Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 611/13.4TTFAR.E1 |  |
NULIDADE
SANÇÃO DISCIPLINAR
PERDA DE RETRIBUIÇÃO
TRANSFERÊNCIA DE TRABALHADOR
DIRIGENTE SINDICAL
CONTRATO COLECTIVO DE TRABALHO
CESSAÇÃO
II. Se o trabalhador não se disponibilizou para assegurar a comparência das testemunhas para serem ouvidas, em sede de instrução, delegando tal incumbência na entidade patronal, não pode, posteriormente, vir sindicar a atuação desta relativamente às opções tomadas quanto à concretização da inquirição.
III. O procedimento disciplinar laboral só é inválido quando a descrição dos factos, imputados ao trabalhador, na nota de culpa, não seja apreensível, de tal forma que impeça o exercício do direito de defesa.
IV. A prestação de serviço pontual, de carácter transitório, em estabelecimento diferente do local de trabalho habitual, quando inserida na concretização de uma medida de gestão de recursos humanos motivada pelas oscilações da procura do serviço prestado pela entidade patronal, não configura uma transferência do local de trabalho, pelo que não tem de ser observado o disposto nos artigos 194º e 196º do Código do Trabalho, referentes à transferência de local de trabalho e ao respetivo procedimento.
V. Por não se tratar de uma transferência de local de trabalho, não é aplicável disposto no art. 411º do mesmo diploma legal, que visa a proteção de trabalhador membro de estrutura de representação coletiva dos trabalhadores, podendo ser dada a esse trabalhador uma ordem para prestar o seu trabalho em outro estabelecimento.
VI. Publicado no Boletim de Trabalho e Emprego um aviso de cessação da vigência de uma convenção coletiva de trabalho e não tendo sido alegada a existência de qualquer decisão no sentido de que a referida convenção ainda está em vigor e não tendo também sido alegados quaisquer factos para poder haver pronúncia sobre a cessação, deve considerar-se que a convenção coletiva de trabalho cessou a sua vigência na data anunciada.
(Sumário do relator)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
BB (A./recorrente) intentou a presente ação declarativa emergente de contrato de trabalho, com processo comum, contra CC, S.A., (R./recorrida) pedindo:
a) A declaração de nulidade dos dois procedimentos disciplinares que lhe foram instaurados por violação do seu direito de defesa ou, caso assim não se entenda,
b) Que as duas sanções disciplinares que lhe foram aplicadas sejam declaradas ilícitas e abusivas, por não verificados os factos sob que as mesmas assentaram e, consequentemente,
c) A condenação da R. a pagar-lhe a remuneração, diuturnidades, subsídio de alimentação e gratificações no montante global de € 565,65, e bem assim, no pagamento da majoração devido à sua declaração como abusivas, no valor de € 5.656,50;
d) A condenação da R. a pagar-lhe a título de danos morais o valor de € 25 000,00;
e) A condenação da R. a pagar-lhe juros de mora até efetivo pagamento das quantias em dívida.
Para o efeito alegou em síntese:
- Foi admitido como trabalhador da R. para os quadros do Casino de Monte Gordo em 1 de março de 1979, com a categoria profissional de pagador de banca;
- Em 10/10/2012, a R. instaurou-lhe um processo disciplinar que culminou com a aplicação de uma sanção disciplinar de dois dias de suspensão com perda de retribuição;
- Este procedimento enferma de nulidade em virtude de a R. ter decidido, unilateralmente, e sem qualquer justificação, ouvir apenas três das cinco testemunhas que arrolou na resposta à nota de culpa;
- Caso assim não se entenda, o procedimento disciplinar e respetiva sanção são ilícitas, uma vez que a ordem que lhe foi dada para prestar serviço no Casino de Vilamoura é ilegal, por violar o disposto nos artigos 194º, 196º e 127º alínea g) e i) do Código do Trabalho;
- A R. instaurou-lhe outro processo disciplinar em 21/5/2013 que culminou com a aplicação de uma sanção disciplinar de cinco dias de suspensão com perda de retribuição;
- A nota de culpa deste processo disciplinar, bem como a decisão final, são nulas, pois não indicados os dias e horas, em concreto, em que, segundo a R., não efetuou o registo das suas entradas e saídas do serviço, ficando assim impossibilitado de exercer cabalmente o contraditório;
- Mesmo que assim não se entendesse, acrescenta que não praticou os factos de que foi acusado.
A R. apresentou a sua contestação defendendo-se por exceção e por impugnação:
- Por exceção, invocou a caducidade do direito de impugnar a primeira decisão disciplinar, por terem decorrido cerca de catorze meses entre a comunicação da decisão e a data em que foi citada;
- Por impugnação, defendeu que os procedimentos disciplinares que instaurou ao A. não enfermam de qualquer nulidade;
- Salienta que os trabalhadores com a categoria profissional do A. “pagador de banca” sempre prestaram serviço em qualquer uma das unidades que compõem a concessão de jogo do Algarve, que explora, Casinos de Monte Gordo, Praia da Rocha e Vilamoura;
- Quanto ao pedido de danos morais, que considera exagerado, entende que deve improceder, pois os procedimentos que moveu ao A. têm fundamento, sendo certo que o A. não demonstrou os danos sofridos;
Termina pedindo a improcedência da ação e a sua absolvição do pedido.
No despacho saneador, foi apreciada a exceção de caducidade do direito de impugnar a decisão disciplinar, deduzida pela R, tendo sido julgada improcedente.
Realizou-se a audiência de julgamento, tendo sido proferida sentença que julgou a ação totalmente improcedente, por não provada e, em consequência, absolveu a R. de tudo o peticionado.
Inconformado com esta decisão judicial, o A. interpôs recurso de apelação, tendo formulado as seguintes conclusões:
I. Quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto:
1. Resulta dos documentos juntos aos autos, na contestação que juntou todo o processado no primeiro procedimento disciplinar, que, a R. apenas procedeu à notificação das testemunhas por si arroladas na véspera da data da sua inquirição (dia 4 de novembro de 2012).
Assim entende-se que o facto dado por provado sob a letra RR deverá passar a ter a seguinte configuração:
“RR) A Ré, no âmbito do procedimento disciplinar instaurado a 10 de outubro de 2012, na pessoa do diretor de jogo Sr. …, colocou em 4 de novembro de 2012, um aviso na porta de serviço do Casino de Monte Gordo, por onde acedem todos os trabalhadores a avisar que a audição das testemunhas arroladas pelo A. se encontrava marcada para o dia 05.11.2012, pelas 22.30 horas no Casino de Vilamoura.”
2.º Sobre o segundo processo disciplinar, resulta ainda do documento n.º 15 junto pelo A. com a PI e bem assim do documento junto pela R. em 22/10/14, reportado ao registo de assiduidade do A. sobre todo o ano de 2013, que o A. esteve ausente, em Janeiro de 2013, por motivos de doença, faltas justificadas e férias, o mesmo se passando nos meses subsequentes, resultando assim, que o A. não trabalhou em vários dias e meses a que se reporta a nota de culpa.
Assim entende-se que se deverá dar como provado, aditando-se à matéria de facto dada por provada o seguinte teor:
“ Que o A. de 13 de Janeiro a 21 de maio de 2013 esteve várias vezes ausente ao serviço, por motivos de doença, faltas, férias e bem assim para cumprimento de sanção disciplinar, dando-se aqui por integralmente reproduzido o documento junto aos autos pela R. em 22/10/2014.”
3.º Quanto ao local de trabalho do A. entende-se que deverá ser dado como provado que este permaneceu inalterado desde a sua contratação, 01 de março de 1979, no Casino de Monte Gordo, face aos depoimentos das testemunhas do A. Catarina Reis e Francisco Ribeiro.
4.º Finalmente, entende-se que deverá ser dado como provado a aditar à matéria de facto dada por provada, o seguinte:
“No dia 4 de novembro de 2012, DD, uma das testemunhas arroladas pelo A. para inquirição no âmbito do primeiro procedimento disciplinar, não se encontrava a trabalhar.”, face ao depoimento da testemunha do A. DD.
II – Quanto à violação do princípio do contraditório no primeiro procedimento disciplinar:
5.º Conforme resulta da matéria de facto dada por provada, foi a R. que colocou o aviso para inquirição das testemunhas arroladas pelo A. apenas na véspera do dia designado para a sua inquirição, o qual não deu conhecimento prévio ao A.
6.º Acresce que, e ainda sobre o primeiro procedimento disciplinar, do documento junto pelo R em sede de audiência de discussão e julgamento, reportados aos registos eletrónicos de assiduidade dos trabalhadores da R, resulta que DD não se encontrava a trabalhar nesse dia, o mesmo tendo resultado do seu depoimento, pelo que não visionou a comunicação da R. para sua inquirição do dia seguinte.
7.º Mais resulta da matéria de facto dada por provada que apenas 3 das 5 testemunhas foram ouvidas no âmbito deste procedimento disciplinar.
8.º Por outro lado, ao contrário do doutamente afirmado pela douta sentença ora recorrida, no primeiro processo disciplinar é aplicável o procedimento previsto para o despedimento com justa causa.
9.º Acresce que, a Senhora instrutora do processo disciplinar não justificou no processo, qual a razão de não ter ouvido as demais nem invocou, muito menos, que a sua audição se revelava, eventualmente, uma medida dilatória ou impertinente.
10.º Sendo certo que o trabalhador arguido poderá assistir pessoalmente à inquirição das testemunhas por si arroladas, ou fazer-se representar ou acompanhar por advogado, assim a recorrida ao não notificar o arguido do dia em que a arguente iria ouvir as suas testemunhas, retira ao arguido o uso daquela faculdade, o que se traduz numa violação do seu direito de defesa.
11.º Por último, a lei impõe é que o empregador proceda às diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa, “a menos que as considere patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo, nesse caso, alegá-lo fundamentadamente por escrito”.
12.º Efetivamente, nos termos do disposto no art. 356.º, nº 4 do Cód. Trab. é ao trabalhador arguido no processo disciplinar que incumbe a apresentação das testemunhas por si arroladas, na resposta à nota de culpa.
13.º Entendemos, contudo, que tal ónus de apresentação a cargo do arguido, pode, por requerimento fundamentado do arguido, ser assumido entidade patronal, posto que todas as testemunhas eram e são trabalhadores da R.
14.º De qualquer modo, ainda que assim não se entendesse, o facto de a Instrutora não ter dado conhecimento da sua posição ao trabalhador arguido no decurso do processo disciplinar para que este tentasse fazer comparecer as testemunhas, agendando-se data com prévio conhecimento do arguido, ou viesse a prescindir da sua inquirição, constituiria, só por si, uma violação do direito de defesa do trabalhador.
15.º Não se dando ao trabalhador arguido aquela possibilidade, nem se lhe dando a conhecer as razões do indeferimento da sua pretensão, antes prosseguindo o processo disciplinar como se de total regularidade se tivesse caracterizado o requerimento do arguido, ou como se a não inquirição da testemunha fosse imputável a quem a arrolou, quando se deve antes imputar à entidade patronal, foi violado o princípio do contraditório, daí decorrendo a invalidade do processo disciplinar e a ilicitude do despedimento – arts. 356.º, nº 4 e 382.º, nºs 1 e 2, alínea c) do Cód. Trab.
16.º De facto, o princípio da boa-fé, consagrado no nº 2 do art. 762.º do Cód. Civil e art. 126 do CT, impunha ao instrutor do processo que não pusesse entraves nem dificultasse o cumprimento da obrigação que sobre o requerente impendia de assegurar a comparência das testemunhas e que procedesse às diligências probatórias requeridas pelo trabalhador como era normal lógico e razoável.
17.º Assim, infringiu a recorrida o dever de leal cooperação para que o recorrente exercesse o seu direito de defesa, o que leva a concluir que a falta de inquirição das testemunhas foi devida a essa conduta da recorrida e não pode ser imputada a qualquer omissão do recorrente.
18.º Por outro lado, a lei apenas permite a recusa de diligências patentemente dilatórias ou impertinentes, juízo que não foi feito pela Instrutora como já se viu.
19.º Resta-nos dizer, que a consagração legal do princípio do contraditório se não esgota numa atividade de mera aparência formal do seu cumprimento.
20.º Atenta a falta das testemunhas, a Sra. Dra. Instrutora devia, pelo menos, devolver ao trabalhador a responsabilidade da apresentação das testemunhas em novo dia e hora indicados, o que não fez.
21.º Deverá assim ser considerado ilícito este procedimento disciplinar por preterição do princípio do contraditório.
III - Nulidade da nota de culpa quanto ao segundo procedimento disciplinar:
22.º Mais uma vez se entende que não assiste razão à douta sentença ao sufragar o entendimento que também neste procedimento disciplinar se aplica o regime regra do procedimento disciplinar previsto no art.º 329 do CT e não o procedimento especial previsto no art.º 351 e segs. do CT.
23.º De facto embora esteja em causa uma sanção disciplinar conservatória não tendo sido invocado na nota de culpa a intenção de despedimento, porém, conforme factos dados por provados, às partes é aplicável o CCT entre a Associação Portuguesa das Empresas Concessionárias das Zonas de Jogo, atualmente Associação Portuguesa de Casinos, e o Sindicato dos Profissionais de Banca dos Casinos e outro, publicado no BTE n.º 30, I Série, de 15/8/1991, o qual na sua cláusula 50/3 impõe que em todos os procedimentos disciplinares, a R é obrigada a respeitar o processo previsto para o despedimento com justa causa, mesmo que não esteja em causa a aplicação da sanção disciplinar de despedimento.
24.º Donde, ao caso em apreço mais uma vez se entende que se deverá aplicar os art.º 351 e segs. do CT.
25.º Assim, o artigo 382/2/a) do CT devidamente conjugado com o número 1 do artigo 353.º do mesmo texto legal impõe que a entidade empregadora, na Acusação que formula, em forma de Nota de Culpa, contra o trabalhador arguido, faça constar a descrição circunstanciada dos factos imputados a este último.
26.º Ora, como se verifica no caso em apreço, da nota de culpa apenas consta, no que se refere à delimitação temporal, que o arguido terá praticado os factos sob que vem acusado, nos dias seguintes ao dia 13 de janeiro de 2013 e nos seguintes ao dia 24 de fevereiro de 2014[1], sendo que a nota de culpa é datada de 21 de maio de 2013.
27.º Porém, nos dias seguintes a 13 de janeiro e nos dias seguintes a 24 de fevereiro, todos de 2013, como resultou provado o arguido esteve ausente do trabalho, por doença, por faltas e por cumprimento de sanção disciplinar, pelo que não podia o arguido saber quais os dias e horas, concretos é que teria alegadamente, praticado a infração.
28.º Acresce que, do procedimento disciplinar não fazia parte o registo informático de assiduidade do arguido, pelo que não podia este socorrer-se deles.
29.º Tanto que ciente disso a R. fê-los juntar mais tarde, aquando da Contestação e em sede de audiência de discussão e julgamento.
30.º Aliás, se compulsarmos a defesa apresentada pelo trabalhador, verificamos que ele, na resposta que elaborou se procurou defender das imputações de natureza disciplinar que lhe são assacadas e que estão aqui em análise, tendo-o feito, no entanto, em termos absolutos, amplos e genéricos, por referência ao período desconhecido.
31.º Sendo assim, entendemos ser de qualificar a Nota de Culpa, nessa parte, como juridicamente inválida, por violação insanável do direito de defesa do Autor.
IV- Quanto à ordem, ilegal, de transferência do local de trabalho do A. perpetrada no primeiro processo disciplinar:
32.º Conforme resulta da matéria de facto dada por provada, o recorrente pertence aos quadros dos Jogos Tradicionais do Casino de Monte Gordo sendo este o seu local de trabalho.
33.º Facto que sempre permaneceu inalterado desde a sua contratação, 1 de Março de 1979.
34.º Por outro lado, a recorrida entendeu, unilateralmente, a partir de 1 de outubro de 2012 ordenar a transferência de todos os trabalhadores do Sector de Jogos Tradicionais do Casino de Monte Gordo para o Casino de Vilamoura, de domingo a quinta-feira, na qual incluiu o recorrente.
35.º Tendo a recorrida, no indicado dia 7 de outubro de 2012, tal como já o vinha fazendo com alguns trabalhadores, ordenado que o recorrente fosse exercer funções no Casino de Vilamoura.
36.º Porém, a recorrida não indicou qual o seu período de vigência nem obteve prévio acordo de nenhum trabalhador incluindo o recorrente.
37.º Para além disso, não indicou qualquer fundamento factual que justificasse a referida ordem.
38.º Sendo certo que, nos indicados dias da semana o Casino de Monte Gordo permanecia aberto ao público mais concretamente os Jogos Tradicionais.
39.º Aliás, a referida ordem não abrangia todo o universo dos trabalhadores, Profissionais de Banca, do quadro dos Jogos Tradicionais, com o local de trabalho no Casino de Monte Gordo.
40.º E o recorrente e os colegas transferidos, para realizarem o percurso de Monte Gordo/Vilamoura/Monte Gordo, demoram cerca de duas horas, para cada lado.
41.º Ademais, no que respeita à ordem de transferência esta implica que o recorrente e os demais colegas exerçam funções, extrapolando o horário de funcionamento do Casino de Monte Gordo (das 19h30 às 03h ou 04h do dia seguinte) no que respeita ao seu início quer no que respeita ao fecho, nomeadamente por implicar o dispêndio de duas horas na execução do percurso de Monte Gordo/Vilamoura/Monte Gordo.
42.º Nos termos do CCT, nessa matéria em vigor, o A. apenas pode executar duas horas de trabalho efetivo, seguido de meia hora de descanso, facto esse que é desrespeitado pela R. ao ordenar a transferência do A. nos termos e nas condições acima ditas.
43.º Na verdade, com o cumprimento da referida ordem ao recorrente não lhe era concedido o direito às 2 meias horas, face ao facto dado por provado AA).
44.º Assim, sob este prisma tal ordem é ilegal.
45.º Ademais, ao caso em apreço terá que se aplicar as regras aplicável à transferência de local de trabalho, previstas no art.º 194 do CT, posto que face às funções do recorrente, não se pode defender que estas implicam, pela sua inerência, deslocações temporárias, para serem executadas.
46.º Não se olvida a matéria de facto dada por provada sob letra WW) e XX) as quais foram dadas por provadas face aos documentos fls.168 a 176, 180 a 187, datados de 13 de janeiro de 1998, 06 de maio de 1998, 01 de junho de 1998, 14 de junho de 1998, 09, 11 e 24 de novembro de 1998, 17 de janeiro de 1999, 19 de janeiro de 2000, 15 de maio de 2009, 15 de novembro de 2009, 01 de setembro de 2010, 26 de agosto de 2010, 14 de novembro de 2011 e 12 e 14 de abril de 2011.
47.º Porém ressalta dos referidos documentos que as deslocações tinham período de vigência, que aliás era sempre de muito curta duração, inferior a períodos de um mês, pelo que não se pode comparar com a ordem, causa de pedir e objeto dos presentes autos.
48.º Assim, não existe qualquer dúvida que a mencionada ordem de transferência ou de mobilidade geográfica – sabe-se lá – não teve em consideração qualquer dos prazos de antecedência estabelecidos no art. 196.º do Código do Trabalho, nem indicou quais os concretos fundamentos para a mesma, para que o recorrente pudesse verificar a sua legalidade e exercer os direitos que lhe assiste no CT e dar disso a conhecer aos demais colegas, visto ser, como ficou provado, dirigente sindical. 49.º Contudo, entende-se que tratou-se claramente de uma ordem de transferência, ainda que coletiva, do recorrente, dirigente sindical, desconhecendo-se porém se definitiva ou temporária.
50.º Provou-se ainda que tal transferência não resultou de extinção ou mudança total ou parcial do estabelecimento onde presta serviço.
51.º Assim também aqui a referida ordem era ilegal por violação do disposto no art.º 411/1 do CT, por se tratar de dirigente sindical.
52.º Por todo o supra exposto revela-se que a referida ordem da recorrida era manifestamente ilegal, e como tal podia validamente o recorrente não a cumprir, como se infere, ao contrário, do disposto no art.º 128/1/e) do CT.
53.º Donde, ao assim não tendo entendido o Tribunal a quo, deve a respetiva sentença ser revogada e substituída por douto Acórdão que defira os pedidos deduzidos pelo recorrente, assim procedendo o recurso.
A R. contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
I - Uma das causas de nulidade da sentença, ocorre quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. (cfr. Art. 615º, nº 1, al. c) do CPC ), o que vale dizer, que não pode deixar de ser mantida a matriz da convicção formada pelo Julgador, introduzindo nos Factos Assentes matéria de facto que conduza à sua ambiguidade e/ou obscuridade. (Mutatis mutandis, Ac. do STJ de 22.10.2015, in www.dgsi.pt )
II - O Recorrente pretende aditar aos factos provados ou assentes, “ Que o A. de 13 de janeiro a 21 de maio de 2013, esteve várias vezes ausente ao serviço, por motivos de doença, faltas, férias e bem assim para cumprimento de sanção disciplinar, dando-se aqui por integralmente reproduzido o documento junto aos autos pela R. em 22/10/2014.”
III - Confrontado o teor do Ponto a aditar com a matéria de facto assente, conclui-se pela sua ambiguidade, porquanto ainda que se admita que o A. tenha estado ausente do serviço pelos motivos indicados (desconhecem-se os dias em concreto), tal não afasta a realidade provada, que nos restante dias não cumpriu a ordem de serviço datada de 28.05.2010, sendo portanto inútil e suscetível de provocar ambiguidade e obscuridade no âmbito da douta sentença recorrida, concretamente no julgamento da matéria de facto.
IV - Pretende ainda o A. que seja aditado aos factos assentes que, “ Quanto ao local de trabalho do A. entende-se que deverá ser dado como provado que este permaneceu inalterado desde a sua contratação, 01 de Março de 1979, no Casino de Monte Gordo, face aos depoimentos das testemunhas do A. …. “
V - Ora, nos autos não está, e aliás nunca esteve em discussão a eventual alteração do local de trabalho do A., que continua a ser em Monte Gordo, mas, diferentemente, a prestação de trabalho, pontual e transitoriamente, noutro estabelecimento da sua Entidade Patronal, (Casino de Vilamoura).
VI - A alteração pontual do local da prestação laboral, conforme consta dos factos assentes, é imposta por razões de conjuntura, designadamente motivos económicos motivados pela redução da procura estando provado (Ponto NNN) que tal deslocação transitória, relativamente ao A. ocorreu já, até à data, 16 vezes, sem registo de qualquer reclamação e alteração subsequente do local de trabalho.
VII - Por último, pretende o A. o aditamento de um Ponto com o seguinte teor: “ No dia 4 de novembro de 2012, DD, uma das testemunhas arroladas pelo A. para inquirição no âmbito do primeiro procedimento disciplinar, não se encontrava a trabalhar.”
VIII - Todavia, compulsados os Autos de inquirição constantes no Processo Disciplinar, alcança-se que as 3 testemunhas foram inquiridas no dia 05.11.2012, depois das 22.30, importando concluir que, não resulta provado, nem poderia resultar, qualquer impedimento da testemunha em causa, receber a notificação e comparecer no dia 05, aliás à semelhança das restantes testemunhas.
IX - Conforme demonstrado, a alteração aos Factos Assentes pretendida é irrelevante e inútil, sendo passível de transportar para o julgamento da matéria de facto, ambiguidade e obscuridade, aliás, em rigor, o Recorrente para além da concretização da data da notificação das testemunhas (Ponto RR) aceita, in totum o julgamento realizado, limita a sua divergência aos Pontos que pretende aditar, ficando, por explicar quais as razões, face à pretendida alteração dos Factos Assentes, determinam a revogação da sentença recorrida.
X – O Recorrente, no âmbito do primeiro processo disciplinar, invoca a violação do principio do contraditório, sublinhando-se, como ponto de partida que, nesta matéria, com relevo, o artigo 356º nºs 2 e 3 do Código do Trabalho, dispõe que,
3 - O empregador não é obrigado a proceder à audição de mais de três testemunhas por cada facto descrito na nota de culpa, nem mais de 10 no total.
4 - O trabalhador deve assegurar a comparência das testemunhas que indicar.
XI - Ora, está provado que para além da notificação das testemunhas, o Recorrente na Nota de Culpa por si assinada, nada mais requereu, ou seja, não indicou os factos a que cada uma das testemunhas devia ser ouvida, nem assegurou a sua comparência no local (Cfr. Ponto N) dos Factos Assentes), não estando provado que não tenha tido conhecimento, ou não tenha sido notificado, da data designada para a sua audição.
XII – Aliás, em sentido contrário, está provado que a Recorrida notificou, atempadamente, as testemunhas, procedeu à audição das que compareceram, cumprindo a obrigação de ouvir três (3) por cada facto, inexistindo qualquer obrigação de suprimento da inercia e passividade do Recorrente, sendo absurdo que o Recorrente afirme que, autoritariamente, foi escolhida a inquirição das que interessavam.
XIII- De igual modo, carece de fundamento, a afirmação que ao presente procedimento são aplicáveis as regras do despedimento com justa causa, porquanto tal intenção de despedimento não decorre da Nota de Culpa, e, como tal, nunca foi comunicada ao Recorrente.
XIV - Por último, apesar de se entender que o Recorrente deu cumprimento às prescrições legais previstas para o procedimento para despedimento com justa causa, cuja intenção nunca foi notificada ou comunicada ao Recorrente, é certo que, in casu, conforme resulta da douta sentença recorrida, apenas estava obrigado a dar cumprimento às prescrições consagradas nos artigos 328º, 329º e segs. do CT.
XV - No âmbito do segundo procedimento disciplinar o Recorrente defende a aplicabilidade da Clausula nº 50/3 do CCT entre a Associação Portuguesa das Empresas Concessionárias das Zonas de Jogo, atualmente Associação Portuguesa de Casinos, e o Sindicato dos Profissionais de Banca dos Casinos e outro, publicado no BTE n.º 30, I Série, de 15/8/1991.
XVI - Omite ou esquece o Recorrente, que conforme publicação no BTE n.º 6 de 15/2/2010, a CCT referida caducou, salientando-se ainda que ao contrário do seu conveniente entendimento, a Recorrida cumpriu, escrupulosamente, todas as obrigações a que estava vinculada, quer as previstas nos artigos 328º e segs, quer as previstas nos artigos 351º e segs.
XVII – Acresce que, neste procedimento, diferentemente das razões ou insatisfação demonstrada quanto ao primeiro procedimento, o Recorrente entende que a Nota de Culpa não contém uma descrição circunstanciada dos factos, esquecendo, que conforme resulta da jurisprudência por si citada, no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 28/06/2012, processo n.º 825/09.0TTSTB.E1, em que foi Relator o Juiz Desembargador Correia Pinto, publicado em www.dgsi.pt, entendeu-se que: I – A nota de culpa irregular por não conter a descrição circunstanciada dos factos imputados ao trabalhador, só determina a nulidade do processo disciplinar quando o trabalhador não consiga apreender os factos de que é acusado e quando, por via disso, fique impedido de exercer eficazmente o direito de defesa que a lei lhe confere.
XVIII – No mesmo sentido, veja-se o Ac. aa Relação de Évora de 12.10.2015, in www.dgsi.pt, onde se entendeu que, v. Desde que respeitado o princípio do contraditório, é admissível em julgamento a alteração do circunstancialismo em que teve lugar a infração imputada ao trabalhador na nota de culpa, no que à data concreta de determinados factos diz respeito; vi. em conformidade com a proposição anterior, tendo na acusação sido imputados à trabalhadora determinados factos em 14-09-2013, era admissível, respeitado que foi o princípio do contraditório, que o tribunal desse como provado em julgamento que os factos em causa se verificaram não naquele dia, mas num fim-de-semana dos meses de Agosto ou Setembro de 2013; 12.10.2015 – TRE.
XIX - Portanto, nada há a censurar à douta sentença quando entende que, “(…) Quanto à falta de indicação no outro procedimento, mais concretamente, na nota de culpa e decisão final dos dias e horas em que o A. praticou a infração, cumpre referir que pela leitura da nota de culpa e decisão é perfeitamente identificável o lapso temporal em que se verificou a violação imputada ao A..
Nas mesmas se referem concretamente dias e horas de registo de entrada e saída, faltando registos de todas as saídas e entradas na sala.
(…)”
XX - O Recorrente ensaia e ficciona ainda, à mingua de razão, uma alegada ordem de transferência de local de trabalho, o que não corresponde à verdade ou realidade dos factos, desde logo porque a Recorrida não procedeu ao encerramento dos jogos bancados nos Casinos de Monte Gordo e Praia da Rocha, estando em causa nos presentes apenas e tão só uma deslocação temporária e transitória, juntamente com outros trabalhadores, motivada por razões económicas, sendo inaplicável o disposto nos artigos 194º e 196º do CT.XXI - O caracter temporário e transitório da decisão da Recorrida decorre, inequivocamente, do Ponto NNN) dos factos assentes, donde resulta, inclusivamente, a sua adoção em curtos períodos, nos anos de 2008, 2009, 2012, 2013 e 2014, concluindo-se que as decisões em causa, nesses anos, nunca determinaram a transferência do Recorrente, nem a alteração do seu local de trabalho, o que atesta a sua falta de razão.
XXII - Aliás, numa primeira fase, o Recorrente apenas questionou a “obrigação” de condução da viatura, e não o facto de juntamente com os Colegas ter sido destacado para prestar serviço no Casino de Vilamoura, o que aliás resulta do Ponto GGG dos Factos Assentes, GGG) O A. dirigiu uma carta à Ré, escrita no próprio dia dos factos, com o seguinte teor: “Hoje dia 7 de outubro de 2012, cerca das 21h30m, informei v. Excias de que os profissionais de banca, fiscal de banca ... e pagadores de banca, ..., ..., ... e ..., destacados para prestar serviço no casino de Vilamoura, não aceitavam conduzir a viatura..”;
XXIII - Por último, está provado que, OOO) As horas despendidas na viagem pelos trabalhadores são sempre descontadas às horas de horário de trabalho; ou seja, independentemente do horário de funcionamento do Casino de Monte Gordo, está provado que o horário de trabalho do Recorrente, assim como dos demais trabalhadores, na mesma situação, é integralmente respeitado, bastando, se duvidas existissem, reter o alegado no artigo 31º da Petição Inicial.
A Senhora Procuradora-Geral Adjunta, neste tribunal da relação, emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
Foi remetido projeto de acórdão aos senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente retira da respetiva motivação, tendo sido suscitadas as seguintes questões:
A. Determinar se deve ser alterada a decisão proferida pela primeira instância sobre a matéria de facto, atentas as razões invocadas pelo recorrente nos pontos 1º a 4º das suas conclusões;
B. Averiguar se no procedimento disciplinar instaurado ao A. pela R., em 10/10/2012, ocorreu violação do princípio do contraditório (pontos 5º a 21º das conclusões);
C. Saber se a nota de culpa referente ao procedimento instaurado ao A. pela R., em 21/5/2013, enferma de nulidade (pontos 22º a 31º das conclusões);
D. Aquilatar da legalidade da alegada ordem dada pela R. ao A. de transferência do local de trabalho (pontos 32º a 51º das conclusões).
III. Factos dados como provados na decisão recorrida:
A) O A. foi admitido como trabalhador da R., para os quadros do Casino de Monte Gordo, em 01 de Março de 1979 com a categoria profissional de Pagador de Banca, para sob a sua autoridade, direção e fiscalização exercer as funções de Profissional de Banca nos Casinos correspondente à categoria profissional de Pagador de Banca;
B) O A. atualmente aufere a quantia ilíquida de base mensal de € 596,00, acrescido de diuturnidades de € 130,00 e subsídio de alimentação de € 112,50;
C) O A. recebe ainda, pelo facto de trabalhar nos Jogos Tradicionais do Casino de Monte Gordo, a título de gratificações, as quais estão dependentes da prestação efetiva de trabalho do A.;
D) O A. é sindicalizado no Sindicato dos Profissionais de Banca dos Casinos e para além disso, exerce desde 2004 até ao presente, as funções de Presidente da Direção do referido Sindicato;
E) A R. é associada da Associação Portuguesa de Casinos;
F) Entre a Associação Portuguesa das Empresas Concessionárias das Zonas de Jogo, atualmente Associação Portuguesa de Casinos, e o Sindicato dos Profissionais de Banca dos Casinos e outro, foi celebrado o Contrato Coletivo de Trabalho (CCT), publicado no BTE n.º 30, I Série, de 15/8/1991, que desde o passado dia 13 de novembro de 2009 caducou, conforme publicação no BTE n.º 6 de 15/2/2010;
G) O A. ainda se encontra ao serviço da R., no Casino de Monte Gordo;
H) No exercício de tais funções compete-lhe lançar bolas e dados, baralhar, estender, distribuir e recolher cartas, oferecer dados aos jogadores e recolhê-los, proceder, antes da voz “nada mais” às marcações que lhe forem pedidas pelos jogadores presentes à mesa de jogo, fazer os anúncios relativos ao funcionamento dos jogos, recolher o dinheiro ou as fichas perdidas ao jogo e realizar o pagamento dos prémios correspondentes às paradas que tenham ganho; efetua igualmente trocos;
I) No passado dia 10 de outubro de 2012 a R. instaurou contra o A. um processo disciplinar, no qual deduziu a competente nota de culpa, que foi recebida pelo A. em 16 de outubro de 2012;
J) No dia 8 de outubro de 2012 o A. foi suspenso preventivamente pela R a qual perdurou até ao dia 26 de novembro de 2012;
K) No dia 29 de outubro de 2012, o A. deduziu a sua defesa, que foi tempestivamente recebida pela R.;
L) No dia 26 de novembro de 2012 foi o A. notificado da decisão da R., neste processo disciplinar, a qual decidiu aplicar ao A. a sanção disciplinar de dois dias de suspensão com perda de remuneração;
M) Na decisão disciplinar o A. é acusado de no dia 7 outubro de 2012, se ter recusado a ser transportado no veículo da R. conduzido pelo colega, contínuo/porteiro, Cláudio para prestar funções no Casino de Vilamoura;
N) O A. solicitou, em sede da instrução, que fossem inquiridas cinco testemunhas sem identificar a que factos estas iriam depor;
O) Sem que previamente tenha sido notificado o A., a R. das cinco testemunhas arroladas apenas ouviu três, sem que para o efeito tivesse invocado que a audição das demais se revelava, eventualmente, uma medida dilatória ou impertinente;
P) A R. a partir de 1 de outubro de 2012 ordenou a deslocação de trabalhadores do Sector de Jogos Tradicionais do Casino de Monte Gordo para o Casino de Vilamoura, de domingo a quinta-feira, na qual incluiu o A.;
Q) A R. no indicado dia 7 de outubro de 2012, tal como já o vinha fazendo com alguns trabalhadores, ordenou que o A. fosse exercer funções no Casino de Vilamoura;
R) Fê-lo de forma reiterada de domingo a quinta-feira ordenando que todos os seus colaboradores que pertencem ao quadro do Sector de Jogos Tradicionais do Casino de Monte Gordo, inclusive o A., prestassem as suas funções no Casino de Vilamoura nos dias da semana atrás indicados;
S) Tal como sucedeu com a ordem dirigida aos demais colegas do A., também no caso deste último a R. na referida ordem não indicou qual o seu período de vigência nem obteve prévio acordo de nenhum trabalhador incluindo o A.;
T) Não indicou qualquer fundamento factual que justificasse a referida ordem;
U) Nos indicados dias da semana o Casino de Monte Gordo permanecia aberto ao público mais concretamente os Jogos Tradicionais;
V) A referida ordem abrangia o universo dos trabalhadores, Profissionais de Banca, do quadro dos Jogos Tradicionais, com o local de trabalho no Casino de Monte Gordo.
W) De domingo a quinta-feira, apenas permanecem dois Profissionais de Banca (Pagador de Banca) no Casino de Monte Gordo;
X) Para cumprir a referida deslocação de local de trabalho, a R. disponibiliza viatura ligeira sem motorista, suportando os respetivos custos;
Y) Quem conduz a referida viatura ligeira é sempre um Profissional de Banca, por imposição da R. face à ausência de motorista;
Z) O A. e os colegas para realizarem o percurso de Monte Gordo/Vilamoura/Monte Gordo, demoram cerca de duas horas;
AA) Chegados ao Casino de Vilamoura, após uma hora de trajeto, o A., executa mais duas horas de trabalho efetivo, descansando meia hora, voltando a prestar mais duas horas de trabalho efetivo, consecutivas, executando, mais uma hora no percurso de regresso;
BB) A ordem implica que o A. e os demais colegas exerçam funções extrapolando o horário de funcionamento do Casino de Monte Gordo (das 19h30 às 03h ou 04h do dia seguinte) no que respeita ao seu início quer no que respeita ao fecho, nomeadamente por implicar o dispêndio de duas horas na execução do percurso de Monte Gordo/Vilamoura/Monte Gordo;
CC) No dia 07 de outubro de 2012, todos os Profissionais de Banca, incluindo o A., se recusaram a conduzir a viatura disponibilizada, por entenderem não ser essa a sua função e pelo agravamento do risco;
DD) A R. solicitou ao Continuo/Porteiro Cláudio que conduzisse a viatura que transportaria os Profissionais de Banca;
EE) O Cláudio não é detentor de carteira profissional de motorista, encontrando-se, ao tempo, a tomar medicação;
FF) O A. entendeu que ser conduzido pelo Continuo/Porteiro Cláudio, tal agravaria os riscos estradais e laborais inerentes ao percurso automóvel Monte Gordo/Vilamoura/Monte Gordo;
GG) O A. no próprio dia do incidente expôs as razões que o levavam a não aceitar que o referido colega fosse o condutor;
HH) O A. também manifestou reservas a prestar serviço em Vilamoura, porque entendeu que a ordem era ilegal;
II) No passado dia 21 de maio de 2013 a R. instaurou contra o A. novo processo disciplinar, no qual deduziu a competente nota de culpa, que foi recebida pelo A. em 24 de maio de 2013;
JJ) O. A., no dia 6 de junho de 2013, deduziu a sua defesa, que foi tempestivamente recebida pela R.;
KK) No dia 17 de julho de 2013 foi o A. notificado da decisão da R. nesse processo disciplinar, a qual decidiu aplicar ao A. a sanção disciplinar de cinco dias de suspensão com perda de remuneração;
LL) Na decisão disciplinar o A. é acusado de na partida do dia 13 de janeiro de 2013 ter feito corretamente os registos de entrada e saída de serviço, já nos dias seguintes, não efetuou os registos informáticos sempre que entrava e saía de serviço; b) Na partida do dia 24 de fevereiro de 2013, ter feito corretamente os registos de entrada e saída de serviço, contudo nos dias seguintes ter voltado a não efetuar os registos sempre que entrava e saía de serviço;
MM) O A. esteve ausente por motivo de doença entre os dias 07.03.2013 e 12.03.2013;
NN) Na R. apenas os Profissionais de Banca (Pagadores e Fiscais) têm a obrigação de registar, através de cartão magnético, os períodos de tempo de trabalho efetivo e respetivos intervalos de descanso;
OO) O A. não recebeu a carta da Ré dirigida à sua morada com a nota de culpa, tendo sido notificado na morada do sindicato;
PP) O A. respondeu à Nota de culpa em 31.10.2012, e arrolou cinco testemunhas;
QQ) O A. não se disponibilizou para assegurar a comparência das testemunhas para serem ouvidas, delegando tal incumbência, na Ré;
RR) A Ré, na pessoa do diretor de jogo Sr. …, colocou um aviso na porta de serviço do Casino de Monte Gordo, por onde acedem todos os trabalhadores a avisar que a audição das testemunhas arroladas pelo A. se encontrava marcada para o dia 05.11.2012, pelas 22.30 horas no Casino de Vilamoura;
SS) Apenas compareceram à audição três das cinco testemunhas arroladas, que foram ouvidas;
TT) O A. não indicou qual a matéria a que as testemunhas deviam ser ouvidas;
UU) A Ré é concessionária da zona exclusiva de jogo do Algarve;
VV) A referida zona de jogo compreende a exploração de três casinos no âmbito do mesmo contrato de concessão, a saber, Casino de Monte Gordo, Casino da Praia da Rocha e Casino de Vilamoura;
WW) Por necessidades de serviço sempre se deslocaram trabalhadores de uns casinos para os outros;
XX) Sempre assim foi, inclusivamente, com a anterior concessionaria a Sointal SA;
YY) No que se refere à categoria de “pagador de banca”, sempre existiu um quadro único de distribuição de gratificações nos três casinos;
ZZ) Os jogos bancados nunca encerraram quer no Casinos de Monte Gordo quer no casino da Praia da Rocha;
AAA) Apenas se operou uma reestruturação por motivos económicos, motivado pela diminuição da procura, que se traduziu na redução do número de jogos de mesa ao público e na redução do horário de funcionamento daqueles casinos;
BBB) O que teve lugar em Out/Nov de 2012, nos referidos casinos;
CCC) Desde o início da concessão que se vinha a verificar uma diminuição acentuada da procura dos jogos tradicionais nos casinos de Monte Gordo e Praia da Rocha, com maior incidência no Casino de Monte Gordo;
DDD) A abertura das bancas é feita em função do número de clientes;
EEE) A diminuição do número de clientes levou a diminuição do número de bancas abertas ao público;
FFF) Foi nesse contexto que a partir de Out/Nov de 2012 passou a existir um maior número de trabalhadores deslocados entre os Casinos de Monte Gordo e Praia da Rocha para o Casino de Vilamoura;
GGG) O A. dirigiu uma carta à Ré, escrita no próprio dia dos factos, com o seguinte teor: “Hoje dia 7 de outubro de 2012, cerca das 21h30m, informei v. Excias de que os profissionais de banca, fiscal de banca … e pagadores de banca, …, …, … e …, destacados para prestar serviço no casino de Vilamoura, não aceitavam conduzir a viatura.”;
HHH) Os trabalhadores entre si sempre se organizaram de modo a algum deles assegurar a condução do veículo;
III) O Cláudio sempre disse encontrar-se em condições de efetuar a viagem;
JJJ) E após conversa com as chefias, todos à exceção do A. aceitaram ser conduzidos pelo colega Cláudio;
KKK) O A. foi advertido que caso se recusasse a deslocar-se para o Casino de Vilamoura onde deveria prestar serviço, conforme previamente escalado, tal atitude seria entendida como desobediência injustificada, incorrendo como tal em responsabilidade disciplinar;
LLL) Ainda assim o A., manteve a sua postura e recusou-se a ser transportado na viatura da Ré, conduzida pelo colega Cláudio;
MMM) O A. foi imediatamente suspenso do trabalho sem perda de remuneração e antiguidade;
NNN) No período temporal compreendido entre Set de 2006 e a presente data, o A. apenas foi deslocado para prestar serviço no Casino de Vilamoura 16 vezes, nos dias, 31DEZ2008; 01JAN2009; 14JUN2012; 27JUL2012; 23DEZ2012; 13JAN2013; 14JAN2013; 15JAN2013;03FEV2013;04FEV2013; 24FEV2013; 29ABR2013; 10NOV2013;15DEZ2013 e 16FEV2014;
OOO) As horas despendidas na viagem pelos trabalhadores são sempre descontadas às horas de horário de trabalho;
PPP) É explicado na nota de culpa que desde 2010, na sequência de visita do ACT que aliás teve origem em denúncia do próprio A, foi implementado pela Ré, junto as portas das salas de jogos (portas de acessos dos trabalhadores) um sistema de controlo de todas as entradas e saídas dos trabalhadores de banca;
QQQ) Porquanto, foi determinado pelo ACT que, com vista ao controlo de tempos efetivos de trabalho, a Ré deveria instalar um relógio de picagem de ponto à porta da sala de jogos que efetuasse o registo de entrada e saída dos trabalhadores de forma a aferir do cumprimento dos limites máximos de permanência dos trabalhadores em serviço nas salas;
RRR) Os trabalhadores das bancas não podem permanecer mais do que duas horas seguidas a trabalhar, sendo obrigatório o descanso intercalar de pelo menos meia hora entre cada período de duas horas, tenho sido publicada uma ordem de serviço datada de 28.05.2010, a comunicar essa obrigatoriedade:
SSS) No início de 2013 a direção de jogo, através da análise da picagem de ponto do referido relógio de controlo instalado à entrada da sala de jogo, constatou que o A. não estava a dar cumprimento a essa obrigação;
TTT) Tendo o A. sido chamado a atenção no dia 13 de Janeiro de 2013;
UUU) Nesse dia o A. deu cumprimento a obrigação de picagem de ponto de forma correta, ou seja, efetuou o registo, cada vez que entrou e que saiu da sala de jogos; Nos dias 14 e 15 de Janeiro de 2013, o A. voltou a infringir, deixando de efetuar o registo sempre que entrou e saiu da sala de jogos, limitando-se a efetuar o registo no início e no final da partida;
VVV) No dia 24 de Fevereiro, o A. foi novamente chamado a atenção, desta vez pelo fiscal chefe …;
WWW) E nesse dia, apos ter sido advertido, deu cumprimento à obrigação de picagem de ponto de forma correta, ou seja, picar o ponto cada vez que entrava e saia da sala de jogos;
XXX) Nos dias seguintes, após voltar ao serviço, depois do dia 24 de Fevereiro até ser notificado da nota de culpa, voltou a registar apenas a entrada ao serviço e a saída.
IV. Fundamentação
A. O recorrente nos pontos 1º a 4º das suas conclusões defende que a decisão proferida pela primeira instância sobre a matéria de facto deve ser alterada.
Sustenta a sua posição na seguinte argumentação que se sintetiza:
Resulta dos documentos juntos aos autos que a R. apenas procedeu à notificação das testemunhas por si arroladas no dia 4/11/2012, ou seja na véspera da data designada para a inquirição.
Nesta linha, o A. defende que a alínea RR da matéria de facto dada como provada deverá ter a seguinte redação:
“RR) A Ré, no âmbito do procedimento disciplinar instaurado a 10 de outubro de 2012, na pessoa do diretor de jogo Sr. …, colocou em 4 de novembro de 2012, um aviso na porta de serviço do Casino de Monte Gordo, por onde acedem todos os trabalhadores a avisar que a audição das testemunhas arroladas pelo A. se encontrava marcada para o dia 05.11.2012, pelas 22.30 horas no Casino de Vilamoura.”
Defende também que, face ao depoimento da testemunha do A. DD, deverá ser dado como provado e aditado à matéria de facto dada por provada, o seguinte:
“No dia 4 de novembro de 2012, DD, uma das testemunhas arroladas pelo A. para inquirição no âmbito do primeiro procedimento disciplinar, não se encontrava a trabalhar.”
Quanto ao procedimento instaurado ao A. pela R. em 21 de maio de 2013, resulta do documento n.º 15 junto pelo A. com a petição inicial, e bem assim do documento junto pela R. em 22/10/14, reportado ao registo de assiduidade do A. sobre todo o ano de 2013, que o A. esteve ausente, em janeiro de 2013, por motivos de doença, faltas justificadas e férias, o mesmo se passando nos meses subsequentes, resultando assim, que o A. não trabalhou em vários dias e meses a que se reporta a nota de culpa.
Defende assim que se deverá dar como provado, aditando-se à matéria de facto dada por provada o seguinte:
“ Que o A. de 13 de janeiro a 21 de maio de 2013 esteve várias vezes ausente ao serviço, por motivos de doença, faltas, férias e bem assim para cumprimento de sanção disciplinar, dando-se aqui por integralmente reproduzido o documento junto aos autos pela R. em 22/10/2014.”
No que diz respeito ao local de trabalho do A., face aos depoimentos das testemunhas por si apresentadas, DD e …, deverá ser dado como provado que este permaneceu inalterado desde a sua contratação, 1 de março de 1979, no Casino de Monte Gordo.
Por seu turno, a recorrida defende que a alteração da matéria de facto pretendida pelo recorrente é irrelevante e inútil, sendo passível de transportar para o julgamento da matéria de facto ambiguidade e obscuridade, sublinhando que o recorrente não explica, quais as razões, face à pretendida alteração dos factos assentes, que possam determinar a revogação da sentença recorrida.
Vejamos se assiste razão ao recorrente:
O art. 662º nº1 do Código de Processo Civil prevê a possibilidade do Tribunal da Relação poder alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Por seu turno, o art. 640º do CPC estabelece as regras a que tem de obedecer a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Assim, o recorrente deve, obrigatoriamente, especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
No caso previsto na alínea b) quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Antes de mais, importa ainda frisar que o art. 396º do Código Civil refere que a força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal, o que nos leva a concluir que na nossa lei processual civil vigora o princípio da livre apreciação da prova testemunhal segundo o qual a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
De qualquer forma, a livre apreciação e convicção da prova não é uma operação puramente subjetiva, por meio da qual se chega a uma conclusão unicamente baseada em impressões ou conjeturas de difícil ou impossível objetivação, mas uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, de tal modo que a convicção pessoal seja sempre uma convicção objetivável e motivável – trata-se em suma, da convicção da verdade dos factos, para além de toda a dúvida razoável.
Como refere o Prof. Manuel de Andrade[2] segundo o princípio da livre apreciação das provas “o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência da vida e conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas. O que decide é a verdade material e não a verdade formal.”
Intimamente relacionados com este princípio da livre apreciação e convicção estão os princípios da oralidade e imediação. O primeiro exige que a produção da prova e a discussão na audiência de julgamento se realizem oralmente, de modo que todas as provas exceto aquelas cuja natureza o não permite, terão de ser apreendidas pelo julgador por forma auditiva. O segundo diz respeito à proximidade que o julgador tem com os participantes ou intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova através de uma perceção direta ou formal. Esta perceção imediata oferece maiores possibilidades de certeza e da exata compreensão dos elementos levados ao conhecimento do tribunal.
Segundo o Prof. Manuel de Andrade estes princípios possibilitam o indispensável contacto pessoal entre o juiz e as diversas fontes de prova[3]. Só eles permitem avaliar o mais corretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelas testemunhas.
Longe da plenitude da prova efetuada em julgamento importa, na reapreciação da prova, ter a necessária cautela para não desvirtuar os aludidos princípios, dando primazia à verdade formal em detrimento da sempre tão desejada verdade material.
No caso concreto dos autos o recorrente indicou os concretos pontos de facto que considera que devem ser alterados (alínea RR) e a matéria de facto que, em seu entender, deve ser acrescentada, tendo assim dado cumprimento ao disposto nas alínea a) e c) do nº1 do art. 640º do CPC.
Quanto à exigência, prevista na alínea b) do art, 640º nº1 do CPC, de especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, o recorrente evidencia, quanto ao procedimento instaurado em 10/10/2012, a documentação junta aos autos (Aviso -fol. 136) e o depoimento da testemunha DD, e no que respeita ao procedimento instaurado em 21/05/2013 o documento nº15, o documento junto pela R. em 22/10/2014, reportado ao registo de assiduidade do A. sobre todo o ano de 2013 e ainda os depoimentos das testemunhas DD e ….
No que diz respeito aos depoimentos das testemunhas referidas, o recorrente indicou com exatidão as passagens da gravação em que fundou o seu recurso, transcrevendo os excertos que considerou mais relevantes, dando assim cumprimento ao disposto na alínea a) do nº2 do art.640º do Código de Processo Civil.
Antes de mais importa referir que, após a audiência de julgamento, o juiz na sentença deve discriminar os factos que considera provados, nos termos do art. 607º nº3 do Código de Processo Civil.
Estamos a falar da factualidade relevante para a decisão da causa e não de todos os factos que se tenham evidenciado positivamente no decurso da audiência.
No entanto, há que frisar que essa seleção factual deve ser efetuada considerando as várias soluções plausíveis da questão de direito.
Um facto, eventualmente, considerado irrelevante na solução jurídica acolhida pelo decisor na primeira instância pode vir a ser considerado determinante na solução jurídica adotada em segunda instância.
O recorrente com base nos documentos juntos aos autos refere que a R. apenas procedeu à notificação das testemunhas por si arroladas no dia 4/11/2012, ou seja na véspera da data designada para a inquirição.
Assim, defende que a alínea RR da matéria de facto dada como provada deverá ter a seguinte redação:
“RR) A Ré, no âmbito do procedimento disciplinar instaurado a 10 de outubro de 2012, na pessoa do diretor de jogo Sr. …, colocou em 4 de novembro de 2012, um aviso na porta de serviço do Casino de Monte Gordo, por onde acedem todos os trabalhadores a avisar que a audição das testemunhas arroladas pelo A. se encontrava marcada para o dia 05.11.2012, pelas 22.30 horas no Casino de Vilamoura.”
Na verdade, inserido no processo disciplinar instaurado em 10/10/2013, consta um documento, a fol.136, intitulado “Aviso” datado de 4/11/2012, assinado por …, dando conhecimento da aludida audição das testemunhas indicadas pelo A. em 5 de novembro, a partir das 22 horas, no Casino de Vilamoura.
Tal documento não passou despercebido ao julgador em primeira instância, pois na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto escreveu o seguinte:
No que respeita ao aviso que a R. alega ter afixado para a inquirição das testemunhas no âmbito dos processos disciplinares, consta o mesmo de fls. 136.
Não pode deixar de se dizer que o mesmo tem data de 04 de Novembro de 2012, estando a inquirição agendada para o dia seguinte.
Tal terá levado a que funcionários a serem ouvidos não se tivesse apercebido do aviso ou nem sequer o pudessem ter visto, porque nesse dia se encontrarem de folga, tal como foi referido pela testemunha DD.
Pelos depoimentos prestados foi possível aferir que as testemunhas ouvidas nem sequer comentaram entre elas o aviso, só se tendo apercebido que iam ser ouvidas quando chegaram ao Casino de Vilamoura, no dia da inquirição.
O Senhor Juiz da primeira instância não terá considerado relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito que equacionou, a data da afixação do aviso na porta de serviço do Casino de Monte Gordo.
Esta sua opção está em consonância com a solução jurídica que adotou para decidir esta questão, pois ao concluir pela inexistência das alegadas invalidades do procedimento, escreveu a propósito:
In casu, o A. respondeu à Nota de culpa em 31.10.2012, e arrolou cinco testemunhas.
O A. não se disponibilizou para assegurar a comparência das testemunhas para serem ouvidas, delegando tal incumbência, na Ré.
A Ré na pessoa do diretor de jogo Sr. … colocou um aviso na porta de serviço do Casino de Monte Gordo, por onde acedem todos os trabalhadores a avisar que a audição das testemunhas arroladas pelo A. se encontrava marcada para o dia 05.11.2012, pelas 22.30 horas no Casino de Vilamoura.
Apenas compareceram à audição três das cinco testemunhas arroladas, que foram ouvidas.
O A. não indicou qual a matéria a que as testemunhas deviam ser ouvidas.
Por outro lado, não alegou o Autor em que é essa não inquirição prejudicou o seu direito de audição e defesa.
Em sede de instrução do processo disciplinar é o trabalhador que deve assegurar a comparência das testemunhas que indicar, nos termos do nº4 do art. 356º do Código do Trabalho.
Se o trabalhador, como no caso dos autos, não se disponibilizar para assegurar a comparência das testemunhas para serem ouvidas, em sede de instrução, delegando tal incumbência no empregador, não pode posteriormente vir sindicar a atuação deste.
No caso concreto, a R. ouviu as testemunhas que compareceram, que foram três das cinco indicadas, não sendo assim exigível que efetuasse mais diligências no sentido de obter o depoimento das restantes.
Defende também o recorrente que, face ao depoimento da testemunha do A. DD, deverá ser dado como provado e aditado à matéria de facto dada por provada, o seguinte:
“No dia 4 de novembro de 2012, DD, uma das testemunhas arroladas pelo A. para inquirição no âmbito do primeiro procedimento disciplinar, não se encontrava a trabalhar.”
A recorrida, pronunciou-se defendendo que “compulsados os autos de inquirição constantes no Processo Disciplinar, alcança-se que as 3 testemunhas foram inquiridas no dia 05.11.2012, depois das 22.30, importando concluir que, não resulta provado, nem poderia resultar, qualquer impedimento da testemunha em causa, receber a notificação e comparecer no dia 05, aliás à semelhança das restantes testemunhas”.
O que o recorrente pretende com a adição deste facto é demonstrar que a referida testemunha não chegou a ter conhecimento da data designada para a diligência.
Pelas razões já aduzidas este facto não tem relevância, pois é o trabalhador que deve assegurar a comparência das testemunhas que indicar.
De qualquer forma, sempre se dirá que a diligência estava designada para o dia 5/11/2012, a partir das 22 horas, e que três dos trabalhadores indicados como testemunhas compareceram, o que nos leva a formar a convicção que se o aviso não foi visto no dia da afixação terá, certamente, sido visto no dia 5/11/2012.
O depoimento da testemunha DD, a este propósito, não deixa de ser impressivo, frisando que não foi convocada, que esteve de folga no dia 4/11, não apresentando, no entanto, uma firme consistência no sentido de que não teve, efetivamente, conhecimento antecipado da data designada para a sua audição.
Pretende também o recorrente que seja aditado à matéria de facto dada como provada o seguinte:
“ Que o A. de 13 de janeiro a 21 de maio de 2013 esteve várias vezes ausente ao serviço, por motivos de doença, faltas, férias e bem assim para cumprimento de sanção disciplinar, dando-se aqui por integralmente reproduzido o documento junto aos autos pela R. em 22/10/2014.”
Sustenta que esta proposição resulta do documento n.º 15 junto pelo A. com a petição inicial, e bem assim do documento junto pela R. em 22/10/14, reportado ao registo de assiduidade do A. sobre todo o ano de 2013.
A recorrida pronunciou-se, nas suas conclusões, sobre esta pretensão afirmando:
Confrontado o teor do ponto a aditar com a matéria de facto assente, conclui-se pela sua ambiguidade, porquanto ainda que se admita que o A. tenha estado ausente do serviço pelos motivos indicados (desconhecem-se os dias em concreto), tal não afasta a realidade provada, que nos restante dias não cumpriu a ordem de serviço datada de 28.05.2010, sendo portanto inútil e suscetível de provocar ambiguidade e obscuridade no âmbito da douta sentença recorrida, concretamente no julgamento da matéria de facto.
Pretende o recorrente demonstrar que esteve ausente, em janeiro de 2013, por motivos de doença, faltas justificadas e férias, o mesmo se passando nos meses subsequentes, resultando assim, que o não trabalhou em vários dias e meses a que se reporta a nota de culpa.
Relembramos que na decisão proferida sobre a matéria de facto, na primeira instância, se consignou expressamente como factos não provados:
D) De 24 de Fevereiro de 2013 até à data da elaboração da Nota de Culpa, 21 de Maio de 2013, o A. esteve de férias, folga e serviço sindical.
E) De 13 de Janeiro a 24 de Fevereiro, todos de 2013, o A. esteve de férias, folga e serviço sindical;
Na fundamentação da decisão, a este propósito, o Senhor Juiz escreveu:
Resulta do atestado de incapacidade temporária para o trabalho de fls. 161, que o A. esteve ausente do serviço entre os dias 07.03.2013 e 12.03.2013.
Não logrou o A. comprovar os restantes dias concretos que alega ter estado de férias, ter gozado folgas ou ausente em serviço sindical.
A proposição do recorrente “ o A. de 13 de janeiro a 21 de maio de 2013 esteve várias vezes ausente ao serviço,…” é vaga, não tendo qualquer virtualidade para a decisão do caso concreto, pois parece não existir qualquer dúvida que o A. nesse período esteve alguns dias ao serviço, e foram nalguns desses dias que esteve ao serviço, segundo a nota de culpa, que não procedeu ao registo das suas entradas e saídas no respetivo terminal.
Assim, o facto que o recorrente pretende que seja aditado não tem qualquer relevância para a decisão da causa.
Finalmente, pretende o recorrente que seja dado como provado que o seu local de trabalho permaneceu inalterado desde a sua contratação, 1 de março de 1979, no Casino de Monte Gordo.
Sustenta que este facto deriva dos depoimentos das testemunhas por si apresentadas, DD e ….
A recorrida sustenta que nos autos não está, e aliás nunca esteve em discussão a eventual alteração do local de trabalho do A., que continua a ser em Monte Gordo, mas, diferentemente, a prestação de trabalho, pontual e transitoriamente, noutro estabelecimento da sua Entidade Patronal, (Casino de Vilamoura).A alteração pontual do local da prestação laboral, conforme consta dos factos assentes, é imposta por razões de conjuntura, designadamente motivos económicos motivados pela redução da procura estando provado (Ponto NNN) que tal deslocação transitória, relativamente ao A. ocorreu já, até à data, 16 vezes, sem registo de qualquer reclamação e alteração subsequente do local de trabalho.
Na decisão sobre a matéria de facto proferida na primeira instância ficou expressamente consignado como não provado facto inverso do pretendido pelo recorrente, ou seja, não se provou que o local de trabalho do A. no Casino de Monte Gordo sempre permaneceu inalterado desde a sua contratação, 1 de março de 1979.
Na fundamentação da decisão o Senhor Juiz deixou consignado:
Quanto aos factos do A. ter sido admitido ao serviço da R., data em que tal ocorreu, funções que foi exercer, funções atuais, vencimento mensal, montante de gratificações, resultaram os mesmos provados por acordo das partes e pela análise do documento de fls. 32, 74, 78 e 79 (recibos de vencimento do A.).
Retira-se dos recibos de vencimento do A. que os mesmos são emitidos pela R. Casino Monte Gordo.
Por outro lado, o A. faz parte do quadro de pessoal do Casino de Monte Gordo junto a fls. 77.
Daqui se retira que o A. faz parte do quadro de pessoal do casino de Monte Gordo, tanto que tem de existir uma ordem para deslocação do mesmo para prestar serviço noutros casinos, como é o caso do de Vilamoura.
O Código do Trabalho, no seu artigo 193º, com a epígrafe “ noção de local de trabalho” refere que o trabalhador deve, em princípio, exercer a atividade no local contratualmente definido, sem prejuízo do disposto quanto à transferência de local de trabalho (art. 194º).
A própria recorrida sustenta que nos autos não está, e aliás nunca esteve em discussão a eventual alteração do local de trabalho do A., que continua a ser em Monte Gordo, mas, diferentemente, a prestação de trabalho, pontual e transitoriamente, noutro estabelecimento da R.
Na verdade, o centro da discussão situa-se em aquilatar da legalidade da ordem dada pela R. ao A. para prestar serviço no Casino de Vilamoura.
Sendo assim, não se vislumbra necessidade de aditar o referido facto à matéria de facto dada como provada, pois o que já consta na mesma é suficiente para apreciar as questões jurídicas suscitadas em torno da ordem dada pela R. ao A. para prestar serviço noutro estabelecimento.
Por todas as razões expostas, julga-se improcedente a impugnação da matéria de facto deduzida pelo recorrente, mantendo-se na íntegra a factualidade dada como provada pela primeira instância.
B. O recorrente defende que no procedimento disciplinar que lhe foi instaurado pela R., em 10/10/2012, ocorreu violação do princípio do contraditório.
Vejamos se lhe assiste razão:
Sustenta a sua posição na seguinte argumentação, que se sintetiza:
- Ao procedimento que lhe foi instaurado pela R., em 10/10/2012 é aplicável o procedimento previsto para o despedimento com justa causa, uma vez que a nota de culpa apontava para a possibilidade de aplicação da sanção disciplinar de despedimento;
- Foram ouvidas apenas três das cinco testemunhas, por si indicadas, pois a R, colocou o respetivo aviso para inquirição na véspera do dia designado;
- O procedimento disciplinar instaurado ao A. pela R. foi assim conduzido com violação do princípio do contraditório, violação do direito de defesa e ofensa do princípio da boa-fé previsto no art. 762º nº2 do Código Civil e art. 126º do Código do Trabalho.
A recorrida, quanto a esta questão, pronunciou-se pela improcedência, sublinhando os seguintes aspetos:
- Nos termos do art. 356º do Código do Trabalho o empregador não é obrigado a proceder à audição de mais de três testemunhas por cada facto descrito na nota de culpa, nem mais de 10 no total, sendo certo que é o trabalhador que deve assegurar a comparência das testemunhas que indicar;
- O recorrente não indicou os factos a que cada uma das testemunhas devia ser ouvida, nem assegurou a sua comparência no local;
- As testemunhas foram notificadas atempadamente e a recorrida procedeu à audição das que compareceram;
- Carece de fundamento a afirmação que ao presente procedimento são aplicáveis as regras do despedimento com justa causa, porquanto tal intenção de despedimento não decorre da nota de culpa, e, como tal, nunca foi comunicada ao recorrente.
Interessa pois, antes de mais, determinar a que regras deveria ter obedecido o procedimento disciplinar que foi instaurado ao A. pela R. em 10/10/2012.
Os factos que deram origem aos procedimentos disciplinares instaurados pela R. ao A. ocorreram, alegadamente, durante os anos de 2012 e 2013, pelo que o regime aplicável é o que resulta do Código do Trabalho de 2009, que entrou em vigor em 17/2/2009.
O Código do Trabalho em vigor prevê apenas um procedimento especificamente definido para a ação disciplinar que vise o despedimento com justa causa (art. 353º e seguintes).
Nas situações em que a infração verificada não seja suscetível de integrar justa causa de despedimento, não havendo assim intenção de despedir, o procedimento a seguir pode não coincidir com a tramitação prevista na lei para os casos em que o empregador manifestou a intenção de proceder ao despedimento.
Nessas situações, em que não está em causa o despedimento, o importante é que haja lugar à audiência prévia do trabalhador, tal como é imposto pelo art. 329º nº6 do Código do Trabalho, que prescreve que a sanção disciplinar não pode ser aplicada sem audiência prévia do trabalhador.[4]
Saliente-se que nos casos em que o empregador tem intenção, ainda que eventual, de proceder ao despedimento deve obrigatoriamente de emitir uma comunicação escrita onde conste essa intenção, que deve ser junta à nota de culpa com a descrição circunstanciada dos factos que imputa ao trabalhador.
É este o regime que resulta de forma inequívoca do art. 353º nº1 do Código do Trabalho, que dispõe:
1 - No caso em que se verifique algum comportamento suscetível de constituir justa causa de despedimento, o empregador comunica, por escrito, ao trabalhador que o tenha praticado a intenção de proceder ao seu despedimento, juntando nota de culpa com a descrição circunstanciada dos factos que lhe são imputados.
O Professor Pedro Romano Martinez[5] a propósito refere “ Com base nos factos investigados, o empregador acusa o trabalhador da prática de uma infração disciplinar. A acusação é uma declaração escrita, receptícia, a que se aplica o disposto no art. 224º do Código Civil, e dela deve constar a intenção de se proceder ao despedimento (art.353º, nº1 do Código do Trabalho). Juntamente com a acusação deve ser entregue ao trabalhador uma nota de culpa por escrito, onde se descrevem circunstanciadamente os factos imputados ao trabalhador (art.353, nº1 do Código do Trabalho); a nota de culpa deve, assim, corresponder à fundamentação da acusação.”
No caso concreto dos autos, relativamente ao procedimento disciplinar que foi instaurado ao A. pela R. em 10/10/2012 não resulta em parte alguma que a R. tenha efetuado, em conformidade com o disposto no art. 353º nº1 do Código do Trabalho, a comunicação escrita onde constasse a intenção de despedir o A.
Assim, na sequência deste procedimento, A R. nunca poderia aplicar ao A. a sanção disciplinar mais grave, o despedimento com justa causa.
Para os efeitos descritos, ou seja para proceder ao despedimento com justa causa, é de todo irrelevante a referência feita no art. 16º da nota de culpa ao disposto nas alíneas a) e d) do nº2 do art. 351º do Código do Trabalho.
Para estes estritos efeitos também é irrelevante o facto de a R. ter suspendido preventivamente o A., como resulta do documento de fols. 115 dos autos.
Pelo que fica dito, estamos perante um procedimento inadequado para permitir a aplicação da sanção disciplinar de despedimento com justa causa, pelo que a respetiva tramitação, sob este ângulo, poderia não coincidir com a tramitação prevista na lei para os casos em que o empregador manifestou a intenção de proceder ao despedimento.
Acerca da tramitação adequada para os procedimentos o recorrente levanta ainda uma outra questão, a propósito da nulidade da nota de culpa, que também é relevante para a apreciação da questão que nos está a ocupar.
Na verdade, a considerar-se que a tramitação do procedimento podia não coincidir com a tramitação prevista na lei para os casos em que o empregador manifesta a intenção de proceder ao despedimento, por não ter sido feita a comunicação escrita onde constasse a intenção de despedir o A., em conformidade com o disposto no art. 353º nº1 do Código do Trabalho, resta saber se essa tramitação mais formal não devia ter sido adotada face ao disposto no Contrato Coletivo de Trabalho (CCT) entre a Associação Portuguesa das Empresas Concessionárias das Zonas de Jogo, atualmente Associação Portuguesa de Casinos, e o Sindicato dos Profissionais de Banca dos Casino e outro, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE), nº30 de 15 de agosto de 1991.
O A. defende a aplicabilidade do CCT em abono da posição que defende, enquanto a R. alega que o mesmo caducou.
A decisão recorrida limitou-se a referenciar entre os factos dados como provados que entre a Associação Portuguesa das Empresas Concessionárias das Zonas de Jogo, atualmente Associação Portuguesa de Casinos, e o Sindicato dos Profissionais de Banca dos Casinos e outro, foi celebrado o Contrato Coletivo de Trabalho (CCT), publicado no BTE n.º 30, I Série, de 15/8/1991, que desde o passado dia 13 de novembro de 2009 caducou, conforme publicação no BTE n.º 6 de 15/2/2010 (alínea f.).
Este CCT refere na sua Cláusula 50ª nº3 que a tramitação do procedimento disciplinar será a prevista para o despedimento com justa causa, salvo quanto à aplicação da sanção verbal, em que não se exige processo escrito.
Diga-se, desde já, que no BTE nº 6 de 15/2/2010, foi publicado um aviso de cessação da vigência da referida convenção coletiva de trabalho com efeitos no termo do dia 13 de novembro de 2009, no âmbito de representação da Associação Portuguesa de Casinos e do Sindicato dos Profissionais de Banca dos Casinos.
Nos presentes autos não foi alegada a existência de qualquer decisão no sentido de que o referido CCT ainda está em vigor, não tendo também sido alegados quaisquer factos para poder haver pronúncia sobre tal questão.
A considerar-se que a referida Convenção Coletiva de Trabalho cessou a sua vigência está também afastada, por essa via, a tramitação do procedimento disciplinar de acordo com o formalismo previsto na lei para os casos em que o empregador manifesta a intenção de proceder ao despedimento.
De qualquer forma, na análise que iremos fazer das questões que foram suscitadas em sede de recurso será sempre sinalizado se nos procedimentos instaurados ao A. pela R. foram violadas algumas das normas constantes da tramitação prevista na lei para o procedimento relativo ao despedimento com justa causa.
Como refere o Professor António Monteiro Fernandes[6] “o procedimento disciplinar laboral não se destina apurar, imparcial e objetivamente, uma verdade material – visa fundamentar uma decisão de parte que é a decisão disciplinar. O seu objetivo é o de sustentar uma convicção do empregador – titular do poder de disciplina – que pode ter-se formado antes dele, e que se exprimirá pela decisão de aplicar, ou não, certa sanção. Esta decisão não é, como pode parecer em face da complexidade burocrática de certos modelos procedimentais, uma decisão para – ou pré judicial: é uma reação de um contraente contra outro, que ficará sujeita ao escrutínio judicial se houver litígio.”
Como já se referiu, a propósito da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, em sede de instrução do processo disciplinar é o trabalhador que deve assegurar a comparência das testemunhas que indicar, nos termos do nº4 do art. 356º do Código do Trabalho.
Também se frisou que o recorrente não se disponibilizou para assegurar a comparência das testemunhas para serem ouvidas, em sede de instrução, delegando tal incumbência no empregador, pelo que não pode agora pretender sindicar a atuação da R.
No caso concreto, a R. ouviu as testemunhas que compareceram, que foram três das cinco indicadas, não sendo assim exigível que efetuasse mais diligências no sentido de obter o depoimento das restantes.
É de salientar que resulta dos autos e foi dado como provado (alínea K) que o procedimento instaurado pela R. ao A. garantiu o direito de audiência prévia, tal como é imposto pelo art. 329º nº6 do Código do Trabalho.
Não vislumbramos assim consistência na tese do recorrente quando afirma que o procedimento disciplinar que lhe foi instaurado pela R. foi conduzido com violação do princípio do contraditório, impedindo o direito de defesa e com ofensa do princípio da boa-fé.
C. No que diz respeito ao procedimento instaurado ao A. pela R., em 21/5/2013, o recorrente defende que a nota de culpa enferma de nulidade.
O recorrente, a propósito desta matéria, suscitou a questão já apreciada da aplicação do disposto na Cláusula 50ª do CCT, pelo que quanto a este assunto nada mais há a acrescentar.
A invocada nulidade da nota de culpa é estribada pelo recorrente na alegação de que a mesma não faz uma descrição circunstanciada dos factos que lhe são imputados, verificando-se apenas que da mesma consta, no que se refere à delimitação temporal, que o recorrente terá praticado os factos sob que vem acusado, nos dias seguintes ao dia 13 de janeiro de 2013 e nos seguintes ao dia 24 de fevereiro de 2014, sendo que a nota de culpa é datada de 21 de maio de 2013.
Acrescenta o recorrente que nos dias seguintes a 13 de janeiro e nos dias seguintes a 24 de fevereiro, todos de 2013, como resultou provado esteve ausente do trabalho, por doença, por faltas e por cumprimento de sanção disciplinar, pelo que não podia saber quais os dias e horas, concretos em que teria alegadamente, praticado a infração.
Adianta ainda o recorrente que do procedimento disciplinar não fazia parte o registo informático de assiduidade do arguido, pelo que não podia este socorrer-se deles.
A recorrida perante a argumentação do recorrente apoia-se em jurisprudência que cita que considera que só existe nulidade da nota de culpa e consequentemente do procedimento disciplinar quando o trabalhador não consiga apreender os factos de que é acusado e quando, por via disso, fique impedido de exercer eficazmente o direito de defesa que alei lhe confere. [7]
Vejamos o teor da nota de culpa na parte relevante:
…
2. Desde 2010, que se encontra em funcionamento nas salas de jogos dos casinos do Algarve, um sistema de controlo do trabalho efetivo, que obriga os referidos profissionais a registar a entrada e saída do serviço;
3. Tal sistema foi implementado na sequência de visita da ACT, com o intuito de controlar o número de horas de trabalho efetivo e bem assim os intervalos de descanso obrigatório, entre cada período de trabalho, conforme horário em vigor;
4. O cumprimento da obrigação atrás referida foi comunicada aos profissionais da banca em 28 de maio de 2010 através de comunicação interna, divulgada junto dos referidos profissionais;
5. No passado dia 13 de janeiro de 2013, a direção de jogo do casino de Vilamoura, constatou que alguns profissionais vindos de Monte Gordo, de entre os quais o arguido, não se encontravam a efetuar os registos corretamente;
6. Os referidos profissionais foram alertados, mais uma vez que tal procedimento era obrigatório, independentemente do casino onde estivessem a prestar serviço;
7. Para o efeito foi emitida uma nota sobre a comunicação de serviço atrás referidas a explicar, novamente os procedimentos;
8. Nesse dia, partida de 13 de janeiro de 2013, o arguido fez os registos corretamente, deu entrada às 21:29:00 saída às 22:29:00; entrada às 22:59:00 saída às 00:30:00; entrada às 00:59:00 saída às 02:30:00, conforme se infere da consulta da lista de marcações de relógio de ponto;
9. Contudo nos dias seguintes, voltou a infringir as regras, deixando de efetuar o registo sempre que entrava e saía de serviço, limitando-se a efetuar apenas dois registos, o do início e o do termo do trabalho;
10. O que impedia o controlo do tempo de serviço e dos intervalos de descanso;
11. De tal forma que no passado dia 24 de fevereiro do corrente o arguido foi novamente chamado à atenção, desta vez pelo fiscal chefe Sr. Leonel Gonçalves;
12. O arguido após ter sido advertido deu cumprimento às suas obrigações de picagem de ponto;
13. Conforme se infere da listagem de marcação de ponto, na partida do dia 24/02/2013, o arguido registou a sua entrada às 21:29.00 e saída às 23:00:00; entrada às 23:28:00 e saída às 01:53:00; entrada às 01:58:00 e saída às 02:30:00;
14. Contudo, nos dias seguintes voltou a não efetuar os registos de todas as entradas e saídas, registando apenas a entrada e a saída;
…
Como se pode observar pelo teor da 26ª conclusão apresentada pelo recorrente este entendeu perfeitamente a que período a que se referiam os factos relatados na nota de culpa.
Nas suas palavras:
…da nota de culpa apenas consta, no que se refere à delimitação temporal, que o arguido terá praticado os factos sob que vem acusado, nos dias seguintes ao dia 13 de janeiro de 2013 e nos seguintes ao dia 24 de fevereiro de 2013, sendo que a nota de culpa é datada de 21 de maio de 2013.
O contexto factual descrito na nota de culpa é bem claro e sequencial, as infrações imputadas ao arguido terão ocorrido de 14 de Janeiro de 2013 e 24/02 e de 25/2 a 21 de maio.
O recorrente refere que não foram indicados expressamente os dias das alegadas infrações, adiantando até que nos dias seguintes a 13 de janeiro e nos dias seguintes a 24 de fevereiro, todos de 2013, como resultou provado esteve ausente do trabalho, por doença, por faltas e por cumprimento de sanção disciplinar, pelo que não podia o arguido saber quais os dias e horas, concretos é que teria alegadamente, praticado a infração.
Refira-se que ficou, efetivamente, provado que o A. esteve ausente por motivo de doença entre os dias 7/03/2013 e 12/03/2013 (alínea MM. dos factos dados como provados), mas não se provou que o A. nos períodos de 13/01 a 24/2 de 2013 e de 24/2 do mesmo ano até à data da elaboração da nota de culpa, 21 de maio de 2013, tenha estado de férias, folga ou em serviço sindical (alínea D. e F. dos factos não provados da decisão proferida sobre a matéria de facto).
A descrição feita na nota de culpa, mesmo que o A. tenha estado alguns dias ausente do serviço, continua a ser perfeitamente apreensível, pois tem de ser entendida no sentido de que as infrações que lhe foram imputadas terão ocorrido nos dias em que esteve ao serviço, no período de 14/01 a 24/02 e de 25/2 a 21/5 do ano de 2013.
Na verdade, e de acordo com os factos provados, a ausência do A. por motivo de doença ocorreu apenas entre os dias 7/03 e 12/03 de 2013.
Perante a factualidade descrita na nota de culpa o A. podia perfeitamente exercer o seu direito de defesa contrariando a versão da R., pelo que não é de considerar procedente a alegada nulidade da nota de culpa.
D. Finalmente o recorrente questiona a legalidade da alegada ordem que lhe foi dada pela R. de transferência do local de trabalho.
O recorrente sustenta a ilegalidade da ordem que lhe foi dada pela R. no dia 7/10/2012 para ir prestar funções no Casino de Vilamoura, pois a R. não indicou qual o seu período de vigência, não obteve o seu acordo nem indicou qualquer fundamento factual que justificasse a referida ordem, desrespeitando o disposto no art. 194º do Código do Trabalho.
Acrescenta ainda que a referida ordem de transferência, por implicar duas horas diárias de percurso, determina a extrapolação do horário de funcionamento do Casino de Monte Gordo.
Finalmente, invocando a sua qualidade de dirigente sindical, sublinha a ilegalidade da mencionada ordem face ao disposto no art. 411º do Código do trabalho.
A recorrida, por seu turno, defende, em síntese, a inexistência da alegada ordem de transferência de local de trabalho, desde logo porque não procedeu ao encerramento dos jogos bancados nos Casinos de Monte Gordo e Praia da Rocha, estando em causa nos presentes autos apenas e tão só uma deslocação temporária e transitória, juntamente com outros trabalhadores, motivada por razões económicas, sendo inaplicável o disposto nos artigos 194º e 196º do CT.
Relativamente a esta questão provaram-se os seguintes factos que convêm relembrar, fazendo-se referência às respetivas alíneas da factualidade dada como provada:
M) Na decisão disciplinar o A. é acusado de no dia 7 outubro de 2012, se ter recusado a ser transportado no veículo da R. conduzido pelo colega, contínuo/porteiro, Cláudio, para prestar funções no Casino de Vilamoura;
…
P) A R. a partir de 1 de outubro de 2012 ordenou a deslocação de trabalhadores do Sector de Jogos Tradicionais do Casino de Monte Gordo para o Casino de Vilamoura, de domingo a quinta-feira, na qual incluiu o A.;
Q) A R. no indicado dia 7 de outubro de 2012, tal como já o vinha fazendo com alguns trabalhadores, ordenou que o A. fosse exercer funções no Casino de Vilamoura;
R) Fê-lo de forma reiterada de domingo a quinta-feira ordenando que todos os seus colaboradores que pertencem ao quadro do Sector de Jogos Tradicionais do Casino de Monte Gordo, inclusive o A., prestassem as suas funções no Casino de Vilamoura nos dias da semana atrás indicados;
S) Tal como sucedeu com a ordem dirigida aos demais colegas do A., também no caso deste último a R. na referida ordem não indicou qual o seu período de vigência nem obteve prévio acordo de nenhum trabalhador incluindo o A.;
T) Não indicou qualquer fundamento factual que justificasse a referida ordem;
U) Nos indicados dias da semana o Casino de Monte Gordo permanecia aberto ao público mais concretamente os Jogos Tradicionais;
V) A referida ordem abrangia o universo dos trabalhadores, Profissionais de Banca, do quadro dos Jogos Tradicionais, com o local de trabalho no Casino de Monte Gordo.
W) De domingo a quinta-feira, apenas permanecem dois Profissionais de Banca (Pagador de Banca) no Casino de Monte Gordo;
X) Para cumprir a referida deslocação de local de trabalho, a R. disponibiliza viatura ligeira sem motorista, suportando os respetivos custos;
Y) Quem conduz a referida viatura ligeira é sempre um Profissional de Banca, por imposição da R. face à ausência de motorista;
Z) O A. e os colegas para realizarem o percurso de Monte Gordo/Vilamoura/Monte Gordo, demoram cerca de duas horas;
AA) Chegados ao Casino de Vilamoura, após uma hora de trajeto, o A., executa mais duas horas de trabalho efetivo, descansando meia hora, voltando a prestar mais duas horas de trabalho efetivo, consecutivas, executando, mais uma hora no percurso de regresso;
BB) A ordem implica que o A. e os demais colegas exerçam funções extrapolando o horário de funcionamento do Casino de Monte Gordo (das 19h30 às 03h ou 04h do dia seguinte) no que respeita ao seu início quer no que respeita ao fecho, nomeadamente por implicar o dispêndio de duas horas na execução do percurso de Monte Gordo/Vilamoura/Monte Gordo;
CC) No dia 07 de outubro de 2012, todos os Profissionais de Banca, incluindo o A., se recusaram a conduzir a viatura disponibilizada, por entenderem não ser essa a sua função e pelo agravamento do risco;
DD) A R. solicitou ao Continuo/Porteiro Cláudio que conduzisse a viatura que transportaria os Profissionais de Banca;
EE) O Cláudio não é detentor de carteira profissional de motorista, encontrando-se, ao tempo, a tomar medicação;
FF) O A. entendeu que ser conduzido pelo Continuo/Porteiro Cláudio, tal agravaria os riscos estradais e laborais inerentes ao percurso automóvel Monte Gordo/Vilamoura/Monte Gordo;
GG) O A. no próprio dia do incidente expôs as razões que o levavam a não aceitar que o referido colega fosse o condutor;
HH) O A. também manifestou reservas a prestar serviço em Vilamoura, porque entendeu que a ordem era ilegal;
…
UU) A Ré é concessionária da zona exclusiva de jogo do Algarve;
VV) A referida zona de jogo compreende a exploração de três casinos no âmbito do mesmo contrato de concessão, a saber, Casino de Monte Gordo, Casino da Praia da Rocha e Casino de Vilamoura;
WW) Por necessidades de serviço sempre se deslocaram trabalhadores de uns casinos para os outros;
XX) Sempre assim foi, inclusivamente, com a anterior concessionaria a Sointal SA;
YY) No que se refere à categoria de “pagador de banca”, sempre existiu um quadro único de distribuição de gratificações nos três casinos;
ZZ) Os jogos bancados nunca encerraram quer no Casinos de Monte Gordo quer no casino da Praia da Rocha;
AAA) Apenas se operou uma reestruturação por motivos económicos, motivado pela diminuição da procura, que se traduziu na redução do número de jogos de mesa ao público e na redução do horário de funcionamento daqueles casinos;
BBB) O que teve lugar em Out/Nov de 2012, nos referidos casinos;
CCC) Desde o início da concessão que se vinha a verificar uma diminuição acentuada da procura dos jogos tradicionais nos casinos de Monte Gordo e Praia da Rocha, com maior incidência no Casino de Monte Gordo;
DDD) A abertura das bancas é feita em função do número de clientes;
EEE) A diminuição do número de clientes levou a diminuição do número de bancas abertas ao público;
FFF) Foi nesse contexto que a partir de Out/Nov de 2012 passou a existir um maior número de trabalhadores deslocados entre os Casinos de Monte Gordo e Praia da Rocha para o Casino de Vilamoura;
GGG) O A. dirigiu uma carta à Ré, escrita no próprio dia dos factos, com o seguinte teor: “Hoje dia 7 de outubro de 2012, cerca das 21h30m, informei v. Excias de que os profissionais de banca, fiscal de banca … e pagadores de banca, …, …, … e …, destacados para prestar serviço no casino de Vilamoura, não aceitavam conduzir a viatura.”;
HHH) Os trabalhadores entre si sempre se organizaram de modo a algum deles assegurar a condução do veículo;
III) O Cláudio sempre disse encontrar-se em condições de efetuar a viagem;
JJJ) E após conversa com as chefias, todos à exceção do A. aceitaram ser conduzidos pelo colega Cláudio;
KKK) O A. foi advertido que caso se recusasse a deslocar-se para o Casino de Vilamoura onde deveria prestar serviço, conforme previamente escalado, tal atitude seria entendida como desobediência injustificada, incorrendo como tal em responsabilidade disciplinar;
LLL) Ainda assim o A., manteve a sua postura e recusou-se a ser transportado na viatura da Ré, conduzida pelo colega Cláudio;
MMM) O A. foi imediatamente suspenso do trabalho sem perda de remuneração e antiguidade;
NNN) No período temporal compreendido entre Set de 2006 e a presente data, o A. apenas foi deslocado para prestar serviço no Casino de Vilamoura 16 vezes, nos dias, 31DEZ2008; 01JAN2009; 14JUN2012; 27JUL2012; 23DEZ2012; 13JAN2013; 14JAN2013; 15JAN2013;03FEV2013;04FEV2013; 24FEV2013; 29ABR2013; 10NOV2013;15DEZ2013 e 16FEV2014;
OOO) As horas despendidas na viagem pelos trabalhadores são sempre descontadas às horas de horário de trabalho.
Na decisão recorrida, na fundamentação de direito, consignou-se que o A. ao recusar-se a fazer a deslocação para o Casino de Vilamoura onde deveria prestar serviço, desobedeceu deliberadamente a uma ordem que a R. lhe havia dado.
E já se viu que essa desobediência não teve justificação plausível, já que não resultou provado que a pessoa indicada para conduzir o veículo disponibilizado pela R. não estivesse em condições de o fazer.
Mais se dirá que, apesar de advertido que tal atitude seria entendida como desobediência injustificada, incorrendo como tal em responsabilidade disciplinar, persistiu na mesma, numa atitude que até se pode qualificar como provocatória e de afronta à R..
Não cumpriu o A. as ordens e instruções do empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho.
Exigindo a lei dos trabalhadores uma postura de inequívoca transparência, insuspeita lealdade de cooperação, idoneidade e boa-fé na execução das suas funções, respeitando escrupulosamente as regras do seu contrato de trabalho, dada as atitudes do A. não pode deixar de se concluir que são merecedoras de censura disciplinar.
Para apreciar esta questão, suscitada pelo recorrente, é fundamental atender ao contexto específico em que ocorreram os factos, nomeadamente a determinados antecedentes que são absolutamente relevantes.
A R. é concessionária da zona exclusiva de jogo do Algarve que compreende os casinos de Monte Gordo, Praia da Rocha e Vilamoura, onde são praticados jogos bancados, sendo certo que o A. exerce funções correspondentes à categoria profissional de pagador de banca.
Em função da diminuição da procura desses jogos a R. operou uma restruturação que se traduziu na redução do número de jogos de mesa ao público e na redução do horário de funcionamento dos casinos que explora.
Neste quadro, a R. determinou que alguns trabalhadores, incluindo o A., do sector de jogos tradicionais do casino de Monte Gordo, fossem prestar serviço em determinados dias para o casino de Vilamoura.
A gestão dos recursos humanos nestes moldes já era praticada pela anterior concessionária Sointal S.A., e o A., desde setembro de 2006, prestou serviço no casino de Vilamoura em 16 dias interpolados.
Resulta da matéria de facto provada que estamos perante situações pontuais correspondentes a picos de procura no casino de Vilamoura e diminuição da mesma no casino de Monte Gordo.
A ordem dada pela R. em 1/10/12 e depois em 7/10/12 parece ser um pouco diferente da prática anterior, pois já se faz referência a um período determinado da semana, ou seja foi ordenado aos trabalhadores, incluindo ao A., para prestarem serviço de domingo a quinta-feira no casino de Vilamoura.
Como resulta da matéria de facto dada como provada não se pode retirar que a situação não continuasse a ser pontual, de forma alguma temporária ou até definitiva.
Resulta dos factos provados que o A. pertence aos quadros do Casino de Monte Gordo e que sempre aceitou até 7/10/2012 as ordens da R. para prestar serviço pontual em Vilamoura.
A prestação desse serviço em Vilamoura não configura uma transferência do local de trabalho, mas apenas a concretização de uma medida de gestão que aparenta ser pontual, de carácter transitório, podendo até estar inserida num plano de conservação dos postos de trabalho.
Nesta linha, a ordem dada pela R. ao A. não tinha de respeitar os requisitos previstos nos artigos 194º e 196º do Código do Trabalho, referentes à transferência de local de trabalho e ao respetivo procedimento.
Pelas mesmas razões, não é aplicável ao caso concreto o disposto no art. 411º do mesmo diploma legal, que visa a proteção de trabalhador membro de estrutura de representação coletiva dos trabalhadores, em caso de transferência do local de trabalho.
Saliente-se que ficou provado que as horas despendidas na viagem pelos trabalhadores são sempre descontadas às horas de horário de trabalho e que a R. disponibiliza para o efeito uma viatura ligeira sem motorista, suportando os respetivos custos.
No dia 7/10/2012 a R. disponibilizou um dos seus trabalhadores com categoria profissional de contínuo/porteiro para conduzir a viatura que transportava os seus trabalhadores de Monte Gordo para Vilamoura.
Esse trabalhador não é detentor de carteira profissional de motorista e encontrava-se ao tempo a tomar medicação, não se tendo provado que essa medicação podia alterar a sua capacidade de atenção e vigilância, suscetível de afetar a normalidade da condução (alínea EE. dos factos provados e alínea B. dos factos não provados).
Perante todo este contexto, a ordem dada pela R. ao A. afigura-se legal, e como tal deveria ter sido acatada por este, como impõe o artº 128º nº1 al. e) do Código do Trabalho.
V. Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente a apelação, mantendo na íntegra a sentença recorrida.
Custas a cargo do recorrente.
Anexa-se sumário do acórdão.
Évora, 07/07/2016
Joaquim António Chambel Mourisco (Relator)
José António Santos Feteira
Moisés Pereira da Silva
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[1] Esta menção a 2014 deve-se a mero lapso, pois a nota de culpa é de 21 de maio de 2013. Para todos os efeitos e futuras referências vamos considerar que o recorrente quis mencionar “24 de fevereiro de 2013”.
[2] Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Limitada, pág. 384.
[3] Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Limitada, pág. 386.
[4] Cfr. neste sentido António Monteiro Fernandes, Direito do trabalho, 13ª edição, Almedina, pág. 272 e segs.
[5] Direito do Trabalho, 2013- 6ª Edição, Almedina, pág 922.
[6] Direito do Trabalho, 13ª edição, almedina, pág. 272.
[7] Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 28/06/2012, processo 825/09.0TTSTB.E1 e de 12/10/2015, em ww.dgsi.pt.