Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 9/13.4GAADV.E1.E1.E1 |  |
INQUÉRITO
INSTRUÇÃO CRIMINAL
I - À semelhança do recurso, que não é uma repetição ou uma continuação do julgamento, também a instrução não é uma repetição do inquérito, uma continuação do inquérito ou uma substituição do inquérito.
II - Uma coisa é pedir ao juiz que aprecie determinados factos a que o Ministério Público não deu relevância jurídico-penal, outra é pretender que o juiz investigue, averigue e obtenha a demonstração indiciária da existência de praticamente todos os factos de que se pretende ver retirada a consequência jurídico-penal.
III - No modelo processual penal português, o Ministério Público é o titular da acção penal e o controlo da decisão de arquivamento, pelo juiz, mediante a iniciativa do assistente, tem de ser processualmente compatível com a estrutura acusatória do processo e a separação de poderes e de funções.
IV - Num processo por crime de dano contra a natureza, consistente no abate de animais de espécie protegida, praticado em zona de caça concessionada a Associações de Caçadores, e em que o Ministério Público se limitou, no decurso do inquérito, a procurar identificar os executores materiais da morte das águias imperiais, não pode o assistente, notificado do arquivamento, optar por requerer a abertura da instrução, em detrimento do mecanismo previsto no art. 278º do CPP (a reclamação hierárquica).
Sumariado pela relatora
Acordam em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No processo de instrução nº 9/13.4GAADV.E1.E1 do Tribunal de Comarca de Beja, em decisão instrutória, foi decidido pronunciar a arguida "Associação de Caçadores e Pescadores C." pelos factos constantes do requerimento de abertura de instrução, subsumíveis à prática de três crimes de danos contra a natureza dos artigos 278.°, n.º 1, al. a), n.º 3, al. b) e n.º 5, e 11.°, n.º 2, al. b) do CP, não tendo sido pronunciados, a titulo individual e pela prática do mesmo crime, o representante legal da pessoa colectiva Associação de Caçadores e Pescadores C.", JJ, e o representante legal da pessoa colectiva "F., Caça Turística, Lda.".
Findo o inquérito, o Ministério Público proferira despacho de arquivamento, e, inconformada com esta posição, requerera a assistente Liga para a Protecção da Natureza a abertura de instrução.
Da decisão que veio a ser proferida a final, e na parte relativa à não pronúncia, interpôs recurso a assistente, concluindo:
“A. O Despacho ora recorrido apenas pronunciou a Arguida "Associação de Caçadores e Pescadores C." pelos factos constantes do requerimento de abertura de instrução, subsumíveis à prática de três crimes de danos contra a natureza, previstos e punidos pelos artigos 278.°, n.º 1, aI. a), n.º 3, aI. b) e n.º 5, e 11.°, n.º 2, aI. b) do CP; porém, deverá esta decisão instrutória ser reformulada por outra que pronuncie, igualmente os representantes legais da referida Associação e da sociedade F.
B. Não o tendo feito, o Tribunal a quo descurou o teor do Requerimento de Abertura de Instrução, no qual se requereu a pronúncia, não só das pessoas colectivase entidades equiparadas (isto é, a Associação C. e a F), como também dos respectivos representantes legais à data da prática dos factos sendo, por essa razão, nulo, nos termos do disposto na alinea c) do n.º 1 do artigo 379.° do CPP, em conjugação com o n.º 2 do artigo 608.º do CPC (por remissão do artigo 4.º do CPC).
C. A constituição como arguidos dos representantes legais das entidades colectivas arguidas foi concretizada, à semelhança das suas representadas, ope legis, isto é, por ter sido requerida contra os mesmos a abertura de instrução, a qual, configura, ademais, a forma de uma verdadeira acusação. (cfr. Alíneas a) a c) do artigo 283.° do CPP).
D. Logo, o Tribunal a quo deveria, contrariamente ao que fez, ter-se pronunciado sobre a viabilidade da "acusação" da ora Recorrente relativamente a cada um dos representantes legais das entidades colectivas/entidades equiparadas arguidas, uma vez que a Recorrente, no seu requerimento de abertura de instrução, pediu a pronúncia dos mesmos, em moldes índependentes às entidades colectivas às quais pertenciam/pertencem e que representavam/representam.
E. Porém, na decisão instrutória ora recorrida, o Tribunal a quo limitou-se a pronunciar a arguida "Associação de Caçadores e Pescadores C." e a não pronunciar a arguida "Sociedade F., Caça Turística Lda."por esta estar extinta sem, contudo, nada dizer relativamente aos restantes arguidos.
F. Sendo inadmissível a omissão de pronúncia do Despacho proferido pelo douto Tribunal a quo em relação aos restantes arguidos, contra os quais foi também requerida a abertura de instrução e sob os quais igualmente recai (ou, pelo menos, poderá recair) responsabilidade criminal, independentemente da responsabilidade das pessoas coletivas/entidades equiparadas aqui arguidas.
G. No que respeita à responsabilização dos representantes legais das pessoas colectivas, dispõe o n.o 7 do artigo 11.0 do Código Penal que" ( ... ) a responsabilidade das pessoas co/etivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes nem depende da responsabilização destes ( ... )".
H. E sabido que, os órgãos de um ente coletivo são pessoas jurídicas de facto e de Direito, l.e, sujeitos autónomos, com personalidade jurídica distinta entre si, e por isso mesmo, responsáveis pelos seus atos e ou omissões, pois caso assim se não entendesse, fácil seria hoje em dia trabalhar em qualquer empresa, sem qualquer tipo de responsabilidade emergente da sua prestação de trabalho, pois a culpa ou negligência seria sempre da entidade patronal,
I. A qualidade de agente subordinado não afasta a sua responsabilidade enquanto pessoa individual, nem lhe atribui imunidade uma vez que são os agentes quem materializam, concretizam, realizam ou omitem os atos imputáveis às pessoas coletívas, pelo que será, igualmente, a estes a quem deverão ser assacadas responsabilidades pela prática de atos ilícitos imputados à pessoa coectiva e/ou entidade equiparada que integram, desde que sejam os responsáveis diretos pela prática de tais actos.
J. Por sua vez, a responsabilidade individual do agente ou dos agentes não se transfere para a pessoa coletiva/entidade equiparada, nem a responsabilidade afasta a responsabilidade daquele ou daqueles pela sua atuação individual.
K. Pelo que, a responsabilidade da pessoa coletiva/entidade equiparada, qua tale, embora possa ser independente, cumula-se com a responsabilidade individual dos agentes que levaram a cabo a prática concreta de cada facto ilícito.
L. Fundamental para a imputabilidade criminal dos agentes é, tão só, que a sua conduta se mostre apta a preencher os pressupostos da tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
M. Pelo que, tendo em conta que a Recorrente requereu a pronúncia dos agentes das entidades coletivas, no mínimo deveria o Tribunal a quo ter realizado um juízo de valor sobre a viabilidade da mesma em relação às pessoas singulares que também figuram como arguidos.
N. Atento os factos indiciados, resulta claro que, cumulativamente à arguida Associação de Caçadores e Pescadores C, deveria o Presidente da mesma, JJ, - o qual estava obrigado, por força do cargo que desempenhava, a evitar a prática de factos ilícitos pelos seus colaboradores/funcionários,- ser igualmente pronunciado, uma vez que violou os seus deveres de controlo e vigilância monitorização das zonas de caça, bem sabendo que aqueles deveres lhe eram impostos por lei e pelos planos de gestão e exploração, tendo actuado (ou não atuado!) em total transgressão com o dever de cuidado que lhe era exigido.
O. Acontece que, o Tribunal a quo não só não pronunciou o arguido em questão (relembre-se, contra o qual a ora Recorrente requereu a abertura de instrução), como omitiu por completo qualquer manifestação quanto à viabilidade da sua pronúncia e prossecução para julgamento.
P. Semelhante omissão de pronúncia sucedeu relativamente aos Gerentes da sociedade arguida F, Caça Turística, Lda., também constituídos arguidos nos presentes autos.
Q. Certo é que deveria o Tribunal a quo ter-se manifestado sobre a viabilidade da pronúncia do arguido JF, Gerente da arguida F, Caça Turística, Lda., e não o fez.
R. Mais, sobre o Tribunal recaía, também, a obrigação de se pronunciar sobre os Senhores G. e JS, pois, tendo em conta os factos e a prova documental constante dos autos, os mesmos eram igualmente os gerentes da sociedade arguida à data da prática dos factos (se atendermos ao facto que a necrópsia junto aos autos faz referência que a águia foi morta até 60 dias antes da data em que foi encontrada), pelo que deveriam aqueles ter sido, igualmente, ouvidos como arguidos e não como testemunhas, uma vez que a Recorrente - no seu requerimento de abertura de instrução - pediu a pronúncia de todosaqueles que representassem legalmente a sociedade arguida à data da prática dos factos.
S. A propósito do disposto em "R.", é relevante salientar que corre neste douto Tribunal da Relação de Évora um recurso interposto pela ora Recorrente, que tem por objeto o despacho proferido a fls. 670 dos autos com a referência 27863200 que rejeitou a constituição dos Srs. Drs. G. e JS como arguidos e que deverá subir com o presente recurso.
T. Pela importância que o recurso referido em "S." reveste para a decisão ora recorrida, e por se tratar de uma questão de conhecimento prejudicial, deverá o mesmo ser conhecido previamente à mesma, sob pena serem gravemente prejudicados os interesses públicos que, com este processo, se visam proteger.
U. Por tudo o exposto, verifica-se que, com a sua Decisão Instrutória, o Tribunal a quo agiu em desconformidade com a obrigação resultante das disposições conjugadas do n.º2 do artigo 308.°, com o n.º 3 do artigo 283.° e o n.º 2 do artigo 287.° do CPP.
V. Sendo, por essa razão, nulo, uma vez que não contém as menções do n." 3 do artigo 283.° do CPP.
W. No entendimento da generalidade da Doutrina, tal nulidade, tratando-se de um despacho de não pronúncia, pode ser arguida e conhecida no recurso interposto do despacho de não pronúncia, pelo que havendo uma total omissão de pronúncia, idênticas conclusões deverão ser retiradas.
X. A Decisão recorrida não identifica nenhum das pessoas singulares, que eram representantes legais das pessoais colectivas/entidades equiparadas arguidas nos presentes autos, à data da prática dos factos, enquanto arguidos, e prossegue os autos para julgamento, sem narrar os factos que fundamentariam a aplicação de uma eventual pena aos referidos agentes.
Y. O Despacho proferido e de que recorre é igualmente nulo por omissão de pronúncia, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 379.° do CPP em conjugação com o n.º 2 do artigo 608.° do CPC (art. 4.° CPP).
Z. Assim, mostra-se evidente que o Tribunal a quo deixou de se pronunciar sobre questões que devia, sem chegar, sequer, a considerar essas mesmas questões no Despacho proferido, nem discutir, as razões de facto ou de direito que levassem a decidir pela não pronúncia e/ou pronúncia e submissão a julgamento das pessoas singulares igualmente arguidas nos presentes autos.
AA. Tal omissão de pronúncia reportou-se a questões que o Tribunal estava obrigado a decidir, colocadas pela ora Recorrente no seu requerimento de abertura de instrução, e que, por essa mesma razão, prendem-se com o próprio objeto do processo, o thema decídendum e não, meramente, sobre argumentos dos interessados.
BB. Com efeito, e como demonstrado nesta sede, não pode, de modo algum, o Despacho recorrido prosseguir nos moldes em que foi proferido devendo, para tanto e julgando procedente o presente recurso, ser ordenada a sua reformulação pelo Tribunal a quo, nos termos ora requeridos. ”
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando nas suas conclusões pela improcedência do recurso, da forma seguinte:
“1. A fase de instrução visa a comprovação judicial da decisão de acusação ou de arquivamento, proferida em sede de inquérito, a qual é balizada, apenas, pela matéria de facto e de direito ali vertida, bem como pela indicação dos sujeitos que a Assistente entende serem responsáveis pela prática do crime em causa;
2. Carece de fundamento fáctico o entendimento, sufragado pela Assistente, de que, de forma expressa ou tácita, enunciou pretender, além do mais, a verificação da responsabilidade penal de qualquer pessoa singular;
3. No seu requerimento de abertura de instrução, a Assistente visou, apenas, imputar às arguidas pessoas colectivas a prática do crime de Dano contra a natureza;
4. Nada disse quanto à responsabilidade individual das pessoas singulares que, à data dos factos, exerciam as funções de representantes legais das mesmas, não tendo discriminado razões de facto e de direito nos termos exigidos pelo artigo 2870, nº 2, do Código de Processo Penal;
5. O Tribunal a quo não incorreu na nulidade prevista no artigo 378º, nº 1, a]. c), do Código de Processo Penal, porquanto a Assistente não requereu a constituição como arguidos, individualmente considerados, das pessoas singulares que desempenhavam as funções de representantes das arguidas pessoas colectivas à data dos factos.
Pelo exposto, deve o presente recurso interposto pela assistente ser indeferido e, consequentemente, deverá manter-se a decisão recorrida, e, por conseguinte, a condenação do recorrente, nos seus precisos termos, fazendo-se, desta forma, a costumada”.
A assistente interpusera ainda um recurso intercalar (de um despacho proferido anteriormente), no qual concluíra:
“A. O presente recurso tem por objecto o despacho proferido a fls 670 dos autos com a referência 27863200 que rejeitou a constituição dos Srs. Drs. G e JS como arguidos no presente processo, sustentando que: "não obstante o alegado pela assistente, o certo é que os arguidos em causa nestes autos apenas assumiram essa qualidade em virtude de tal ter sido requerido pela assistente aquando da abertura da instrução, nada tendo requerido contra G e JS, apesar de já os saber gerentes da associação à data da prática dos factos".
B. O Despacho recorrido, ao decidir como decidiu, violou o disposto non.º1 do artigo 57.°, n.º 2 do artigo 287.°, n.º 1 e n.º 4 do artigo 288.°, artigo 289.°, n.º 1 do artigo 290.°, artigo 303.° à contrario, todos do Código de Processo Penal (doravante como "CPP").
C. Contrariamente ao entendimento prolatado no despacho de que ora se recorre, a Assistente, ora Recorrente, peticionou, aquando da abertura da Instrução, que o douto Tribunal a quo decidissepela pronúncia de todos os sujeitos que desempenhassem as funções de gerência da Sociedade F., Caça Turística, Lda. à data da prática dos factos, dando indicações tendentes à identificação de quem cometeu os atos ilícitos, em claro respeito no preceituado nas alíneas b) e c) do artigo 283.° do CPP.
D. E pese embora o requerimento de abertura de instrução não indicar, em concreto, a identificação dos arguidos a constituir e, nomeadamente, a indicação que deveria ser constituídos como arguidos os srs. G. e JS, tal informação precisa não lhe era exigível, já que a Recorrente não sabia, nem lhe era exigível saber, em concreto, quem eram, aquando da prática dos factos denunciados, os representantes legais da Associação e Sociedade arguidas.
E. Precisamente por essa razão, optou a Recorrente por requerer a pronúncia dos representantes legais que o fossem à data da prática dos factos, efetuando, em termos materiais, uma verdadeira acusação contra os mesmos.
F. Por não lograr identificar de forma mais precisa os acusados, a Requerente pediu que a Sociedade F, Caça Turística, Lda. fosse notificada para informar o Tribunal a quo da identificação do seu representante legal à data dos factos, bem como a sua morada, o que esta acabou por fazer.
G. Contudo, face à junção de diversa documentação, a Recorrente apurou que a data da prática dos factos situar-se-ia, não entre julho e setembro de 2013, como referido no requerimento de abertura de instrução mas entre maio e setembro daquele ano.
H. Com a informação sobre estes novos factos e através da certidão comercial da Sociedade arguida obtida já na fase de instrução, a Recorrente pôde constatar que à data da prática dos factos, ocupavam o cargo de gerência na sociedade visada também senhores G e JS, por exercerem a gerência da sociedade Arguida no período compreendido entre 20.06.2011 e 30.05.2013, mas também, no período compreendido entre 30.05.2013 e a nomeação do novo gerente em 22.07.2013, o Sr. JF, na qualidade de únicos sócios, nos termos do n.º 1 do artigo 253.° do Código Comercial (cfr. pág. 8/17 da certidão comercial da referida sociedade);
I. Face ao novo circunstancialismo, a Recorrente, requereu ao Tribunal, através de requerimento datado de 12.04.2016, a constituição como arguidos dos senhores G e JS, nos termos do n.º 1 do artigo 57.º do Código de Processo Penal, por também serem estes os representantes legais da sociedade Arguida à data da prática dos factos, isto é, no período compreendido entre 20.06.2011 e a nomeação do novo gerente em 22.07.2013.
J. Pese embora, se tenha omitido o nome dos agentes que se pretendem ver pronunciados em sede de Instrução, a verdade é que não existe a menor dúvida acerca das pessoas contra quem a Requerente deduziu acusação no seu requerimento instrutório, uma vez que do texto onde constam os fundamentos para a abertura de instrução se deduz claramente que se tratam dos gerentes da sociedade arguida à data da prática dos factos.
K. Todavia, a pretensão da Recorrente foi rejeitada com fundamento na sua extemporaneidade. Sinteticamente a M. Juíza a quo, fundamenta a sua decisão dizendo que a Recorrente, por não ter requerido aquando da abertura de instrução a constituição como arguido dos Senhores G e JS quando já os sabia gerentes da associação e sociedade arguida, não o poderia vir agora requerê-lo em momento posterior.
L. Salvo o devido respeito e melhor opmrao não podemos concordar com a fundamentação que serviu de base à rejeição do peticionado pela Recorrente. Na realidade, o Tribunal a quo nada mais fez do que uma interpretação abrogante ou revogatória, do n." 1 do artigo 57.º do Código de Processo Penal (UCPP") sem qualquer paridade na lei.
M. A constituição do arguido pode ocorrer ope legis ou mediante acto de comunicação específico. (cfr. n.º 1 do artigo 57.0 do CPP) No caso em apreço, a constituição como arguido dos Srs. G e JS, considera-se concretizada por ope legis, isto é, por ter sido requerida contra os mesmos a abertura de instrução, a qual, configura, ademais, a forma de uma verdadeira acusação. (cfr. alíneas a) a c) do artigo 283.° do CPP).
N. Em abono do rigor, a Recorrente, quando requereu a abertura da instrução, peticionou que o douto Tribunal a quo decidisse pela pronúncia do Presidente e dos gerente(s) da Associação de Caçadores e Pescadores - C e da sociedade F., Lda., à data da prática dos factos; sendo, em conclusão falso, que a Recorrente não tenha requerido, tempestivamente, a constituição como arguidos dos senhores G. e JS.
O. A entender-se o contrário ter-se-ia igualmente que considerar que a Recorrente também nada teria requerido quanto ao atual Presidente da Associação de Caçadores e Pescadores - C, o Senhor JJ e, ainda, contra o atual gerente da sociedade F, Lda, o Senhor JF, os quais já foram constituídos arguidos nos presentes autos!
P. É certo que se fizermos uma interpretação literal do que foi peticionado, resulta que a Recorrente não individualizou - como não lhe era possível fazê-lo naquele momento - a identificação dos arguidos, tendo antes requerido a pronúncia de todos aqueles que, à data dos factos, representassem legalmente, quer a Associação quer a Sociedade acusadas.
Q. Porém, apesar da omissão, dúvidas não existirão sobre contra quem a Recorrente pretende ver prosseguido o procedimento criminal, através da acusação que se deduziu no requerimento instrutório, já que daquele resulta, claramente, tratar-se dos representantes legais da Associação e Sociedade arguidas, que tenham ocupado tal cargo à data da prática dos factos.
R. Para além do mais, é jurisprudência corrente que, na elaboração da acusação, impõe-se somente que constem as indicações tendentes à identificação do arguido, que a Recorrente produziu no teor do seu requerimento, pelo que, não violou a Recorrente o preceituado non.º 1 do artigo 57.° e nas alíneas a) a c) do artigo 283.°, ambos do CPP, formulando no seu Requerimento de Abertura de Instrução, uma verdadeira "acusação" contra os Srs. G e JS.
S. E ainda que se entenda que a constituição como arguidos daqueles, seria sempre de rejeitar, face à nova delimitação temporal que a Recorrente faz dos factos constantes do requerimento de Abertura de Instrução; a verdade é que esta alteração não importa uma alteração substancial dos factos, como previsto no n.? 3 do artigo 303.° do CPP, podendo, assim, esta alteração substancial ser tomada em consideração pelo tribunal para efeito de pronúncia no processo em curso (cfr, n.? 3 do artigo 303.° do CPC à contrario).
T. Cabia, assim, à M. Juíza a quo, em vez de rejeitar o peticionado pela Recorrente, o dever de comunicar a alteração não substancial dos factos ao defensor do arguido, nos termos do n.º 1 do artigo 303.° do CPP e, ainda, ordenar a constituição como arguidos dos senhores G e JS.
U. Mas ainda que assim não se entenda e se considere que o Despacho recorrido não viola o preceituado no 0.° 1 do artigo 57.° e do n.? 1 do artigo 303.° à contrario, ambos do CPP, o que se rejeita e apenas por dever de patrocínio se admite, sempre se defenderá que o Despacho recorrido viola o preceituado no n,? 4 do artigo 288.° e no n.? 1 do artigo 290.° n.? 1, 2.a parte do artigo 299.0, todos do CPP; pois sobre o juiz de instrução impende a direção da instrução nos seus plenos termos (cfr. n.? 1 do art. 288.° do CPP).
V. Conclui-se, desta forma que, se por um lado o Despacho recorrido não poderia ter recusado a constituição como arguidos dos senhores G. e JS por alegada extemporaneidade, nos termos do n.º 1 do artigo 57.° e n.º 2 do artigo 287.° e n.º 3 do artigo 283.°, por remissão, todos do CPP;
W. Por outro lado, atendendo a que os novos factos não constituem uma alteração substancial dos factos (na acepção do n.º 3 do artigo 303.° do CPP), cabia à M. Juíza a quo, investida no seu poder de direção e de investigação autónoma, determinar, oficiosamente, a constituição como arguidos de todos os representantes legais da Associação de Caçadores e Pescadores – C. e da Sociedade F., Lda, pelos factos constantes do requerimento de abertura de instrução e no período compreendido entre maio a setembro de 2013, sob pena de violar o disposto no n.s 4 do artigo 288.0, no n.01 do artigo 289.0 e no n.º 1 do artigo 290.º n.º 1, 2.a parte do artigo 288º, no n.º 1 do artigo 289.º e no n.º 1 do artigo 290.° n.º 1, 2.a parte do artigo 299.º, todos do CPP.
X. Dando, assim, provimento à acusação nos moldes efetivamente peticionados pela ora Requerente, rnaterializar-se-ia, verdadeiramente, o princípio da direção da instrução pelo Juiz de Instrução, como resulta n.º 1 do artigo 288.º do CPP.
Nestes termos e nos mais de Direito, requer-se respeitosamente a V. Exa se digne a conceder provimento ao presente recurso e, em consequência a Revogar o despacho proferido em 5.05.2016 a flS. 670 dos autos com a referência 27863200, ora recorrido, substituindo-o por outro que determine a constituição como arguidos dos senhores G. e JS como arguidos nos presentes autos, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 57.º do Código de Processo Penal..”
A este recurso respondeu também o Ministério Público, concluindo:
“1. Nos termos do art. 57.º, n.º 1 do Código de Processo Penal é o requerimento da abertura de instrução que determina a constituição de uma pessoa como arguida.
2. Não constando do requerimento, não pode o juiz de instrução, de per si, constituir e interrogar outras pessoas como arguidas, pois a fase de instrução não visa transferir para este a competência de investigação, mas sim a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento - art. 286.°, n. ° 1 do Código de Processo Penal.
3. Não lhe sendo conferidos esses poderes (de investigação autónoma), a Mm. Juiz a quo cumpriu a lei processual penal ao indeferir a constituição de G. e JS, como arguidos, volvido um ano e meio após a apresentação do requerimento da abertura de instrução, sendo certo que aqueles já eram conhecidos à data do requerimento.
4. Em face do exposto, conclui-se que o despacho recorrido não violou o disposto nos artigos 57º, n.º 1, 287.º, n.º 2, 288,º, n.ºs 1 e 4, 289.º, n.º 1,290.º e 303.º, todos do Código de Processo Penal.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu desenvolvido parecer no sentido da improcedência dos dois recursos.
Cumprido o art. 417º nº. 2 do CPP, e ordenada a baixa do processo para regularização do processado no que respeita à garantia do contraditório (cumprimento do art. 411º, nº 6 do CPP relativamente aos arguidos pessoas individuais afectados também pelo recurso e relativamente aos quais o preceito não fora cumprido) a recorrente nada mais disse e os recorridos nada disseram.
Foram colhidos os vistos legais. E teve lugar a conferência.
2. A decisão instrutória é a seguinte:
“Findo o inquérito, e notificada do despacho de arquivamento deduzido pelo Ministério Público, a assistente Liga para a Protecção da Natureza (LPN) requereu a abertura da fase de instrução contra a “Associação de Caçadores e Pescadores C,” e contra a sociedade “F., Caça Turística, Lda.”, imputando-lhe factos susceptíveis de integrar a prática de três crimes de danos contra a natureza, previsto e punido pelos artigos 278.º, n.º 1, al. a), n.º 3, al. b) e n.º 5, e 11.º, n.º 2, al. b) do Código Penal.
Para o efeito alegou, em síntese, que:
O Despacho de Arquivamento refere não existirem indícios suficientes da verificação de crime e de quem foram os seus agentes.
O Despacho proferido errou por não ter feito o devido enquadramento jurídico-legal dos crimes cometidos, bem como dos seus agentes.
Da prova recolhida no inquérito, resultam indícios suficientes da prática de três crimes de danos contra natureza, previstos e puníveis pela alínea a) do n.º 1, do artigo 278.º do Código Penal.
É ao Estado que cabe a gestão dos recursos cinegéticos das zonas de caça e o incentivo da sua gestão sustentada, como bem público que é, podendo este, no entanto, concessionar essa gestão a entidades privadas – cfr. artigos 4.º e 12.º da Lei n.º 173/99, de 21 de Setembro.
Resulta dos autos que os exemplares de Águia Imperial que foram encontrados mortos, pertenciam ao ninho que se situava na fronteira entre a Zona de Caça Associativa da Figueirinha (processo n.º 1857-DGRF) e a Zona de Caça Turística das Carochas (processo 5158-AFN).
A gestão da Zona de Caça Turística das Carochas foi transferida pelo Estado para a sociedade “F., Caça Turística, Lda.”, e a gestão da Zona de Caça Associativa da Figueirinha, Alcaria do Coelho e outras foi transferida pelo Estado para a “Associação de Caçadores e Pescadores C.”.
Uma vez transferida essa gestão para uma entidade privada, fica esta instituída nos poderes de gestão, originariamente pertencentes ao Estado, bem como nas suas obrigações de gestão dos recursos cinegéticos, e ainda o de compatibilizar essa gestão com a conservação da natureza e da diversidade biológica.
No caso concreto, o dever de controlo e vigilância cabia ao Presidente da Associação de Caçadores e Pescadores C., e ao Gerente(s) da sociedade F., Caça Turística, Lda., os quais estavam obrigados, por força do cargo que desempenhavam, a evitar a prática de factos ilícitos pelos seus colaboradores/funcionários.
Resulta igualmente dos autos que foi encontrada na Zona de Caça da Figueirinha uma armadilha ilegal, com vestígios de dois iscos envenenados e, perto desta, o cadáver de uma raposa abatida a tiro.
É do perfeito conhecimento das entidades gestoras da Zona de Caça, a existência, à data da prática dos factos, de um ninho de Águias Imperais, situado na fronteira entre as duas Zonas de Caça, a da Figueirinha e a das Carochas.
As Águias Imperiais, sendo espécies não cinegéticas, são territoriais, o que significa que os casais que nidificam e permanecem sempre no mesmo local.
Esta espécie de Águia Imperial constitui um endemismo Ibérico, sendo uma das espécies mais raras do mundo, podendo ser encontrada, presentemente, na região central e sul de Espanha, Portugal e em Marrocos, existindo em Portugal apenas 10 casais desta espécie, e apenas 4 na zona de Castro Verde.
Estas aves de rapina, em concreto as Águias Imperiais, bem como outras espécies não cinegéticas como a raposa, são hostilizadas pelos agricultores e pelos próprios caçadores por serem consideradas indesejáveis, já que roubam a caça.
São habitualmente utilizados nas Zonas de Caça meios ilícitos de controlo dos predadores, como iscos com veneno para envenenamento de aves de rapina, e ainda caixas- armadilha ilegais.
Admitida a instrução, foram constituídas arguidas a Associação de Caçadores e Pescadores C. e a sociedade F, Caça Turística, Lda., foram realizadas diversas diligências probatórias, designadamente interrogatório das arguidas, na pessoa dos seus legais representantes, junção de documentos e inquirição de testemunhas.
Procedeu-se a debate instrutório, que decorreu de acordo com o legal formalismo, conforme resulta da acta de fls. 847.
Saneamento
O Tribunal é competente.
Compulsados os autos, verifica-se que a sociedade “F., Caça Turística, Lda.” encontra-se extinta, após liquidação da mesma e cancelamento da matrícula (cfr. decorre da certidão de matrícula junta aos autos a fls. 593/601.
A este propósito, determina o n.º 2 do artigo 160.º do Código das Sociedades Comerciais que “a sociedade considera-se extinta, mesmo entre os sócios e sem prejuízo do disposto nos artigos 162.º a 164.º, pelo registo do encerramento da liquidação”.
Como refere Raul Ventura, “a extinção da sociedade resulta da inscrição no registo do encerramento da liquidação, «mesmo entre os sócios». Não se trata, pois, de, pelo registo, tornar esse facto oponível a terceiros; mesmo entre os sócios, a sociedade mantém-se (incluindo a respectiva personalidade) até ser efectuada aquela inscrição. Na terminologia usual, o registo tem neste caso eficácia constitutiva.
O sistema estabelecido no CSC justifica-se por motivos teóricos e práticos. Por um lado, está em correspondência com o sistema estabelecido para a aquisição de personalidade pela sociedade e existência desta como tal (artigo 6.º). Por outro lado, consegue-se a certeza quanto ao momento em que a sociedade se extingue e além disso evitam-se as dificuldades de a sociedade se extinguir pelo que respeita aos sócios, sem no entanto estar extinta pelo que respeita a terceiros” (Cfr. Raul Ventura in “Comentário ao Código das Sociedades Comerciais - Dissolução e Liquidação de Sociedades”, Coimbra, 1987, pág. 436).
A Jurisprudência também tem considerado que a extinção da sociedade ocorre com o registo do encerramento da liquidação. Veja-se a este propósito o acórdão da Relação de Guimarães de 09.02.2009, que defende que “a sociedade não pode considerar-se extinta enquanto não se mostrar efectuado o registo do encerramento da liquidação” (cfr. acórdão da Relação de Guimarães de 09.02.2009, in www.dgsi.pt).
Assim sendo, se a extinção de uma pessoa singular ocorre com a morte, uma sociedade extingue-se com o registo do encerramento da liquidação
Aplicando idêntico raciocínio às contra-ordenações, o acórdão da Relação de Lisboa de 19.06.2002 sustenta que “também nas contra-ordenações a morte do agente (se se tratar de uma pessoa singular) ou a sua extinção (se se tratar de uma pessoa colectiva) têm como consequência a extinção da responsabilidade e do procedimento contra-ordenacionais, o que bem se compreende por não haver contra-ordenação sem culpa (dolo ou negligência) e a culpa, como elemento subjectivo da infracção, não poder separar-se da pessoa do agente” (cfr. acórdão da Relação de Lisboa de 19.06.2002 in http://jurisprudencia.vlex.pt/vid/30267332).
No caso dos autos, já se encontra registado o encerramento da liquidação, tendo sido a matrícula cancelada.
Ou seja, a sociedade arguida já morreu de facto e de direito, pelo que se extinguiu a sua responsabilidade criminal.
Atentas as considerações supra expostas, declaro extinto o procedimento criminal relativamente à arguida “F, Caça Turística, Lda.” (artigos 160º, nº 2 do Código das Sociedades Comerciais, 127º e 128º do Código Penal).
Notifique.
O processo está isento de nulidades que o invalidem.
Não existem questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito da causa e de que cumpra conhecer.
Tendo sido requerida pela assistente, a instrução visa, neste caso, a comprovação judicial da decisão de arquivamento (artigos 286.º, nº. 1, e 287.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal.
Da Existência de Indícios Suficientes
Atento o preceituado no artigo 308.º, n.º 1 do Código de Processo Penal há que apurar se dos autos resultam indícios suficientes de se verificarem os pressupostos de que depende a aplicação à arguida de uma pena, sendo certo que só se mostram suficientes quando exista prova bastante de que em face desses indícios, seja de considerar altamente provável a futura condenação.
Nos presentes autos o Ministério Público direccionou a investigação no sentido de apurar da existência de factos susceptíveis de integrar os tipos penais de crime contra a preservação da fauna e das espécies cinegéticas, previsto e punido pelo artigo 30.º, n.º 1 da Lei n.º 173/99, de 21/09, ou crime de danos contra a natureza, previsto e punido pelo artigo 278.º do Código Penal. Tendo encerrado o inquérito com despacho de arquivamento, em virtude de considerar que durante o mesmo não foram identificados os agentes que praticaram os factos em investigação.
Diligências de Investigação
Os autos de inquérito tiveram início com o auto de notícia de fls. 17, e respectivos aditamentos, de fls. 3, 22, 57, onde é relatada a descoberta de um cadáver de águia imperial (espécie protegida), no dia 30 de Julho de 2013, na Zona de Caça Turística das Carochas, aparentando sinais de envenenamento. No dia seguinte foi descoberto outro cadáver da mesma espécie, igualmente com sinais de envenenamento. E posteriormente a 2 de Agosto de 2013 foi descoberto o cadáver de uma raposa na reserva de caça turística 5158 e reserva de caça associativa 1857, em Castro Verde, perto de uma armadilha ilegal com dois iscos no seu interior. E mais tarde, já em 30 de Outubro de 2013, foi descoberto um terceiro cadáver de águia imperial, em avançado estado de decomposição.
Foi feita necropsia aos cadáveres das aves encontradas cfr. relatórios de fls. 31/32, 55.
Foram inquiridas testemunhas, nomeadamente,
H, que confirmou apenas os factos constantes do auto de notícia, nada mais sabendo acrescentar, cfr. fls. 113/114.
Foi também inquirido JH, Presidente da Direcção da Reserva de Caça Associativa 1857, que declarou teve conhecimento da morte das águias através do Técnico Superior do Parque Natural do Vale do Guadiana. Referiu também que a última vez que exerceram o acto venatório antes da morte das águias na Reserva de Caça tinha sido no mês de Janeiro do ano de 2013, acrescentando que não fizeram nenhuma caçada à raposa.
Esclareceu ainda que não foi ao terreno (Reserva de Caça) nos meses de maio, junho e julho devido a uma operação a que tinha sido submetido, e que ninguém ficou encarregue de ir dar de comer à caça durante esses meses, acrescentando que só começaram a dar de comer à caça no mês de agosto.
Referiu ainda que a Reserva de Caça não faz controlo de predadores, e que nunca foram colocadas caixas para esse efeito, nem utilizado veneno.
Disse, por fim, que desconhecia a existência das águias até à morte destas, cfr. fls. 123/124.
MC, agricultor nas imediações da Reserva de Caça, declarou que no dia 30 de julho de 2013, se deslocou à barragem do Monte e verificou que lá se encontrava uma Aguia Imperial morta, tendo disso dado conhecimento ao Técnico Superior do Parque Natural Vale do Guadiana, CC. Nada mais acrescentando com relevância, cfr. fls. 126/127.
Teve-se ainda em consideração os seguintes documentos: o auto de exame directo e avaliação da armadilha (caixa de ferro) a fls. 6, carta topográfica e imagem de fls. 7, fotografias de fls. 8/9, formulários de fls. 10/11, 36/37, 59, , termo de entrega de fls. 12, 14, 23, auto de apreensão de fls. 13, fotografia de fls. 25, auto de exame directo e avaliação de fls. 26, relatório de necropsia de fls. 31/32, 55, fotografias e fls. 33/35, auto de apreensão de fls. 38, carta topográfica e imagem de fls. 53, fotografias de fls. 54, imagem de fls. 56, auto de exame directo (chumbos de caça) de fls. 57, documento de fls. 60 relativo ao envio de amostras para análise, auto de apreensão de fls. 62, dossier fotográfico de fls. 128/135, análises feitas na sequência das necropsias de fls. 138/153, 154/176, 177/201, 202/210, 211/219, 220/228, 229/237, 238/246, 247/255, relatório de fls. 256/271, informação do ICNF de fls. 272, informação da DGAV de fls. 276/277v., fotografias de fls. 282, carta topográfica e imagem de fls. 283, relatório das necropsias de fls. 299/307, resultados das análises das necropsias de fls. 308/319.
O Ministério Público, nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 332/334, arquivou o inquérito.
A assistente requereu a abertura de instrução alegando em síntese que se mostram suficientemente indiciados factos que permitem imputar a “Associação de Caçadores e Pescadores C” e contra a sociedade F., Caça Turística, Lda., a prática de factos susceptíveis de integrar a prática de três crimes de danos contra a natureza, previstos e punidos pelos artigos 278.º, n.º 1 al. a), n.º 3 al. b) e n.º 5, e 11.º, n.º 2 al. b) do Código Penal.
Termina concluindo pela pronúncia de ambas as arguidas.
Em sede de instrução foi produzida prova adicional, tendo sido interrogados os legais representantes da “Associação de Caçadores e Pescadores C” e da sociedade F, Caça Turística, Lda., inquiridas testemunhas e analisada diversa prova documental, mais concretamente,
a) A arguida Associação de Caça e Pesca “C” representada por JJ.
Declarou o legal representante da arguida que desde o ano de 2009 que sabe onde está o ninho das águias imperiais, referindo ter tido conhecimento dos locais onde foram encontradas as águias, a cria estava debaixo do ninho, o macho estava junto à barragem no Monte das Carochas, a fêmea estava num monte de pedras.
Explicou que o director do INCN, numa conversa informal, fez-lhe um pedido para não caçar naquele local por causa do ninho, tendo explicado que as aves iriam nidificar no mesmo sítio todos os anos, e tendo referido que se tratava de uma espécie protegida, e em vias de extinção, factos esses de que foi dado conhecimento a todos os associados, os quais concordaram, já que se tratava de uma faixa relativamente pequena, com cerca de 2ha.
Continuou declarando que em Julho de 2009 dividiram a zona de caça, explicando que o ninho ficava na zona de fronteira entre as duas zonas de caça, e que desde a divisão não voltaram a ter cuidados com o ninho, porque não lhes foi dado qualquer conhecimento de que outras aves tivessem nidificado no mesmo sítio, após o abate de uma águia imperial em 2009.
Esclareceu ainda que até fevereiro de 2009 a associação tinha empregados (guardas florestais) porque eram obrigados, mas desde a alteração legislativa que acabou com essa imposição, deixaram de ter esse encargo e passaram os sócios a fazer a manutenção.
Referiu ainda que na altura dos factos estava a convalescer de uma operação, e que só teve conhecimento posteriormente, quer da morte das águias, quer da armadilha, não sabendo quem a colocou, sendo que estas não são utilizadas desde que o guarda-florestal foi embora.
Relativamente à manutenção e monitorização, referiu que no Verão de 2013 foi feita desde Agosto até final de Setembro, com a colocação de água nos bebedouros e comida para a caça, sendo que antes e depois não faziam qualquer monitorização, nem manutenção.
Acrescentou ainda ter conhecimento de que a concessão implica a existência de planos de gestão, mas do que tem conhecimento daí não decorrem quaisquer deveres para a associação, apenas a sinalização da zona de caça, já relativamente à comida e água, fazem por assim o entenderem, já que não têm qualquer obrigação nesse sentido.
No que se reporta ao controlo de predadores, afirmou que não é feito com regularidade, apenas fazem caça às raposas na época da caça.
Pelo representante da arguida foi ainda dito que a área em questão é uma zona homogénea de água, ribeiras, charcas, e que eram colocados recipientes com água de 20 em 20 ha.
No que respeita às sementeiras para alimentação da caça, referiu que não eram feitas, mas que eram lançadas cerca de 8ton para alimentação dos animais.
No que concerne à limpeza do mato, foi dito que era da responsabilidade dos proprietários.
Mais foi declarado que os censos das espécies, regra geral, de perdizes e lebres, eram feitos 2 a 3 vezes por ano, e que decidiram não fazer repovoamentos.
b) A arguida F – Caça Turística, Lda., na pessoa de JF, declarou nada saber sobre os factos em virtude de à data não ser ele o legal representante da arguida.
c) A testemunha G, antigo representante da F, e que referiu nunca ter tido conhecimento da existência de ninhos de águias.
Esclareceu que apesar de ter sido gerente da sociedade, tal era apenas uma formalidade, já que quem tomava conta da propriedade eram os proprietários.
Acrescentou ainda que não tem ideia de ter assinado qualquer plano de gestão, mas deve tê-lo feito pois era uma formalidade que tinham de fazer todos os anos, acrescentou ainda que não sabe se as obrigações do contrato de concessão eram cumpridas ou não
.
d) A testemunha RS, bióloga na LPN desde 2002.
Pela testemunha foi dito que teve conhecimento da morte da primeira águia no 29/07/2013, quando foi feita a recolha do cadáver juvenil, e que posteriormente também lhe foram transmitidos os resultados da necropsia, tendo no caso do juvenil sido apurado que a morte foi resultado de inanição, o que referiu ser perfeitamente normal pois atenta a faixa etária do juvenil este seria ainda alimentado pelos progenitores.
Posteriormente teve conhecimento da morte de outra águia, no âmbito de uma prospecção feita no terreno, com base no emissor de GPS. Acrescentou que já se suspeitava de que o animal estaria ausente, pois nenhum dos elementos do casal era visto a voar nas imediações do ninho. O cadáver foi encontrado no dia 30/07/2013, verificando-se que se tratava do macho e que a sua análise logo no local indicava uma morte por veneno (estando a ave de garras fechadas devido às convulsões que o veneno provoca). Em seguida foi feita necropsia a esta animal, tendo-lhe sido transmitidos os resultados, e onde se veio a confirmar a presença de substâncias tóxicas ilegais.
Na sequência da indicação de envenenamento foram feitas buscas cinotécnicas nos dias 2 e 3 de Agosto tendo sido encontrada uma caixa armadilha ilegal, e uma raposa morta recentemente com um disparo na cabeça, junto à caixa.
Posteriormente, foi encontrada a águia fêmea, a 30 de Outubro, já em estado de decomposição avançado.
Pela testemunha foi dito ainda que a águia imperial ibérica é ameaçada a nível mundial, existindo uma população com apenas 400 casais, sendo cerca de 14 casais em Portugal, e 5 a 6 casais nesta zona do Baixo Alentejo. Acrescentou ainda que a população de águias imperiais se extinguiu em Portugal na década de 60, e actualmente estas aves provêm de Espanha, ao abrigo de projectos de re-população, e só em meados dos anos 90 voltaram a existir no Sul de Portugal.
A testemunha explicou que as águias, enquanto aves de rapina, são predadoras, sendo que esta espécie se alimenta maioritariamente de coelho, mas também de lebre, perdiz... referindo que enquanto predadores não são muito desejadas pelos caçadores.
Acrescentou ainda que estas águias são do grupo das grandes águias, ou seja, são de grande envergadura, e por isso são facilmente reconhecíveis. O casal de águias em causa já estava referenciado pelo ICNF desde 2006, e como em 2009 já tinha havido um abate ilegal de uma outra águia, a existência destes animais era do conhecimento de todos na referida zona, tendo inclusivamente o ICNF feito várias acções de responsabilização, e tomado medidas para protecção da espécie, designadamente foram criados marouços (abrigos para coelhos), bebedouros, disponibilizadas sementes para alimentação dos coelhos.
e) A testemunha CC, biólogo no ICNF há 18 anos.
A testemunha referiu que teve conhecimento em 2013/28/07, através do Sr. M, residente na Figueirinha, que este tinha encontrado uma águia imperial ibérica. Contactaram o SEPNA da GNR, que foi ao local no dia seguinte, onde a encontraram morta junto a uma barragem, verificando tratar-se de uma águia juvenil, que foi recolhida. E após a necropsia concluiu-se que morreu de inanição.
A testemunha explicou que existe um programa de marcação de rádio e GPS, em parceria com o Governo Espanhol, e que no âmbito desse programa o macho, pai do juvenil, tinha uma anilha F4 e rádio VHF que emite pulsos e com antenas direccionais e que dessa forma conseguiam saber onde estava o animal.
Continuou referindo que com a morte por falta de alimentação do juvenil suspeitaram da falta dos pais, tendo vindo a encontrar o pai, a 30/07/2013, num pouso, num arrife, onde habitualmente costumava estar, morto, sendo que a posição do cadáver indicava uma contracção muscular o que sugeria morte aguda (envenenamento). Feita a necropsia foi confirmada a presença de veneno, e determinada a causa de morte por envenenamento.
Acrescentou ainda que quando há suspeitas de envenenamento o ICNF despoleta acções de buscas com equipas cinotécnicas, e, muito embora não tivessem encontrado veneno, encontraram uma raposa morta e uma armadilha ilegal no terreno, verificando-se posteriormente que a raposa tinha sido alvejada na zona frontal da cabeça.
Relativamente à águia mãe, referiu que foi encontrada posteriormente, cerca de um mês depois, a 30 de Outubro, já em avançado estado de decomposição, e que não obstante ter sido feita necropsia a mesma não foi conclusiva quanto à causa de morte, embora o estado de decomposição indicasse que teria morrido pela mesma altura do macho.
A testemunha acrescentou ainda que em 2013, nesta zona do País, residiam 3 a 4 casais desta espécie. E continuou caracterizando a espécie como super predador, que se alimenta principalmente de coelhos, mas também de gatos, abetardas, etc…
A testemunha continuou, e com o intuito de contextualizar, referiu que já no ano de 2009 tinha sido abatida a tiro uma águia na mesma zona, e no mesmo ninho, e que nessa ocasião foram feitos contactos, designadamente com o Sr. JJ, no sentido de incentivar um convívio são entre as águias e os caçadores, e que chegaram mesma a construir fontes de água, casas para coelhos, para permitir a reprodução para alimentar as águias e para aumentar a caça. Concretizando que foi por altura da monitorização dos morouços em 2013 que, por acaso, encontraram a águia mãe.
A testemunha atestou ainda que a árvore onde se encontrava o ninho em causa estava na zona de caça explorada pela Associação de Caçadores e Pescadores “C”.
f) O depoimento de JS, antigo sócio da “F” e que referiu ser um dos proprietários do terreno que fazia a gestão do espaço, explicando, contudo, que não era funcionário da empresa, referindo ainda que não era do seu conhecimento que fosse feito qualquer controlo de predadores.
g) O depoimento de M, proprietário das terras exploradas pela “F”, e que referiu que apenas ajudava a distribuir a comida para a caça, e a água, a pedido dos sócios.
Esclareceu ainda que a limpeza do mato era ele que fazia, no âmbito da exploração agrícola, e da rotatividade dos solos.
Factos Suficientemente Indiciados
1. No dia 28.07.2013, perto do antigo local do ninho da Águia-imperial-ibérica da Figueirinha, foi encontrada uma águia morta.
2. No dia 29.07.2013, foi feita a recolha do cadáver na Zona de Caça das Carochas (processo 5158-AFN), concessionada à sociedade F, Caça Turística, Lda.
3. A águia morta era um juvenil nascido em 2013, pertencente ao ninho da Figueirinha, sendo a causa aparente da morte inanição.
4. No dia 30.07.2013, foi encontrada outra Águia-imperial morta, na Zona de Caça Associativa da Figueirinha, Alcaria do Coelho e Outras, Portaria 1442/2007, Processo n.º 1857, concessionada à Associação de Caça e Pesca C. , em avançado estado de decomposição.
5. A águia morta referida em 4. era o progenitor da cria encontrada anteriormente.
6. A águia referida em 4. era um macho com 4 anos de idade e provinha da população andaluza, encontrando-se no nosso território desde 2012, e era o segundo ano em que se reproduzia.
7. A causa da morte da águia referida em 4. foi envenenamento.
8. No dia 3 de agosto de 2013, foi encontrada uma caixa-armadilha ilegal, destinada a carnívoros, na Zona de Caça da Figueirinha, contendo no seu interior dois iscos.
9. Perto da caixa-armadilha foi encontrada uma raposa morta, abatida a tiro de caçadeira, com um disparo na cabeça.
10. Cerca de um mês mais tarde, foi encontrada uma terceira águia imperial morta, também na Zona de Caça Associativa da Figueirinha, em avançado estado de decomposição, tendo-se confirmado ser a fêmea progenitora da cria referida em 1.
11. O ninho destas Águias Imperiais situava-se na Zona de Caça Associativa de Figueirinha, e tal era do perfeito conhecimento da arguida na qualidade de entidade gestora da Zona de Caça, já que estava identificado pelo ICNF desde 2006.
12. Apesar do conhecimento da existência do ninho na Zona de Caça Associativa de Figueirinha a arguida, desde o ano de 2009 que deixou de ter cuidados e especial atenção a esse facto.
13. Desde 2009 a arguida deixou de ter Guarda Florestal, passando as tarefas da responsabilidade daquele a ser desempenhadas, de forma não regrada, pelos sócios da arguida.
14. As Águias Imperiais são espécies não cinegéticas, territoriais, o que significa que os casais que nidificam, permanecem sempre no mesmo local.
15. No ano de 2013 estavam identificados, na zona de Castro Verde, apenas 4 casais desta espécie.
16. A gestão da Zona de Caça Associativa da Figueirinha, Alcaria do Coelho e Outras (processo n.º 1857-AFN), era efectuada, no ano de 2013, pela Associação de Caçadores e Pescadores C., conforme Portarias n.º 142/2009, de 4 de Fevereiro e Portaria n.º 1442/2007, de 7 de Novembro.
17. A gestão das zonas de caça instituiu as entidades gestoras, numa obrigação de monotorização e vigilância do terreno que gerem, bem como da actividade que promovem.
18. Esta obrigação de monotorização e vigilância está intrínseca ao cumprimento dos planos de gestão e exploração cinegética, elaborados para as zonas de caça que gerem, e ainda à Lei de Bases da Caça.
19. O dever de vigilância e controlo e a obrigação de protecção dos bens jurídicos susceptíveis de violação pelo exercício da actividade da caça, cabe à entidade gestora da Zona de Caça Associativa da Figueirinha.
20. O dever de controlo e vigilância cabia, assim, ao Presidente da Associação de Caçadores e Pescadores C., o qual estava obrigado, por força do cargo que desempenhava, a evitar a prática de factos ilícitos pelos seus colaboradores/funcionários.
21. A Associação de Caçadores e Pescadores C. agiu em violação dos seus deveres de controlo e vigilância, bem sabendo que a obrigação de vigilância e monitorização das zonas de caça que geria, lhe era imposta por lei e pelos planos de gestão e exploração aprovados para o efeito, no âmbito da concessão e que a omissão dessa obrigação era contrária à lei.
Crime de Danos Contra a Natureza
A questão essencial que se coloca é a de saber se à arguida Associação de Caçadores e Pescadores «C» poderá ser imputada a prática de factos que integrem o crime de danos contra a natureza, previsto e punido pelo artigo 278.º, n.º 1, al. a) e n.º 4, al. b) e 5, em articulação com o artigo 11.º, n.º 2 al. b), ambos do Código Penal.
Dispõe o artigo 278.º do Código Penal que:
«1 - Quem, não observando disposições legais, regulamentares ou obrigações impostas pela autoridade competente em conformidade com aquelas disposições:
a) Eliminar, destruir ou capturar exemplares de espécies protegidas da fauna ou da flora selvagens ou eliminar exemplares de fauna ou flora em número significativo;
b) Destruir ou deteriorar significativamente habitat natural protegido ou habitat natural não protegido causando a este perdas em espécies protegidas da fauna ou da flora selvagens ou em número significativo; ou
c) Afectar gravemente recursos do subsolo;
é punido com pena de prisão até 5 anos.
2 - Quem, não observando disposições legais, regulamentares ou obrigações impostas pela autoridade competente em conformidade com aquelas disposições, comercializar ou detiver para comercialização exemplar de espécies protegidas da fauna ou da flora selvagens, vivo ou morto, bem como qualquer parte ou produto obtido a partir daquele, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 360 dias.
3 - Quem, não observando disposições legais, regulamentares ou obrigações impostas pela autoridade competente em conformidade com aquelas disposições, possuir ou detiver exemplar de espécies protegidas da fauna ou da flora selvagens, vivo ou morto, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.
4 - A conduta referida no número anterior não é punível quando:
a) A quantidade de exemplares detidos não for significativa; e
b) O impacto sobre a conservação das espécies em causa não for significativo.
5 - Se a conduta referida no n.º 1 for praticada por negligência, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 360 dias.
6 - Se as condutas referidas nos n.ºs 2 e 3 forem praticadas por negligência, o agente é punido com pena de multa até 240 dias.»
Atentando na leitura do preceito legal dúvidas não restam que o bem jurídico protegido pela incriminação, tal como bem refere P. Pinto de Albuquerque, é a preservação da natureza, nas suas vertentes biofísicas (habitat natural, recursos do subsolo) e biológicas (fauna e flora), sendo hoje incontestável a natureza do ambiente como bem jurídico fundamental, materializada nos artigos 9.º e 66.º da Constituição da República Portuguesa.
Este é um crime de perigo comum, onde está em causa uma conduta humana eticamente reprovável.
O artigo 278.º prevê uma conduta típica associada a um resultado também típico: eliminação de exemplares de fauna ou flora; destruição de habitat natural; afetação de recursos do subsolo de forma grave.
Quanto ao tipo objectivo de ilícito, da leitura do preceito resultam desde logo claros dois aspectos: em primeiro lugar, estamos perante um dos casos em que o direito penal surge com uma função acessória relativamente ao direito administrativo, uma vez que se faz depender a punição da inobservância de normas regulamentares; em segundo lugar, a determinação do conteúdo da norma é feita mediante remissão a “disposições legais ou regulamentares”, pelo que se trata de norma penal em branco.
Com efeito, para que haja preenchimento do tipo objectivo de ilícito não basta que o agente, com a sua conduta, tenha provocado um dos resultados, sendo ainda necessário que o tenha feito de forma grave, o que sucederá quando: “fizer desaparecer ou contribuir decisivamente para fazer desaparecer uma ou mais espécies animais ou vegetais de certa região”; “da destruição resultarem perdas importantes nas populações de espécies de fauna ou flora selvagens legalmente protegidas”; “esgotar ou impedir a renovação de um recurso do subsolo em toda uma área regional”. O n.º 2 vem, pois, concretizar o que deva entender-se por forma grave de produção dos resultados previstos no n.º 1; efectivamente, só nos casos em que estes últimos forem gerados nos moldes acabados de referir é que se poderá afirmar a tipicidade da conduta do agente.
Em relação à tipicidade subjectiva, o preenchimento do tipo legal abarca, condutas dolosas e negligentes.
No caso em apreço, resulta da matéria de facto indiciada que a arguida agiu violando seus deveres de controlo e vigilância, bem sabendo que a obrigação de vigilância e monitorização das zonas de caça que geria, lhe era imposta por lei e pelos planos de gestão e exploração, designadamente a arguida desde o ano de 2009 deixou de ter Guarda Florestal, sendo que as tarefas que anteriormente eram por este executadas passaram a ser feitas pelos sócios, de forma não regular, nem regulada.
Mais resulta que a conduta descuidada da arguida permitiu que na zona de caça por si gerida fossem eliminados 3 exemplares de Águia Imperial Ibérica, espécie em risco de extinção.
Na verdade, esta espécie de Águia Imperial constitui um endemismo Ibérico, sendo uma das espécies mais raras do mundo, podendo ser encontrada, presentemente, na região central e sul de Espanha, Portugal e em Marrocos; fazendo parte da lista de espécies classificadas a proteger e criticamente em perigo, reconhecidas pelo Instituto de Conservação da Natureza e pela Rede Natura 2000, usufruindo de vasta protecção legal.
De notar que, tratando-se de espécies protegidas, não se exige que a destruição seja em número significativo, tanto bastando que a sua conservação esteja prevista em lei ou regulamento, o que é o caso, veja-se os seguintes diplomas:
O Decreto-Lei n.º 140/99 de 24 de Abril, transposição da Diretiva Aves 79/409/CEE de 2 de Abril de 1979, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 49/2005 de 24 de Fevereiro – Anexo I e espécie de Conservação Prioritária no espaço europeu;
O Decreto-Lei n.º 316/89 de 22 de Setembro, transposição para a legislação nacional da Convenção de Berna – Anexo II;
O Decreto-Lei n.º 103/80 de 11 de Outubro, transposição para a legislação nacional da Convenção de Bona – Anexo I;
O Decreto-Lei n.º 114/90 de 5 de Abril, transposição da Convenção de Washington (CITES);
O Regulamento CE n.º 1332/2005 de 9 de Agosto (alteração ao Reg. CE n.º 338/97 de 9 de Dezembro) – Anexo I-A.
Entende-se, deste modo, que os conceitos de “eliminação” e “destruição”, como conceitos abertos, elásticos ou imprecisos que são para o crime que nos ocupa, têm que ser entendidos como a afectação da integridade física, como a modificação da substância ou como a diminuição da normal funcionalidade das espécies e habitats naturais protegidos e não apenas a sua “aniquilação definitiva”.
É, pois, irrelevante, para efeitos de preenchimento do tipo legal de crime, que as espécies e habitat em causa se encontrem, neste momento (decorridos, pelo menos, 3 anos desde os factos), em recuperação ou mesmo em expansão.
Por outro lado e sendo necessário que se tenham violado disposiçõe legais, regulamentares ou obrigações impostas pela autoridade administrativa competente para que estejamos perante uma acção típica, urge referir que, tais disposições se encontram nos planos de gestão e exploração cinegética e bem assim da Lei de Bases da Caça.
Resulta, pois, claro que existiam disposições legais que se impunham à arguida e que a mesma violou, decorrendo do artigo 19.º, da Lei de Bases da Caça que é às entidades gestoras que cabe o dever de: “cumprir e fazer cumprir as normas reguladoras do exercício da caça” e, “cumprir com os Planos de Gestão, bem como, com os Planos Anuais de Exploração.”
Afastada face à factualidade indiciada a imputação da conduta à arguida a título de dolo, importa aferir da possibilidade da sua imputação a título de negligência.
Vejamos,
A negligência pressupõe a imputação objectiva de um determinado evento à conduta (ou omissão) do agente, o que, “(…)supõe, pelo menos no caso de comportamentos negligentes, a violação de um dever objectivo de cuidado. Com o que se coloca a questão da existência de um tal dever, da sua medida, e da relação causal que tem que existir entre a sua violação e o resultado) produzido.” (Paula Ribeiro de Faria, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999,1 pág. 261).
O “cuidado exigível do agente” vem sendo entendido pela doutrina e jurisprudência como sendo o necessário para evitar a ocorrência do resultado típico.
A existência de um dever de cuidado deverá ser determinada caso a caso, mas poderá dizer-se, que a violação de certas normas jurídicas, constitui por si só, um indício, da efectiva lesão de um dever jurídico de cuidado por parte do seu destinatário, ao que importa acrescentar outros parâmetros de avaliação, tais como, o grau de perigosidade do comportamento e a importância dos bens jurídicos envolvidos.
De qualquer modo será sempre necessário recorrer a um princípio de adequação, para proceder à imputação do resultado produzido à conduta do agente. Fala-se assim de previsibilidade objectiva, sendo de imputar ao agente a lesão do bem jurídico sempre que esta surgir como consequência previsível e normal da violação do dever de cuidado (neste sentido veja-se a citada autora in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág. 263).
Deste modo, afirmamos a previsibilidade objectiva do resultado quando, segundo as máximas da experiência e a normalidade do acontecer, o resultado produzido pela acção é consequência idónea (adequada) da conduta do agente.
A violação do dever de cuidado (violação do dever de diligência) determina-se por critérios objectivos, nomeadamente, pelas exigências postas a um homem avisado e prudente na situação concreta do agente.
A extensão do dever de cuidado é referida ao homem médio do círculo social ou profissional do agente, isto é, do concreto círculo de responsabilidades em que o agente se move.
No entanto, também aqui há que fazer intervir critérios subjetivos - o “especial conhecimento causal do agente” (Jescheck, citado por Paula Ribeiro de Faria, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág. 264).
Acresce que, para que se possa punir o agente a título de negligência, é necessário que este se encontre em condições de reconhecer as exigências de cuidado que lhe dirige a ordem jurídica e de as cumprir. Por outro lado, exige-se que ao agente fosse possível actuar de outro modo - exigibilidade de um comportamento conforme à ordem jurídico-penal.
A negligência pode ser consciente ou inconsciente e vem definida no artigo 15.º do Código Penal
.
Tendo presentes as considerações expendidas e em face da factualidade indiciada, importa concluir que no caso em análise se mostram preenchidos, à saciedade, os elementos do tipo subjectivo do ilícito imputado à arguida, o que determinará a sua pronúncia.
Com efeito, aferindo-se a violação do dever de cuidado pelas exigências postas a um homem médio, avisado e prudente, colocado na situação concreta do agente, entendemos que a conduta da arguida viola de forma flagrante os deveres de cuidado a que se encontrava obrigada e de que era capaz, sendo-lhe por demais exigível que, no caso em concreto agisse de outro modo, cumprindo os procedimentos a que se havia obrigado para com o Estado.
Em face do exposto entendo, pois, que se encontram preenchidos todos os elementos do tipo de crime de Dano Contra a Natureza devendo ser a arguida pronunciada pela prática de um crime de danos contra a natureza, e não pela prática de três crimes já que sendo este um crime de crime de perigo comum, e o bem jurídico protegido a preservação da natureza, o número de animais mortos apenas relevará em termos de ilicitude e influenciará a pena, eventualmente a aplicar.
Pode dizer-se, a final e em súmula, que constitui indiciação suficiente o conjunto de elementos que, relacionados e conjugados, persuadem da culpabilidade do agente, fazendo vingar a convicção de que este virá a ser condenado pelo crime que lhe é imputado.
Como já se referiu, indícios suficientes são elementos de facto trazidos pelos meios probatórios ao processo que, livremente analisados e apreciados, criam a convicção de que a manterem-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a uma condenação dos arguidos, sendo esta mais provável que a absolvição. Por isso, para que seja deduzido despacho de acusação não se exige a certeza da prática dos factos, mas apenas que existam indícios suficientes de que o arguido os haja praticado.
O juiz, por sua vez, só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime de que o não tenha cometido.
Deste modo, face à prova indiciária recolhida nos autos, entendo que se encontra suficientemente indiciada a prática pela arguida Associação de Caçadores e Pescadores “C” dos factos que lhe foram imputados pela assistente.
Da leitura dos factos indiciados resulta inequivocamente que a conduta do arguido é subsumível à previsão normativa de danos contra a natureza, em referência no requerimento de abertura de instrução, devendo, pois, ser pronunciada pela prática de um crime de dano contra a natureza, previsto e punido pelo artigo 278.º, n.º 1 al. a) e n.º 5, e artigo 11.º, n.º 2 al. b) do Código Penal.
Pelo acima exposto, a fim de ser submetida a julgamento, em processo comum e com intervenção do Tribunal Singular, pronuncio a arguida Associação de Caçadores e Pescadores “C” pelos seguintes factos:
1. No dia 28.07.2013, perto do antigo local do ninho da Águia-imperial-ibérica da Figueirinha, foi encontrada uma águia morta.
2. No dia 29.07.2013, foi feita a recolha do cadáver na Zona de Caça das Carochas (processo 5158-AFN), concessionada à sociedade F., Caça Turística, Lda.
3. A águia morta era um juvenil nascido em 2013, pertencente ao ninho da Figueirinha, sendo a causa aparente da morte inanição.
4. No dia 30.07.2013, foi encontrada outra Águia-imperial morta, na Zona de Caça Associativa da Figueirinha, Alcaria do Coelho e Outras, Portaria 1442/2007, Processo n.º 1857, concessionada à Associação de Caça e Pesca “C”, em avançado estado de decomposição.
5. A águia morta referida em 4. era o progenitor da cria encontrada anteriormente
e.
6. A águia referida em 4. era um macho com 4 anos de idade e provinha da população andaluza, encontrando-se no nosso território desde 2012, e era o segundo ano em que se reproduzia.
7. A causa da morte da águia referida em 4. foi envenenamento.
8. No dia 3 de agosto de 2013, foi encontrada uma caixa-armadilha ilegal, destinada a carnívoros, na Zona de Caça da Figueirinha, contendo no seu interior dois iscos.
9. Perto da caixa-armadilha foi encontrada uma raposa morta, abatida a tiro de caçadeira, com um disparo na cabeça.
10. Cerca de um mês mais tarde, foi encontrada uma terceira águia imperial morta, também na Zona de Caça Associativa da Figueirinha, em avançado estado de decomposição, tendo-se confirmado ser a fêmea progenitora da cria referida em 1.
11. O ninho destas Águias Imperiais situava-se na Zona de Caça Associativa de Figueirinha, e tal era do perfeito conhecimento da arguida na qualidade de entidade gestora da Zona de Caça, já que estava identificado pelo ICNF desde 2006.
12. Apesar do conhecimento da existência do ninho na Zona de Caça Associativa de Figueirinha a arguida, desde o ano de 2009 que deixou de ter cuidados e especial atenção a esse facto.
13. Desde 2009 a arguida deixou de ter Guarda Florestal, passando as tarefas da responsabilidade daquele a ser desempenhadas, de forma não regrada, pelos sócios da arguida.
14. As Águias Imperiais são espécies não cinegéticas, territoriais, o que significa que os casais que nidificam, permanecem sempre no mesmo local.
15.No ano de 2013 estavam identificados, na zona de Castro Verde, apenas 4 casais desta espécie
.
16. A gestão da Zona de Caça Associativa da Figueirinha, Alcaria do Coelho e Outras (processo n.º 1857-AFN), era efectuada, no ano de 2013, pela Associação de Caçadores e Pescadores”, conforme Portarias n.º 142/2009, de 4 de Fevereiro e Portaria n.º 1442/2007, de 7 de Novembro.
17. A gestão das zonas de caça instituiu as entidades gestoras, numa obrigação de monotorização e vigilância do terreno que gerem, bem como da actividade que promovem.
18. Esta obrigação de monotorização e vigilância está intrínseca ao cumprimento dos planos de gestão e exploração cinegética, elaborados para as zonas de caça que gerem, e ainda à Lei de Bases da Caça.
19. O dever de vigilância e controlo e a obrigação de protecção dos bens jurídicos susceptíveis de violação pelo exercício da actividade da caça, cabe à entidade gestora da Zona de Caça Associativa da Figueirinha.
20. O dever de controlo e vigilância cabia, assim, ao Presidente da Associação de Caçadores e Pescadores “C”, o qual estava obrigado, por força do cargo que desempenhava, a evitar a prática de factos ilícitos pelos seus colaboradores/funcionários.
21. A Associação de Caçadores e Pescadores “C” agiu em violação dos seus deveres de controlo e vigilância, bem sabendo que a obrigação de vigilância e monitorização das zonas de caça que geria, lhe era imposta por lei e pelos planos de gestão e exploração aprovados para o efeito, no âmbito da concessão e que a omissão dessa obrigação era contrária à lei.
Em face do exposto, a fim de ser submetida a julgamento, em processo comum, e perante Tribunal singular, pronuncio a arguida Associação de Caçadores e Pescadores”C”, pela prática de um crime de dano contra a natureza, previsto e punido pelo artigo 278.º, n.º 1 al. a) e n.º 5, e artigo 11.º, n.º 2 al. b) do Código Penal.”
O despacho que é objecto do recurso intercalar tem o seguinte teor:
“G e JS serão inquiridos na qualidade de testemunhas porque outra não pode ser a qualidade de ambos nestes autos.
Não obstante o alegado pela assistente, o certo é que os arguidos em causa nestes autos apenas assumiram essa qualidade em virtude de tal ter sido requerido pela assistente aquando da abertura da instrução, nada tendo requerido contra G e JS, apesar de já os saber gerentes da associação à data da prática dos factos.
Assim sendo, nada a determinar quanto a esse aspecto.
Quanto à inquirição por vídeo-conferência da testemunha G. mesma já se encontra deferida, sem prejuízo de ser ordenada a presença física da testemunha, em data a designar, se tal resultar necessário à boa decisão da causa.”
2. De acordo com as conclusões da recorrente, o âmbito do recurso respeita à sindicância da decisão instrutória na parte em que não pronunciou os agentes individuais (representantes/dirigentes da pessoas colectivas F., Lda, entretanto extinta, e Associação de Caçadores e Pescadores “C”) do crime de dano contra a natureza, pelo qual se encontra pronunciada, na mesma decisão instrutória, a Associação de Caçadores e Pescadores “C”.
Dizemos “os agentes individuais” e não os “arguidos agentes individuais” pois embora o requerimento de abertura de instrução tenha sido dirigido contra todos eles, inexistiu até ao momento qualquer constituição formal de arguido relativamente aos possíveis agentes individuais da infração em causa nos presentes autos.
Da delimitação do objecto do recurso
O recurso encontra-se circunscrito (v. arts 403º e 412º do CPP) à parte da decisão em que a senhora juíza se absteve de pronunciar (o que é diferente de “não pronunciar”) os agentes individuais da infracção imputada no requerimento de abertura de instrução.
Permanece fora do objecto do recurso a parte da decisão recorrida em que foi proferida pronúncia.
Ou seja, a pronúncia proferida contra a arguida pessoa colectiva – a Associação de Caçadores e Pescadores “C”– consolidou-se nos autos e o conhecimento do recurso não a afecta.
Consolidou-se no processo, não apenas por força da irrecorribilidade da decisão instrutória nessa parte (irrecorribilidade da pronúncia – art. 310º, nº 1 do CPP), mas também por via da produção dos normais efeitos de consolidação processual decorrentes do caso julgado formal que se vai formando.
Na verdade, aberta a instrução contra a arguida já pronunciada (apesar de vicissitudes menos compreensíveis que ocorreram nos autos é incontroverso que a instrução foi aberta e dirigida pela senhora juíza contra as duas arguidas pessoas colectivas), a Associação “C” conformou-se com a abertura da instrução contra ela, não tendo suscitado qualquer questão em tempo útil que pudesse vir depois eventualmente a obstar à pronúncia. O que podia ter feito em momento processual anterior, insurgindo-se designadamente contra a abertura da instrução contra si dirigida pela assistente.
E não tendo também ocorrido no processo a prática de qualquer nulidade processual insanável, estas invocáveis a todo o tempo, precluiu a possibilidade da arguida pronunciada suscitar agora qualquer questão relativa à sua pronúncia, que se encontra, também por isso, coberta pelo caso julgado formal.
O caso julgado formal consiste na imodificabilidade das decisões judiciais proferidas ao longo do processo e ocorre quando a decisão já não pode ser impugnada nesse processo. Esta torna-se definitiva e exequível, e esgota-se o poder jurisdicional quanto à matéria que constituiu objecto de conhecimento.
Ensina Damião da Cunha que “os conceitos de «efeito de vinculação intraprocessual» e de «preclusão» - referidos ao âmbito intrínseco da actividade jurisdicional – querem significar que toda e qualquer decisão (incontestável ou tornada incontestável) tomada por um juiz, implica necessariamente tanto um efeito negativo, de precluir uma «reapreciação» (portanto uma proibição de «regressão»), como um efeito positivo, de vincular o juiz a que, no futuro (isto é, no decurso do processo), se conforme com a decisão anteriormente tomada (sob pena de, também aqui, «regredir» no procedimento).
“Este raciocínio vale, não só em primeira instância, como em segunda ou terceira instância (embora o grau de vinculação dependa da especificidade teleológica de cada grau de recurso). E este mecanismo vale - ao menos num esquema geral – para qualquer tipo de decisão independentemente do seu conteúdo, isto é, quer se trate de uma decisão de mérito, quer de uma decisão processual” (O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória), 2002, p. 143/4).
Ainda com Damião da Cunha, é pois de reconhecer que “qualquer decisão, mesmo que não esteja em causa uma decisão de mérito, contém um efeito de vinculação processual” (loc. cit., p. 144).
Acompanhamos também o autor quando refere que “os mesmos conceitos podem ser utilizados para além da categoria do procedimento, portanto para além do exercício interno da função jurisdicional, em relação aos poderes dos sujeitos processuais (das “partes”, utilizando uma expressão do processo civil) durante o processo.”
Nesta perspectiva, já não da mera “dimensão do procedimento”, mas da dimensão “do processo”, abarca-se “o modo e a forma por que o procedimento jurisdicional deve progredir”, ou seja, “o modo como os sujeitos processuais devem fazer actuar e fazer progredir o procedimento jurisdicional. Neste âmbito, também as partes estão sujeitas aos mesmos princípios que vimos estarem subjacentes ao exercício da função jurisdicional” (loc. cit. p. 148).
Damião da Cunha sinaliza esta congruência entre o exercício da função jurisdicional e a actuação dos sujeitos processuais, no sentido de que “cada resultado «adquirido», legítimo e incontestado, não só vincularia o tribunal, como vincularia, outrossim, os restantes sujeitos processuais” (loc cit., p. 148/9).
Do exposto resulta que as razões que irão fundamentar a improcedência do recurso interposto pela assistente assistente não se estenderão, e não afectarão, a decisão instrutória de pronúncia, já proferida. O que se consigna.
Da omissão de pronúncia
Invoca a assistente a nulidade da decisão instrutória consistente numa omissão de pronúncia. E esta omissão respeitaria à ausência de conhecimento naquela decisão da matéria referente à responsabilização criminal dos sujeitos individuais contra quem o requerimento de abertura de instrução fora também dirigido.
Na verdade, esta matéria – a da responsabilização criminal dos agentes individuais – ficou fora do objecto da decisão instrutória, que em momento algum se lhe refere.
Nesta, começa precisamente por se anunciar que “A questão essencial que se coloca é a de saber se à arguida Associação de Caçadores e Pescadores «C» poderá ser imputada a prática de factos que integrem o crime de dano contra a natureza (…)”.
Ou seja, a matéria que é objecto do presente recurso ficou arredada da decisão recorrida, pois não se conheceu sequer dela.
Mais do que de uma decisão de “não pronúncia” (em rigor a “não pronúncia” não foi proferida pois nada se disse dos arguidos agentes individuais) tratar-se-ia de uma ausência total de conhecimento sobre a responsabilidade dos arguidos pessoas físicas.
Daí que se compreenda que a recorrente conclua que “na decisão instrutória ora recorrida, o Tribunal a quo limitou-se a pronunciar a arguida "E. Associação de Caçadores e Pescadores C." e a não pronunciar a arguida "Sociedade F, Caça Turística Lda. "por esta estar extinta sem, contudo, nada dizer relativamente aos restantes arguidos.” E que seria “inadmissível a omissão de pronúncia do Despacho proferido pelo douto Tribunal a quo em relação aos restantes arguidos, contra os quais foi também requerida a abertura de instrução e sob os quais igualmente recai (ou, pelo menos, poderá recair) responsabilidade criminal, independentemente da responsabilidade das pessoas coletivas/entidades equiparadas aqui arguidas.”
E esta ausência de conhecimento de questão de que cumpriria efectivamente conhecer configura(ria) uma omissão de pronúncia.
Os agentes individuais contra quem o requerimento de abertura de instrução se encontra inquestionavelmente dirigido (releia-se o mesmo) são G., JS, JJ, JF. Estas pessoas ocupam ou ocuparam à data dos factos uma posição de liderança nas pessoas colectivas arguidas (uma já pronunciada e a outra declarada entretanto extinta).
Do requerimento de abertura de instrução resulta que o mesmo é dirigido, pela assistente, contra todas as pessoas individuais e colectivas acabadas de mencionar.
No entanto, a instrução foi aberta sem nada se particularizar ou restringir, no despacho judicial que a abriu, quanto ao universo de sujeitos imputados. Ou seja, não ficou claro se a instrução estava a ser aberta contra todos esses sujeitos ou apenas contra alguns deles (as pessoas colectivas).
Do desenrolar da instrução, a perceber depois que esta se desenrolou, de facto, apenas contra as pessoas colectivas.
Mas do art. 57º, nº 1 do CPP resulta que todas as pessoas - individuais e colectivas, já que de um crime previsto no art. 11º, nº 2, do CP se trata in casu - deveriam ter sido constituídas arguidas a partir do momento em que a instrução requerida pela assistente nos moldes referidos foi judicialmente declarada aberta.
Assim o determina a lei.
Não foi, no entanto, o que aconteceu.
Do despacho intercalar
Neste contexto, o despacho que é objecto do recurso intercalar (e que se encontra transcrito no ponto 2.) torna-se juridicamente insustentável, para além de se revelar até racionalmente pouco compreensível.
Na verdade, é contraditória a afirmação que nele se faz de que “G e JS serão inquiridos na qualidade de testemunhas porque outra não pode ser a qualidade de ambos nestes autos”, para se afirmar logo depois que “os arguidos em causa apenas assumiram essa qualidade em virtude de tal ter sido requerido pela assistente aquando da abertura da instrução”.
As pessoas físicas ou ocupam no processo a posição de sujeitos processuais ou de testemunhas. E tratando-se de sujeito processual “arguido”, nunca poderiam ser inquiridas como testemunhas.
Trata-se de estatutos e posições processuais incompatíveis e inconciliáveis (v. designadamente os arts 57º, 58º, 61º, 140º, 343º, 348º, 133º, nº 2 do CPP).
No entanto, o conhecimento desta questão, que é objecto do recurso intercalar e que respeita à (não) constituição como arguidos de G e de JS e ao (in)cumprimento do art. 57º, nº 1 do CPP, acaba por ficar prejudicada, por razões respeitantes ao recurso principal, que comprometerão a procedência do recurso principal e a atendibilidade das razões de ordem material que o sustentavam.
E prejudicarão também o conhecimento do recurso intercalar, à semelhança do que sucede com o conhecimento da nulidade da decisão instrutória (por omissão de pronúncia).
Essas razões, formais ou de procedimento, constituirão fundamento de improcedência do recurso principal e obstarão ao conhecimento da questão de ordem material que neste se apresentava colocada: a do juízo de indiciação sobre a responsabilidade dos arguidos agentes individuais (que ficaram excluídos da decisão de pronúncia).
A instrução fora realmente dirigida contra eles, como se disse, e a avaliação da sua responsabilidade não se encontra na decisão instrutória, como se disse também. Mas precedentemente, o processo suscita outras (maiores e mais evidentes) perplexidades. E suscita-as desde o início, ou seja, desde o início do inquérito.
As deficiências do inquérito (o grau e a extensão dessas deficiências) aliadas à opção escolhida pela assistente na via de reação processual adoptada comprometerão agora, irremediavelmente, a apreciação da responsabilidade criminal dos agentes individuais da infracção.
Do conhecimento do recurso principal
Dada a relevância para a decisão, importa começar por proceder a análise do processado, designadamente da fase de inquérito, dos actos praticados e dos actos não praticados, pois esta análise será determinante do desfecho do processo, na parte em apreciação aqui.
E assim sucede desde logo porque a instrução não pode ser nunca (e não o é) um sucedâneo do inquérito, nem o juiz de instrução pode ser um substituto do Ministério Público. E será sempre o despacho de encerramento do inquérito (e o próprio inquérito com todos os seus actos), antes mesmo do requerimento de abertura de instrução, que condicionará o âmbito (e a viabilidade) da própria instrução.
Como Souto Moura impressivamente notou logo aquando da publicação do actual Código de Processo Penal, “a instrução não é uma segunda fase investigatória, desta feita levada a cabo pelo juiz, e mais nada” (José Souto Moura, Inquérito e Instrução, Jornadas de Direito de Processo Penal do CEJ, ed. 1988, pág. 125)”.
E não será só o requerimento de abertura de instrução, mas também o despacho de arquivamento e o que o precedeu a delimitar o âmbito da instrução.
Importa, então, começar por atentar nos factos processuais relevantes para a decisão. E estes encontram-se alinhados já, e exaustivamente, no parecer do Senhor Procurador-geral Adjunto. Por economia de meios e atenta a integral correcção desse alinhamento, passa a transcrever-se, do parecer, a descrição dos actos do inquérito e as menções ao despacho de arquivamento.
Dos actos de inquérito:
“1. O Inquérito iniciou-se com o Auto de Notícia de 01.8.2013, no qual o 1º Sargento do Núcleo de Protecção Ambiental da GNR dá conta da localização, nos dias 30 e 31.7.2013, de duas Águias Imperiais mortas (espécie protegida), junto da localidade da Figueirinha, Freguesia de S. Marcos da Ataboeira, concelho de Castro Verde, tendo sido ambos os animais apreendidos e entregues ao Parque Natural do Vale do Guadiana, com vista à realização de exames toxicológicos, posto haver suspeitas de envenenamento dos animais, tendo sido efectuada reportagem fotográfica (cfr fls. 17 a 20 e 82 a 90);
2. A 03.8.2013 é elaborado um Aditamento (cfr. fls. 03 a 05) ao Auto de Notícia, no qual se dá conta de quatro acções de fiscalização que ocorreram em 02 e 03.8.2013, na sequência das quais foi encontrada uma raposa morta, suspeitando-se de morte por envenenamento e, ainda, de uma armadilha com 2 iscos.
A raposa e os iscos encontravam-se no meio da Reserva de Caça Turística nº 5158 e Reserva de Caça Associativa nº 1857, sitas na Freguesia de S. Marcos da Ataboeira, concelho de Castro Verde.
Para além de reportagem fotográfica, o animal e a armadilha foram apreendidos e entregues, o primeiro no Parque Natural do Vale do Guadiana e a armadilha no Tribunal de Ourique (cfr. fls. 03 a 16);
3. Aos 21.8.2013, é inquirido HG, Presidente da Direcção da Reserva de Caça Associativa 1857 (cfr. fls. 113 e 114);
4. Aos 02.9.2013, é elaborado novo Aditamento ao Auto de Notícia, dando conta que já havia sido efectuada a necropsia da(s) Águia(s), tendo sido detectado um chumbo (cfr. fls. 22 a 38);
5. Aos 17.9.2013, é inquirido JJ, igualmente como Presidente da Direcção da Reserva de Caça Associativa 1857 (cfr. fls. 122 e 124);
6. Aos 18.9.2013, é inquirido M, o qual havia localizado uma das Águias mortas encontradas e disso dado imediato conhecimento a quem de direito (cfr. fls. 125 e 127);
7. Em 25.9.2013, a “Liga para a Protecção da Natureza” (LPN) requereu a sua constituição como Assistente, tendo vindo a ser admitida, como tal, por Despacho de 09.12.2013 (cfr. fls. 42 a 49 e 68);
8. Com data de 31.10.2013 é elaborado novo Aditamento ao Auto de Notícia, no qual se dá conta de, no dia 30.10.2013, ter sido localizada, na Zona de Caça Turística das Carochas sita na localidade da Figueirinha, Freguesia de S. Marcos da Ataboeira, concelho de Castro Verde (cfr. fls.51 a 63), uma outra Águia Imperial morta, bem como chumbos, tendo o animal sido entregue no Parque Natural do Vale do Guadiana (cfr. fls. 51 a 63);
9. Por Despacho de 03.12.2013, o Ministério Público (MP) prorroga o prazo para realização de diligências de Inquérito por mais 30 dias (cfr. fls. 65).
Atente-se que, tal como consta de fls. 111, a respectiva delegação de competência resultava da ordem de serviço nº 1/2004, de 02.01.2004, do Ministério Público de Mértola;
10. A 07.01.2014 é elaborado um Relatório Intercalar (“Relatório de Status”), no qual se dá conta das diligências até então efectuadas (cfr. fls. 74);
11. Por Despacho do MP de 14.01.2014, é prorrogado, por mais 60 dias, o prazo para conclusão das diligências de investigação (cfr. fls. 76);
12. De fls. 128 a 319, constam os elementos que integram um dossiê fotográfico, relatório e documentação vária, subscrito por RM, relativo ao levantamento de um exemplar de uma Águia Imperial encontrada;
13. Com data de 18.3.2014, é elaborado, pela GNR, o Relatório Final, no qual se dá conta das diligências efectuadas durante a investigação.
Nessa mesma data, o processo é remetido ao MP de Ourique.
14. A 03.7.2014, na primeira vez que o processo lhe vem concluso logo após a elaboração do Relatório Final pela GNR, o MP declara encerrado o Inquérito e determina o arquivamento dos autos ao abrigo do disposto no artº 277º, nº 2, do CPP (cfr. fls. 332 a 335).”
Do despacho de encerramento do inquérito (ainda na menção do parecer):
“Não obstante, convirá analisar mais detalhadamente o Despacho em que o MP declara encerrado o Inquérito e determina o arquivamento dos autos. Fê-lo, tal como já referido, ao abrigo do disposto no artº 277º, nº 2, do CPP.
G) De acordo com a norma invocada, “O inquérito é igualmente arquivado se não tiver sido possível ao Ministério Público obter indícios suficientes da verificação de crime ou de quem foram os seus agentes.”.
H) No Despacho respectivo, o MP deixa claro que, pese embora reconhecendo terem sido recolhidos indícios “susceptíveis de integrar a prática de crimes contra a preservação da fauna e das espécies cinegéticas, previsto e punido no art.º 30, n.º 1, da Lei n.º 173/99, de 21 de Setembro, e de danos contra a natureza, previsto e punível pelo art.º 278.º, n.º 1 al. a), do Código Penal,…”, determinou o arquivamento posto que “... no decurso do presente inquérito, e não obstante as diligências efectuadas para identificar os agentes que praticaram os factos aí descritos, não foi possível apurar quaisquer indícios sobre a identidade do (s) seu (s) autor (s)”, acrescendo que “não existem testemunhas que os tenham presenciado.”– cfr. fls. 334 – destaque a negrito de nossa responsabilidade.
I) Este Despacho, atente-se, é matricial.
Em primeiro lugar porque dele decorre que ao MP não se colocou, sequer, a eventual responsabilidade penal, quer da “F. – Caça Turística, Lda.”, quer da “Associação de Caçadores e Pescadores “C”, enquanto pessoas colectivas às quais o Estado havia concessionado, respectivamente, a Zona de Caça Turística das Carochas (processo 5158-AFN) e a Zona de Caça Associativa da Figueirinha (processo n.º 1857-DGRF), locais onde foram detectados os animais mortos, bem como a armadilha e os iscos apreendidos.
J) Em segundo lugar, porque do conteúdo do Despacho que declara o encerramento do Inquérito resulta que o foco do MP foi, não a determinação de uma concomitante eventual responsabilidade por omissão, seja das pessoas colectivas, através dos responsáveis que, no período delimitado, agindo em nome e no interesse daquelas, ou ocuparam “posições de liderança” ( ) ou tenham, porventura, agido “sob a autoridade” daqueles responsáveis, “em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem.” – cfr. artº 11º, nº 2, a) e b), do Código Penal (CP), posto estar em causa a eventual prática de um dos crimes (artº 278º, do CP) previsto no corpo da norma em apreço, seja ainda da eventual responsabilidade individual dos respectivos agentes – cfr. artº 11º, nº 7, do CP.
K) Em terceiro lugar porque, ao invés, do Despacho final decorre que o MP teve em conta, exclusivamente, apurar a identidade daqueles que, materialmente, terão praticado os actos que determinaram a morte dos animais, que não, como se lhe exigia, apurar a responsabilidade daqueles que, quer a título individual, quer enquanto responsáveis das pessoas colectivas a quem incumbia, por força dos deveres inerentes aos respectivos contratos de concessão das áreas que tinham a seu cargo, criar e manter, ao longo do tempo, as condições necessárias à preservação da fauna, nomeadamente, das espécies protegidas que, como as Águias Reais, tivessem o seu habitat nas Zonas de Caça pelas quais eram responsáveis.
L) Demonstração incontornável de que assim foi, prova-o o facto de o MP, para além de elencar as diligências que, no exercício de competência delegada, foram levadas a cabo pelo OPC, se ter limitado a consignar que “Não foram apresentadas quaisquer testemunhas que tenham presenciado tais factos” (destaque e sublinhado de nossa responsabilidade), não vislumbrando “a realização de qualquer outra diligência” – cfr. fls. 333.
M) Acresce que, no âmbito do Inquérito, nenhuma pessoa, individual ou colectiva, foi constituída como arguida, tendo sido inquiridas, tal como infra assinalado, tão só, como testemunhas, HG, Presidente da Direcção da Reserva de Caça Associativa “Ass 1857, JJ, igualmente como Presidente da Direcção da Reserva de Caça Associativa 1857 e M., o qual havia localizado uma das Águias mortas encontradas e disso dado imediato conhecimento a quem de direito.”
Os excertos acabados de transcrever, que correspondem à realidade do processo (do inquérito) justificam a citação do pensamento de Souto Moura, feita no mesmo parecer:
“O) Num texto publicado na obra “Que Futuro para o Direito Processual Penal?” (), intitulado “A Investigação e suas Exigências no Inquérito”, diz o Autor:
“Porquê este conjunto de reflexões? Porque me parece que tem sido inelutável uma certa deriva que leva a considerar o Ministério Público, não o director do inquérito, mas o receptor do inquérito. Na prática, esta situação foi fomentada pelo facto de se ter começado a tornar uma rotina, se não a norma, a delegação genérica das competências do Ministério Público nos órgãos de polícia criminal. E mais acresce á delegação genérica de competências a possibilidade da existência de um despacho genérico de delegação de competências. E estou-me a referir concretamente à Circular do MP de 2002, que até fui eu que redigi e que tem a cobertura do Código de Processo Penal, concretamente do n.º 4 do art. 270. Criou-se assim um estado de coisas que me parece ser relativamente perigoso do ponto de vista da coerência do sistema, ou melhor, da correspondência entre aquilo que se passa no terreno e o sistema que foi arquitectado para nos orientar.
Qual é esse perigo? É, no fundo, o perigo da policialização do inquérito.
Há um risco – não digo que seja uma realidade generalizada mas há um risco que é real (e estamos aqui para ser transparentes e directos) – de se cair num círculo vicioso que representa, volto a dizê-lo, um desvirtuar do sistema legal que temos. O Ministério Público cada vez menos dirige o inquérito e cada vez mais há delegações genéricas de competências. O Ministério Público cada vez se aceita simplesmente, como o recetor do inquérito…. ”.
Da especificação dos actos (de todos os actos) praticados no presente inquérito, e do teor do despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, resulta claro que a presente investigação, no que respeita à identificação dos agentes do crime, se circunscreveu ao apuramento da identidade dos executores materiais.
Desde logo, ignorou-se por completo a disciplina do art. 11º do CP e a circunstância de se tratar de uma investigação relativa a crime por cuja prática seria responsável, não só o agente individual (a pessoa física), mas também as pessoas colectivas. E recorde-se que logo no auto inicial, que dá a notícia da morte das águias, a GNR dá conta de que “os locais onde se encontravam as águias imperiais fazem parte da zona de caça turística… sendo sua titular a empresa F., Caça Turística, Lda…”. Mas mesmo quanto aos agentes individuais, o Ministério Público equacionou apenas uma das formas ou modalidades de autoria: a do agente que executa o facto por si mesmo, desconsiderando as restantes (art. 26º do CP).
A responsabilidade do agente individual não dispensaria aqui a averiguação da responsabilidade da pessoa colectiva. A responsabilização desta não dependeria, para ser estabelecida e declarada, da responsabilização da pessoa individual, bastando a indicação e a identificação de alguns contributos (estes, sim, exigíveis) de alguns dos seus dirigentes para a prática do acto da pessoa colectiva.
Tratando-se de responsabilidades separadas (responsabilidades cumulativas), a do dirigente (pessoa individual) e a da pessoa colectiva (embora esta se construa a partir de uma actuação daquele, em nome e no interesse desta), no presente caso, a ausência de pronúncia dos dirigentes (cuja responsabilidade não fora averiguada no inquérito) não compromete a pronúncia da arguida Associação “C”, já proferida (e que se encontra fora do objecto do recurso, como se explicitou já).
Relativamente à responsabilidade dos arguidos pessoas individuais cuja pronúncia se pretende agora, é de reconhecer que as omissões de investigação detectadas no inquérito quase se aproximam de uma situação de inexistência de inquérito. Não no sentido previsto no art. 119º, al. d) do CPP – o que configuraria nulidade insanável, pois houve um inquérito – mas no sentido de omissões decorrentes de uma percepção incorrecta do “direito do caso” e de uma deficiente condução do inquérito.
Sucede que perante tais omissões, que resultavam logo evidentes do despacho de arquivamento do inquérito, dispunha a assistente de um outro meio processual para (re)agir, e que seria concretamente o adequado a fazê-las valer. E esse meio não é o requerimento de abertura de instrução.
O art. 286º, nº1 do CPP cuida da finalidade e âmbito da instrução, preceituando que esta fase do processo se destina, exclusivamente, à comprovação judicial das decisões de acusação ou de arquivamento, formuladas pelo Ministério Público no processo.
É da segunda que se trata aqui, ou seja, o controlo judicial da decisão do Ministério Público de arquivar o inquérito.
Nem legalmente, nem constitucionalmente, se compararam estes dois tipos de controlo judicial – da decisão de acusar e da decisão de arquivar. O problema do arquivamento e do controlo judicial deste é também um problema de separação de poderes, pelo que importará encontrar um sistema de controlo (do arquivamento) ainda compatível com essa separação de poderes.
Na instrução, o juiz decidirá se a causa deve ou não ser submetida a julgamento. Em caso de discordância da decisão do Ministério Público, o juiz não poderá ordenar-lhe que formule acusação em conformidade com a sua decisão; antes recebe outra acusação, aquela que se materializa no requerimento de abertura de instrução do assistente, pronunciando o arguido por essa acusação. Só assim se respeita o princípio da acusação imposto pela estrutura acusatória do processo (cf. Germano Marques da Silva, Curso PP, III, 126).
A instrução, no modelo do processo penal português, não é, pois, um suplemento de investigação e não visa a substituição do Ministério Público por um juiz da investigação.
O fim da instrução acaba por ser, sempre e só, o “da comprovação de uma acusação deduzida pelo Ministério Público ou pelo assistente em ordem a uma decisão sobre o seu recebimento ou rejeição” (Germano Marques da Silva, ob. cit., p.128).
Daí as exigências de forma e de substância ínsitas no nº 2 do art. 287º do CPP: o requerimento deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar (...) não podem ser indicadas mais de 20 testemunhas, sendo aplicável o disposto no artigo 283º, n.º 3, alíneas b) e c) do CPP.
Dúvidas não restam de que o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente constitui, substancialmente, uma acusação, devendo, como tal, conter todos os elementos de uma acusação, inultrapassavelmente a matéria de facto que consubstancie o ilícito que se pretende imputar ao arguido, bem como a indicação desse mesmo ilícito e da pessoa (arguido ou imputado) contra quem a instrução é dirigida. Os princípios do acusatório e do contraditório impõem a necessidade de uma tal enunciação. Mas não dispensam igualmente uma determinada ligação desse requerimento ao arquivamento e ao inquérito que o precedeu.
No que respeita à forma, o art. 287º, nº2 começa por dizer que “o requerimento não está sujeito a formalidades especiais” mas termina com a exigência de que contenha as imposições narrativas do art. 283º, nº 3 als b) e c), que são, como se sabe, a narração dos factos relativos à ilicitude e à culpa e a indicação dos crimes – “a acusação contém, sob pena de nulidade: (...) a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada (...) as disposições legais aplicáveis (art. 283º nº 3 als b) e c)”. Este nº 2 aglutina aquilo que o nº1 separa, nas suas duas alíneas.
Por outras palavras, a instrução pode ser requerida pelo arguido ou pelo assistente. No primeiro caso, não tem de estar sujeita a nenhuma formalidade especial – há já uma acusação deduzida no processo e basta que o juiz de instrução criminal perceba as razões e a pretensão do arguido. Mas, quando requerida pelo assistente, inexiste acusação no processo. Assim, neste caso, ao requerimento do assistente, aplica-se a norma que respeita à acusação pelo Ministério Público (art. 283º do CPP). Sob pena de a instrução carecer de objecto
Nas palavras de Henriques Gaspar, “a estrutura acusatória do processo determina que o thema da decisão seja apresentado ao juiz, e que a decisão deste se deva situar dentro da formulação que lhe é proposta no requerimento para a abertura de instrução. (…) Os termos em que a lei dispõe sobre a definição do objecto da instrução através do requerimento para abertura desta fase processual têm de ser compreendidos pela estrutura e exigências do modelo acusatório. (…) O requerimento para a abertura de instrução constitui pois o elemento fundamental de definição e de determinação do âmbito e dos limites da intervenção do juiz na instrução: investigação autónoma, mas delimitada pelo tema factual que lhe é proposto através do requerimento de abertura de instrução” (As exigências da investigação no processo penal durante a fase de instrução, in Que Futuro para o Processo Penal, 2009, p. 92-93).
Prossegue o autor: “A instrução tem como finalidade prolongar judicialmente a decisão de acusação. Nesta perspectiva, a finalidade da instrução não é continuar a investigação ou completar o inquérito, mas apenas possibilitar que o juiz verifique se as provas recolhidas no inquérito, eventualmente completadas na instrução, permitem, na leitura indiciária que faça segundo os critérios de valoração das provas que a lei impõe (princípio da livre apreciação, sustentar a decisão do Ministério Público (ou do assistente)de acusar ou do Ministério Público de arquivar o inquérito. A instrução não constitui um suplemento ou prolongamento do inquérito (…) (loc. cit. p. 94).
O juiz de instrução, no exercício do controlo judicial da decisão do Ministério Público, pode investigar autonomamente o caso submetido a instrução. Resulta efectivamente do nº. 4 art. 288º, do CPP a imposição de um dever de investigação que transcende a matéria apurada em inquérito. Mas desta imposição ou dever não resulta que a instrução possa ser um sucedâneo do inquérito, nem que juiz de instrução se possa substituir ao Ministério Público.
O controlo da decisão de arquivamento do inquérito é, no modelo do Código de Processo Penal, um controlo duplo: controlo hierárquico ou controlo pelo juiz de instrução criminal.
Pressupõe sempre a acção e a escolha do assistente, que toma a iniciativa num ou noutro sentido. Mas esta escolha não é aleatória ou indiferente (e mesmo as consequências dessa escolha não serão processualmente as mesmas: atente-se na diferente força jurídica do despacho de arquivamento e da não pronúncia).
A escolha da via de reacção ao arquivamento é da responsabilidade do assistente. E não se apresenta indiferente.
Inexiste uma similitude total do pedido (de abertura de instrução ou de intervenção hierárquica) bem como da decisão que se visa obter.
Notificada do despacho de arquivamento do Ministério Público - em que este revelou não ter dirigido o inquérito contra nenhum dos agentes do crime, pessoas individuais e colectivas contra as quais já podia (e devia) tê-lo dirigido e contra as quais requereu a assistente a abertura de instrução, não tendo constituído ninguém como arguido - a assistente optou por requerer a abertura da instrução, dirigindo-a contra todas as pessoas que, na sua óptica, identificou como agentes do crime.
Fê-lo em detrimento do uso do mecanismo previsto no art. 278º do CPP. Mas corresponderia à pretensão da recorrente outra via processual de a fazer valer: a intervenção hierárquica (ou eventualmente até a oportuna arguição de nulidade por insuficiência de inquérito – art. 120º, nº 2, al. d) do CPP). Mas lançou mão do meio desadequado ao caso e legalmente inadmissível de acordo com o modo como a pretensão se apresentou formulada.
Em suma, pediu ao juiz de instrução que realizasse o inquérito que o Ministério Público não realizou.
Tendo em conta o âmbito, a finalidade e os limites da fase de instrução não pode pedir-se ao juiz que substitua o inquérito do Ministério Público por outro que designadamente proceda ao apuramento dos factos que interessam à responsabilidade de todos os agentes do crime.
Tem sido esta a posição expressa em anteriores acórdãos que relatámos, designadamente o acórdão TRE de 06.11.2012 citado pelo Senhor Procurador-geral Adjunto no parecer.
Mas também no acórdão do TRG de 01-02-2010 (Rel. Fernando Monterroso) se considerou que “as diligências a efectuar em instrução devem ser pontuais, incidindo sobre aspectos específicos que o juiz, no seu prudente arbítrio, entende merecerem esclarecimento (…) Este enfoque sobre a natureza e finalidades da instrução não "condena" o ofendido à inevitabilidade de ver o seu caso injustificadamente findo, quando o magistrado do MP por incompetência, incúria ou outra razão decide arquivar um processo sem ter feito uma investigação adequada. O denunciante pode sempre provocar a intervenção hierárquica prevista no art. 278 do CPP, para que "as investigações prossigam". Deverá seguir esse caminho, em vez de requerer a instrução, quando a sua discordância não for apenas (ou essencialmente) quanto à decisão de não acusar, mas quando entender que a investigação foi deficiente, por ter omitido diligências de prova essenciais. Dessa forma não retirará a «investigação» do domínio do órgão do Estado competente, o Ministério Público”.
Mais se desenvolveu ali que “os recorrentes alegam que houve "insuficiência de instrução", indicando várias diligências que deveriam ter sido feitas e que seriam indispensáveis a uma correcta decisão. Suscitam a questão de saber se a Relação pode sindicar a não realização de diligências durante a instrução. A resposta está na correcta delimitação das duas fases processuais que antecedem o julgamento: o «inquérito» e a «instrução».
Toda a argumentação dos recorrentes pressupõe que a instrução é um simples prolongamento do inquérito, em que a «investigação» passa a ser feita por um juiz. É um equívoco, relativamente vulgar nas práticas judiciárias, mas que não tem suporte na lei. Talvez decorra da tradição criada com a figura do «juiz de instrução» no Código de 1929, o qual, pelo menos nos crimes de maior gravidade, tinha efectivas funções de investigação desde a notícia do crime. Porém, o actual Código de Processo Penal, em vigor há mais de vinte anos, alterou esse paradigma, passando a configurar o juiz de instrução como um guardião dos direitos liberdades e garantias no decurso das fases preliminares do processo. "Na verdade, a instrução não é uma segunda fase investigatória, desta feita levada a cabo pelo juiz, e mais nada. (...) Surge como um controlo que é solicitado ao juiz, e só por quem se sinta agastado pela decisão proferida uma vez encerrado o inquérito (José Souto Moura, Inquérito e Instrução, Jornadas de Direito de Processo Penal do CEJ, ed. 1988, pág. 125)”.
Também no acórdão TRP de 04.03.2009 (Rel. Melo Lima), embora para caso não exactamente igual ao presente, se concluiu que “se o Ministério Público arquiva o inquérito sem investigar o facto denunciado (…), o meio próprio para o assistente reagir contra essa decisão não é o pedido de abertura de instrução, mas a suscitação da intervenção hierárquica prevista no art. 278º do CPP".
Neste se desenvolveu que “nos termos do artigo 278º nºs 1 e 2, do CPP o assistente se optar por não requerer (…) a abertura da instrução pode suscitar a intervenção hierárquica no sentido de conseguir do imediato superior hierárquico a determinação de que as investigações prossigam, nomeadamente no caso concreto por decisão que contrariasse a primeira decisão” (no caso, a respeito do pressuposto processual da competência territorial do tribunal). “Este era o único meio de que a Assistente dispunha para contrariar a decisão de arquivamento”, diz-se ali (o itálico á nosso).
O estudo de Souto Moura a que fizemos referência foi publicado aquando da entrada em vigor do actual (então novo) Código de Processo Penal.
Nele, Souto Moura debruçou-se sobre a “nova” instrução, distinguindo-a das anteriores instruções preparatória e contraditória, do Código de Processo Penal de 1929.
Para além do excerto transcrito no acórdão do TRG, no estudo de Souto Moura pode ler-se, sempre com interesse, que a instrução “só pode ser requerida segundo um certo condicionalismo satisfazendo-se um interesse semelhante ao do recorrente”.
É com esta asserção que o autor encerra o item 10. do seu estudo, item denominado “Quem faz e para que é que se faz a instrução”. E deu-lhe mesmo um destaque por via da utilização do itálico: a instrução só pode ser requerida segundo um certo condicionalismo satisfazendo-se um interesse semelhante ao do recorrente.
Não deixa de ser impressiva (e, segundo cremos, certeira) esta equiparação que o autor faz entre instrução e recurso. Ou seja, entre a posição do sujeito processual que requer a abertura de instrução e a do que recorre, entre o efeito que cada um destes intervenientes visa e pode aspirar obter através da instrução e através do recurso, respectivamente.
Na verdade, à semelhança do recurso, que não é nem uma repetição, nem uma continuação do julgamento de primeira instância, também a instrução não pode ser uma repetição do inquérito, uma continuação do inquérito ou, nos casos mais limite (como se apresenta o presente) uma substituição do inquérito.
Uma coisa é pedir ao juiz que aprecie determinados factos a que o Ministério Público não tenha dado relevância jurídico-penal, outra é pretender que o próprio juiz investigue, averigue e obtenha a demonstração indiciária da existência de (praticamente todos os) factos de que se pretende ver retirada a consequências jurídico-penais. Recorde-se que, no presente caso, o Ministério Público se limitara a procurar obter a identificação dos executores materiais da morte das águias imperiais.
No modelo processual penal português, o Ministério Público é o titular único da acção penal. Investiga sozinho, e fá-lo contra e a favor do arguido.
O controlo da decisão de arquivamento, pelo juiz, mediante a iniciativa do assistente, tem de ser processualmente compatível com a estrutura acusatória do processo, a separação de poderes e a repartição de funções.
O juiz de instrução não pode ordenar ao Ministério Público que investigue e não pode também substituir-se-lhe em fase ulterior do processo, investigando por ele e em vez dele.
Notificada do despacho de arquivamento do Ministério Público, a assistente optou por requerer a abertura da instrução, em detrimento do mecanismo previsto no art. 278º do CPP. Tendo em conta o âmbito, a finalidade e os limites da fase de instrução não pode exigir-se ao juiz que substitua o inquérito do Ministério Público por um outro, que apure toda a actuação dos responsáveis arguidos e determine a sua responsabilidade.
Foi também esta a posição manifestada pelo Senhor Procurador-geral Adjunto no parecer, onde concluiu:
“A) O pecado “capital” do processo, reside, a nosso ver, na insuficiência do Inquérito, na opção da Assistente pela abertura da Instrução, ao invés de ter requerido a intervenção hierárquica do imediato superior da Senhora Magistrada que, declarando encerrado o Inquérito, determinou o arquivamento dos autos, bem como, consequente e principalmente, no facto de uma e outra terem comprometido, irremediavelmente, a possibilidade de uma Instrução que não obrigasse o Juiz de Instrução a substituir-se ao Ministério Público e, assim, a violar a estrutura acusatória do processo, praticando actos que, objectivamente, extravasavam os seus poderes funcionais, enquanto titular da Instrução, em clara violação do disposto no artº 286º, nº 1 e 298º, ambos do CPP.
B) Tal facto, ademais, prejudica a necessidade de tomar conhecimento do Recurso intercalar da Assistente.”
3. Em face do exposto, decide-se negar provimento aos recursos e confirmar a decisão recorrida.
Fixa-se a taxa de justiça, devida pela recorrente, no mínimo.
Évora, 24.10.2017
Ana Barata de Brito
Leonor Vasconcelos Esteves