existe abuso de direito na pretensão formulada pelas Autoras de constituição da servidão peticionada”.
iii. Antes de mais, e de acordo com os factos provados (11. e 12.) importa referir que o Réu adquiriu o seu prédio em 1990, vindo tal prédio a ser objecto de obras de alteração, ampliação e construção no ano de 2008; consequentemente, foi dada entrada em juízo no início do ano de 2008 providência cautelar de ratificação de embargo extrajudicial e em Maio de 2008 deu entrada a acção principal;
iv. As ora Recorrentes arrogam-se o direito de uma servidão de passagem por usucapião, sendo que tal direito, a partir da construção e ampliação do prédio do Recorrido, foi violado, uma vez que aos prédios dominantes (pertença das recorrentes) foram retiradas e/ou diminuídas as utilidades que lhe advinham do respetivo direito real;
v. Contudo, “a sentença do Tribunal a quo, que primeiramente assim entendeu, veio dar o dito pelo não dito, assentando em factos sobre os quais não possuem qualquer razão de ser, nomeadamente, os prédios das recorrentes terem acesso ou comunicação com a via pública”;
vi. Neste pressuposto, chama-se à colação o enquadramento jurídico que o Tribunal a quo faz na 1.ª decisão que profere quanto aos prédios das ora recorrentes comunicarem com a via pública referindo o seguinte: “ Não se olvida que os prédios das autoras comunicam com a via pública e, desta forma, facilmente poderá desaparecer a absoluta necessidade de utilizar a passagem pelo prédio do Réu em virtude de as utilidades por ela proporcionadas poderem ser alcançadas por outra via, pelo que, este, para acautelar o devassamento do seu prédio, contanto que, em acção própria, demonstrem estarem preenchidos os requisitos legais para a extinção das servidões.
Não pode agora o tribunal pronunciar-se sobre essa questão, sob pena de estar a conhecer para além do pedido….”.
vii. Quanto à matéria de facto dada como provada e a fundamentação na qual a mesma assenta, da parte da 1ª A. (…) e ora recorrente, pontos 17 a 25 (aditados por inspecção ao local), discorda-se dos pontos 19., 20., 21. e 22.
viii. Resulta da fundamentação que a Mmª Juiz admite que o acesso à garagem da Autora (…) através do seu prédio só é possível a pé através de umas escadas, porque a mesma se situa ao nível de um 1.º andar (pontos 23 e 24 dos factos provados), ou seja, o mesmo é dizer que a entrada e saída de veículos para a garagem apenas é possível através do logradouro do Réu (…);
ix. Nunca esteve, nem está em causa nos autos, que os prédios das recorrentes tenham ou não tenham acesso à via pública, mas sim o acesso às suas garagens;
x. Sucede que, e como se encontra provado no Ponto 26 (anterior 17 da 1ª sentença), “Desde os finais da década de 70 do século 20 que no prédio que actualmente pertence à Autora (…) está implantada esta garagem.”
xi. Logo, não poderia o Tribunal a quo dar como provados os pontos 19., 20., 21. e 22. da forma como o fez, porquanto, se desde os anos 70 existe a garagem da Autora (…), nessa altura o Réu (…) ainda não era titular do seu prédio, só o foi nos anos 90, ou seja, 20 anos depois, nesses 20 anos e até à construção erigida no prédio do R. (…) existiu a utilização do acesso pelo logradouro que veio a pertencer ao Réu;
xii. Há 20 anos atrás, ou seja, antes do Réu (…) adquirir o seu prédio, a existência e configuração da garagem, bem como tudo aquilo que foi levantado no auto de inspecção quanto ao prédio da Autora (…), já existia, não podendo ter qualquer conexão com o agora prédio do Réu, como faz o Tribunal a quo, o que não deixa de ser absurdo;
xiii. O mesmo se diz quanto ao facto provado no ponto 50 da sentença, que o Tribunal a quo fundamenta com base no depoimento da testemunha (…), o qual asseverou ao tribunal que, a pedido da própria A. (…), foram executadas as obras a que se alude neste ponto 50;
xiv. O que não é correto, pois apenas se provou que a pedido da A. (…) foi retirado o portão da garagem, mas já não que a mesma tivesse pedido ou autorizado o fecho a tijolo e salpicado a cimento – depoimento da testemunha (…), Ficheiro áudio de 15/03/2017 – 0.00:39.3 (vide o depoimento de fls. 64-66 do presente recurso).
xv. Na sequência das obras levadas a cabo pelo Réu não restou à A. (…) senão dar autorização para retirar o portão, o que se provou, mas já não quanto a terem fechado a tijolo e salpicado de cimento a zona onde estava o portão, tendo-se provado apenas, quanto ao facto constante do ponto 50., que “Aquando das obras foi retirado o portão da garagem a pedido da A. (…)”;
xvi. Quanto à matéria de facto dada como provada e a fundamentação na qual a mesma assenta da parte da 2.ª A. (…), discorda-se dos pontos 28 a 31 (aditados por inspecção ao local).
xvii. Na fundamentação da matéria de facto quanto a esta parte, refere-se na sentença, ex novo, o seguinte: - O prédio da Autora (…) confronta do lado sul com estrada nacional; - Existe um portão, com duas folhas, na parede delimitativa a sul do prédio, que a Autora também utiliza, sem qualquer constrangimento; - Não tem qualquer constrangimento de acesso à via pública pelo lado sul para entrar e sair com veículos da dita garagem; - Observou-se que o logradouro do prédio do Réu é pequeno e está, na quase totalidade, inviabilizado pelo facto de estar ocupado com o trajecto da passagem.
xviii. Perante um conjunto de contradições que existem associadas às alterações que o Tribunal a quo entendeu fazer após a inspecção ao local, sempre se dirá que, no que se refere ao prédio da A. e ora recorrente (…) o qual possui uma porta de garagem aberta para o logradouro que o Réu veio a adquirir, nunca esteve em causa se possuía confrontações com a via pública ou não;
xix. Aliás, a abertura que existe para a via pública foi aberta posteriormente à abertura que possui um portão de garagem e que confronta com o prédio do Réu.
xx. Quanto ao Tribunal a quo, na sua fundamentação, argumentar que o prédio da A. (…) do lado sul possui acesso à via pública e, consequentemente, que a mesma utiliza sem qualquer constrangimento para entrar e sair com veículos da dita garagem, sem qualquer razão, diz-se o seguinte:
- Atento o registo fotográfico realizado em virtude da inspecção ao local e concretamente, as fotos numeradas de 1-11 (prédio da A. …) verifica-se que: Na empena do prédio da A. (…) que confina com o prédio do Réu (fotos 1-3, 8, 9 e 11) existe um portão de garagem, na qual se encontra estacionado um veículo (matrícula 10-96-…); Constata-se ainda na foto 8 que existe um pilar, bem como, um conjunto de armários/prateleiras e utensílios na traseira do veículo e de lado, não se vislumbrando (foto 6) que qualquer viatura que entre dentro da garagem objecto dos autos possua outra entrada ou saída para a mesma que não seja através do logradouro que passou a ser do Réu, como veio a Mmª juiz argumentar; Quanto às fotos 4-7 e 10 demonstram que o prédio da A. (…), do lado que confronta com a via pública, possui duas aberturas ao nível do rés-do-chão com arrumos e mais uma viatura (matricula 33-78-...), esta também, de lado e traseira com arrumos; Detecta-se ainda na foto 7 o pilar e arrumos que se encontram por detrás da viatura que está estacionada no espaço interior do lado virado para o prédio do Réu.
Perante tal, não podia a sentença proferida considerar que a ora recorrente (…) tem acesso à via pública do seu prédio pelo lado sul e que utiliza sem qualquer constrangimento para entrar e sair com veículos da dita garagem, seja porque nunca esteve em discussão nos autos o lado sul do prédio, nem a localização da garagem virada a sul, mas sim o portão virado para o logradouro que veio a ser do Réu;
xxi. É também de insurgir a apreciação feita pelo Tribunal a quo quando afirma que o logradouro do prédio do Réu é pequeno e está, na quase totalidade, inviabilizado pelo facto de estar ocupado com o trajecto da passagem, convenhamos que é inovador, mas descontextualizado, tendo sido o mesmo que levou a cabo as obras que entendeu, prova disso são os registos fotográficos juntos com a providência cautelar e acção principal, se observarmos os obtidos antes e depois das obras verificam-se diferenças muito pertinentes, sendo que o ora Recorrido construiu um muro junto ao muro que dividia e delimitava o prédio da recorrente … (ponto 39 da sentença) e construiu outro muro encostado ao prédio da recorrente (…); a construção que levou a cabo, de acordo com o que existia e aquilo que existe, foi ampliada, ocupando um espaço superior, o que foi corroborado pelas testemunhas e consta dos registos fotográficos, e agora o Tribunal a quo inverte as posições e considera que o logradouro está quase inviabilizado pelo facto de estar ocupado com o trajecto da passagem, quando a testemunha (do Réu) … afirmou que entra e sai para o logradouro com a sua viatura e que o marido da A. (…) também sai e entra da garagem.
xxii. Reiterando-se o facto de que quando o Réu (…) adquiriu o seu prédio a existência e configuração da garagem da A. (…), bem como tudo aquilo que foi levantado no auto de inspecção quanto ao prédio da mesma, já existia, não podendo ter qualquer conexão com o agora prédio do Réu, como faz o Tribunal a quo, desconsiderando a prova testemunhal realizada e entrando em contradição com os factos provados, designadamente sob os pontos 33., 35., 38. e 43.
xxiii. Quanto aos factos não provados sob as als. C) e D), não deixa de ser um contra senso, senão vejamos: de acordo com o que se referiu quanto à garagem da A. (…), e com os fundamentos supra apresentados, socorrendo-se do registo fotográfico e prova testemunhal é evidente que a garagem objecto dos autos não possui outra alternativa para aceder à mesma, encontrando-se obstruída com um pilar e arrumos; consequentemente, deveria ter sido dado como provado o facto da alínea C) dos factos não provados.
xxiv. O mesmo se diz quanto ao ponto D) da matéria de facto não provada, devendo ficar provado também que “A Autora (…) não tem outra possibilidade de aceder com veículos à sua garagem sita no seu prédio”;
xxv. Pois também nesta parte o Tribunal a quo conheceu para além do pedido de ambas as partes; de acordo com o mencionado quanto ao acesso a esta garagem, releva-se desde logo que após a construção com a subida da cota do solo em 80 cm ficou inviabilizado (ponto 27 dos factos assentes), o que facilmente se detecta pelos registos fotográficos com a PC e PI docs 11A, 12A, 13B, 14D, 17I e 18L bem como 17 a 21 do auto de inspecção;
xxvi. Quanto ao ponto G), não merecendo grandes dúvidas, teria que ter ficado provado que “Na sequência das obras realizadas pelo Réu, foi colocado entulho entre a garagem da A. (…) e o novo muro construído no prédio Réu.”
xxvii. Não consta do pedido, nomeadamente reconvencional, a questão do acesso às garagens das ora recorrentes, viável ou inviável, tendo o Tribunal a quo conhecido de questões sobre as quais não poderia ter-se pronunciado porque não faziam parte dos pedidos nem do objecto do litígio;
xxviii. As recorrentes fizeram prova da aquisição por usucapião do direito de servidão de que se arrogam, como resulta dos documentos/registos fotográficos e testemunhas, as quais e como se encontram transcritos os seus depoimentos, nomeadamente: Declarações de parte da Recorrente (…) que constam do ficheiro áudio de 21/02/2017 – 0:09:13.2, transcritas na pág. 26-35 das alegações do presente recurso; Depoimento da testemunha (…) que consta de ficheiro áudio de 21/02/2017 – 0:04:10.6, transcritas na pág. 35-40 das alegações de recurso; Depoimento da testemunha (…) que consta de ficheiro áudio de 21/02/2017 – 0:01:49.1, transcritas na pág. 40-45 das alegações de recurso; Depoimento da testemunha (…) que consta de ficheiro áudio de 21/02/2017 – 0:04:00.7, transcritas na pág. 45-49 das alegações de recurso; Depoimento da testemunha (…) que consta de ficheiro áudio de 21/02/2017 – 0:01:28.3, transcritas na pág. 50-51 das alegações de recurso; Depoimento da testemunha (…) que consta de ficheiro áudio de 21/02/2017 – 0:01:41.7, transcritas na pág. 51-55 das alegações de recurso; para as quais se remete e se dão por reproduzidas para os devidos e legais efeitos;
xxix. Declarações e depoimentos que são corroborados pelo Tribunal a quo na sua sentença, quanto à fundamentação dos factos provados.
Quanto às testemunhas do recorrido a saber: Depoimento da testemunha (…) que consta de ficheiro áudio de 23/02/2017 – 0:02:24.5, transcritas na pág. 55-59 das alegações de recurso; Depoimento da testemunha (…) que consta de ficheiro áudio de 23/02/2017 – 0:01:40.0, transcritas na pág. 59-61 das alegações de recurso; Depoimento da testemunha (…) que consta de ficheiro áudio de 23/02/2017 – 0:02:20.2, transcritas na pág. 61-62 das alegações de recurso; Depoimento da testemunha (…) que consta de ficheiro áudio de 23/02/2017 – 0:01:59, transcritas na pág. 62-63 das alegações de recurso; Depoimento da testemunha (…) que consta de ficheiro áudio de 23/02/2017 – 0:01:36.1, transcritas na pág. 63-64 das alegações de recurso, as quais também corroboraram em parte com os depoimentos das testemunhas das ora recorrentes, com exceção de que a testemunha (…) foi a única a dizer que a garagem da (…) foi construída posteriormente à garagem da (…), e a testemunha (…) que o Tribunal a quo primeiramente (1ª sentença) considerou que tinha revelado um conhecimento pouco circunstanciado, agora não o referindo, mas entra em contradição na sua fundamentação de facto.
xxx. Atendendo aos factos apurados só teria o Tribunal a quo, como já o fez numa 1ª sentença, de declarar a constituição de uma servidão de passagem por usucapião no prédio serviente (do R.) para aceder às garagens das ora recorrentes, independentemente de argumentar que têm acesso à via pública, quando não o têm, porque a constituição de servidões prediais por usucapião tanto pode dar-se em proveito de prédios encravados como em benefício de prédios com comunicação com a via pública;
xxxi. Pese embora na fundamentação de direito se concretizem todos os requisitos para que seja constituída uma servidão de passagem por usucapião, certo é que, também nesta parte, a sentença entra em contradição, vindo aplicar inadvertidamente[1], o instituto do abuso de direito;
xxxii. De facto e de direito não se encontram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do instituto do abuso de direito, nem existiu qualquer prova factual que mostre que as ora recorrentes excederam manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico e social do seu direito, bem pelo contrário;
xxxiii. Não poderia assim o Tribunal a quo vir aplicar in casu o instituto do abuso de direito, com a consequente improcedência da acção, o que gera a nulidade da sentença, por violação das normas previstas no art.º 615.º n.º 1, als b) c) e d), porque na especificação dos fundamentos de facto e de direito são notórias as contradições, o que por consequência leva a uma oposição entre os fundamentos e a decisão, tendo-se ainda pronunciado sobre questões que não poderia ter apreciado, por não terem sido peticionadas pelas partes.
xxxiv. Por último, e no que toca à legalidade e/ou ilegalidade em que as ora recorrentes são condenadas, nomeadamente a A. (…) a tapar a abertura, portão, existente na parede poente do seu prédio (a qual até se encontra legalizada), e quanto à A. (…) declarar ilegal a abertura existente na parede sul da construção/garagem, sempre se dirá que, nos termos do art.º 1362º/1 do CC, tais aberturas, em contravenção do disposto na lei, podem importar a servidão de vistas por usucapião;
xxxviii. O tribunal a quo, aqui, extravasa as suas competências, uma vez que qualquer obra sem licença e/ou autorização administrativa compete às autoridades administrativas a fiscalização pelo seu cumprimento.
Concluem pela procedência do recurso, devendo em consequência ser declarada nula a sentença e reconhecida a constituição das duas servidões por usucapião, com o conteúdo e extensão que indica, devendo os R. ser condenado no mais peticionado.
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Contra-alegou o réu/recorrido e, tendo suscitado novamente a questão da ilegalidade da coligação das autoras, já decidida no acórdão antes proferido, pronunciou-se pela manutenção do decidido, tendo ampliado a título subsidiário o objecto do recurso, pretendendo a modificação da decisão proferida no que respeita ao ponto 38 dos factos assentes, que deverá, em seu entender, ser julgado não provado, com a consequência de não se ter apurado a prática de actos de posse com idoneidade para conduzir à aquisição do direito por usucapião.
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Assente que pelo teor das conclusões se fixa e delimita o objecto do recurso, são as seguintes as questões submetidas à apreciação do tribunal:
i. Dos vícios da sentença recorrida previstos nas als. als. b) c) e d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC;
ii. Da impugnação da matéria de facto;
iii. Da constituição das servidões de passagem por usucapião;
iv. Do abuso de direito.
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i. da nulidade da sentença
As apelantes dizem ser a sentença nula, imputando-lhe os vícios da falta de fundamentação, contradição entre os fundamentos e a decisão e excesso de pronúncia previstos, respectivamente, nas als. b) c) e d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC.
A nulidade decorrente da falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito a que se reporta a invocada al. b) do preceito em referência sanciona, conforme é sabido, a violação do dever de fundamentação genericamente consagrado no art.º 154.º do CPC (vide n.º 1).
O dever de fundamentação das decisões corresponde a uma exigência constitucional (cfr. art.º 205.º, n.º 1, da CRP), e sendo um instrumento legitimador da própria decisão – quanto mais persuasivo for o seu discurso, mais facilmente será convencido o seu destinatário a acatar o respectivo conteúdo –, constitui ainda garantia da efectividade do direito ao recurso. Todavia, conforme sem divergência conhecida vem sendo entendido, só a absoluta, que não a deficiente ou pouco persuasiva fundamentação, recai na previsão legal. Assim, para que se verifique o vício da falta de fundamentação, exige a lei que tenham sido de todo omitidas as razões, de facto e/ou de direito, que conduziram à prolação daquela concreta decisão.
No caso em apreço, como se constata pela mera leitura da decisão recorrida, foram elencados os factos – no dizer das recorrentes até em excesso – necessários à decisão proferida, bem como os fundamentos jurídicos, no caso a excepção do abuso de direito que determinou a improcedência da acção e a violação do disposto no art.º 1360.º do CC, que fundamentou a procedência do pedido reconvencional tal como, de resto, bem entendido foi pelas recorrentes, que impugnam uns e outros no recurso interposto.
As apelantes podem discordar, e discordam, da decisão, mas esta encontra-se clara e proficientemente fundamentada, não se verificando o imputado vício.
Quanto à também invocada existência de contradição entre os fundamentos e a decisão, importa referir brevemente que, tal como sintetizou o STJ em aresto de 30/5/2013, no processo n.º 660/1999.P1.S1, acessível em www.dgsi, citando Amâncio Ferreira[2] – e que embora proferido no domínio da lei cessante mantém plena Actualidade – “A contradição entre os fundamentos e a decisão prevista na alínea c) do n.º 1 do art.º 668.º, ainda nas palavras do citado autor, verifica-se quando «a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo Juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente”. E continua “A contradição a que a lei impõe o efeito inquinatório da sentença como nulidade, é a oposição entre os fundamentos e a decisão – art.º 668º, n.º 1, al. d), do CPC. Como escreve Amâncio Ferreira «a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica nem, tão pouco, a uma errada interpretação dela. Situações destas configuram-se como erro de julgamento”.
As recorrentes, ao que se extrai das alegações, para além da genérica afirmação de que se verificam contradições entre os factos apurados, que não concretizam – e que, em todo o caso, mesmo a verificarem-se não interfeririam com a validade formal da sentença –, entendem ser a decisão contraditória porquanto, tendo sido dado como assentes todos os factos que traduzem actos de posse conducente à usucapião, o Tribunal veio a final a denegar o reconhecimento do direito de servidão com fundamento no não encravamento dos prédios, verificando-se por parte das AA um exercício abusivo do direito.
Pois bem, sendo certo que a aquisição por usucapião de um direito real de serventia não pressupõe o encravamento do prédio dominante, não foi esse o fundamento invocado na sentença recorrida para denegar o reconhecimento do direito das apelantes, mas antes a procedência da excepção do abuso de direito, ainda que fundada na disponibilidade de acessos alternativos e na ponderação do sacrifício, considerado desproporcionado, que os encargos representavam para o prédio serviente. Pode discordar-se – e as apelantes mais uma vez discordam – da solução encontrada, mas essa é questão que atina ao enquadramento jurídico da causa, não afectando a validade formal da sentença.
Finalmente, no que respeita ao vício do excesso de pronúncia igualmente imputado à decisão, sanciona a violação do dever de pronúncia consagrado no n.º 2 do art.º 608.º e aí delimitado. Nos termos do aqui preceituado, estando o juiz obrigado a resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação (exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras), não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
As recorrentes alegam que o Tribunal “a quo” aditou novas questões a dirimir, extravasando o âmbito da ampliação determinada no acórdão antes proferido, conhecendo indevidamente da excepção do abuso de direito. E ao fazê-lo, teria ainda dado “o dito por não dito”, uma vez que o facto de os prédios das recorrentes terem ambos comunicação com a via pública constava já da factualidade inicialmente dada como assente, tendo sido desconsiderado na primeira sentença proferida com o fundamento de que eventual extinção das reconhecidas servidões por desnecessidade não tinha sido requerida pelo R., sob pena de o Tribunal conhecer de questão não suscitada e condenar para além do pedido.
Ocorre ainda excesso, alegam, quando se declara na sentença a ilegalidade da construção da garagem da autora (…), questão da competência das autoridades administrativas.
A questão assim suscitada pelas recorrentes e que reconduzem ao vício do excesso de pronúncia deverá ainda ser analisada, em nosso entender, prevenindo eventual entendimento nesse sentido, na perspectiva da violação do caso julgado.
Nos termos do n.º 5 do art.º 635.º do CPC “Os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo”. Ora, sendo certo que a comunicação com a via pública por parte de ambos os prédios era facto que constava do elenco consignado na sentença anulada, foi o mesmo ponderado sob o ponto de vista de eventual extinção por desnecessidade dos direitos de servidão então reconhecidos, não tendo sido reconduzido à excepção do abuso de direito, que não foi ali aflorada, sendo certo que este Tribunal da Relação se absteve de apreciar juridicamente a causa. Deste modo, tendo os autos voltado à 1.ª instância, não estava a Mm.ª juíza impedida de sobre tal excepção se pronunciar. Acresce que aquele segmento da decisão nem sequer transitou em julgado, tendo sido impugnado pelo réu no recurso interposto, outro tanto se tendo verificado quanto à relevância do facto da garagem da apelante Alice não se encontrar licenciada. Faz-se ainda notar, quanto a este último aspecto, que não se declarou na sentença agora recorrida a ilegalidade da construção por falta de licenciamento, facto que foi utilizado apenas como um argumento mais em favor do entendimento de que a presente acção representa um exercício abusivo do direito de servidão de que se arroga.
Por outro lado, sendo a excepção do abuso de direito de conhecimento oficioso encontra-se subtraída ao princípio da preclusão consagrado no art.º 573.º do CPC, daqui decorrendo que, ainda a não ter sido invocada pela parte a quem aproveita, nem por isso está o Tribunal impedido de sobre ela se pronunciar (cfr. parte final do n.º 2 do art.º 573.º e parte final do n.º 2 do art.º 608.º), não incorrendo, portanto, no vício do excesso de pronúncia. Ponto é que tenham sido alegados os factos essenciais integradores da excepção, conforme impõe o art.º 5.º, n.º 1 do mesmo diploma legal, sem embargo de o juiz poder considerar oficiosamente factos instrumentais ou caracterizadores daqueles que tenham resultado da discussão da causa. Neste sentido, decidiu o STJ em acórdão de 28/11/2013, no processo 161/09.3TBGDM.P2.S1, que “O abuso de direito (artigo 334º do CC) pode ser objecto de conhecimento oficioso e, por conseguinte, o seu conhecimento não está vedado ao Tribunal, ainda que a sua invocação constitua questão nova (artigo 660º do CPC/artigo 608º, n.º 2, NCPC) mas isso não significa que o Tribunal considere ocorrido o abuso de direito à luz de factos que não foram alegados nem se podem considerar[3] adquiridos nos autos”.
Deste modo, impondo-se concluir “(…) que o abuso de direito pode ser oficiosamente conhecido (…), a verdade é que o conhecimento oficioso não prescinde da alegação e prova da factualidade que se integre em tal conceito jurídico, pelo que, para esse feito, é necessário que o tribunal disponha da factualidade pertinente, alegada pelas partes nos respectivos articulados” (acórdão do TRG de 4/10/2018, no processo 1047/14.5TBGMR-A.G1, também acessível em www.dfgsi.pt).
Com efeito, o art.º 5.º do CPC não deixa de impor às partes a alegação dos factos essenciais que constituem a causa de pedir (factos constitutivos do direito que o autor pretende fazer valer em juízo – cfr. art.º 522.º, n.º 1, al. d)) e daqueles que integram a previsão legal das excepções invocadas (art.º 572.º, al. c)), assim limitando os poderes de cognição do Tribunal. Dispondo o n.º 2 do preceito que o juiz deve considerar na sentença factos não alegados pelas partes, estão apenas em causa os factos instrumentais[4] e ainda os complementares ou concretizadores, ou seja, aqueles que concretizam ou complementam os factos que integram a causa de pedir, assegurando a concludência da alegação da parte. Trata-se, ainda aqui, de factos principais, “(…) ou seja, são factos que se incluem na previsão da norma – constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos. São é tão só parte dessa previsão, pelo que a prova parcial dos mesmos impede a procedência da acção, mas não impede a sua admissibilidade (não gera ineptidão) e é passível de correcção até ao fim da produção da prova”[5].
Resulta do que vem de se expor que, se por um lado os poderes de cognição do tribunal no que se reporta à matéria de facto não se encontram confinados ao alegado pelas partes nos respectivos articulados, a consideração de outros factos que hajam emergido da decisão da causa exige que se trate de factos complementares ou concretizadores dos essenciais ou nucleares necessariamente alegados, impondo-se ainda que seja concedida às partes a possibilidade de os contraditar.
A este propósito, concretizou o STJ em acórdão datado de 30/4/2019, proferido no processo 3755/15.4T8LRA.C2.S1, que “O poder de aditamento de factos concedido ao juiz respeita aos factos principais que as partes não tenham alegado nos articulados mas que venham complementar ou concretizar os factos por ela alegados.
(…) Como sustenta Salazar Casanova, a noção de facto concretizador ou a de facto complementar parece pressupor uma situação de insuficiência de alegação. No que respeita aos factos concretizadores e complementares, estes referenciam-se a factos alegados – é sempre por referência aos factos alegados que importa atender para se considerar que o novo facto revelado na instrução da causa deve ser admissível enquanto facto concretizador ou complementar.
Tais factos devem servir para complementar ou concretizar outros já alegados, ainda que de forma imperfeita ou conclusiva. Por isso, como salienta, Helena Cabrita, “é necessário que exista pelo menos um mínimo para que algo possa ser complementado ou concretizado: nada havendo (ou seja, verificando-se uma total e absoluta falta de alegação), nada poderá ser complementado ou concretizado”.
No caso dos autos verifica-se que o R. invocou efectivamente na contestação apresentada que o prédio da A. (…) dispõe de acesso para a rua da praça, com um portão, que sempre foi o usado pelo falecido marido (cfr. art.ºs 81.º a 83.º da contestação), assim impugnando quanto fora por aquela alegado no sentido de vir praticando actos de posse correspondente ao exercício do direito de servidão de passagem sobre troço do prédio do contestante (sem no entanto ter formulado, como vimos, e ainda que para ser subsidiariamente atendido na eventualidade de ser reconhecida a servidão, pedido de extinção da mesma por desnecessidade), mais tendo invocado a excessiva onerosidade que implicaria a reposição do logradouro no estado anterior, quando comparado com as vantagens que proporciona às autoras (art.º 90.º). Demonstrado aquele facto, nada obstava à consideração dos demais, constantes dos pontos 18. a 25., de natureza instrumental e concretizadora, nem tão pouco à sua integração na previsão da excepção do abuso de direito, sabendo-se que o Tribunal é livre na aplicação do Direito e foi dada às partes a possibilidade de se pronunciarem previamente.
Já no que respeita à autora (…), tendo o contestante impugnado que aquela – ou o seu companheiro, alegadamente o verdadeiro dono do prédio – fizessem uso da passagem reclamada, nada alegou quanto à existência de um acesso directo do prédio à via pública, acessibilidade que, pela sua comodidade e como se vê da sentença, foi essencial e determinante para que a excepção do abuso de direito viesse a ser oficiosamente suscitada e julgada procedente. Estando assim em causa um facto julgado essencial para efeitos de procedência da excepção, nada tendo sido alegado nesse sentido pelo réu na sua contestação, ainda a ter resultado da instrução da causa, designadamente da inspecção judicial realizada, afigura-se que ao tribunal estava vedado o seu aproveitamento, tanto mais que não se vê que tenha sido comunicada às partes tal intenção.
Não é consensual a qualificação do vício de que enferma a sentença que considere factos essenciais constitutivos do direito ou integradores de excepções peremptórias não alegados pelas partes, havendo quem defenda que incorre em excesso de pronúncia, sendo portanto nula (cfr., neste sentido, acórdãos do STJ de 7/2/2017, processo 1758/10.4 TBPRD.P1.S1-5[6] e o acima citado proferido no processo 3755/15.4T8LRA.C2.S1), contrariando os que sustentam tratar-se antes de erro de julgamento, impondo-se a desconsideração de tal factualidade (cfr. aresto do STJ de 23/3/2017, no processo 7095/10.7 TBMTS.P1.S1[7]), sendo todavia idêntico o resultado a que se chega.
Face a quanto vem de se expor, atendendo a que a excepção do abuso de direito julgada procedente assentou, no que respeita ao pedido formulado pela autora (…), em factualidade essencial – factos assentes sob os n.os 29, 30 (na parte alusiva aos dois portões a sul) e 31[8] – e que não foi alegada pelo réu na sua contestação, o seu aproveitamento pelo Tribunal e consequente julgamento da excepção consubstancia, a nosso ver, excesso de pronúncia, com a consequência da sentença ser nula, nessa parte, impondo-se a desconsideração dos referidos factos.
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ii. Da impugnação da matéria de facto
Tendo o recorrido sustentado nas contra-alegações a rejeição do recurso interposto no que respeita à impugnação da matéria de facto, cumpre decidir se se mostram cumpridos os ónus especificados nas diversas als. do n.º 1 do art.º 640.º, que aquele invocou terem sido inobservados.
Dispõe o mencionado preceito que, sendo impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deverá o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, “a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” (vide n.º 1).
Resulta do assim preceituado que o impugnante da matéria de facto está vinculado ao cumprimento de três requisitos formais, cuja inobservância conduz à rejeição do recurso nesta parte, a saber: i. terá necessariamente de especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; ii. terá ainda de especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou registo da gravação, que imponham uma decisão diversa sobre os pontos de facto objecto da impugnação, ónus cujo cumprimento demanda a reapreciação crítica dos meios de prova e, estando em causa prova gravada, a exacta indicação das passagens em que o recorrente funda a sua discordância, podendo, se o entender, proceder à respectiva transcrição; iii. terá finalmente de enunciar a decisão alternativa.
Por outro lado, sabendo-se que é pelas conclusões que se define o objecto do recurso (cfr. art.º 635.º do CPC), delimitando os poderes de cognição do tribunal superior de recurso, havendo impugnação da matéria de facto é de exigir ao impugnante que nelas especifique os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e, bem assim, o sentido da decisão que sobre eles, em seu entender, deverá ser proferida, sob pena de se terem tais questões de facto por excluídas do objecto do recurso.
Impugnação deduzida pela recorrente (…)
Resulta das alegações apresentadas e conclusões a final formuladas que a autora (…) impugna os pontos 19., 20., 21., 22. e 50. dos factos assentes (insurgindo-se ainda contra a respectiva motivação) e as als. D) e G) dos factos não provados. Todavia, quanto aos primeiros, limita-se a afirmar que “não poderia o Tribunal a quo tê-los dado como provados como o fez”, não indicando a decisão alternativa que, em seu entender, deve ser proferida a propósito de cada um deles, o que implica a rejeição do recurso nesta parte, sobrando o ponto 50., em seu entender incorrectamente julgado, pois encontra-se provado apenas que só o portão foi removido a seu pedido, por só isso resulta do testemunho invocado, prestado por (…), na passagem que identificou.
Quanto aos factos não provados vertidos nas als. D) e G), afirma que deveriam ser ambos julgados provados, o que resultaria do mero confronto com os factos provados que indica e registos fotográficos que identifica, tendo a final procedido à transcrição, ainda que parcial – porquanto, segundo esclareceu, alguns excertos não os considerou relevantes, outros não eram completamente audíveis e perceptíveis na gravação – das declarações de parte e totalidade dos testemunhos produzidos em audiência. No entanto, ao invés do que a lei impõe, absteve-se a recorrente de especificar, por referência a cada um dos pontos impugnados, qual o ou os meios de prova objecto da gravação que contrariavam a decisão proferida, impondo uma resposta diversa; ao remeter em bloco para o conjunto das transcrições inobservou de forma ostensiva o comando da al. b) do n.º 1 do citado art.º 640.º do CPC, termos em que, com a apontada excepção no que se refere à testemunha indicada ao ponto 50., não se procederá à reapreciação da prova gravada.
Deu-se por assente no impugnado ponto 50 que “Aquando das obras foi retirado o portão da garagem e fechada a tijolo e salpicada de cimento, a pedido da autora (…)”, facto que nos termos da motivação elaborada teria resultado do testemunho prestado por (…) que, no exercício da sua profissão de pedreiro, trabalhou nas obras levadas a cabo no prédio do réu.
A recorrente alega que se viu na contingência de pedir para o portão ser retirado, tendo em vista evitar que ficasse estragado pelo entulho que estava a ser depositado no espaço entre o muro delimitados edificado pelo réu e a garagem, pelo que apenas esse facto deverá ser dado como provado.
Ouvido o testemunho prestado pelo identificado (…), empreiteiro e responsável da obra executada pelo réu, verifica-se ter começado por afirmar, no que respeita a esta matéria, que “fez-se a parede que está na garagem com autorização da senhora” – o que, aliás constava com rigor da transcrição feita pela recorrente –, tendo esclarecido, a instância, que “já que se ia fazer o muro (de delimitação do prédio do réu), ela pediu para se tirar o portão, para não se estragar, e fechou-se”. E, como é bom de ver, de outro modo não poderia ter sido. Com efeito, se é verdade que com a edificação do muro o acesso ficava vedado, mesmo admitindo que a apelante queria preservar o portão, retirando-o, nada obstava a que o viesse a recolocar, recorrendo depois a juízo, conforme recorreu, para que o acesso fosse reposto. Mas não, a recorrente (…), conforme decorreu claramente do mencionado testemunho -facto que a testemunha (…) também confirmou –, tendo pedido aos trabalhadores do réu que removessem o portão, autorizou simultaneamente que eliminassem a abertura de forma tendencialmente perene, com tijolo e cimento, o que, parece claro, não teria sido feito sem sua autorização ou a seu pedido até porque ao réu bastava edificar o muro para fechar o acesso, nada o afectando que a abertura da garagem se mantivesse. E a conduta da recorrente compreende-se quando se considerem os factos de não possuir viatura automóvel (ponto 49.) e a construção ser clandestina, conforme certificado a fls. 439.
Mantém-se assim na essência o referido ponto da matéria de facto, agora com a seguinte redacção: Aquando das obras a autora (…) pediu aos trabalhadores do R. para retirarem o portão da garagem, autorizando que a abertura fosse fechada a tijolo e salpicada a cimento, o que por estes foi feito.
Quanto ao facto referido em G), julgado não provado, a mesma testemunha (…), admitindo que algum material tivesse sido colocado para preencher o espaço em causa, não tinha memória de ali ter sido colocado entulho nem a mando de quem. Considerando que nenhum outro meio de prova foi indicado pela recorrente inexiste fundamento para alterar o facto impugnado, que assim se mantém.
No que respeita ao facto vertido na al. D) – “A autora (…) não tem outra possibilidade de aceder à sua garagem, sita no seu prédio” –, alega a recorrente que do facto assente em 27, conjugado com os registos fotográficos que identifica, resulta claro que o acesso à garagem ficou inviabilizado por força da subida da cota do solo do prédio do R., sendo certo que, conforme resulta da motivação, não é possível aceder de carro pelo interior do seu prédio.
A este respeito, resulta dos elementos indicados pela apelante e também da motivação da sentença apelada, que a garagem, instalada no 1.º andar da construção, não é acessível de veículo automóvel pelo interior do prédio da recorrente ao arruamento público a poente. Daqui não resulta, porém, que o não possa estabelecer, tal como se fez notar na decisão, e terá sido eventualmente pela referência a “não ter possibilidade” que o facto mereceu resposta negativa. Todavia, a verdade é que os elementos probatórios referenciados atestam que não existe acesso à garagem para viaturas automóveis pelo interior do prédio da autora (…), uma vez que aquela se situa ao nível do 1.º andar da construção e não dispõe de rampa (cfr. os pontos 23. e 24), facto que, assim, e nestes precisos termos, se dará por assente, eliminando-se consequentemente a al. D).
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Impugnação da recorrente (…)
A segunda autora diz discordar dos pontos 28. a 31. da matéria de facto assente e ainda da al. C) dos factos não provados, que pretende ter ficado demonstrado, aqui fazendo apelo mais uma vez aos registos fotográficos obtidos no decurso da inspecção judicial.
No que respeita aos factos 29., 30. e 31, determinada a sua desconsideração, não há aqui que emitir pronúncia sobre os fundamentos da impugnação, a tal obstando o disposto no art.º 130.º do CPC. Quanto ao ponto 28., manifestando embora o seu inconformismo pela sua inclusão, na verdade a recorrente não impugna o seu conteúdo, pelo que é o mesmo mantido sem alteração.
Finalmente, e no que respeita ao facto consignado em C) dos não provados – A autora (…) não possui outra alternativa para aceder à sua garagem sita no seu prédio – resulta da argumentação da própria o acerto da decisão. Com efeito, se a autora optou por impedir o acesso à garagem pelos dois portões que deitam directamente para o seu logradouro, ali colocando materiais de construção e uma viatura automóvel em desuso, tanto basta para o restabelecer a remoção de tais objectos, não se estando, portanto, perante uma impossibilidade real e séria.
Improcede, pelo exposto, a impugnação deduzida pela apelante (…).
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Da ampliação do objecto do recurso: impugnação do ponto 38 dos factos provados
A título subsidiário, requereu o recorrido a ampliação do objecto do recurso, alegando ter sido mal julgado o ponto 38 dos factos assentes, que deverá ser eliminado, desde logo dada a sua natureza conclusiva, não distinguindo os factos praticados por cada uma das autoras, tendo por outro lado resultado demonstrado que as apelantes não utilizavam o prédio para passar, o que resulta dos testemunhos prestados por (…), (…) e (…), a par das declarações de parte da autora (…).
É o seguinte o teor do ponto 38: “Tal acesso (o descrito nos pontos 35 e 36) vem sendo utilizado pelas autoras, por si ou através de terceiros que com elas residiam, de forma pública, ininterrupta, pacífica e sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que exercem um direito de passagem que lhes pertence”.
Antes de mais cabe esclarecer que o ponto de facto em análise não se afigura conclusivo, limitando-se a caracterizar um modo de actuar, em termos facilmente apreensíveis pelo comum das pessoas. Toda a gente sabe o significado de “uso público e ininterrupto”, ou seja, sem interrupção, de “falta de oposição” e, bem assim, “convencimento de que se está a actuar no exercício de um direito”, expressões de uso corrente. E quanto à utilização que do acesso era feito resulta esclarecido pelo ponto 35., no qual se dá conta de que era através da referida faixa de terreno que se fazia o acesso das viaturas às garagens das apelada, uso que, de resto, em relação à ré (…) se continua a verificar (cfr. o ponto 43.).
Por outro lado, os testemunhos convocados pelo recorrente, nas passagens que indicou, não assumem consistência para abalar a abundante prova produzida e a que a Mm.ª juíza fez referência na motivação, não sendo o facto de as demandantes não serem titulares de carta de condução que, por si, impede o uso do acesso por familiares consigo residentes e outras pessoas que eventualmente as transportem.
Quanto à testemunha (…), tendo confirmado que a autora (…) tem acesso directo à garagem através do logradouro do seu prédio, não contrariou o facto impugnado, outro tanto se verificando com o testemunho de (…) e declarações de parte por aquela prestadas.
Improcede assim, sem necessidade de outros considerandos, a impugnação deduzida pelo réu.
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II. Fundamentação de Facto
Estabilizada, é a seguinte a matéria de facto a atender:
1. A Autora (…) é a única e universal herdeira de (…), falecido em 03.02.2000, com o qual foi casado sob o regime da comunhão de adquiridos.
2. No dia 29 de Abril de 1976, mediante escritura pública de compra e venda, (…) e mulher, (…), declararam vender a (…), que declarou comprar pelo preço, então, de 80.000$00, uma porção de terreno que declarou destinar-se “a arredondamento de estremas do prédio do comprador, inscrito na matriz sob o artigo (…)”, porção de terreno essa com a área de 1200 m2, sita no (…), em (…), freguesia da Quinta do Anjo, concelho de Palmela, a partir do norte com herdeiros de (…), sul com os vendedores (…) e mulher, nascente com (…) e o comprador (…), e poente com herdeiros de (…), a desanexar do prédio denominado “(…)”, com a área de 1750m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º (…), a fls. 120 do livro (…), e em parte ¼ sob o artigo (...) e actualmente nº. (…)/220986.
3. No dia 10/1/2001, a Autora (…), na qualidade de cabeça de casal da herança de (…), apresentou na repartição de finanças uma declaração para inscrição ou alteração de inscrição de prédios urbanos na matriz, requerendo a ampliação do logradouro do prédio inscrito na matriz sob o artigo (…) com a junção da área de 1.200m2 adquirida por escritura pública no Cartório Notarial de Palmela em 29 de Abril de 1976.
4. Através da ap. …/200680 a parcela de terreno com a área de 1.200m2 a que se alude em 2) foi anexada ao prédio descrito sob o n.º (…) do Livro (…), inscrito na matriz sob o artigo (…), e actualmente sob o artigo (…).
5. Pela ap. (…)/20040313 foi inscrita a favor da Autora (…) a aquisição por sucessão hereditária do prédio descrito na Conservatória de Registo Predial de Palmela sob o número (…) do Livro (…), da freguesia de (…), Quinta do Anjo, que confronta do norte com (…) e (…), do nascente com caminho municipal, do poente com (…), composto por uma casa para habitação com a área coberta de 90m2 e logradouro com a área de 482m2.
6. No dia 29 de Abril de 1976, por escrito particular que constitui o documento n.º 7 junto com o requerimento de providência cautelar, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais, o seguinte:
“(…) e mulher, (…) como primeiros contratantes, e (…) como segundo contratante, (…) ajustaram entre si o seguinte contrato que, reciprocamente aceitam:
Primeiro
Os primeiros contratantes (…) e mulher, (…), prometem ceder ao segundo contratante (…), livre de quaisquer ónus, encargo ou responsabilidade, uma servidão de passagem de pessoas, animais de qualquer espécie e quaisquer veículos de tracção animal ou motorizados, a constituir num prédio pertencente aos primeiros contraentes sito em (…), denominado “(…)”, freguesia de Quinta do Anjo, concelho de Palmela, descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º (…), a partir do norte com o prédio dominante pertencente ao segundo contratante, do sul com estrada de Palmela a Azeitão, do nascente com (…) e outros, e poente com (…);
Servidão esta que consiste num caminho com o comprimento total de vinte e sete metros e a largura de três metros, a qual entra a uma distância de cinco metros do ângulo sul-nascente em linha recta até entrar no prédio dominante pertencente ao segundo contratante, em terreno dos primeiros contratantes (…) ”.
7. Encontra-se registada, pela apresentação (…)/241186, a aquisição, por compra, a favor da (…), do prédio urbano sito em (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º …/220986 da freguesia de Quinta do Anjo, composto de casa térrea para habitação e logradouro, que confronta a norte com (…), sul com estrada de Palmela a Azeitão, nascente com (…), poente com herdeiros de (…).
8. Está inscrita na Conservatória de Registo Predial com data de 22 de Setembro de 1986, o direito de servidão de passagem de trânsito de veículos de qualquer natureza, de tracção animal ou mecânica, pessoas e animais, sendo o prédio dominante o descrito sob o n.º (…)/220986, e sendo o prédio serviente o descrito sob o n.º (…)/220986.
9. Essa servidão está inscrita do modo seguinte: “Encargo: caminho com a largura de 4 m e o comprimento de 13 m, o qual, saindo da estrada nacional de Palmela a Azeitão, entra no prédio serviente, seguindo sempre em linha recta em direcção ao norte, no referido comprimento de 13 m, virando para o lado nascente, altura em que entra no prédio dominante”.
10. Está registado pela ap. (…) a favor de (…), casado com (…), a aquisição por compra a (…) e mulher, (…), (…) e mulher, (…), e (…) e mulher, (…), do prédio urbano sito em (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º (…)/220986, composto de terras de semeadura, a confrontar do norte com herdeiros de (…), sul com estrada de Palmela a Azeitão, nascente com (…), (…) e herdeiros de (…), e do poente com herdeiros de (…) e (…).
11. No dia 20 de Março de 1990, mediante escritura pública de compra e venda, (…) e marido, (…), declaram vender, livre de ónus e encargos, a (…), no estado de divorciado, que declarou comprar, pelo preço, então, de 3.000.000$00, o prédio urbano destinado a infantário, composto de rés-do-chão com a área de 115 m2 e logradouro com a área de 266,20 m2, situado na Av. da (…), com o n.º (…) de polícia, em (…), freguesia de Quinta do Anjo, do concelho de Palmela, descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º (…) da freguesia de Quinta do Anjo, inscrito na matriz predial sob o artigo (…).
12. Através da ap. (…)/020490 foi inscrita a aquisição a favor de (…), no estado de divorciado, do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º (…) da freguesia de Quinta do Anjo, inscrito na matriz predial sob o artigo (…).
13. O prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º (…) da freguesia de Quinta do Anjo, inscrito na matriz predial sob o artigo (…), nunca teve registada a titularidade do direito de propriedade a favor de (…) e mulher.
14. O prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º (…), da freguesia de Quinta do Anjo, não tem inscrita qualquer servidão.
15. O prédio do Réu (…) confronta a nascente com o prédio da Autora (…) e a norte com o prédio da Autora (…).
16. Não obstante os elementos da descrição constantes da certidão predial a que se alude no ponto 5), na realidade o prédio da Autora (…) confronta actualmente de poente com outro e ainda com caminho público, concretamente em parte da estrema poente, junto ao topo sul.
17. Nessa parte da estrema poente, junto ao topo sul, encontra-se um portão de ferro com duas folhas, que permite aceder ao prédio da Autora (…) através da Rua (…).
18. Entre esse portão de ferro e a construção, onde se encontra instalada a garagem, existe um largo corredor que possibilita a circulação, quer a pé, quer de veículos em normais condições funcionais e de manobra, até àquela construção, concretamente até ao piso inferior.
19. A Autora (…), aproveitando-se do desnível natural entre o seu prédio e o prédio do Réu (…), erigiu essa construção/anexo, com rés-do-chão e 1.º andar, situando este ao nível da cota do solo do prédio do Réu (…).
20. Aproveitando-se desse facto, a Autora (…) instalou uma garagem ao nível do 1º. andar dessa construção.
21. Nessa garagem procedeu a uma abertura, com a configuração de portão, na parede do lado sul, voltada para o prédio do Réu (…), para permitir o trânsito de veículos automóveis pelo logradouro deste prédio até à estrada nacional 347- Palmela/Azeitão.
22. Este portão, existente na parte sul da dita construção, edificada no prédio da Autora (…) confinante com o do Réu, dista 60 centímetros do prédio deste.
23. Por sua vez, a ligação da dita garagem ao logradouro do prédio da Autora (…) faz-se por meio de umas escadas.
24. Estas escadas dão acesso a pé à garagem, através de uma porta existente na parede do lado norte de tal construção.
24.a) Não existe acesso à garagem para viaturas automóveis pelo interior do prédio da autora (…), uma vez que se situa ao nível do 1.º andar da construção e não dispõe de qualquer rampa.
25. A Rua (…) desenvolve-se a poente do prédio da Autora (…) e do Réu (…) e entronca na estrada Nacional 347 – Palmela/Azeitão, actualmente denominada Avenida (…).
26. Desde os finais da década de 70 do século XX que no prédio que actualmente pertence à Autora (…) está implantada esta garagem.
27. Após as obras efectuadas no prédio do réu (…) passou a existir um levantamento ao nível da cota do solo em relação ao 1.º andar da dita construção/garagem de 80 centímetros em relação ao portão que ali estava implantado.
28. Entre a casa de habitação da Autora (…) e o muro de delimitação do prédio desta com o do Réu existe um logradouro e na parte traseira do logradouro foi construído um anexo de garagem.
29., 30. e 31. Eliminados.
32. Não existe levantamento do nível da cota do solo entre o prédio da Autora (…) e o prédio do Réu.
33. Pelo menos desde o ano de 1986 a Autora (…) possui essa garagem com uma abertura, com a configuração de um portão, na parede do lado poente, que deita directamente para o prédio do R.
34. No prédio do Réu (…) existe uma entrada com um portão no acesso da Estrada Nacional 347 – Palmela/Azeitão, que se desenvolve num corredor ao longo do lado nascente e até à estrema norte do prédio.
35. No lado nascente do prédio urbano referido em 12) dos factos provados, existe, pelo menos desde a data a que se alude nos pontos 26/33, uma faixa de terreno desse prédio através da qual se processa a acesso de viaturas às garagens implantadas nos prédios que pertencem às AA (…) e (…).
36. Essa faixa de terreno tem um comprimento de 24,60 metros até à estrema norte do prédio do Réu com o prédio da (…) e nas traseiras do logradouro uma largura de 2,60 metros.
37. Essa faixa de terreno tem a largura de 4 metros e o comprimento de 8,10 metros até ao portão de entrada do lado poente da garagem da Autora (…).
38. Tal acesso vem sendo utilizado pela Autoras, por si ou através de terceiros que com ela residiam, de forma pública, ininterrupta, pacífica e sem oposição de quem quer que seja, na convicção de que exercem um direito de passagem que lhes pertence.
39. No ano de 2008, o Réu (…), no decurso das obras efectuadas no seu prédio, construiu um muro em tijolo a dividir o seu prédio com o prédio da Autora (…).
40. A construção desse muro, em toda a extensão da parte norte do prédio do Réu, impede a passagem de viaturas para acederem à garagem implantada no prédio da Autora (…).
41. O Réu construiu uma casinha de gás, no topo norte, lado nascente, junto ao muro divisório.
42. Os prédios referidos sob os números 4, 5, e 7 dos factos provados têm acesso directo com a via pública.
43. Após as obras realizadas no prédio do Réu, o agregado familiar da Autora (…) continuou a utilizar a passagem para aceder com viaturas à garagem em questão.
44. O (…), companheiro da Autora (…), estabeleceu os contactos com vista à aquisição do prédio a que se alude em 7).
45. O (…) acordou com a (…) que o prédio seria escriturado em nome desta, por ter filhos de uma relação anterior.
46. O (…) também contribuiu para o pagamento do preço da compra desse prédio.
47. O (…) arroga-se dono do prédio a que se alude em 7) dos factos provados.
48. O Réu facultou uma chave do portão ao agregado familiar constituído pela (…) e (…).
49. A Autora (…) não possui automóvel.
50. Aquando da realização das obras a autora (…) pediu aos trabalhadores do R. para retirarem o portão da garagem, autorizando que a abertura fosse fechada a tijolo e salpicada a cimento, o que por estes foi feito.
51. A construção de rés de chão e 1º. andar erigida no prédio da Autora (…) não foi objecto de qualquer processo de licenciamento de obras.
52. O Réu procedeu ao escoamento subterrâneo das águas pluviais que se acumulavam no topo Norte do seu prédio, subindo a cota do solo.
*
Factos não Provados
Nenhuns outros factos relevantes para a discussão da causa se provaram em audiência de julgamento, nomeadamente não ficou demonstrado que:
A) O levantamento do nível da cota do solo subiu, pelo menos, um metro.
B) A subida do nível da cota do solo impede a entrada de veículos na garagem da A. (…).
C) A A. (…) não possui outra alternativa para aceder à sua garagem sita no seu prédio.
D) Eliminada.
E) O Réu deu uma chave do portão à Autora (…).
F) O Réu, sem qualquer tipo de consentimento ou autorização da Autora (…), e após a construção do muro, mandou retirar a porta da garagem, fechar a tijolo e salpicar a cimento essa abertura.
G) Posteriormente, o Réu mandou colocar o entulho entre a garagem e o muro.
H) A Autora (…) abriu, há menos de 10 anos, na parede poente do seu prédio, uma abertura com a largura de 3 metros e a altura de 2 metros.
I) Tal abertura foi feita de noite e aproveitando a ausência do Réu.
J) O (…) e a (…) concertaram-se com os vendedores para emitirem as declarações constantes da escritura pública de compra e venda.
K) Os vendedores do prédio quiseram alienar o prédio ao (…).
L) A Câmara Municipal impôs ao Réu a obrigação de proceder ao escoamento subterrâneo das águas pluviais que se acumulavam no topo Norte do seu prédio.
M) Em vida do marido da A. (…) este não utilizava a passagem para aceder à garagem.
Quanto à restante matéria alegada não se responde à mesma por se considerar irrelevante, constituir meras conclusões, juízos valorativos ou conceitos de direito.
*
De Direito
iii. Da constituição das servidões de passagem por usucapião
As autoras vieram a juízo peticionar o reconhecimento de um direito real de servidão de passagem em benefício do prédio de que cada uma delas é proprietária, encargo que recai sobre o prédio do réu que identificam, pedindo ainda a condenação deste a repor a situação que existia de modo a poderem exercitar o seu direito.
Dispõe o art.º 1543º do Cód. Civil[9] que “Servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro pertencente a dono diferente (…) ”. Conforme se refere na sentença recorrida, trata-se de encargo que não está tipicamente delimitado no seu conteúdo, podendo ser objecto de servidão, em princípio, quaisquer utilidades, incluindo a possibilidade de aceder ao prédio dominante através do prédio serviente, como é aqui o caso.
Em ordem a justificar o seu direito as autoras, ora apelantes, invocaram uma dupla causa de pedir, tendo alegado a título principal que tal direito se havia constituído por contrato. Tal fundamento foi julgado improcedente na sentença recorrida sem que as partes a tenham impugnado neste segmento, pelo que transitou em julgado[10], impondo-se apreciar a pretensão formulada à luz da também invocada usucapião, modo de constituição válido das servidões prediais aparentes, ou seja, as que se revelam por sinais visíveis e permanentes (cfr. art.ºs 1547.º e 1548.º).
A este respeito, e conforme advertem os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela[11], não “basta (…) que a servidão se revele por obras ou sinais exteriores, sendo ainda necessário que os mesmos sejam permanentes, embora não exactamente os mesmos, isto é, os sinais iniciais possam ser substituídos por outros diferentes ou transformados”. A “permanência da obra ou sinal torna seguro que não se trata de um acto praticado a título precário, mas de um encargo preciso, de caracter estável ou duradouro”, apontando como sinais aparentes e permanentes reveladores do seu exercício, no caso das servidões de passagem, “a existência de uma entrada, porta ou portão de comunicação entre os prédios dominante e serviente”.
Na sentença recorrida reconheceu-se que a factualidade apurada revelava que ambas as autoras tinham exercido, por si ou intermédio de outrem, actos de posse correspondente ao exercício de um direito de servidão de passagem sobre uma parcela do logradouro do prédio do réu. Tal troço, situado no lado nascente do prédio, tem o seu início no portão, a sul, onde confina com a EN que liga Palmela a Azeitão, desenvolvendo-se no sentido sul-norte até atingir o portão da garagem edificada no prédio da autora (…), com o qual confina do lado norte (confrontação sul do prédio desta autora), serventia cujo troço inicial servia (e serve) também a autora (…) até ao portão da garagem por esta edificada no logradouro do seu prédio, no limite poente – estrema nascente do prédio do R. (…) –, portão que deita directamente para o logradouro deste último. Assim tendo resultado demonstrado que o identificado acesso vem sendo utilizado pelas autoras para acederem às garagens edificadas nos prédios respectivos, por ali passando com veículos automóveis de acordo com o interesse de cada uma, estamos perante actos de posse correspondente ao exercício de um direito real de servidão de passagem.
Apurou-se ainda que tais actos, tendo sido praticados à vista de toda a gente e sem oposição – pelo contrário, está demonstrado que o réu, aquando da colocação do portão no seu prédio, entregou uma chave ao companheiro da autora (…), comportamento concludente no sentido do reconhecimento do encargo que onerava o seu prédio em favor do prédio confinante, a esta pertencente (cfr. ponto 48.) – perduraram por mais de 20 anos, tendo as AA actuado no convencimento de que actuavam no exercício de um direito de passagem que lhes pertencia, assim conduzindo à aquisição por usucapião do direito correspondente (cfr. art.ºs 1251.º, 1252.º, n.º 1, 1257.º, 1260.º, n.º 1, 1261.º, n.º 1, 1262.º e 1287.º e 1296.º).
Tendo-se concluído na sentença recorrida, a nosso ver acertadamente tendo em consideração a factualidade apurada, pela constituição por usucapião, em proveito de cada um dos prédios das autoras e onerando o prédio do R., de uma servidão de passagem, veio a denegar-se o reconhecimento de tal direito com fundamento na excepção do abuso de direito, o que as recorrentes questionam.
Tendo chamado à colação os ensinamentos do Prof. Menezes Cordeiro (Direitos Reais, pág. 412), apelou-se na sentença recorrida ao carácter fundamental do princípio da função social, uma vez que: “os direitos são concedidos às pessoas não para estas os utilizarem de acordo com o seu livre arbítrio, mas sim para que da sua utilização resulte um benefício social”. Daí que o conteúdo dos direitos reais possa ser limitado através do instituto do abuso de direito quando o seu exercício pelo titular exceda de forma manifesta os limites impostos pela boa-fé ou pelo fim social e económico do direito que se arrogam.
Assinalou-se então ser “evidente que o caminho pelo logradouro do prédio do Réu comporta uma restrição ao seu direito de propriedade que é demais elevada, na medida em que os prédios das Autoras têm acesso fácil e cómodo à via pública que não o caminho em discussão nos autos”, bem como a inexistência de “qualquer necessidade real do prédio da Autora (…), até porque esta utiliza habitualmente um acesso pelo próprio logradouro que possibilita circular, sem qualquer incómodo, com veículos motorizados desde a via pública em direcção a garagem em discussão nos autos”. Fez-se ainda notar que, “de igual modo, também não faz qualquer sentido impor ao proprietário vizinho o encargo inerente a uma servidão em relação ao prédio da Autora (…), porquanto a garagem pode ser fruída normalmente mediante acesso estabelecido através do próprio prédio”, ao que acresce “que a construção nem sequer se mostra devidamente licenciada”, o que sempre obstaria ao êxito da pretensão formulada por esta autora, para concluir que “é abusiva a pretensão das Autores de obter uma servidão de passagem por terreno de terceiro, sendo certo que podem fazer essa passagem pelo próprio prédio, sem qualquer constrangimento e com os mesmos cómodos”.
Pois bem, concordando-se, evidentemente, com a existência de limites ao exercício dos direitos, com subordinação desde logo à sua função social, fim social que é um dos critérios a que faz apelo o instituto do abuso de direito (cfr. art.º 334.º), não cremos, porém, no que respeita à autora (…), que o acervo factual apurado permita que se conclua por um exercício ilegítimo do direito ao reconhecimento da servidão que aqui quis fazer valer.
Nos termos do citado art.º 344.º “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Em tese geral, como sabido, a doutrina do abuso do direito tem a função de “obstar a injustiças clamorosas a que poderia levar, na espécie, a aplicação de determinações abstractas da lei” a um caso concreto.
Ensina o Prof. Menezes Cordeiro[12] que “O abuso de direito representa a fórmula mais geral de concretização do princípio da boa-fé, constituindo um excelente remédio para garantir a supremacia do sistema jurídico e da Ciência do Direito sobre os infortúnios do legislador e as habilidades das partes, mas com aplicação subsidiária, desde que não haja solução adequada de Direito estrito que se imponha ao intérprete aplicar. Um dos casos tipo de aplicação do princípio da boa-fé, em que se desdobra o abuso de direito, é constituído pelo desequilíbrio no exercício de posições jurídicas, nomeadamente, em caso de desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto a outrem, de modo a que, ultrapassados certos limites, esse exercício se revele abusivo, por afrontar a boa-fé. Esta variante do abuso de direito desenvolve-se através de um exercício jurídico, aparentemente, regular, embora desencadeie resultados totalmente alheios ao que o sistema poderia admitir, traduzindo um puro desequilíbrio objectivo, que pode fazer apelo ao princípio da materialidade subjacente”.
Sucede, porém, que o desequilíbrio das posições jurídicas na referida modalidade de manifesta desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular do direito e o sacrifício imposto pelo seu exercício a outrem a que a Mm.ª juíza fez apelo na sentença recorrida não encontra eco, salvo melhor opinião, na factualidade apurada, tanto mais que foi amputada de factos que aqui assumiriam relevância.
Por outro lado, mesmo a considerar que a garagem implantada no prédio da apelante (…) se encontra, ao que se apurou no âmbito da diligência de inspecção, dotada de portões (colocados, segundo a própria alega, depois da abertura daquele que deita para o prédio do apelado) que deitam directamente para o seu prédio, a verdade é que aquela continua, ainda assim, a fazer uso da serventia aqui em causa, não tendo resultado cabalmente esclarecido se um e outro acessos facultam ao utilizador exactamente as mesmas funcionalidades. Decerto que, conforme se deixou já mencionado, não é o facto da recorrente afectar parte da garagem a armazém, inutilizando os portões que deitam para o seu logradouro como acesso possível de veículos automóveis, que satisfaz o requisito da necessidade do uso da serventia. Trata-se, todavia, de factualidade que resultou excluída da discussão nestes autos e, podendo assumir relevância no caso de vir a ser requerida a extinção por desnecessidade (cf. n.º 2 do art.º 1569.º), o que o R. se absteve de fazer nestes autos, não vale para fundamentar eventual exercício abusivo do direito.
Cabe ainda esclarecer que, ao invés do que o apelado parece supor, nem a necessidade é facto constitutivo do reconhecimento da constituição de uma servidão de passagem por usucapião, nem a desnecessidade é facto impeditivo, tratando-se antes de facto extintivo, conforme resulta da lei, que terá de ser alegado por aquele a quem aproveita, impondo-se ainda que requeira a extinção da servidão com tal fundamento o que, repete-se, aqui não ocorreu.
Por outro lado, referindo-se na motivação que as serventias inutilizam na quase totalidade o logradouro do prédio do Réu, o que evidenciaria a desproporção entre o sacrifício que lhe é infligido e as vantagens proporcionadas à apelante, trata-se de facto que, em bom rigor, não só não foi alegado como não foi incluído no elenco dos factos provados, impondo-se ainda assinalar que são diferentes as condições de exercício de uma e outra serventias, mostrando-se menos onerosa, pelo percurso mais curto, a pretendida pela autora (…).
Finalmente, tendo presente que o art.º 334.º exige que o abuso seja manifesto, afigura-se que os factos não suportam a conclusão de que a autora (…) actua em abuso de direito, em ordem a paralisar o reconhecimento do direito invocado.
Já no que se refere à autora (…) a situação apresenta-se com diferentes contornos.
Assim, e antes de mais, tal como o apelado refere nas contra-alegações, a apurada conduta da recorrente, de que dá conta o facto assente em 50., afigura-se dever ser reconduzida a uma declaração, ainda que tácita, de renúncia.
A este respeito parece oportuno referir que tendo alegado na contestação a factualidade pertinente o réu não a qualificou então como excepção de renúncia ao direito (até porque impugnou a existência do direito). Todavia, como se deixou já referido, o juiz é livre na indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cf. art.º 5.º, n.º 3), nada obstando, portanto, a eventual qualificação dos factos nesse sentido.
O artigo 1569.º prevê expressamente a renúncia como causa de extinção das servidões (cfr. al. d) do n.º 1), sem necessidade de aceitação por banda do proprietário do prédio serviente, conforme expressa o n.º 5.
Podendo o titular do direito de servidão renunciar ao mesmo mediante declaração unilateral de vontade nesse sentido, nada dizendo a lei, tal declaração não reveste qualquer formalidade especial, podendo ser meramente tácita (cfr. art.º 219.º). Ponto é, neste caso, que a conduta assumida pelo titular do direito seja concludente no sentido de não pretender exercê-lo. A declaração tácita pressupõe “um comportamento donde se infira com toda a probabilidade e segurança” a vontade negocial do declarante e, “tratando-se de uma declaração receptícia, a mesma há-de valer com o sentido que um declaratário normal, pessoa de razoabilidade, sagacidade, conhecimento e diligência medianos, e considerando o negócio em causa, possa inferir do comportamento do declarante”[13].
Apurou-se nos autos que aquando da execução das obras levadas a cabo pelo réu no seu prédio este construiu um muro divisório em tijolo, assim tapando o acesso ao seu logradouro. A apelante, segundo se apurou, pediu então aos trabalhadores para retirarem o portão da garagem, autorizando que a abertura fosse fechada a tijolo e salpicada a cimento, o que por estes foi feito (cfr. ponto 50). Resultou assim demonstrado que, não se sabendo embora a quem pertenceu a iniciativa, a agora recorrente autorizou o emparedamento da abertura, eliminando de forma tendencialmente definitiva o acesso pelo prédio do réu. Dir-se-á que o acesso já estava impedido pela construção do muro, mas nada obrigava a autora a eliminar o portão da garagem, para mais tapando a abertura com tijolo e cimento, actuação que temos como concludente no sentido de não lhe interessar manter a referida serventia ou, por outras palavras, com valor de declaração tácita de renúncia ao direito.
Mas ainda que assim se não entendesse, afigura-se que, tendo autorizado a eliminação do acesso, levada a cabo por trabalhadores do próprio réu, ao vir a juízo pedir a reposição da situação anterior em ordem a assegurar o uso da serventia, a autora actua em abusivo de direito.
Uma das modalidades em que se concretiza a figura é a do “venire contra factum proprium” por violação do princípio da confiança, e que se pode basicamente delinear como sendo o caso de o direito ser exercido contra alguém que, com base em convincente conduta, positiva ou negativa de quem o podia exercer, confiou em que tal exercício não ocorresse e programou em conformidade a sua actividade. Dir-se-á, nessa hipótese, que o titular do direito opera o seu exercício no confronto de outrem depois de a este fazer crer, por palavras ou actos, que o não exerceria, ou seja, depois de gerar uma situação objectiva de confiança em que ele não seria exercido”[14].
O abuso de direito poderá assim actuar nos casos em que não ocorreu renúncia válida mas a conduta do titular do direito criou fundadas expectativas e determinou actuações em conformidade com elas. Tal é, cremos, o caso dos autos, tendo a autora (…), com a descrita conduta, criado no réu, tal como criaria num qualquer destinatário normal, a convicção de que não pretendia exercer o seu direito de servidão. E tanto assim que, certamente confiado em que não se veria confrontado com pedidos de demolição, construiu uma casa para o gás no topo norte, lado nascente, do logradouro (cfr. ponto 41), traduzindo a instauração da presente acção um venire.
Por outro lado, considerando que a serventia atravessa todo o logradouro do prédio desde a estrada a sul, até à estrema norte, na confinância com o prédio da autora, que nem sequer é proprietária de viatura automóvel, afigura-se que as condições do exercício da servidão são efectivamente onerosas para o demandado, de tudo resultando a ilicitude do exercício pela autora do seu invocado direito. Daí que nesta parte se imponha confirmar o julgado.
Reconhecido embora o direito de servidão peticionado pela autora (…), atendendo a que não se provou que a subida da cota do solo interfere com a utilização da servidão, não há que condenar o réu a repor a situação anterior, tal como não há lugar ao arbitramento de qualquer indemnização, questão decidida em desfavor das apelantes na sentença recorrida em segmento que não impugnaram e assim se mostra transitado.
*
III. Decisão
Acordam os juízes na 2.ª secção cível do tribunal da Relação de Évora em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela autora (…) e declaram constituída por usucapião a favor do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º (…) da freguesia de Quinta do Anjo, uma servidão de passagem de pessoas, animais e veículos de tracção animal ou motorizado, onerando o prédio do R. descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º (…) da sobredita freguesia da Quinta do Anjo, a qual, iniciando-se na Estrada Nacional Palmela/Azeitão a sul, entra no prédio serviente no lado nascente, seguindo em linha recta no sentido sul-norte numa distância de 8,10 metros e a largura de 4 metros, até atingir a abertura do prédio dominante a nascente, mantendo em tudo o mais a sentença recorrida.
Custas nesta e na 1.ª instância a cargo do autor, da Ré (…) e da Ré (…) na proporção de 1/5 para o primeiro, 1/5 para a segunda e 3/5 para a última.
*
Sumário
(…)
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Évora, 30 de Janeiro de 2020
Maria Domingas Alves Simões
Vítor Sequinho dos Santos
Mário Rodrigues da Silva
__________________________________________________
[1] Quereriam as apelantes, cremos, dizer indevidamente, uma vez que, tal como resulta claro da fundamentação da sentença apelada, o recurso a este instituto foi claramente alvo de prévia reflexão, tendo inclusivamente as partes sido notificadas para se pronunciarem sobre a eventualidade da aplicação da excepção do abuso de direito, o que fizeram.
[2] A. Ferreira, “Manual de Recursos em Processo Civil”, 9.ª edição, pg. 56.
[3] Validamente, diríamos nós.
[4] (…) os que permitem, através de uma presunção legal ou natural, inferir um outro facto, nomeadamente um facto essencial”- Prof. Teixeira de Sousa, https://blogippc.blogspot.com/2015/01/a-funcao-dos-factos-instrumentais-e.html
[5] Mariana França Gouveia, “O Princípio do Dispositivo e a alegação de factos em Processo Civil: a incessante procura de flexibilidade processual”, Estudos em homenagem aos Profs. Palma Carlos e Castro Mendes, acessível em http://www.oa.pt/upl/%7Bede93150-b3ab-4e3d-baa3-34dd7e85a6ef%7D.pdf.
[6] E também o Prof. Miguel Teixeira de Sousa, no caso da factualidade ser relevante para a decisão, como se vê do comentário ao acórdão do STJ proferido no processo n.º 7095/10.7TBMTS.P1.S1 acima citado, no Blog do IPPC, entrada de 16/10/2017.
O TRL, em acórdão de 29/5/2018 proferido no processo 1951/17.3YIPRT.L1, considerou igualmente verificada a nulidade decorrente do vício de excesso de pronúncia em caso de consideração de factos complementares/caracterizadores dos alegados sem que o juiz desse expressamente a conhecer à parte a intenção de ampliar a matéria de facto relevante, com a consequente concessão da oportunidade de oferecer meios de prova em ordem a contrariar a antes produzida. Em sentido contrário, quanto a estes factos complementares ou concretizadores dos essenciais alegados pela parte, tal como se dá conta no aresto, Paulo Ramos de Faria/Ana Luísa Loureiro, “Primeiras Notas ao Código de Processo Civil”, vol. I, págs. 41 e 521.
[7] Disponível em www.dgsi.pt, no qual se afirma, para o que ora releva, que “I. O não atendimento de um facto que se encontre provado ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido nos termos do artigo 5.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, não se traduzem em vícios de omissão ou de excesso de pronúncia, dado que tais factos não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do art.º 608.º, n.º 2 do CPC. II. Tais situações reconduzem-se antes a erros de julgamento passíveis de ser superados nos termos do art.º 607.º, n.º 4, 2.º parte, aplicável aos acórdãos dos tribunais superiores por via dos artigos 663.º, n.º 2, e 679.º do CPC”.
[8] Com a seguinte redacção:
29. Este anexo de garagem tem três portões, dois na parte da frente, virados a sul, e um do lado norte, que deita directamente para o prédio do R;
30. Os dois portões virados a sul deitam directamente para o logradouro, o qual desemboca na EN Palmela/Azeitão, Av.ª (…);
31. No muro de delimitação da A. (…) com a EN existe um portão que possibilita a entrada e saída de viaturas, em normais condições funcionais e de manobra, para o logradouro e para a aludida garagem”.
[9] Diploma a que pertencerão as demais disposições legais que vierem a ser citadas sem menção da sua origem.
[10] Igualmente excluída do objecto do recurso, por não impugnada, se encontra a decisão que incidiu sobre a pelo réu invocada simulação do negócio de compra do prédio inscrito em favor da autora (…), pelo que aqui não haverá igualmente que emitir pronúncia sobre tal excepção.
[11] Código Civil Anotado, Vol. III, 2.ª edição, reimpressão, Coimbra Editora, 1987, págs. 629-630.
[12] Tratado de Direito Civil, Parte Geral Tomo I, 2.ª ed., 2000.págs. 265
[13] Ac. STJ de 19 de Maio de 2011, processo 5326/09.5 TVLSB.S1.
[14] cfr. Ac. do S.T.J., de 20-0-06, proc. O6B2110, no mesmo sítio.