Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 161/09.3PATVR.E1 |  |
DECLARAÇÕES DO ARGUIDO
PROVA PROÍBIDA
MEDIDA DA PENA
II. São legalmente admissíveis as declarações prestadas por um arguido, em prejuízo objectivo de co-arguido que optou pelo silêncio, quando aquele se não recusa a responder às questões que lhe forem formuladas, nomeadamente a instâncias do defensor deste último. [1]
I. No Proc. Comum singular que com o nº 161/09.3PATVR corre termos no Tribunal da comarca de Tavira, os arguidos David, Nuno, Flávio V. e Flávio E. foram julgados e condenados, os 3 primeiros pela prática de um crime de furto qualificado, p.p. pelos artºs 202º, als. d) e e), 203º, nº 1 e 204º, nºs 1 e 2, al. e), todos do Cod. Penal, nas penas de 1 ano e 7 meses de prisão, 1 ano e 10 meses de prisão e 2 anos e 10 meses de prisão, respectivamente (penas suspensas na respectiva execução) e o último, pela prática de um crime de receptação, p.p. pelo artº 231º, nº 1 do Cod. Penal, na pena de 140 dias de multa, à razão diária de 6 euros.
Apenas o arguido Flávio V. se mostrou inconformado com a sentença, dela recorrendo e extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões (transcritas):
«1 - Deveria, salvo o devido respeito, o tribunal “a quo” ter interpretado o artº 345º nº 4 do CPP absolvendo o recorrente ao abrigo do principio in dubio pro reo.
2 - O arguido invoca a violação da Constituição da República Portuguesa por parte do Tribunal da Comarca, nomeadamente do artigo 32º da C.R.P. por interpretação indevida dos artigos 343º nº1 e 345º do C.P.P., e ofensa do direito à defesa e consequentemente violando o principio sagrado in dubio pro reo uma vez que o Tribunal recorrido não dispunha de outros elementos seguros a respeito dos factos em apreço.
3 - O artigo 32º da Constituição da República consagra as garantias do processo criminal e o artigo 203º da lei Fundamental consagra a independência dos tribunais.
4 - O nº 1 do artigo 32º da CRP consagra uma cláusula geral que aglutina e abrange todas as garantias de defesa, mormente as constantes do artigo 61º do CPP.
5 - O nº 8 do artigo 32º da CRP proíbe também a utilização de provas obtidas "mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações."
6 - O direito ao silêncio do arguido no que tange aos factos pelos quais está acusado é um direito "fundamental" de todo e qualquer acusado que não pode ser afectado por qualquer forma.
7 - Os arguidos e co-arguidos não podem depor como testemunhas no âmbito de um processo criminal (cfr. alínea a) do nº 1 do artigo 133º do CPP), reconhecendo assim a lei ordinária a inexistente credibilidade das referidas declarações.
8 - O nº 4 do artigo 345º, conjugado com os artigos 133º, 126º e 344º, todos do CPP, conjugado com os nºs 1 e 8 do artigo 32º e artigo 203º, ambos da CRP, impedem a valoração das declarações de co-arguidos quando as mesmas são objectivamente prejudiciais ao co-arguido que, no uso do direito que a Constituição e a lei garantem, se remeteu ao silêncio.
9 - A instância da Comarca recorrida valorou as declarações dos co-arguidos David e Nuno em prejuízo do co-arguido Flávio V., que legalmente se remeteu ao silêncio.
10 - É inconstitucional toda e qualquer interpretação que permita valorar as declarações de dois co-arguidos para efeitos de incriminação de outro co-arguido que, no uso do direito previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 61º do CPP e no nº 1 do artº 32º da Constituição, se recuse a prestar declarações sobre o objecto do processo. Inconstitucionalidade que expressamente se reitera e invoca para todos os legais e devidos efeitos.
11 - A menor força probatória que, de acordo com importante corrente doutrinal, deve ser atribuída a este meio de prova poderia, neste caso, ser superada pela existência de outros meios de prova.
12-Porém, esses meios de prova não existem nos autos pois nenhuma testemunha viu o recorrente a furtar qualquer bem nem existem outros meios de prova nos autos (e na audiência de julgamento através da aplicação do princípio da imediação) que sustentam a acusação. A este propósito conferir a passagem da página nº 12 da sentença (Motivação da Decisão).
13 - Assim o Tribunal a quo deveria ter absolvido o recorrente ao abrigo do princípio in dubio pro reo, uma vez que o Tribunal recorrido não dispunha de outros elementos seguros a respeito dos factos em apreço.
14 - Em consequência do exposto, foram violadas as estipulações do artigo 379º n.º 1 al, c) do Código de Processo Penal por referência aos artigos 412º n.º 1 e 2 a), b) e c) do CPP, assim como foram violados os preceitos do artigo 410º, n.º 2, alíneas a) b) e c), do Código de Processo Penal, sendo que deveriam ter sido interpretadas em consonância com a interpretação que aqui se deu por reproduzida isto é, em obediência aos princípios in dubio pro reo e da legalidade.
Mas caso Vossas Excelências assim não o entendam considera-se que:
15 - O tribunal "a quo" interpretou e aplicou erroneamente os artigos 26º, 28º, 29º, 40º, 71º nº 1 e 2, al. a), b) c), d) e f) do Código Penal ao condenar o na medida em que o fez, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. nos artigos 202º alíneas d) e e), 203º nº 1 e 204º nº 1 e 2 alínea e), do CP na pena de prisão de 2 anos e 10 meses suspensa na sua execução por igual período.
16 - Pelo exposto anteriormente, e sobretudo nas motivações explanadas nos pontos 27 a 46 deste recurso, diz o recorrente que erradamente foi decidido pelo Douto Tribunal a quo, a justificação referida na sentença, interpretando e violando desta forma o Tribunal recorrido os artigos 202º als. d) e e), 203º nº 1 e 204º 1 e nº 2, alínea e) do CP.
17 - De modo particular, teria o Tribunal a quo que considerar as características concretas da participação do recorrente nos factos em apreço e a sua participação diminuta.
18 - Deveria o Tribunal a quo ter qualificado os factos provados em julgamento e relativos ao recorrente consubstanciando os mesmos um crime de furto simples p. p, pelo artigo 203º nº 1 ou eventualmente um crime de furto qualificado p. e p. no artº 204º nº 1 al. f) do CP e não um crime de furto qualificado p. p. pelos artigos 202º als. d) e e), 203º nº 1 e 204º 1 e nº 2 alínea e) do CP como consta na acusação e conforme o Tribunal a quo sentenciou.
19 - Não levou também o Tribunal recorrido em linha de conta o facto do arguido ser primário.
20 - Em consequência foram violadas as estipulações do artigo 379º n.º 1 al. b) e c) do Código de Processo Penal por referência aos artigos 412º n.º 1 e 2 a), b) e c) do CPP.
21 - Normas violadas: Foram violados os artigos 410º, nº. 2, alíneas a), b) e c), do Código de Processo Penal, por referência aos artigos 202º als. d) e e), 203º nº 1 e 204º 1 e nº 2 alínea e) do CP que deveriam ter sido interpretadas em consonância com a interpretação que aqui se deu por reproduzida ou seja deveriam os factos em apreço terem sido qualificados nos termos dos artigos 203º nº 1 e 204º nº 1 al. f) do CP.
22 - Desproporcional e desadequada é também aquela sanção quanto às finalidades de "reintegração do agente na sociedade" (artº 40º do C.P).
23 - Por outro lado diz-nos o artº 71º do mesmo diploma que a determinação da medida da pena "é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção."
24 - Posto isto, e tendo em conta o princípio da proporcionalidade, parece-nos desajustada a medida da pena aplicada ao arguido.
25 - Deste modo, deveria o Tribunal recorrido ter aplicado a norma do artigo 203º nº 1 ou contingentemente a norma do art. 204º nº 1 al. f) do CP pelos factos constantes na acusação e provados em audiência de julgamento.
26 - Por referência ainda ao artº 71º nº 1 e 2 al. a), b) c) e d) do C.P. e à participação concreta do recorrente, nomeadamente no âmbito do princípio da proporcionalidade instituía-se ao Tribunal a aplicação de uma pena mais suave ao recorrente relativamente aos factos apreciados e provados.
27-Daí o presente recurso interposto daquela decisão, o qual deverá receber provimento e, em consequência, revogar-se a decisão recorrida no que se refere à medida da pena, substituindo-se por uma pena substancialmente mais reduzida fazendo-se assim a costumada Justiça!»
Respondeu o Digno Magistrado do MºPº pugnando pela improcedência do recurso e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões (igualmente transcritas):
«1°. O recorrente interpôs recurso da sentença condenatória nos autos identificados em epígrafe - e constante de fls. 358 a 386 (do 2.° vol.) - que o condenou, como co-autor, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.°, n.º 1 e 204.°, n.ºs 1 e 2, e) do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
2°. O recorrente alega, em síntese, o seguinte, nas conclusões de recurso, que delimitam o seu objecto:
- Da errónea apreciação da prova consubstanciada na valoração das declarações dos co-arguidos quando o Recorrente se remeteu ao silêncio; e
- Da errónea qualificação jurídica dos factos provados e da desajustada medida da pena;
Pelo que entende o Recorrente que deve ser revogada a sentença, impondo-se a sua absolvição, ou, caso assim não se entenda, ser a sua pena reduzida.
3.° Da errónea apreciação da prova consubstanciada na valoração das declarações dos co-arguidos quando o Recorrente se remeteu ao silêncio:
A própria redacção do n.º 4 do artigo 345.° do C.P.P., encerra o entendimento a ter: só não é passível de ser valorado o depoimento de co-arguido em prejuízo de outro, quando aquele se recusar a prestar resposta às perguntas formuladas sobre essas declarações. Para o caso concreto: só não poderiam ser valoradas as declarações de David e de Nuno, na parte em que eram prejudiciais ao Recorrente se os referidos David e de Nuno se tivessem recusado a responder a perguntas sobre essa matéria (o que, "in casu", não sucedeu).
4.° Por outro lado, da imediação em audiência de julgamento, resultou claro que não havia qualquer animosidade, desejo de vingança ou mesmo de incriminar o aqui Recorrente, subjacente às declarações prestadas pelos referidos dois co-arguidos. Aliás, em particular no que tange ao co-arguido David ficou patente arrependimento e esforços no sentido de repor o furtado, sendo as suas declarações sobre os factos como que uma "redenção" (cfr., designadamente, fls. 371 e 378-379 da sentença).
5°. Sobre esta matéria, ao que sabemos, há duas posições:
- Uma pugna pela proibição da condenação apenas com base em declarações de co-arguido, sendo necessária corroboração com outros meios de prova (designadamente, Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário ao Código de Processo Penal, 2.a edição, Universidade Católica Portuguesa, p. 871); e
- Outra, que pode existir condenação com base em declarações de co-arguidos desde que haja corroboração, não necessariamente com outros meios de prova, mas, pelo menos, a partir de outros elementos que permitam considerar a veracidade extrínseca ínsita nas declarações de co-arguido (designadamente, citando Medina de Seiça, Código de Processo Penal -Comentários e Notas Práticas, por Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, Coimbra Editora, 2009, fls. 868-869).
6.° Defendemos este último entendimento, que coincide com o também o perfilhado pela Mmª Juiz, a qual, de acordo com uma meticulosa análise e fundamentação, com base no princípio da imediação, livre apreciação da prova (aqui também aplicável às declarações dos co-arguidos) e em respeito pelas regras de experiência comum, condenou o Recorrente.
7.° Da errónea qualificação jurídica dos factos provados e da desajustada medida da pena:
Inexiste qualquer errada qualificação dos factos, pois que os mesmos factos, praticados em co-autoria, não podem traduzir crimes diversos para os diversos co-autores; e de acordo com os factos dados como provados, a qualificação jurídica afigura-se-nos correcta, remetendo-se no mais para a douta sentença.
8.° Já no que tange à medida da pena, antes de mais, realça-se que a moldura penal, que é de prisão entre dois a dez anos. Desta moldura, foi o arguido condenado em dois anos e dez meses de prisão (a qual foi suspensa na sua execução). E, nesta (baixa) pena em concreto, foi considerado não só o facto de o arguido ser primário, como ainda a sua condição social e económica (cfr., designadamente, fls. 380-381 da sentença).
9.° Pelo exposto e sem mais delongas, entendemos que inexiste qualquer violação das normas invocadas pelo Recorrente nesta sentença ou de outras, que a inquinem».
Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, subscrevendo a argumentação contida na resposta do Digno Magistrado do MºPº na 1ª instância.
Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, o arguido/recorrente respondeu, reproduzindo, no essencial, aquilo que já havia referido na sua motivação de recurso.
II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir.
Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [2] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber:
a) O tribunal recorrido apreciou erroneamente a prova produzida, porquanto valorou declarações de co-arguidos, quando é certo que o recorrente se remeteu ao silêncio?
b) Verifica-se uma errada qualificação jurídica dos factos apurados (dito de outra forma: os factos apurados integram a prática, pelo recorrente, de um crime de furto simples ou, eventualmente, de um crime de furto qualificado p.p. pelo artº 204º, nº 1, al. f) do CP)?
c) É excessiva (e deve ser reduzida) a pena concretamente aplicada ao arguido/recorrente?
O tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos:
1. No dia 2 de Maio de 2009, os arguidos David, Nuno e Flávio V. decidiram em conjunto apoderar-se do dinheiro e quaisquer outros objectos de valor, que encontrassem na residência da ofendida Olena L, sita na Rua…., Tavira, e pudessem facilmente levar consigo.
2. Assim, em hora não concretamente apurada, mas no período compreendido entre as 21h00m e as 23h30m do mesmo dia, e na execução do plano previamente gizado entre eles, os arguidos David, Nuno e Flávio V. deslocaram-se ao supra identificado local.
3. Em acto contínuo, os arguidos David e Nuno acederam ao terraço do prédio constituído em regime de propriedade horizontal onde reside a ofendida, logrando de seguida aceder à varanda da residência daquela, saltando o muro que separa a varanda em causa da escada principal do edifício, local onde estroncaram a porta de acesso da casa para a varanda, com o auxílio de objecto não identificado, logrando dessa forma penetrar no interior da habitação da ofendida.
4. Em simultâneo, e tal como acordado, o arguido Flávio V. ficou à porta do edifício constituído em regime de propriedade horizontal onde os arguidos Nuno e David se introduziram, com a função acordada de vigiar as proximidades do local, tendo ficado estabelecido entre os arguidos que o arguido Flávio V. assobiaria caso se apercebesse da aproximação de terceiros, designadamente do regresso a casa da ofendida e seus familiares, o que permitiria a fuga atempada dos arguidos David e Nuno.
5. Já no interior do domicílio da ofendida, os arguidos David e Nuno apoderam-se: de um telemóvel marca Sony Ericsson, modelo Z 250i, no valor de 59,00 € (cinquenta e nove euros), de 2 notas de 200,00 € (duzentos euros), 28 notas de 100,00 € (cem euros) e 152 notas de 50,00 € (cinquenta euros), que estavam guardadas no interior de um estojo em lona de cor cinzento com risca cinzenta que se encontrava por sua vez escondido no interior de um armário na casa de banho da habitação em causa.
6. Após o que, os arguidos abandonaram a residência da ofendida munido desses objectos, saindo pela porta principal.
7. De seguida os arguidos David e Nuno disseram ao arguido Flávio Vaz que tinham retirado 600,00 € e entregaram-lhe 200,00 €.
8. Após separarem-se do arguido Flávio, os arguidos David e Nuno dividiram entre si 2.400,00 €, tendo escondido o remanescente na Barreira junto à Ponte do caminho-de-ferro.
9. Com a conduta supra descrita, os arguidos David, Nuno e Flávio V. causaram à ofendida um prejuízo não inferior a 10.859,00 € (dez mil oitocentos e cinquenta e nove euros), correspondente ao valor dos objectos supra descritos.
10. No dia 3 de Maio, em hora e local desta cidade de Tavira não concretamente apurados, o arguido David encontrou-se com o arguido Flávio E. e entregou-lhe 100,00 € (cem euros), o qual aceitou receber a quantia em causa.
11. Nesse mesmo dia, mas mais tarde, a insistência do arguido Flávio E. que estranhou que o arguido David tivesse aquele dinheiro consigo, este informou-o da proveniência do dinheiro.
12. Apesar de saber a proveniência do dinheiro, o arguido Flávio manteve-o consigo.
13. Nesse mesmo dia, também em hora não concretamente apurada mas do período da tarde, os arguidos David, Nuno, Flávio V. e Flávio E. deslocaram-se ao centro comercial Fórum Algarve, sito na cidade de Faro, local onde o arguido David desembolsou o valor de 90,00 € (noventa euros) pela compra de uns ténis da marca Element efectuada pelo arguido Flávio E. e entregou ainda 30,00 € (trinta euros) a este último para financiar a compra de um boné da marca Globe, sempre gastando o dinheiro pertencente à ofendida.
14. No dia 4 de Maio de 2009, pelas 19h00 e na sequência de informação prestada pelo arguido David, elementos da Policia de Segurança Pública a exercer funções na Esquadra de Tavira, lograram encontrar e apreender 2 notas de 200,00 € (duzentos euros), 26 notas de 100,00 € (cem euros) e 104 notas de 50,00 € (cinquenta euros), na Barreira junto à Ponte do caminho de ferro, do local norte, nesta cidade de Tavira, local onde os arguidos tinham escondido tal quantia monetária (no total de 8.200,00 €).
15. No dia 4 de Maio de 2009, pelas 22h37, foi ainda apreendida a Corália N., mãe do arguido Flávio E., uma nota de 50,00 € (cinquenta euros) a qual lhe tinha sido entregue pelo arguido David.
16. No dia 4 de Maio de 2009, pelas 23h11, foi também apreendido ao arguido Nuno o telemóvel supra mencionado.
17. Ao actuar da forma supra descrita, os arguidos David, Nuno e Flávio V. agiram em comunhão de esforços e intentos e execução de plano previamente gizado entre eles, com o propósito alcançado de fazerem seus os objectos supra mencionados, cientes que não lhes pertenciam e que estavam a actuar contra a vontade e em prejuízo dos seus proprietários.
18. Ao actuar dessa forma, os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, em conjugação de esforços e intentos, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e que por isso incorriam em responsabilidade criminal.
19. O arguido Flávio E. agiu ciente de que os arguidos David, Nuno e Flávio V. haviam logrado apoderar-se da quantia monetária supra mencionada mediante a prática de um ilícito criminal contra o património, e não obstante, quis deter parte dessa quantia e usufruir de outra parte na compra dos bens supra referidos, sem desembolsar quantia própria para o efeito, com a percepção que estava a agir contra a vontade e em detrimento dos interesses da ofendida, sua legítima proprietária.
20. O arguido Flávio E. agiu assim de forma livre, voluntária e consciente, com vista a obter para si benefício de natureza económica, que sabia não lhe ser permitido por lei, não desconhecendo que a sua conduta era proibida e punida por lei criminal.
21. O arguido David teve conhecimento do local onde se encontrava o dinheiro e que a ofendida não estaria nessa noite em casa, através do filho desta, à data com 12 anos, que lhe mostrou o estojo de lona.
22. O arguido Flávio V. gastou em proveito próprio os 200,00 € que lhe foram entregues pelo arguido David.
23. Os arguidos David e Nuno gastaram em proveito próprio o remanescente.
24. Em 5 de Agosto de 2009, o arguido David pagou à ofendida a quantia de 1.390,00 €, sendo 1.275,00 € referente a parte do dinheiro retirado e 115,00 €, referente a parte do arranjo da porta da entrada.
25. O arguido Flávio E. devolveu ao arguido David 200,00 €.
26. Até à presente data, a ofendida ainda não logrou recuperar a quantia de 1.275,00 € (mil duzentos e setenta e cinco euros).
27. Os arguidos David e Nuno confessaram os factos e mostraram-se arrependidos.
28. Os arguidos David e Nuno pediram desculpa à ofendida.
Mais se apurou:
A) Quanto ao arguido David:
29. Na data dos factos o arguido tinha 19 anos.
30. O arguido encontra-se a frequentar um curso de apoio à gestão na Fundação Irene Rolo, que lhe dará equivalência ao 12.0 ano.
31. Recebe 130,00 € mensais de bolsa.
32. Vive com a mãe.
33. No verão esteve a trabalhar num restaurante de "fast food", recebendo entre 400,00 € e 500,00 € por mês.
34. A mãe do arguido contraiu um empréstimo para pagar o prejuízo sofrido pela ofendida, tendo o arguido pago à mãe as prestações do empréstimo.
35. O arguido tem de habilitações literárias o 9.0 ano.
36. O arguido é tido por quantos o conhecem como bom rapaz, que não se mete em problemas.
37. O arguido não tem antecedentes criminais.
B) Quanto ao arguido Nuno:
38. Na data dos factos o arguido tinha 18 anos.
39. Na data dos factos o arguido vivia em casa dos pais com cinco irmãos e dois sobrinhos.
40. O arguido trabalha como empregado de balcão numa loja em Cascais, auferindo cerca de 450,00 € mensais.
41. Vive com um amigo, com a irmã e a avó deste.
42. Vivem em casa da avó do amigo.
43. O arguido tem de habilitações literárias o 10.0 ano.
44. O arguido foi julgado:
a) no processo n.º --/08.3PATVR, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Tavira, tendo sido condenado, por factos praticados em 28.03.2008, por sentença de 3.04.2009, transitada em julgado em 4.05.2009, pela prática do crime de furto qualificado na pena de 6 meses de prisão, substituída por 180 horas de trabalho a favor da comunidade e
b) no processo n.o ---/07.1 P ATVR, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Tavira, tendo sido condenado, por factos praticados em Outubro de 2007, por acórdão de 13.05.2009, transitado em julgado em 26.07.2009, pela prática de um crime de furto qualificado na pena de 12 meses de prisão, suspensa por igual período.
C) Quanto ao arguido Flávio V.
45. Desde os 13 anos que o arguido consome habitualmente haxixe.
46. Em Março de 2009, foi-lhe diagnosticada psicose esquizofrénica, induzida por canabinóides, tendo estado internado no Departamento de Psiquiatria do Hospital de Faro entre 14 e 27 desse mês.
47. Entre 30 de Junho e 6 de Julho de 2009, esteve internado compulsivamente por surto psicótico compatível com esquizofrenia, com alucinações auditivas e ideias delirantes.
48. Na data dos factos o arguido não sofria de descompensação da anomalia psíquica diagnosticada em Março de 2009.
49. O arguido podia avaliar a ilicitude dos factos, sendo imputável.
50. O arguido revela capacidade para ser influenciado pela pena.
51. Revela mal-estar e alguma desesperança em função do actual rumo da sua vida e das possíveis consequências jurídico-criminais relacionadas com o presente processo.
52. O curso da sua doença poderá ser afectado com maior risco de recaída, nomeadamente se associado a consumo de estupefaciente e/ou stress psíquico.
53. O arguido encontra-se a frequentar um curso de cozinha na Fundação Irene Rolo, que lhe dará equivalência ao 9.° ano.
54. Recebe cerca de 300,00 € mensais de bolsa.
55. O arguido é o 4.° de uma fratria de 6 irmãos.
56. Vive com a mãe, o padrasto e um irmão, em casa daquela.
57. O arguido frequentou entre 19.05.2009 e 19.06.2009, o curso de formação profissional de Gestão Florestal com aproveitamento.
58. O arguido Flávio V. tem de habilitações literárias o 5.° ano.
59. O arguido não tem antecedentes criminais.
D) Quanto ao arguido Flávio E.
60. O arguido trabalha como "night jokey", na discoteca UBI.
61. Durante o verão recebe cerca de 800,00 € por mês.
62. No resto do ano trabalha apenas ao sábado à noite, recebendo cerca de 120,00 €.
63. Vive com os pais, dois irmãos e dois sobrinhos.
64. O arguido tem de habilitações literárias o 9.0 ano.
65. O arguido não tem antecedentes criminais.
E o tribunal recorrido considerou não provada a seguinte matéria de facto:
A. No dia 3 de Maio, cerca das 9h30, o arguido David antes de entregar o dinheiro ao arguido Flávio E. lhe tenha relatado a forma como se havia introduzido com os demais arguidos na residência da ofendida e se tinham aí apoderado dos bens supra indicados.
B. Quando o arguido Flávio E. aceitou o dinheiro entregue pelo arguido David, soubesse que o mesmo constituía parte do fruto do crime que os arguidos haviam praticado no dia anterior.
C. Até à presente data, a ofendida ainda não logrou recuperar a quantia de 2550 (dois mil quinhentos e cinquenta) euros.
D. O arguido Flávio E. quis receber parte dessa quantia ciente que os arguidos David, Nuno e Flávio V. haviam logrado apoderar-se da quantia monetária supra mencionada mediante a prática de um ilícito criminal contra o património.
A Mª juíza fundamentou desta forma a sua convicção:
«A convicção do Tribunal sobre a factualidade considerada provada radicou na análise crítica e ponderada, segundo as regras da lógica e da experiência comum, da prova produzida em audiência, designadamente, as declarações dos arguidos, os depoimentos das testemunhas e os documentos juntos aos autos.
Vejamos:
Os factos em apreço ocorreram em dois momentos e locais distintos. O primeiro na residência da ofendida, sita na Rua …, Tavira, no dia 2 de Maio de 2009, entre as 21 h00m e as 23h30m, tendo sido intervenientes os arguidos David, Nuno e Flávio V.
O segundo ocorreu no dia seguinte em Tavira e em Faro, tendo sido intervenientes os quatro arguidos.
Relativamente ao primeiro momento, a convicção do Tribunal sobre a factualidade considerada provada radicou nas declarações dos arguidos David e Nuno que confessaram no essencial os factos. Estes arguidos esclareceram ainda as circunstâncias em que tiveram conhecimento que a ofendida tinha dinheiro em casa e que a mesma não estaria em casa nessa noite, no que foram corroborados pela testemunha Yuri. Aliás das declarações destes arguidos resultou que o seu objectivo era apoderarem-se do dinheiro (cerca de 600,00 €) que a testemunha Yuri tinha mostrado ao arguido David nesse dia, tendo o telemóvel sido retirado por se encontrar no local.
Estes arguidos relataram ainda a participação do arguido Flávio V., que, de comum acordo entre todos, ficou à entrada do prédio a vigiar se alguém se aproximava, caso em que deveria avisá-los para que estes fugissem. Referiram também ter-lhe dito que a quantia obtida era de 600,00 € e ter-lhe entregue a sua parte, ou seja um terço desse valor: 200,00 €.
Muito embora o arguido Flávio V. não tenha prestado declarações, entendeu-se dar credibilidade às declarações dos outros dois arguidos quanto à sua participação. Desde logo, inexiste qualquer proibição de valoração das declarações do co-arguido quando o outro co-arguido se remete ao silêncio. Com efeito, as declarações de co-arguido constituem um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no art. 125.° do Código de Processo Penal.
Nesse sentido veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Março de 2008, que defende que "a admissibilidade como meio de prova do depoimento de co-arguido, em relação aos demais co-arguidos, não colide minimamente com o catálogo de direitos que integram o estatuto inerente àquela situação, mostrando-se adequada à prossecução de legítimos e relevantes objectivos de politica criminal, nomeadamente no que toca à luta contra a criminalidade organizada" (proferido no processo 08P694, disponível em www.dgsi.pt).
A valoração das declarações do co-arguido é apenas proibida nos casos previstos no art. 345.º, n.º 4 do Código de Processo Penal. Sucede que este preceito não proíbe a valoração das declarações de um co-arguido contra outro, quando este último se remeter ao silêncio. Na verdade, o que é proibido é a utilização, como meio de prova, das declarações de um co-arguido em prejuízo de outro nos casos em que o primeiro se recusar a responder às perguntas que lhe forem feitas pelo juiz ou jurados ou pelo presidente do tribunal a instâncias do Ministério Público, do advogado do assistente ou do defensor oficioso. Isto porque, tal recusa, embora legítima, impede o exercício do contraditório. Nessa medida, não tendo as declarações desse co-arguido sido contraditadas, não podem valer contra outro co-arguido.
Já assim não é quando o co-arguido, visado pelas declarações do co-arguido que não se recusa a responder a qualquer pergunta, opta pelo silêncio ou está ausente. É que nesses casos, estando presente o defensor do arguido, o mesmo pode e deve exercer o contraditório sobre os meios de prova produzidos, nomeadamente efectuando as perguntas necessárias para aquilatar da credibilidade do depoimento que se presta e infirmá-lo caso se mostre adequado.
No caso vertente nem o arguido David, nem o arguido Nuno se recusaram a responder a qualquer pergunta que lhe tenha sido feita. Consequentemente nada obsta à valoração destas declarações.
Questão distinta prende-se com a credibilidade dessas declarações. É que, conforme referido no supra mencionado acórdão o co-arguido "pode ser impulsionado por razões aparentemente suspeitas, tal como o anseio de obter um trato policial ou judicial favorável, o ânimo de vingança, o ódio ou ressentimento, ou o interesse em auto-exculpar-se mediante a incriminação de outro ou outros acusados". Daí que "a credibilidade do depoimento incriminatório do co-arguido está na razão directa da ausência de motivos de incredibilidade subjectiva, o que, na maioria dos casos, se reconduz à inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto-inculpação".
Ora, das declarações dos arguidos David e Nuno não perpassou qualquer ânimo ou sentimento de vingança face ao arguido Flávio V., ou mesmo a intenção de incriminá-lo como forma de afastarem a sua própria responsabilidade. Na verdade, os arguidos não só confessaram a sua própria participação nos factos, assumindo a respectiva responsabilidade, como reconheceram ter mentido ao arguido Flávio V. quanto à quantia efectivamente retirada da casa da ofendida.
Acresce que, apesar dos arguidos terem prestado declarações sem conhecerem as declarações um do outro, relataram, quanto à participação do arguido Flávio V., a mesma versão.
Daí que se tenha valorado tais declarações, ainda que desacompanhadas de outros meios de prova (sendo certo que nenhuma testemunha presenciou os factos e uma vez que o arguido Flávio V. ficou no exterior a vigiar não poderiam existir vestígios da sua presença na residência da ofendida) e considerado provada a participação deste arguido nos precisos termos em que foi relatada pelos outros arguidos.
Atendendo às circunstâncias em que se processou a acção e às regras da experiência comum, considerou-se também que arguidos David, Nuno e Flávio V. agiram, em comunhão de esforços e intentos e execução de plano previamente gizado entre eles (o facto do arguido Flávio V. ter ficado a vigiar é claramente indicativo de tal plano), com o propósito alcançado de fazerem seus os objectos supra mencionados, cientes que não lhe pertenciam e que estavam a actuar contra a vontade e em prejuízo dos seus proprietários e que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
Relativamente aos valores e objectos retirados da casa da ofendida, considerou-se o depoimento desta, que confirmou que no interior do estojo se encontravam 10.500,00 € e numa bolsa exterior 300,00 €. Referiu ainda que o telemóvel do filho, que tinha ficado a carregar, também tinha desaparecido.
Quanto às circunstâncias em que foram recuperados os valores, o Tribunal teve em consideração, além das declarações da ofendida, a documentação junta aos autos, nomeadamente os autos de apreensão de f1s. 24 a 26, o termo de reconhecimento de fls. 47, o termo de entrega de fls. 48, o auto de avaliação de f1s. 52. Foram ainda considerados os depoimentos das testemunhas César e Paulo e de Corália. Os dois primeiros, agentes da PSP, esclareceram a sua intervenção nos autos, bem como as circunstâncias (após indicação do arguido David) e local onde encontraram o dinheiro. Já a última testemunha, mãe dos arguidos Nuno e Flávio E., confirmou que o arguido David lhe deu 50,00 €, quantia que devolveu, assim, que teve conhecimento da sua proveniência.
Relativamente aos factos imputados ao arguido Flávio E. (segundo momento) a única prova são as declarações dos arguidos David, Nuno e Flávio E. Pese embora algumas divergências, explicáveis pela tentativa de suavizar a conduta do arguido Flávio E., todos referiram que este arguido recebeu 100,00 €, uns ténis e um boné pagos com o dinheiro da ofendia.
Muito embora o arguido Flávio E. tenha referido ter recebido o dinheiro do arguido Flávio V., os arguidos David e Nuno referiram ter sido o David, quem entregou o dinheiro. Mais o arguido Nuno referiu que se encontrava presente quando tal aconteceu. Não se vislumbrando qualquer razão para que estes arguidos faltassem nesta parte à verdade (quando reconheceram a sua participação nos factos ocorridos em casa da ofendida), entendeu-se, por isso, dar credibilidade a estes e considerar que foi efectivamente o David quem entregou ao arguido Flávio E. o dinheiro. Relativamente às compras, também se desconsiderou a versão do arguido Flávio E. quanto a ter comparticipado nas compras com dinheiro pessoal, por tal não ter sido confirmado pelos outros arguidos, que confirmaram as compras.
Já quanto ao conhecimento pelo arguido Flávio E. da proveniência do dinheiro, considerou-se, com base nas declarações dos três, que quando o arguido David lhe entregou o dinheiro, não lhe contou a verdade quanto à sua origem e que apenas o fizeram mais tarde e por insistência daquele. Muito embora não tenha ficado claro o momento e local exacto em que tal informação foi dada ao arguido Flávio E., da conjugação das declarações dos três resultou que terá sido antes das compras e que ainda, assim, o mesmo não só ficou com o dinheiro como aceitou as compras.
Atendendo às circunstâncias em que se processou a acção e às regras da experiência comum, considerou-se também provado que o arguido Flávio E. agiu, com o propósito de obter uma vantagem patrimonial, ciente de que os arguidos David, Nuno e Flávio V. haviam logrado apoderar-se da quantia monetária supra mencionada mediante a prática de um ilícito criminal contra o património, e não obstante, quis deter parte dessa quantia e usufruir de outra parte na compra dos bens supra referidos, sem desembolsar quantia própria para o efeito, com a percepção que estava a agir contra a vontade e em detrimento dos interesses da ofendida, sua legítima proprietária.
No que respeita ao destino dado pelos arguidos ao montante não recuperado, foi considerado o depoimento dos arguidos que confirmaram tê-lo gasto em proveito próprio.
Já quanto à conduta posterior dos arguidos, foi considerado o documento de fls. 95 e o depoimento da ofendida, que confirmou ter recebido 1.390,00 € do arguido David. A ofendida confirmou ainda que os arguidos David e Nuno lhe pediram desculpa e que este último lhe disse que não tinha dinheiro para lhe pagar.
Relativamente aos antecedentes criminais o Tribunal formou a sua convicção com a base no respectivo CRC e quanto às condições pessoais, sociais e económicas dos arguidos nas declarações dos próprios. Foram ainda considerados, quanto ao arguido David os depoimentos das testemunhas Maria Alexandra, Maria de Lurdes, Maria Manuel, Ricardo e Dália e quanto ao arguido Flávio V. o relatório pericial de fls. 239 a 242, os documentos de fls. 271 a 282, do qual resulta que o mesmo não (é) inimputável.
Quanto aos restantes factos que não resultaram provados, tal deveu-se à circunstância de, quanto eles, não se ter produzido qualquer prova».
III. Decidindo:
a) O tribunal recorrido apreciou erroneamente a prova produzida, porquanto valorou declarações de co-arguidos, quando é certo que o recorrente se remeteu ao silêncio?
Entende o recorrente que o disposto no nº 4 do artº 345º do CPP, conjugado com os artºs 133º, 126º e 344º, todos do mesmo diploma legal, artºs 32º, nºs 1 e 8 e 203º, ambos da Const. Rep. Portuguesa, “impedem a valoração das declarações de co-arguidos quando as mesmas são objectivamente prejudiciais ao co-arguido que, no uso do direito que a Constituição e a Lei garantem, se remeteu ao silêncio”. Bem assim, que qualquer interpretação de tais normativos diversa da por si efectuada padece de inconstitucionalidade.
Salvo o devido respeito, não tem razão.
Nos termos do disposto no artº 125º do CPP, são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
E a prova por declarações do arguido é uma das expressamente previstas no nosso ordenamento jurídico (artº 140º do CPP).
Em parte alguma do Código de Processo Penal se proíbe as declarações de co-arguidos como meios de prova, sendo certo que quando no artº 146º, nº 1 desse diploma legal se prevê a acareação entre co-arguidos, se atribui inequivocamente valoração e relevância a tais declarações.
O Tribunal Constitucional vinha entendendo (cfr., v.g., o Ac. 524/97) ser inconstitucional, por violação do artº 32º, nº 5 da CRP, a norma extraída com referência aos artºs 133º, 343º e 345º do CPP, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio (parcial).
Na revisão do CPP operada pela Lei 48/2007, de 29/8, deu-se acolhimento a tal entendimento e, consequentemente, foi aditado ao artº 345º um nº 4, com o seguinte teor:
“Não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos nºs 1 e 2”.
Ora, no caso em apreço, não foi isso que sucedeu. Os arguidos David e Nuno não se recusaram a responder a quaisquer perguntas feitas nos termos dos nºs 1 e 2 do artº 345º do CPP, maxime, a instâncias do defensor do arguido ora recorrente (ao menos, as actas não o afirmam, o recorrente não o alega e, na motivação da decisão de facto a Mª juíza diz, expressamente, que aqueles arguidos não se recusaram “a responder a qualquer pergunta que lhes tenha sido feita”).
Como se afirma no Ac. TC 133/2010 (DR, 2ª série, nº 96, de 18/5/2010) que vamos seguir de perto, “o arguido, cada arguido, é senhor da decisão, que deve ser inteiramente livre e esclarecida, de prestar ou não prestar declarações. E isso quer os factos lhe sejam imputados apenas a si, quer respeitem também a outros arguidos. Cada arguido decide, como melhor lhe convier, se presta ou não declarações. E se as prestar serão valoradas, quanto a todos os factos sobre que versem, de acordo com o princípio da liberdade objectiva do juízo de prova. De modo algum, a circunstância de as declarações de um dos arguidos poderem ser valoradas contra os demais afecta a livre decisão destes de optarem pelo silêncio. Pode é a estratégia destes revelar-se menos adequada, mas isso é inerente à normal evolução da produção de prova. Pode suceder com esse ou com qualquer outro meio de prova, que os arguidos que exercem o direito ao silêncio acabem por ver -se na necessidade ou conveniência de modificar essa opção face à evolução da produção da prova».
Como é por demais evidente, o direito do arguido ao silêncio não pode ter uma amplitude tão grande que se confunda com um direito a contra ele não ser produzida prova.
Não são, pois, legítimas as dúvidas sobre a atendibilidade das declarações prestadas por um arguido, em prejuízo objectivo de co-arguido que optou pelo silêncio, quando aquele se não recusa a responder às questões que lhe forem formuladas, nomeadamente a instâncias do defensor deste último.
É que, como claramente resultava da orientação perfilhada pelo Tribunal Constitucional, a que a reforma do CPP operada pela Lei 48/2007, de 29/8, deu guarida legal, não existia (como não existe) fundamento legal para negar valor probatório às declarações de um arguido, prejudiciais à defesa de co-arguido que optara pelo silêncio; o que motivou o juízo de inconstitucionalidade presente, entre outros, no Ac. TC nº 524/97, foi a violação do contraditório, não a falta ou deficiência de aptidão probatória de tais declarações. Assegurado esse contraditório (pela disponibilidade do arguido declarante a responder às questões que lhe forem colocadas, maxime pela defesa do arguido que optou pelo silêncio), a valoração daquelas declarações é perfeitamente legal e a norma do artº 345º, nº 4 do CPP assim interpretada, não enferma de qualquer inconstitucionalidade.
Permita-se-nos que, a fechar este capítulo, nos socorramos novamente do teor do douto Ac. TC nº 133/2010 para, tomando de empréstimo algumas palavras nele contidas, decidir as pretensas inconstitucionalidades daquela norma, por violação dos artºs 32º, nº 8 e 203º da CRP:
«Invoca, ainda, o recorrente a violação do artigo 32.º, n.º 8 e do artigo 203.º da Constituição.
Mas também sem razão.
Com efeito, como se referiu no citado acórdão n.º 304/2004, no âmbito do artigo 32.º, n.º 8 da CRP, só está compreendida a nulidade de determinados meios de obtenção de prova, ali especificados (“tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na visa privada, no domicílio, na correspondência ou nas comunicações”).
Ora, em nenhum destes casos se pode integrar a prestação de declarações por um arguido quando outro ou outros se remeteram ao silêncio e a correspondente valoração dessa declaração como meio de prova dos factos em discussão. O recorrente exerceu, como livremente entendeu, o seu direito ao silêncio. O facto de essa sua estratégia de defesa sair debilitada ou, porventura, não surtir o mesmo efeito que teria se o arguido que prestou declarações tivesse igualmente optado pelo silêncio sobre os factos deixa intacta aquela livre opção do recorrente por não prestar declarações. O arguido tem o direito a não se auto-incriminar; não a que não seja produzida prova contra si ou que os demais arguidos conjuguem com a sua a estratégia de defesa deles. A prestação de declarações pelo seu co-arguido e a sua valoração como demonstração da realidade dos factos que a acusação imputou ao recorrente será um acontecimento desagradável para si, mas não constitui ameaça de um mal dirigido a demovê-lo da atitude que escolheu assumir.
Finalmente, é manifestamente destituído de fundamento afirmar que a interpretação normativa questionada viole o princípio da independência dos tribunais. É afirmação que os recorrentes não desenvolvem e que, num plano de argumentação racional, é absolutamente estranho à questão que se discute. A circunstância de deverem valorar determinado meio de prova não torna os juízes mais ou menos livres perante quaisquer ordens ou instruções de quaisquer autoridades, nem melindra qualquer dos factores componentes dessa independência».
Posto isto:
O recurso do arguido suscita ainda uma outra questão: poderão as declarações de co-arguido fundamentar, em exclusivo, a convicção do tribunal para dar como assentes factos objectivamente prejudiciais a arguido que optou pelo silêncio?
A doutrina e parte significativa da jurisprudência vêm apontando para a fragilidade das declarações do arguido enquanto meio de prova [3]. E por essa razão, Medina de Seiça termina desta forma a sua dissertação de mestrado (“O conhecimento probatório do co-arguido”, p. 228): “O percurso efectuado em torno do critério da valoração do conhecimento probatório do co-arguido leva-nos a concluir que tal material probatório requer uma verificação suplementar que se traduz na exigência de corroboração. Com a corroboração significa-se a existência de elementos oriundos de fontes probatórias distintas da declaração que, embora não se reportem directamente ao mesmo facto narrado na declaração, permitem concluir pela veracidade desta. A regra da corroboração traduz de modo particular uma exigência acrescida de fundamentação, devendo a sua falta merecer a censura de uma fundamentação insuficiente”.
E tão só. Na verdade, “a ausência de uma norma expressa a comandar a exigência de corroboração e a cominar-lhe as consequências da sua não verificação na concreta decisão, impede-nos, naturalmente, de afirmar a existência de uma proibição de valoração do conhecimento probatório do co-arguido que não se mostre corroborado” – autor e op. cit., 227.
No mesmo sentido se decidiu no Ac. STJ de 12/3/2008 (rel. Cons. Santos Cabral), www.dgsi.pt: “importa precisar alguma confusão que está subjacente à cruzada empreendida contra o arguido que produz depoimento incriminatório. Na verdade uma coisa são proibições de prova que são verdadeiros limites à descoberta da verdade, barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo e outra, totalmente distinta a valoração da prova. Nesta ultima está implícita uma apreciação da credibilidade da prova produzida em termos legais.
Portanto a questão que se coloca é tão só, e singelamente, saber se é válida processualmente a admissibilidade do depoimento do arguido que incrimina os restantes coarguidos. A resposta é, quanto a nós, frontalmente afirmativa e dimana desde logo da regra do artigo 125 do Código Penal que dispõe que são admitidas as provas que não forem proibidas por lei; por outro lado não se sente qualquer apoio numa interpretação rebuscada da Constituição que aponte a inconstitucionalidade de uma tal interpretação. (…) Portanto a questão que se coloca neste caso é, como em relação a todos os meios de prova, uma questão de credibilidade do depoimento do coarguido. Esta credibilidade, como adiante precisaremos, só pode ser apreciada em concreto face às circunstâncias em que é produzida. O que não é admissível é a criação de regras abstractas de apreciação da credibilidade retornando ao sistema da prova tarifada, opção desejada pelo sistema inquisitorial. Assim, dizer em abstracto e genericamente que o depoimento do coarguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras da produção de prova sem qualquer apoio na letra ou no espírito da lei». E, mais adiante: «Será que o arguido que opta pelo direito ao silêncio adquire ope legis um direito de veto à produção de outra prova que não aquela que lhe convém? O direito de não se auto incriminar do arguido é conflitual com a colaboração do coarguido na procura da verdade material? Estamos em crer que a resposta tem de ser necessariamente negativa. (…) a proibição de valoração incide sobre o silêncio que o arguido adoptou como a melhor estratégia processual e, como é evidente, não poderá repercutir-se na prova produzida por qualquer meio legal e que venha a precisar e demonstrar a responsabilizar criminalmente o arguido. Seria necessária uma visão fundamentalista, e unilateral do processo penal, defender que o exercício do direito ao silêncio tivesse potencialidade para inquinar todo o meio de prova que, não obstante a sua regularidade, viesse a demonstrar a falência de tal estratégia de silêncio. (…) estamos em crer que o eixo fundamental da mesma questão reside no facto de o depoimento incriminatório estar sujeito às mesmas regras de outro e qualquer meio de prova, ou seja, a sua sujeição à regra da investigação, da livre apreciação e do princípio in dubio pro reo. Assegurado que esteja o funcionamento de tais princípios e o exercício do contraditório, nos termos preconizados pelo artigo 32 da Constituição nenhum argumento subsiste à validade de tal meio de prova. Aliás, a partir do momento em que o arguido depõe no exercício do seu direito de defesa é evidente que as suas palavras têm uma dupla conotação: sendo emergentes de um inviolável direito de defesa elas são também um meio de prova. Não é possível, em termos práticos, separar aquela realidade concreta que é o depoimento do arguido considerando ora como um exercício legítimo de um direito ora como meio de prova. Tal visão, para além de um inequívoco maniqueísmo, esquece que o processo penal visa a descoberta da verdade material e não de tantas realidades quanto aquelas que interessam aos diversos sujeitos processuais».
Posto isto:
É evidente que o depoimento do arguido há-de ser apreciado pelo julgador com particulares cautelas. Não tanto pelo facto, por vezes invocado, de o arguido não prestar juramento e de não lhe ser legalmente exigível um dever de depor com verdade. Como é sabido, as testemunhas prestam juramento e não é por esse facto que, automaticamente, passam a falar verdade. Um cínico diria, apropriadamente, que os tribunais são o local onde mais se jura e onde mais se mente. Depois, quem tem experiência de julgamento sabe que, não raras vezes, perante depoimentos contraditórios de arguido e ofendido (este último sob juramento legal) e na ausência de outros elementos probatórios, o juiz opta, na selecção dos factos apurados, pela versão sustentada pelo arguido (porque lhe pareceu a mais credível, em função da sua coerência narrativa, da postura evidenciada em julgamento por ambos, das reacções de um e outro às questões que lhes foram colocadas, enfim, face a uma miríade de factores que só a imediação e a oralidade permitem potenciar). Por fim, porque, como bem se refere no Ac. STJ de 12/3/2008, «não existe, por certo, um direito a mentir que sirva como causa justificativa da falsidade. O que sucede simplesmente é ter a lei entendido, ser inexigível dos arguidos o cumprimento do dever de verdade, razão por que renunciou nestes casos a impô-lo. Porém, uma coisa é a inexigibilidade do cumprimento do dever de verdade pelo arguido, reconduzindo-o a uma mero dever moral, e outra, totalmente distinta, é a inscrição de um direito a mentir do arguido que é inadmissível num Estado de Direito. Mas sendo assim não existe fundamento legal para a menorização do depoimento do arguido a qual, na realidade, não é mais do que uma intolerável presunção de não cidadania ou seja de que colocado perante a possibilidade de escolha o arguido mente».
Contudo e como dissemos, o depoimento de arguido, nomeadamente se prejudicial a co-arguido, há-de ser apreciado com especiais cautelas, porquanto aquele “pode ser impulsionado por razões aparentemente suspeitas tal como o anseio de obter um trato policial ou judicial favorável, o ânimo de vingança, ódio ou ressentimento ou o interesse em auto exculpar-se mediante a incriminação de outro ou outros acusados. Para dissipar qualquer dessas suspeitas objectivas é razoável que o coarguido transmita algum dado externo que corrobore objectivamente a sua manifestação incriminatória com o que deixará de ser uma imputação meramente verbal e se converte numa declaração objectivada e superadora de uma eventual suspeita inicial que pesa contra a mesma. Assim, estamos em crer que é importante, em sede de credibilização do depoimento que o mesmo seja corroborado objectivamente.
Não se trata de à partida criar, em termos abstractos, uma exigência adicional ao depoimento do coarguido incriminatório dos restantes arguidos em termos de admissibilidade como meio de prova, entrando, como já se afirmou, num zona de uma inadmissível prova tarifada, mas sim de uma questão de credibilidade daquele depoimento em concreto» - citado Ac. STJ de 12/3/2008. E daí que, como em tal aresto concluamos que “a credibilidade do depoimento incriminatório do coarguido está na razão directa da ausência de motivos de incredibilidade subjectiva o que, na maioria dos casos, se reconduz à inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto inculpação”.
E é isso que se verifica na situação dos autos.
Os depoimentos dos arguidos David e Nuno, se bem que incriminatórios para o arguido recorrente, em nada os beneficia: não excluem as suas responsabilidades (pelo contrário, situa-os no vórtice do furacão, em plena residência da ofendida, deixando o arguido recorrente de atalaia, no exterior, a fim de os alertar para a eventual chegada de terceiros), nem sequer diminuem o grau de culpa com que agiram. Note-se, aliás, que aqueles arguidos referem, mesmo, não ter dividido com o recorrente o proveito total do furto, tendo-o “enganado” e referido um valor de apropriação significativamente inferior ao real para, dessa forma, ficarem eles próprios com a parte de leão, dando ao recorrente apenas 200 euros, pretensa terça parte do produto da sua actividade. De outro lado, aqueles depoimentos não são motivados por quaisquer sentimentos de vingança, ódio ou despeito para com o arguido recorrente (nem este sequer o afirma). Mais: foram prestados por cada um dos arguidos com prévio afastamento da sala de audiência dos restantes e, por isso, sem prévio conhecimento do que cada um dissera. Mais ainda: a possibilidade de anterior acordo entre os arguidos para inculpar o arguido recorrente cede perante os relatos que fazem do sucedido no dia seguinte ao da apropriação: um terceiro arguido (Flávio E., irmão do arguido Nuno) afirmou que recebeu 100 euros das mãos do arguido ora recorrente, versão que, contudo, foi contrariada pelos arguidos Nuno e David que afirmaram ter sido este último quem procedeu a tal entrega, negando pois a imputação desse facto ao arguido recorrente.
Aparentemente, aquilo que move os arguidos Nuno e David é uma vontade de acertar contas com o passado: ambos reconheceram o seu envolvimento nos factos dos autos, pediram desculpa à ofendida (o que por ela foi confirmado), sendo certo que o último lhe pagou 1.390 euros (1.275 euros referente a parte do dinheiro retirado e 115 euros referente a parte do arranjo da porta da sua casa). Esses arguidos mostram-se arrependidos (como provado ficou) e esse arrependimento traduziu-se – entre o mais - na colaboração para a descoberta da verdade, que começou bem cedo, porquanto foi com base nas indicações do arguido David que foi possível a recuperação de parte do dinheiro subtraído, conforme depoimento dos agentes da PSP ouvidos.
Enfim, é caso para concluir pela “ausência de motivos de incredibilidade subjectiva” relativamente aos depoimentos dos arguidos David e Nuno, como o fez a Mª juíza.
E a sentença recorrida não merece, por isso e nessa parte, qualquer censura.
b) Verifica-se uma errada qualificação jurídica dos factos apurados (dito de outra forma: os factos apurados integram a prática, pelo recorrente, de um crime de furto simples ou, eventualmente, de um crime de furto qualificado p.p. pelo artº 204º, nº 1, al. f) do CP)?
Entende o recorrente que os factos apurados deverão ser qualificados como crime de furto simples ou, eventualmente, como crime de furto qualificado, p.p. pelo artº 204º, nº 1, al. f) do Cod. Penal, mas não como crime de furto qualificado p.p. pelo artº 204º, nº 2, al. e) do mesmo diploma legal, como se decidiu na sentença recorrida.
Sem razão, porém.
Provado ficou que os arguidos David, Nuno e Flávio V. decidiram em conjunto apoderar-se do dinheiro e quaisquer outros objectos de valor, que encontrassem na residência da ofendida (1. da matéria de facto); que na execução do plano previamente gizado entre eles se deslocaram a tal residência (2, idem); que em acto contínuo, os arguidos David e Nuno acederam ao terraço do prédio, logrando de seguida aceder à varanda da residência, saltando o muro que separa a varanda em causa da escada principal do edifício, local onde estroncaram a porta de acesso da casa para a varanda, com o auxílio de objecto não identificado, logrando dessa forma penetrar no interior da habitação da ofendida (3, idem); e que, em simultâneo, e tal como acordado, o arguido Flávio ficou à porta do edifício, com a função acordada de vigiar as proximidades do local, tendo ficado estabelecido entre os arguidos que o arguido Flávio assobiaria caso se apercebesse da aproximação de terceiros, o que permitiria a fuga atempada dos outros arguidos (4, idem).
Tais factos consubstanciam a prática, por todos os arguidos, do crime de furto qualificado p.p. pelos artºs 203º e 204º, nº 2, al. e) do Cod. Penal, porquanto a apropriação foi obtida mediante penetração em habitação, por arrombamento e escalamento (cfr. artº 202º, als. d) e e) do Cod. Penal).
É que, como ilustrativamente se decidiu no Ac. STJ de 18/6/1984, BMJ 339º, 276, “na comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado, e uma execução igualmente conjunta (…). Já relativamente à execução propriamente dita, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para obtenção do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado”.
Verdadeiramente, na comparticipação não se exige de cada participante o mesmo nível de participação na execução do facto. Assim – e como se decidiu, entre outros, no Ac. STJ de 15/7/92, CJ XVIII, t. 4º, 10, tanto é autor aquele que se introduz numa habitação para daí furtar objectos como aquele que, em execução de plano entre ambos previamente acordado, fica de atalaia, vigiando o local.
Correcta se mostra, pois, a qualificação jurídica dos factos apurados, efectuada na decisão recorrida.
c) É excessiva (e deve ser reduzida) a pena concretamente aplicada ao arguido/recorrente?
O crime praticado pelo arguido é punível com prisão de 2 a 8 anos.
O arguido recorrente foi condenado na pena de 2 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução.
Trata-se, portanto, de pena fixada bem próximo do seu limite mínimo, sendo por isso evidente que a Mª juíza valorou (e de outra forma não podia ser) a ausência de antecedentes criminais e a condição social e económica do arguido.
Indigna-se o arguido pelo facto de ter sido ele o punido com pena concreta mais elevada, de entre os três que foram condenados pela prática do crime de furto qualificado.
Sem razão, porém.
Os arguidos David e Nuno tinham, à data dos factos, menos de 21 anos. Entendeu a Mª juíza que, quanto a eles, se justificava a formulação de um juízo de prognose favorável e, em cumprimento do estatuído no artº 4º do DL 401/82, de 23/9, atenuou especialmente as respectivas penas. A moldura penal do crime por cuja autoria estes arguidos foram condenados ficou, assim reduzida a um mínimo de 1 mês e um máximo de 5 anos e 4 meses de prisão.
Daí as penas concretas de 1 ano e 7 meses de prisão e 1 ano e 10 meses de prisão em que foram condenados (ambas suspensas na respectiva execução).
Do mesmo regime nunca poderia beneficiar o recorrente que, à data dos factos, tinha completado já os 24 anos de idade.
Assim e como é evidente, o facto de a pena concreta que lhe foi aplicada ser superior à daqueles dois co-arguidos assenta na circunstância de diferentes serem as molduras penais respectivas, como demonstrado ficou.
E face à moldura penal aplicável no que ao recorrente diz respeito – 2 a 8 anos de prisão – a pena concreta encontrada no tribunal recorrido (2 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, subordinada a regime de prova), mostra-se justa e adequada, sendo por isso de manter.
IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando na íntegra a douta decisão recorrida.
Custas pelo arguido/recorrente. Taxa de justiça: 3 (três) UC’s.
Évora, 24 de Maio de 2011 (processado e revisto pelo relator)
Sénio Manuel dos Reis Alves)
Fernando Ribeiro Cardoso
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[1] - Sumariado pelo relator.
[2] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995).
[3] Para Teresa Beleza, Ver. MºPº, 74, p. 58, tais declarações não devem ser consideradas suficientes para basear uma pronúncia e, muito menos, uma condenação.