Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	1280/06-3
Relator:	MÁRIO SERRANO
Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR SERVIDÃO POR DESTINAÇÃO DO PAI DE FAMÍLIA
Data do Acordão:	10/19/2006
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	AGRAVO
Decisão:	PROVIDO O AGRAVO
Sumário:	I - Nos procedimentos cautelares, embora seja suficiente da aparência do direito ou fumum boni iuris, esta deve ser aferida pela probabilidade séria da existência do direito de que fala o artº 387º, nº 1, do CPC, ou seja, impõe-se um grau de exigência já de patamar elevado. II – Um dos requisitos necessários para considerar constituída uma servidão por destinação de pai de família é que no título da divisão do prédio originário inexistisse declaração contrária à destinação. III – Constando da escritura a menção tabelar de que um prédio “é vendido livre de quaisquer ónus ou encargos” isso poderá ser suficiente para impedir que sobre ele se constitua determinada servidão».
Decisão Texto Integral:	* Proc. nº 1280/06-3ª Agravo (Acto processado e revisto pelo relator signatário: artº 138º, nº 5-CPC) * ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA: I – RELATÓRIO: A «Sociedade Agro-Pecuária ………………., Lda.», em procedimento cautelar comum, invocando a qualidade de arrendatária do prédio rústico denominado Herdade da Machorreira de Cima, sito na freguesia ………………, pediu que se ordenasse «a suspensão das obras e trabalhos que os requeridos vêm a realizar», e que consistiriam na «colocação de postes de madeira de 4 em 4 metros, para posterior colocação de rede», com o objectivo de «vedar um caminho público que é o único meio de passagem a veículos pesados para a Herdade da Machorreira», o que tornaria «impraticável a exploração agro-pecuária levada a cabo pela requerente». Os requeridos Ana Maria ……….. e Luís Filipe………….. deduziram oposição, alegando que o caminho usado pela requerente está situado dentro da propriedade dos requeridos e que sobre ele não existe qualquer servidão de passagem, na medida em que o prédio arrendado à requerente tem vários outros acessos com ligação a estrada pública. Reconhecem que procederam a trabalhos com vista a cercar a sua propriedade, que incluem o caminho interno em causa, trabalhos esses que já se encontram terminados. Referem ainda que o prédio dos requeridos e o prédio arrendado à requerente formaram até há pouco tempo um único prédio, que foi entretanto dividido, sendo composto por uma parte urbana constituída por diversas dependências agrícolas, a qual foi também dividida entre os requeridos e a proprietária do prédio explorado pela requerente. Mais alegam que o caminho em causa dá acesso à parte urbana do prédio dos requeridos e que o mesmo foi vedado, designadamente, para evitar que o prédio dos requeridos fosse invadido pelo gado da requerente. Perante a conclusão dos trabalhos invocados, a requerente veio requerer a ampliação do pedido da providência requerida, em termos de passar a «ser decretado aos requeridos a obrigação de passagem da requerente pela vedação entretanto construída». Houve oposição dos requeridos. Sobre essa questão, e já em sede da diligência de inquirição de testemunhas, o tribunal de 1ª instância proferiu despacho, datado de 9 de Fevereiro de 2006, no qual afirma que «não se põe de parte (…) a possibilidade de admitir a modificação do pedido, quando corresponda a uma mera antecipação daquilo que é consentido pelo [art.] 392º, nº 3 [do CPC]. Ou seja, se ao próprio tribunal é conferida a faculdade de modificar a providência requerida, de modo a ajustar a decisão à situação de perigo realmente constatada face à matéria de facto provada, não se antolham objecções de vulto a que a iniciativa parta do próprio requerente». E concluiu: «Pelo exposto, e uma vez que nos termos do art. 392º, nº 3, não está o Tribunal adstrito à providência requerida, decide-se passar à produção de prova, relegando-se para a decisão final a procedência do pedido formulado». Produzida a prova, o tribunal de 1ª instância proferiu decisão, datada de 1 de Março de 2006, nos seguintes termos: «defiro a concessão da providência requerida e, consequentemente, determino que os requeridos concedam à requerente a passagem através do seu prédio pelo caminho que dá o acesso à Estrada Nacional nº 246, que liga Elvas a Santa Eulália, abrindo para o efeito uma entrada na vedação entretanto construída. Para sustentar a decisão, entendeu o tribunal estar demonstrada indiciariamente «a existência de um direito à servidão pela requerente, com fundamento na constituição da servidão de passagem sobre o prédio dos requeridos por destinação do pai de família», para além da verificação de um fundado receio de efectiva lesão do direito do requerente a usufruir da servidão e da posse relativamente à servidão – a par do esbulho e da violência, que permitiriam o uso do procedimento cautelar de restituição de posse, mas que, ainda que não ocorressem, não impediriam a defesa da posse através do procedimento cautelar comum, ao abrigo do artº 395º do CPC. Inconformados com tal decisão, dela agravaram os requeridos, pugnando pela improcedência da providência. E culminam as suas alegações com as seguintes conclusões: «1º – A requerente pediu que os requeridos suspendessem a obra de colocação de postes para vedação no seu prédio, porque impediam a utilização dum "caminho público". 2º – Como a douta sentença recorrida reconheceu, tal caminho não é "público", pois se não provou que desde tempos imemoriais estivesse afecto ao uso directo e imediato do público. 3º – Também não existe, nem a requerente a invocou, servidão legal de passagem, pois 4º – Além daquele de que a requerente pretende apropriar-se, se provou que o seu prédio tem pelo menos mais três caminhos, que dão até acesso a veículos pesados. 5º – Igualmente não existe, nem a requerente invocou, servidão de passagem adquirida por usucapião, pois 6º – Tendo os prédios da requerente e dos requeridos constituído um único prédio até 2004, desde que se separaram não pode ter decorrido tempo suficiente para ocorrer usucapião. 7º – Nem podia o M.mo Juiz invocar como fez – baseado em factos não articulados pela requerente, nem sequer constantes dos Factos Provados constantes da sua decisão – uma servidão constituída por destinação de pai de família. 8º – De facto não existem no local sinais permanentes, visíveis e inequívocos que atestem serventia dum dos prédios para o outro, pois 9º – O caminho a que a requerente se reporta dá acesso a um terreiro sito frente à parte urbana do prédio único inicial. 10º – Quando esse prédio foi dividido, parte da parte urbana e parte desse terreiro ficaram no prédio dos requeridos e o restante da parte urbana e do terreiro ficou no prédio da requerente. 11º – A parte do terreiro que ficou no prédio da requerente é servida por caminho sito também nesse prédio e a parte que fica no prédio dos requeridos é servida pelo caminho que a requerente ora reivindica. 12º – Entre as duas partes do terreiro não existem quaisquer sinais inequívocos que atestem serventia de passagem duma parte para a outra. 13º – Ao entender verificar-se constituição de servidão por destinação de pai de família a douta sentença recorrida violou os arts. 264-1 e 650 do C.P.C., por se socorrer de factos não articulados nem provados nos autos e o artº 1549 do Código Civil, por erro de interpretação. 14º – Não tendo a requerente qualquer direito que com a providência procurasse defender, teria esta de ser indeferida. 15º – Não obstava a isso a alteração do pedido que a requerente faz, já posteriormente à contestação dos requeridos, substituindo o pedido inicial por outro totalmente novo: abertura duma passagem em vedação dos requeridos já concluída, reconhecimento do direito a passarem pelo prédio dos requeridos e duma "servidão legal de passagem". 16º – A simplicidade e rapidez que enformam os processos cautelares não permitem que neles se faça alteração, ampliação ou menos ainda, substituição integral do pedido. 17º – Nem solução diversa decorre do artº 392-3 do C.P.C. ao referir que o Tribunal não está vinculado à providência concretamente requerida, pois 18º – Se prevê ali para a hipótese de um mesmo pedido formulado pelo requerente poder ser atingido por diversas providências, caso em que o Tribunal não está vinculado a decretar de entre elas a que o requerente tenha escolhido. 19º – No caso dos autos foi o próprio pedido que se alterou após a contestação e fazendo tábua rasa do princípio do contraditório, pelo que se violou por erro de interpretação o artº 392-3 do C.P.C. 20º – Sucede que para além de se ter decretado providência não pedida, com base em fundamentos que se não alegaram, também se não provaram sequer os mais requisitos para concedê-la, pois 21º – Não se provou prejuízo grave e dificilmente indemnizável, dado que a exploração do prédio da requerente continua a fazer-se normalmente, porque ele não estava nem está encravado e 22º – Nem se provou que da concessão da providência não resultassem para os requeridos prejuízos bem superiores aos que a requerente alega – como sucede. De facto 23º – O caminho que a requerente quer que se lhe faculte divide ao meio o prédio dos requeridos, afectando a sua abertura a estranhos gravemente [e] a exploração do mesmo. 24º – Por último: há completa inadequação processual entre o que a requerente pretende e a forma de processo por ela utilizada: providência cautelar não especificada. 25º – De facto ao pedido de suspensão de obra corresponderia a providência de "Embargo de Obra Nova" – artº 412-1 do C.P.C. – e 26º – Ao pedido que tivesse em vista reagir contra uma pretensa apropriação ilegal da posse dum caminho corresponderia a providência de "Restituição Provisória de Posse" – artº 393. 27º – Nunca pois poderia utilizar-se providência cautelar não especificada, sob pena de se violar como violou o artº 381-3 do C.P.C. 28º – Ressalta-se por último, e já em matéria substantiva, que o prédio da requerente tem diversíssimos acessos transitáveis por todo o tipo de veículos, incluindo pesados de grandes dimensões, e 29º – Se algumas dificuldades existem para passagem de veículos pesados de grandes dimensões, não são nos acessos ao prédio da requerente, mas bem dentro de tal prédio. Cabe-lhe por isso a ela e só a ela removê-los.» Nas suas contra-alegações, formulou a entidade requerente as seguintes conclusões: «1º – É de manter a douta sentença proferida. 2º – E isto porque, a anterior propriedade dos dois prédios (requerente e requeridos) pertenceu ao mesmo dono, 3º – Posteriormente ter havido divisão, 4º – Existirem sinais visíveis e permanentes de serventia dum dos prédios ao outro, 5º – E a não exclusão dessa mesma destinação na escritura pública de venda e divisão celebrada em Outubro de 2004 e junta aos autos, 6º – Revelam que a anterior serventia entre os dois prédios se transformou com a separação deles em servidão por destinação de pai de família. 7º – Assim, a douta sentença recorrida não violou os artos 264/1 e 650 do C.P.C, e artº 1549 do C.C., 8º – O princípio do dispositivo basta-se com o facto da parte ter alegado satisfatoriamente factos essenciais, que sejam integradores da causa de pedir, uma vez que, 9º – Se o Meretíssimo Juiz a quo procedeu, em sede de sentença, a um enquadramento jurídico distinto do indicado no requerimento inicial, no que se refere à natureza da servidão, tal não importou qualquer extravasar dos poderes de cognição do Tribunal, sendo que, 10º – Sempre estiveram em causa elementos dos factos alegados, como sendo, a existência de uma servidão referida a um determinado caminho e por isso passível de ser objecto da douta decisão. 11º – Por fim, cumpre dizer que o procedimento cautelar comum requerido foi o adequado, senão vejamos: 12º – O que está em causa não é a colocação de uma rede, mas sim, 13º – O facto da mesma impedir a passagem ao prédio dos requerentes, pelo que, 14º – Ao pensarmos na colocação da rede, esta encerra em si um exercício aparente de obstrução de passagem por banda dos requeridos, levando a que, 15º – Se pudesse discutir a natureza de "obra" da concretização desse aparente direito. 16º – Ora, pela presente providência, pretendeu-se mais do que a questão da colocação da rede, a tutela antecipatória de um reconhecimento provisório de servidão, a ser definitivo, em sede de acção principal, porquanto, 17º – O fim que se pretendia alcançar com a providência é seguramente mais adequado ao procedimento cautelar não nominado.» Como é sabido, é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (cfr. artos 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do CPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (cfr. artos 660º, nº 2, e 664, ex vi do artº 713º, nº 2, do CPC). Do teor das alegações dos recorrentes extraem-se as seguintes questões essenciais a discutir: 1) ilegalidade da alteração total do pedido; 2) inadequação do meio processual utilizado; 3) inexistência de servidão por destinação do pai de família. Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. * II – FUNDAMENTAÇÃO: A) DE FACTO: O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, não sujeitos a impugnação, que aqui se aceitam (cfr. artº 713º, nº 6, do CPC) e que, para melhor análise, se passam a reproduzir: «1. A requerente é arrendatária do prédio rústico denominado "Herdade da Machorreira de Cima", com a área de 140,2617 hectares, sito na freguesia de…………, concelho de Elvas. 2. Os requeridos são proprietários do prédio rústico denominado "Herdade da Machorreira – parte", com a área de 70,1308 hectares, sito na freguesia de ……….., em Elvas. 3. Até Outubro de 2004, os prédios referidos em 1) e 2) constituíam um único prédio, denominado "Herdade da Machorreira", com a área de 210,3925 hectares, pertencente à sociedade "Imobiliária Santa Constança, Lda." na proporção de 2/3 indivisos e aos requeridos na proporção de 1/3 indiviso, em comunhão e sem determinação de parte ou direito, na qualidade de herdeiros de João José…………... 4. No dia 8 de Outubro de 2004, através de escritura pública de compra e venda e divisão, celebrada no Cartório Notarial de Vila Viçosa, a sociedade "Imobiliária Santa Constança, Lda." vendeu os 2/3 indivisos do prédio referido a Isabel Dragão………, a qual acordou com os requeridos a divisão do prédio em duas partes, correspondendo a sua parte ao prédio referido em 1) e a parte dos requeridos ao prédio referido em 2). 5. Os referidos prédios ainda se encontram descritos na Conservatória do Registo Predial de Elvas sob o nº185/070688 da freguesia de ……………….. como um único prédio, sem que tenha sido inscrita a compra e venda e a divisão operada pela escritura de compra e venda. 6. O prédio referido em 1) confronta a norte e a nascente com a Herdade da Coxichola, a poente com o Monte Ruivo e Outros e Sul com o prédio referido em 2). 7. Em 1 de Fevereiro de 2005, a requerente arrendou o prédio referido em 1) a Isabel Dragão…………… por contrato denominado "contrato de arrendamento rural". 8. A requerente dedica-se à actividade agrícola e pecuária e explora no prédio de que é arrendatária gado bovino para comercialização de carne. 9. A requerente mantém no prédio de que é arrendatária cerca de 110 vacas e três touros. 10. Diariamente são distribuídos 10 sacas de farinha e 2 fardos de palha para alimentação do gado. 11. Até Agosto de 2005, o armazenamento dos alimentos necessários para o gado era feito nas dependências agrícolas existentes na propriedade arrendada pela requerente. 12. O abastecimento da farinha e da palha necessárias à alimentação do gado era feito em camiões pesados. 13. O adubo que anualmente era colocado nas pastagens do prédio de que a requerente é arrendatária era transportado em veículos pesados. 14. Com uma periodicidade de cerca de dois meses, e após cerca de seis meses de permanência na exploração, os bezerros resultantes da exploração da actividade pela requerente eram retirados do prédio através de um camião. 15. Ocasionalmente, com uma periodicidade de cerca de 4 anos, era retirada lenha da propriedade de que a requerente é arrendatária. 16. O referido tráfego de veículos pesados era efectuado por um caminho que passa pelo prédio referido em 2) que dá acesso à Estrada Nacional nº 246 que liga Elvas a Santa Eulália. 17. Em Agosto de 2005, os requeridos iniciaram a colocação de postes de madeira para posterior colocação de rede à volta da sua propriedade, designadamente na parte que confina com o prédio de que a requerente é arrendatária. 18. Na pendência dos autos foi terminada a colocação da rede, encontrando-se vedado o acesso da requerente ao referido caminho. 19. O caminho que atravessa a propriedade dos requeridos antes de Agosto de 2005 era utilizado por veículos ligeiros e pesados, por fornecedores e por trabalhadores agrícolas e outras pessoas que pretendiam passar e aceder aos terrenos que actualmente fazem parte da área do prédio de que a requerente é arrendatária. 20. Até essa data não existia qualquer obstáculo a que se circulasse por todo o percurso do caminho. 21. O caminho que passa pela propriedade dos requeridos, pela sua largura e estado de conservação permite o acesso a veículos pesados e a alfaias agrícolas à zona central do prédio arrendado pela requerente onde existem construções. 22. Os restantes caminhos que dão acesso a essa zona encontram-se em mau estado de conservação, têm o piso esburacado e não permitem a passagem de veículos pesados de grande dimensão. 23. A rentabilidade da exploração agro-pecuária da requerente diminuiu desde que a vedação foi colocada no caminho, tendo tal provocado alterações na sua actividade laboral quotidiana. 24. Na Estrada Nacional no sentido Elvas-Santa Eulália, do lado direito, antes de atingir o prédio dos requeridos, existe uma estrada transitável por veículos, incluindo veículos pesados, que dá acesso ao prédio dos requeridos, ao prédio de que a requerente é arrendatária e a prédios de terceiros. 25. Essa estrada acompanha pelo lado Sul a vedação dos prédios referidos em 1) e 2) ao longo de mais de 500 metros. 26. Na mesma Estrada Nacional, no mesmo sentido mas mais a Norte, existe um outro caminho, o qual atravessa um ribeiro, que dá acesso ao prédio arrendado pela requerente e que correspondia à antiga estrada que pela qual se acedia ao mesmo. 27. Mais a Norte, o prédio arrendado pela requerente tem ainda acesso à estrada através de um caminho que passa pelo interior da localidade de Santa Eulália.» B) DE DIREITO: 1. Quanto à primeira questão suscitada, tenha-se presente que, conforme ficou acima registado, foi proferido pelo tribunal de 1ª instância despacho, datado de 9 de Fevereiro de 2006, no qual se tomou uma posição sobre a matéria. Aí se considerou que, por ser permitida a modificação da providência requerida quando decidida pelo tribunal, nada obstaria a tal modificação quando esta partisse da iniciativa do requerente. E relegou-se para a decisão final a apreciação da «procedência do pedido». Ora, atento o teor desse despacho e a fórmula utilizada no seu termo, afigura-se-nos ter havido uma efectiva pronúncia do tribunal sobre a questão, no sentido da admissão da alteração do pedido. Diz-se aí que não se vislumbram objecções à modificação do pedido por iniciativa do requerente e aquilo que se relega para final é a questão da procedência ou improcedência do pedido. Ou seja, o tribunal de 1ª instância, ao declarar que não havia obstáculo à alteração do pedido e ao usar a expressão «procedência», que se refere claramente a matéria substantiva, significou – ainda que de forma algo imprecisa – que dava por arrumada a questão processual da admissibilidade formal do novo pedido. Tendo a questão ficado resolvida nesse despacho, seria em relação a ele que os requeridos deveriam ter manifestado a sua discordância, através do competente recurso de agravo. Ao impugnar essa admissão da alteração do pedido apenas no presente recurso (interposto em 10 de Março de 2006, sendo aquele despacho de 9 de Fevereiro de 2006), vieram os requeridos a fazê-lo de forma extemporânea, num momento em que já precludira a possibilidade de discutir a questão, por aquele despacho ter transitado, formando caso julgado formal (cfr. artº 672º do CPC). Deve, assim, ter-se por assente a configuração dada ao pedido após a referida alteração. Considera-se, pois, peticionada a imposição aos requeridos da obrigação de facultar à requerente a passagem pelo caminho descrito no requerimento inicial e através da vedação entretanto construída por aqueles. 2. Perante este enunciado do pedido, e atenta a invocação de um fundado receio de lesão grave e irreparável do alegado direito de servidão de passagem, mostra-se correcta – à luz do artº 381º, nº 1, do CPC – a utilização do procedimento cautelar comum para obter a pretendida providência tida como adequada a assegurar a efectividade daquele direito. Se houvesse a alegação de esbulho violento, ainda poderia questionar- -se a aplicabilidade do procedimento cautelar especificado de restituição provisória de posse, previsto no artº 393º do CPC – e que se imporia, à partida, por força do artº 381º, nº 3, do mesmo Código. A decisão recorrida parece acolher essa hipótese, mas, independentemente do juízo que se faça sobre a existência de uma tal alegação, não deixa de assistir razão ao tribunal a quo quando considera irrelevante essa inadequação formal, quer porque o artº 395º permite a defesa da posse através do procedimento cautelar comum (quando não esteja em causa esbulho violento), quer porque o artº 392º, nº 3, estipula que o tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida – nem, consequentemente, ao procedimento formal adoptado (no sentido de que esta norma permite a correcção da forma do procedimento, v. ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil, III volume, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2004, pp. 332-333). Seja como for, o eventual erro na forma de processo que pudesse existir nunca poderia ter a consequência processual de indeferimento da providência que os requeridos pretendiam. É que esse vício formal deve ser resolvido segundo regras de aproveitamento dos actos praticados e de aproximação à forma processual adequada, em conformidade com o disposto no artº 199º do CPC – sendo certo que, neste caso, a proximidade entre as duas espécies procedimentais é notória, dada a aplicação subsidiária do regime comum aos procedimentos nominados, estabelecida no artº 392º, nº 1, do CPC. 3. Posto isto, centremos a nossa atenção no essencial, que é a questão substantiva da existência de um direito de servidão de passagem a favor da requerente por destinação do pai de família. Note-se que já não está em discussão a eventualidade de uma servidão emergente de qualquer das outras formas de constituição previstas no artº 1547º, nº 1, do C.Civil: contrato, testamento ou usucapião. Na decisão recorrida o tribunal a quo excluiu, na respectiva fundamentação, qualquer dessas modalidades, o que os agravantes, necessariamente, aceitam (e, diga-se, não é contestado pela agravada, nas suas alegações) – pelo que está fora do objecto do recurso. O dissídio prende-se, apenas, com a tese defendida na decisão recorrida – e não suscitada antes por qualquer das partes – de que existiria uma servidão por destinação do pai de família, o outro modo de constituição de servidão contemplado no artº 1547º, nº 1, do C.Civil. Entende-se na decisão recorrida que estão verificados os pressupostos exigidos por essa figura: que os dois prédios (o dominante e o serviente) tenham pertencido ao mesmo dono; que exista uma relação estável de serventia entre os dois prédios, correspondente a uma servidão aparente, revelada por sinais visíveis, permanentes e inequívocos; que exista separação jurídica entre os prédios em causa e inexistência de qualquer declaração, no respectivo documento, contrária à destinação. Sendo que o primeiro requisito não oferece dúvidas, vejamos como se procurou demonstrar a ocorrência dos segundo e terceiro requisitos. Quanto ao segundo, diz-se existirem sinais constitutivos de uma servidão aparente, com base nas afirmações de que «resultou provado que o caminho que actualmente se encontra vedado era por onde era feito o acesso de veículos pesados e ligeiros à parte da herdade hoje correspondente ao prédio arrendado pela requerente» e de que «antes da divisão da propriedade e mesmo depois de Outubro de 2004 até ao caminho ser vedado em Agosto de 2005, tal caminho era utilizado por fornecedores (nomeadamente de farinha, palha e adubos, bem como para o transporte de animais) que se transportavam em veículos pesados que utilizavam livremente e sem impedimentos tal caminho que tem as características de largura e conservação suficientes à existência dos referidos sinais visíveis da serventia». Quanto ao terceiro requisito, considera-se o mesmo verificado «quer pelo divisão do prédio único, ficando uma parte a pertencer à senhoria da requerente e a restante aos requeridos, quer pelo facto de na escritura pública de venda e divisão celebrada em Outubro de 2004 nada se referir especificamente na escritura contrário à destinação». Para saber em que medida estas afirmações de facto permitem a sua subsunção à figura da servidão por destinação do pai de família, importa conhecer melhor esta forma de constituição de servidões, principalmente na vertente da constituição de servidões de passagem, que aqui está em causa. Note-se que não se está perante situação em que seja invocável a existência de uma servidão legal de passagem, que beneficia «os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio» (cfr. artº 1550º, nº 1, do C.Civil). Com efeito, o prédio arrendado à requerente não é um prédio encravado. Está provado que o seu terreno tem mais três acessos, com ligação a via pública, sem passar pelo prédio dos requeridos, sendo que, pelo menos, um deles é transitável por veículos, incluindo veículos pesados (factos nos 24 a 27), embora seja também evidente que a utilização de outro acesso que não aquele que passa pelo prédio dos requeridos provoca algum transtorno à requerente, já que afecta – embora a matéria de facto não diga em que medida – a rentabilidade da sua exploração agro-pecuária e a sua actividade laboral quotidiana. Em todo o caso, a matéria de facto também não esclarece qual a dimensão do dispêndio necessário para melhorar as condições desses outros caminhos. Já a servidão por destinação do pai de família dispensa a existência de encravamento ou qualquer aferição de incómodo ou dispêndio no estabelecimento de comunicação com a via pública. Trata-se aqui, antes, de salvaguardar uma anterior situação de serventia verificada entre dois prédios ou fracções de um mesmo prédio, pertencentes a um mesmo proprietário, posteriormente objecto de divisão. A figura é descrita assim no artº 1549º do C.Civil: «Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento». Sobre os requisitos espelhados no preceito, respiguemos topicamente alguns aspectos relevantes salientados por PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (Código Civil Anotado, vol. III, 2ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1984, pp. 631-635): – «Essencial é que os dois prédios ou as duas fracções tenham sido pertença da mesma pessoa»; – «Torna-se, em segundo lugar, necessária a existência de sinais visíveis e permanentes, que revelem, inequivocamente, uma relação ou situação estável de serventia de um prédio para com outro. (…) Isto significa que hão-de ter sido postos ou deixados com a intenção de assegurar certa utilidade a um, à custa ou por intermédio do outro»; – «A separação de domínios pode dar-se por qualquer título negocial (compra e venda, doação, troca, partilha, testamento, etc.) ou por outro título de transmissão (expropriação, usucapião, etc.). (…) Não é necessário, para excluir a servidão, que as partes se refiram expressamente à relação de serventia. A declaração, por exemplo, de que um prédio “é vendido livre de quaisquer ónus ou encargos” bastará para impedir que sobre ele se constitua determinada servidão»; – «Trata-se de uma servidão voluntária [e não legal], que se constitui no preciso momento em que os prédios ou as fracções de determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes». Perante estes dados, será de sublinhar que esta forma de servidão tem por base actos de vontade que se presumem: o do anterior proprietário e o(s) do(s) adquirente(s) do(s) prédio(s) após a divisão, no sentido de perpetuar, para além da divisão, uma situação de facto anterior a ela – mas presunções essas que podem ser ilididas pelo teor do título da transmissão ou divisão. Sobre este aspecto se pronunciava já GUILHERME ALVES MOREIRA (As Águas no Direito Civil Português, vol. II – Das Servidões das Águas, 2ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1960, pp. 94-106), a propósito de norma idêntica do Código de Seabra (artº 2274º), nos seguintes termos: «Previne-se neste artigo a hipótese de se dar, quanto ao domínio, a separação de prédios que pertenciam ao mesmo proprietário e de haver, num desses prédios ou em ambos, sinal ou sinais aparentes e permanentes que atestem servidão de um para outro. Esta servidão não representa, anteriormente à separação, uma limitação ao direito de propriedade, visto que, pertencendo os dois prédios ao mesmo proprietário, tal limitação é inadmissível. O que se chama servidão é uma mera situação de facto que, por arbítrio do proprietário, pode desaparecer de um momento para outro, e, embora subsista ao tempo em que se dá a separação dos prédios, pode determinar-se a sua extinção ou modificação no próprio título em virtude do qual se opera a separação. (…) A situação de facto atestada pelo sinal ou sinais aparentes e permanentes é, pois, enquanto subsiste o domínio dos dois prédios no mesmo proprietário, um acto da sua vontade, e a conversão dessa situação de facto em situação de direito, pela constituição da servidão após a separação dos prédios, é ainda um efeito da sua vontade, efeito que se depreende do silêncio que a tal respeito houve no título por que se deu a transmissão de um dos prédios ou a separação destes. Isto basta para se ver que a disposição consignada no artigo 2274º se funda numa presunção: a de que houve por parte do transmitente e do adquirente a intenção de que se perpetuasse a situação de facto existente ao tempo em que se deu a separação dos prédios.» Outro ponto a relevar prende-se com uma evidência nem sempre devidamente acentuada: é que na servidão por destinação do pai de família, quando aplicada às servidões de passagem, ainda está implicada a comunicação com a via pública. Ou seja, um caminho traçado dentro de uma propriedade posteriormente dividida só poderá gerar uma servidão se esse caminho era anteriormente usado para comunicar com a via pública, não relevando trilhos internos formados por comodidade do antigo proprietário. Acerca deste tópico, dava GUILHERME ALVES MOREIRA um exemplo esclarecedor: «(…) sendo dividido um prédio composto de parte rústica e urbana e havendo na parte urbana uma escada por meio da qual se estabelecia a comunicação com a parte rústica e nesta um caminho para uma estrada pública, a existência da escada não deve considerar-se (…) como suficiente para que se entenda constituída a servidão por destinação do pai de famílias. Efectivamente, a escada poderia ser um meio pelo qual o proprietário se utilizava mais comodamente da parte rústica do prédio e não pela qual se estabelecia a comunicação entre a estrada e a parte urbana. E tornar- -se-á evidente que assim é, desde que a comunicação entre a casa e essa estrada seja mais curta ou mais cómoda por outra parte.» Na mesma linha de pensamento, concretizava JOSÉ LUÍS SANTOS (Servidões Prediais, 2ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1983, p. 34): «Nunca poderá ser tomado como atestatório da servidão causal um sinal que o proprietário pôs sem aquela intenção ou que não se destinava ao serviço ou proveito perpétuo de um dos prédios ou de uma das fracções do prédio, mas sim a mera comodidade pessoal do proprietário, ou que fazia parte da feição normal do prédio onde existe. Por exemplo, se entre dois prédios urbanos habitados pelo seu proprietário existir uma porta interior de comunicação, não é ela sinal incontestável de servidão, porque seria para a comodidade pessoal do proprietário. De igual modo, provando-se que um dos prédios separados já tem comunicação fácil, directa e cómoda com a via pública, não pode ter-se como ainda destinada pelo pai de família a servidão de passagem pelo interior do outro prédio, mas que o proprietário exercia por mera comodidade e vexatória para o novo dono deste.» Deve, pois, haver o maior cuidado na verificação dos pressupostos da servidão por destinação do pai de família: nem todas as situações de alguma dependência entre prédios que previamente formavam uma unidade podem ser lidas como inequívocas situações de servidão. Não podemos olvidar que lidamos, neste domínio, com restrições ao direito fundamental da propriedade (artº 62º da CRP), que o penalizam significativamente, pelo que se deve ser particularmente exigente na prova respectiva – ainda que ajustemos essa exigência à natureza indiciária ou perfunctória que a prova deve ter no contexto dos procedimentos cautelares (embora seja suficiente uma aparência do direito ou fumum boni iuris, esta deve ser aferida pela probabilidade séria da existência do direito de que fala o artº 387º, nº 1, do CPC, ou seja, impõe-se um grau de exigência já de patamar elevado – sobre este ponto, v. ABRANTES GERALDES, ob. cit., p. 90). Uma ponderação semelhante com base no gravame da restrição em apreço terá levado MÁRIO TAVARELA LOBO (Mudança e Alteração de Servidão, Coimbra Editora, Coimbra, 1984, p. 155) a qualificar a servidão por destinação do pai de família como um instituto perigoso, na medida em que permite uma conversão instantânea de uma situação de facto numa situação jurídica, que se pode impor ao novo proprietário de uma forma abusiva. Por isso defende esse autor que as servidões por destinação do pai de família deveriam poder extinguir-se por desnecessidade. E argumenta do seguinte modo: «(…) não nos parece razoável nem justo é que, face a situações de facto gritantemente chocantes de desnecessidade ou inutilidade – e até de meros caprichos – tenha o proprietário do prédio serviente que aguardar o longo período de vinte anos necessários à extinção do ónus pelo não uso. Tanto mais que pode não haver propriamente não uso, mas um uso desnecessário, dispensável ou, até, claramente representativo de um acto emulativo». É certo que a essa extinção por desnecessidade se opõe a letra do artº 1569º, nos 2 e 3, do C.Civil, que a reserva para as servidões constituídas por usucapião e para as servidões legais (o que tem levado a jurisprudência a negar a possibilidade de haver abuso de direito no exercício do direito de servidão constituído por destinação do pai de família – v., por todos, Ac. RP de 16/11/93, in CJ, ano XVIII, tomo V, pp. 214 ss.). Mas esse juízo sobre a realidade dos factos não deixa de relevar no reforço do rigor na verificação dos requisitos da servidão por destinação do pai de família. Revertendo ao caso dos autos, recordamos que – estando assente que os dois prédios aqui em causa formavam uma unidade até 8 de Outubro de 2004 (factos nos 3 e 4) – importaria apurar se existia anteriormente uma relação estável de serventia entre os dois prédios, revelada pela existência de sinais visíveis e permanentes. Era, pois, fulcral conhecer a organização espacial dessa anterior unidade jurídica e a sua relação com o caminho implantado no terreno dos requeridos e que vem sendo usado pela requerente, como forma de apurar a intenção do anterior proprietário à data da divisão do prédio primitivo. O tribunal a quo argumentou com base no facto nº 19, mas o único facto provado que inequivocamente se debruça sobre esse período anterior à divisão do prédio (pela escritura de 8 de Outubro de 2004) é o facto nº 15: «Ocasionalmente, com uma periodicidade de cerca de 4 anos, era retirada lenha da propriedade de que a requerente é arrendatária». Com efeito, o facto nº 19 («O caminho que atravessa a propriedade dos requeridos antes de Agosto de 2005 era utilizado por veículos ligeiros e pesados, por fornecedores e por trabalhadores agrícolas e outras pessoas que pretendiam passar e aceder aos terrenos que actualmente fazem parte da área do prédio de que a requerente é arrendatária») não precisa o termo inicial do período temporal a que se refere – pelo que se poderia pretender referir-se a um tempo prévio à divisão operada. No entanto, afigura-se manifestamente desajustado reportar esse facto nº 19 a momento anterior ao início da exploração do terreno pela requerente (a partir de 1 de Fevereiro de 2005 – facto nº 7), porquanto surge no contexto dos factos precedentes, que falam essencialmente da actividade agro-pecuária da requerente. Aliás, se não se refere uma prévia actividade agrícola desenvolvida no prédio primitivo, nada legitima interpretar a menção a «fornecedores e trabalhadores agrícolas» como correspondendo a um período anterior à chegada da requerente ao terreno, sendo certo que é quanto a esta que está apurada a prática de uma actividade agrícola e pecuária. E nenhuma ilação semelhante poderá ser retirada dos factos nos 11 («Até Agosto de 2005, o armazenamento dos alimentos necessários para o gado era feito nas dependências agrícolas existentes na propriedade arrendada pela requerente») e 16 («O referido tráfego de veículos pesados era efectuado por um caminho que passa pelo prédio referido em 2) que dá acesso à Estrada Nacional nº 246 que liga Elvas a Santa Eulália»). Na verdade, diga-se que, quanto ao facto nº 11, também falta a indicação do termo inicial do período a que se refere, mas como se menciona a alimentação do gado e como nos factos provados só se alude à exploração de gado pela requerente, tudo aponta para que a data a considerar será aferida pelo início da exploração do terreno pela requerente. E quanto ao facto nº 16, surge ele na sequência das referências, constantes dos factos nos 12 a 14, ao transporte por camiões e veículos pesados de farinha e palha para o gado, de adubo para as pastagens e de bezerros – logo, tudo aspectos claramente relacionados com a exploração do terreno pela requerente, que só se verifica a partir de 1 de Fevereiro de 2005. Ou seja, nos factos provados faltam elementos sobre a situação de facto verificada em relação ao caminho em causa no período que antecedeu a divisão do prédio preexistente. Não se sabe quem o usava, como o usava, que percursos eram utilizados no seu interior, se o caminho ora em causa existia e que utilidade conferia ao prédio. Em suma: é insuficiente a prova, mesmo segundo um critério indiciário, para concluir pela verificação da relação estável de serventia exigida por lei, o que, só por si, impede o reconhecimento da existência de uma servidão por destinação do pai de família – devendo assim improceder a pretensão da requerente. Em todo o caso, importa ainda deixar uma nota sobre o último requisito necessário para considerar constituída a referida servidão: que no título da divisão do prédio originário inexistisse declaração contrária à destinação. Acerca deste ponto, relembre-se que a sentença recorrida afirma nada haver nesse sentido no teor da escritura pública de venda e divisão celebrada em Outubro de 2004. Como não dispomos de cópia desse documento (o presente agravo subiu em separado, sem cópia desse elemento, que, no entanto, não se mostra essencial para a decisão do recurso), não teceremos quaisquer considerações sobre a efectiva verificação desse requisito. Contudo, não deixamos de fazer notar que, conforme se salientou supra, citando PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, se tem entendido que «a declaração, por exemplo, de que um prédio “é vendido livre de quaisquer ónus ou encargos” bastará para impedir que sobre ele se constitua determinada servidão». Trata-se, aliás, de uma menção de natureza tabelar comum na generalidade das escrituras de compra e venda. Se na escritura referida nos autos existir uma declaração idêntica ou semelhante, certamente ela terá a virtualidade de, também por aí, ser afastada a eventual existência de uma servidão por destinação do pai de família. * III – DECISÃO: Pelo exposto, acorda-se em conceder provimento ao presente agravo, revogando a decisão recorrida e julgando improcedente a requerida providência. Custas pela agravada. Évora, / / ________________________________________________ (Mário António Mendes Serrano) ________________________________________________ (António João Trigo de Almeida Simões) ________________________________________________ (Francisco Maria d’Orey de Oliveira Pires)