Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 4771/17.7T9FAR.E1 |  |
OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA GRAVE
DOLO
I - O crime de ofensa à integridade física grave exige o dolo de dano, ou seja, exige que o dolo não abranja apenas a ofensa, mas também o seu resultado, ainda que na modalidade de dolo eventual.
II - A simples infecção por vírus VIH é de qualificar como doença e face à incurabilidade do vírus e às afectações do funcionamento do organismo que o mesmo acarreta, trata-se de uma doença permanente.
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
1. RELATÓRIO
Nos autos em referência, de processo comum, perante tribunal singular, que correu termos no Juízo Local Criminal de Faro do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido MM, imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de propagação de doença, p. e p. pelo art. 283.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (CP).
CC deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido/demandado, pedindo a condenação do mesmo a pagar-lhe a quantia de €32.757,09, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos como consequência directa e necessária da actuação do arguido.
O arguido não apresentou contestação, mas arrolou uma testemunha.
Realizado o julgamento e proferida sentença, decidiu-se:
- julgar a acusação parcialmente provada e procedente e, em consequência:
- absolver o arguido da prática do crime de propagação de doença, p. e p. pelo art. 283.º, n.º 1, alínea a), do CP;
- alterando a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, condenar o arguido pela prática de um crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. pelo art. 144.º, alínea c), do CP, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de 4 anos e 6 meses, subordinada a regime de prova, orientado para a consciencialização do mal do crime e ao cumprimento pelo arguido das seguintes obrigações:
- manter ocupação laboral;
- depositar à ordem dos autos a quantia global de €10.000 (dez mil euros) no período da suspensão por conta da indemnização devida a CC, comprovando trimestralmente o depósito da quantia mínima de €400 (quatrocentos euros) e justificando eventuais incumprimentos até ao termo do trimestre respectivo;
- manter-se contactável pelo Tribunal e pelos técnicos da DGRSP durante o período da suspensão e fornecer as informações e documentos que lhe sejam exigidos;
- sujeitar-se a acompanhamento por parte dos técnicos da DGRSP e aderir ao plano de reinserção social que vier a ser elaborado e homologado.
- julgar o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante CC parcialmente provado e procedente e, em consequência:
- condenar o demandado MM a pagar-lhe a quantia de €2.666,67 (dois mil seiscentos e sessenta e seis euros e sessenta e sete cêntimos), acrescida de juros legais desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento, a título de danos patrimoniais, absolvendo-o do demais peticionado a este título;
- condenar o demandado MM a pagar-lhe a quantia de €30.000 (trinta mil euros), acrescida de juros moratórios desde a decisão até efectivo e integral pagamento a título de danos não patrimoniais.
Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões:
I. A matéria de facto dada como provada e constante do ponto 4., 5., 6., e 32 dos factos provados mostra-se incorrectamente julgada.
II. Face à prova produzida, designadamente pelo conteúdo do relatório social (fls 282 e 283 dos autos) e pelas declarações prestadas pelo arguido, e pela testemunha Dra. AP, gravadas respectivamente no Ficheiro áudio 20190326142143_4011875_2870889 e no Ficheiro áudio Ficheiro áudio 20190411142419_4011875_2870889, já transcritas, a referida matéria de facto impugnada deve:
a. O ponto 4. da matéria de facto deve ser alterado e do mesmo deve passar a constar que “No período compreendido entre o mês de dezembro de 2016 e fevereiro de 2017, em diversas ocasiões e normalmente com periodicidade bi-semanal o arguido manteve relações de cópula completa com CC”;
b. O ponto 5. da matéria de facto deve ser dado como não provado;
c. O ponto 6. da matéria de facto deve ser dado como não provado;
d. A matéria do ponto 32. da matéria de facto dos factos provado deve ser dada como não provada e substituída pela seguinte matéria provada: “O arguido mostrou-se colaborante, dando um relato coerente e aparentemente honesto do seu historial de vida. Mostrou-se emocionalmente sensível e com capacidade para viver as emoções dos outros. Assumiu crenças adequadas quanto a comportamento socialmente desajustados bem como juízo critico dos bens jurídicos em causa no âmbito do presente processo. Revelou especial censura quanto ao crime de propagação de doença insistindo nos cuidados que devem ser tomados em situações semelhantes à sua”.
III. Face à alteração da matéria de facto que deve ser dada como provada e não provada não se mostra preenchido o qualquer tipo legal de crime pelo que o arguido deve ser absolvido.
IV. Mesmo que a matéria de facto não devesse ser alterada, não se verifica a existência de dolo eventual na transmissão do vírus HIV através de contactos sexuais não protegidos por pessoa infectada.
V. Não existindo dolo eventual e muito menos dolo directo, não se mostra preenchido o tipo legal de crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. no artigo 144, al. c) do Código Penal pelo que sempre dele deveria o recorrente ter sido absolvido.
VI. O recorrente não cometeu qualquer facto ilícito passível de indemnização pelo que deve ser absolvido do pedido de indemnização civil.
VII. Mesmo que o recorrente tivesse cometido o ilícito de que vem acusado os danos não patrimoniais sofridos pela demandante não justificam o valor indemnizatório arbitrado, devendo, em termos de equidade, ser fixados, atento o disposto nos artigos 494º e 496, n.º 4 do Código Civil, em montante de cerca de 7.500€.
VIII. A pena aplicada de 4 anos e 6 meses, atento o grau de culpa e a gravidade da situação, bem como as demais circunstâncias a que alude o artigo 71º do Código Penal, mostra-se excessiva, devendo ser reduzida para pena não superior a 2 anos e 6 meses.
IX. As condições impostas para a suspensão da execução da pena de prisão mostram-se feridas de irrazoabilidade por serem impossíveis de cumprir pelo arguido, razão pela qual devem ser revogadas.
X. Mostram-se violadas pela douta sentença recorrida, entre outras, as disposições do artigo 144º, al c), 71º, 50º e 51º, todos do Código Penal, bem como os artigos 494º e 496, n.º 4 do Código Civil.
Termos em que deve o presente recurso merecer provimento e em consequência ser a douta sentença revogada e substituída por outra que absolva o arguido do crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artigo 144º, al. C) do Código Penal de que vinha acusado e do pedido de indemnização civil contra si formulado.
E caso assim se não entenda, sempre a pena a aplicar ao arguido deverá ser reduzida para 2 anos e 6 meses, suspensa na sua execução sem sujeição ao pagamento das quantias indemnizatórias e dever de manutenção de trabalho, bem como a redução da indeminização cível por danos não patrimoniais para o montante de cerca de 7.500€, com o que se fará a costumada JUSTIÇA!
O recurso foi admitido.
O Ministério Público apresentou resposta, concluindo:
1. Os argumentos invocados pelo recorrente, nos quais assenta a sua discordância, não permitem, salvo o devido respeito, decisão diversa da proferida pelo Mmº Juiz “a quo”;
2. O tribunal apreciou e valorou correctamente as provas produzidas e examinadas em audiência à luz do princípio da livre apreciação da prova, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal;
3. Não merece qualquer censura o julgamento da matéria de facto nos pontos 2, 3, 4, 5, 6, e 32.
4. Os factos objetivos resultaram das declarações da ofendida CC que foram sinceras e corroboradas pelas declarações da Drª AP, médica do arguido, CM e AB e dos documentos juntos a fls. 318, 329, 353 a 355 e 381.
5. Em contraponto, as declarações do arguido foram contrariadas, desde logo, pelas prova documental e as declarações da sua médica assistente.
6. O ponto 6 e 32 dos factos provados resultam da postura do arguido e da prova dos factos objectivos do ponto 1 a 5 considerados como provados pela Tribunal.
7. A convicção a que doutamente chegou o julgador escorou-se na prova efectivamente produzida em julgamento, cujo raciocínio, ou iter mental, foi completo e devidamente justificado e exteriorizado com clareza na sentença.
8. A pena é justa, adequada, não excede a medida da culpa nem é impossível o arguido incumpri-la, tendo em conta que o arguido aufere cerca de 750 euros mensais, não tem encargos com habitação e apenas suporta pensão de alimentos no valor mensal de 250 euros.
9. Não foram, por isso, violados quaisquer preceitos legais.
Termos em que se conclui sufragando a posição adoptada pela Mmª “a quo” na douta sentença sindicada, julgando o recurso interposto pelo recorrente improcedente, como é de toda a JUSTIÇA.
Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, fundamentado, no sentido da improcedência do recurso.
Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), nada foi apresentado.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da motivação, como decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam, as previstas nos arts. 379.º, n.º 1, e 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, designadamente conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, in D.R. I-A Série de 28.12.1995, Simas Santos/Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 3.ª edição, pág. 48, e Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1994, vol. III, págs. 320/321.
Assim, delimitando-o, reside em apreciar:
A) - da impugnação da matéria de facto;
B) - da consequente absolvição;
C) - da medida da pena;
D) - da absolvição/redução da indemnização.
Ao nível da matéria de facto, consta da sentença recorrida:
Factos provados:
Com relevo para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. Em data não concretamente apurada do mês de dezembro de 2005 o arguido tomou conhecimento de que é portador e se encontra infectado pelo vírus VIH 1, sendo seguido em consulta de imunodeficiência no Centro Hospitalar Universitário do Algarve, em Faro, desde o mês de fevereiro de 2006.
2. O arguido tem conhecimento do vírus que porta e dos modos como este pode ser transmitido a outras pessoas desde, pelo menos, da data em que tomou conhecimento que é portador do vírus.
3. Sabe o arguido que o vírus pode ser transmitido a outra pessoa através relações sexuais de cópula sem que seja usado preservativo.
4. No período compreendido entre o mês de Dezembro de 2016 e Fevereiro de 2017, em diversas ocasiões e normalmente com periodicidade bissemanal, o arguido manteve relações de cópula completa com CC, sendo pelo menos três delas sem uso de preservativo, por iniciativa daquele.
5. Como consequência directa dessas relações sexuais, CC contraiu o vírus VIH 1, ficando infectada pelo mesmo.
6. O arguido bem sabia que ao manter relações sexuais sem preservativo com a ofendida poderia transmitir-lhe o vírus de que era portador e conformou-se com tal possibilidade, bem sabendo que tal vírus e o síndrome de imunodeficiência adquirida não têm cura.
7. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, ciente de que a sua conduta é proibida e punida por lei.
Do pedido de indemnização civil provou-se ainda que:
8. Por trocarem diariamente mensagens e partilharem um com o outro o seu dia-a-dia e os pormenores da sua vida familiar e profissional desde Novembro de 2016, CC ganhou confiança no arguido e começou a nutrir sentimentos amorosos por ele.
9. CC desconhecia que o arguido fosse portador de HIV ou de qualquer doença ou infecção.
10. Mercê do referido em 5., entre Fevereiro e Março de 2017, CC sofreu uma inflamação nos gânglios, apareceram-lhe manchas nas costas e no abdómen, teve dores no pescoço e de garganta, febre, perda de peso e de apetite e sentiu muito cansaço.
11. Mercê do referido em 5., sentiu-se desesperada, nervosa e desanimada, passou a viver com angústia e perdeu a sua tranquilidade.
12. Sentiu e sente vergonha, desgosto e tristeza.
13. Perdeu a alegria de viver e deixou de sonhar com a constituição de família, casar ou ter filhos.
14. Encontra-se em situação de menopausa precoce.
15. Passou a refugiar-se em casa e a afastar-se dos amigos.
16. Sentiu-se traída por ter sido infectada por alguém em quem confiava e que era sabedor de que era portador do vírus VIH.
17. Não equaciona a possibilidade de voltar a ter um relacionamento por temer infectar outras pessoas.
18. Não consegue aceitar que tem uma doença para a vida e sente-se revoltada.
19. Tem acompanhamento psicológico semanal desde o conhecimento da infecção até à presente data na Instituição MAPS – Movimento de Apoio à Problemática da SIDA, em Faro.
20. Mercê da conduta do arguido, suportou o pagamento de:
a) Despesas com consultas médicas, exames e análises no montante de €1.135,28; e
b) Despesas de farmácia, no montante de €401,39.
21. Atento o seu estado de saúde e perda de peso, por recomendação médica frequentou um ginásio com treino personalizado para restabelecer a sua condição física e recuperar peso.
22. O que importou o custo de €1.130.
Mais se provou que:
23. Apesar de a ofendida ter relatado ao arguido os sintomas referidos em 10. e de este não levantar medicação antirretroviral desde Dezembro de 2015, nunca mostrou preocupação com a saúde dela.
24. O arguido tem como habilitações literárias o ensino secundário.
25. Após abandonar a escola, desempenhou actividade laboral de forma continuada.
26. Manteve uma relação afectiva durante 9 anos, da qual nasceram dois filhos, actualmente com 11 e 2 anos de idade.
27. Após o termo da relação acima referida e desde há cerca de 3 anos, vive com a mãe.
28. Trabalha há 3 anos como motorista para a empresa C.., auferindo o vencimento líquido mensal de €750.
29. Paga pensão de alimentos aos filhos, no valor global de €250.
30. Contribui com cerca de €100 para a economia do agregado.
31. O arguido não tem condenações averbadas no certificado de registo criminal.
32. Negou a prática dos factos e não revelou crítica para a sua conduta.
Factos não provados:
De relevo para a decisão da causa, não se provou que:
A) CC corre risco de vida desde a infecção com o vírus VIH1.
B) O arguido bem sabia que as pessoas infetadas com vírus VIH correm risco de vida, possibilidade com a qual se conformou.
*
Não se fez constar do elenco dos factos provados ou não provados que:
- o arguido quis infectar a ofendida com VIH, na medida em que tal não fazia parte do objecto do processo (já que o arguido não vinha acusado nesses moldes pelo Ministério Público e nem foi requerida a abertura de instrução com vista a submeter o arguido a julgamento pela prática do crime com dolo directo), nem tão-pouco resultou da discussão da causa que a infecção de CC tenha sido intencional;
- a demandante se sentiu enganada e rejeitada, por a alegada rejeição e engano não serem fruto da conduta criminosa do arguido imputada na acusação.
Motivação:
A convicção do tribunal fundou-se na apreciação crítica de toda a prova produzida em audiência de julgamento, à luz das regras da experiência comum (art.º 127.º do CPP).
Acerca da matéria constante da acusação, para além dos documentos juntos aos autos, tomaram-se em consideração as declarações do arguido e da demandante e os depoimentos das testemunhas AP, AB e CM.
De entre as declarações prestadas, as da demandante afiguraram-se muito mais fiáveis e credíveis do que as do arguido, pelos motivos que infra melhor se descreverão.
No que tange à valoração da prova testemunhal, AP e CM não têm qualquer relação pessoal com nenhum dos sujeitos processuais e se limitaram a relatar os factos de que têm conhecimento no exercício das suas funções[1], sendo a primeira médica do arguido e a segunda psicóloga da ofendida no MAPS. Embora a testemunha AB seja amiga da demandante, também se surpreendeu no seu discurso bastante serenidade e capacidade de distanciamento. Assim sendo, e considerando a forma circunstanciada e espontânea como depuseram, todas as testemunhas se mostraram fiáveis e dignas de crédito.
Concretizando.
Os factos n.º 1 a 3 resultaram indiscutivelmente demonstrados, na medida em que o arguido os admitiu, vão de encontro ao teor do documento de fls. 59 e foram confirmados pela testemunha AP, médica que acompanha o arguido desde que lhe foi detectado o vírus VIH e esclareceu que o informou sobre os riscos e forma de transmissão do mesmo a terceiros.
Quanto aos demais factos na acusação, as declarações do arguido e da demandante foram consentâneas quanto a terem mantido relações sexuais entre Dezembro de 2016 e Fevereiro de 2017 (o arguido referiu que tais relações se iniciaram entre Novembro e Dezembro e a demandante precisou que se iniciaram neste último mês) e quanto à periodicidade dos contactos de natureza sexual na fase inicial da relação (aludindo o arguido a 3 ou 4 vezes por semana e a demandante a pelo menos 2 a 3 vezes), dissentindo quanto ao período durante o qual se prolongou o seu relacionamento e quanto a terem ou não usado preservativo de todas as vezes em que tiveram relações de cópula completa.
Apesar de não ter havido qualquer outra prova directa da utilização ou não de preservativo, como é natural dada a intimidade do tema, o Tribunal não teve dúvidas de que a versão apresentada por CC era aquela que correspondia à verdade e retratava fielmente o sucedido.
Passamos a explicitar porquê.
Em primeiro lugar, foi bastante distinta a forma como cada um dos sujeitos processuais prestou declarações: CC descreveu os factos de forma exaustiva, circunstanciada e segura, ao passo que o arguido MM o fez por mais do que uma vez de forma hesitante e titubeante; para além disso, não pôde deixar de se notar a recusa do arguido em responder às questões que o Tribunal pretendeu colocar-lhe após coligir a prova documental que reputou necessária para perceber qual vinha sendo o seu acompanhamento e tratamento nos últimos anos, donde se infere que tenha receado incorrer em contradições e/ou auto-incriminar-se.
Em segundo lugar, o arguido afirmou que não só sempre usou preservativos como era inclusivamente ele quem cuidava de os ir buscar e os colocar de todas as vezes que mantinha relações sexuais com CC, mas tal alegação não colheu, já que após ser questionado sobre o local da casa onde aquela guardava os preservativos revelou claras hesitações e acabou por dar, de forma insegura, uma resposta que fosse de encontro àquela que será a situação mais frequente para a generalidade das pessoas (“na mesinha de cabeceira ou na casa de banho”), indiciando claramente não estar a dizer a verdade e não ser ele quem curava de ir buscar os preservativos para os colocar quando mantinha relações com a ofendida.
Em terceiro lugar, o arguido tentou fazer passar uma imagem de que após ter tido conhecimento da sua seropositividade vem sendo uma pessoa responsável e cumpridora, mas, naquilo que podia ser comprovado testemunhal e documentalmente, as suas declarações resultaram claramente infirmadas, já que do depoimento da médica AP e de fls. 318 a 329 e 353 a 355 e 381 se retira a ausência de comparência em consulta entre Outubro de 2015 e Julho de 2017 e a ausência de levantamento de medicação em seu nome, pelo próprio ou terceiros, entre Dezembro de 2015 e Julho de 2017.
Em quarto lugar, por oposição ao que sucedeu com o arguido, a demandante não viu as suas declarações contrariadas, mas antes confirmadas, pela demais prova produzida, designadamente os registos telefónicos de fls. 297 a 308 (referentes ao período que mediou entre Janeiro e Abril de 2017), dos quais se retira que ambos comunicavam com frequência diária e várias vezes por dia entre Janeiro e 07/04/2017 e, bem assim que, tal como CC mencionara, as comunicações apenas começaram a ser mais espaçadas após a data referida.
Face ao que acaba de dizer-se, e considerando ainda que a demandante afirmou que tiveram uma relação sem preservativo em Dezembro de 2016 e outras no período que mediou entre ter regressado do Dubai (por volta da última semana de Janeiro) e ter ficado doente (Fevereiro de 2017), deu-se como provado que o arguido e a demandante mantiveram relações sexuais no período compreendido entre Dezembro de 2016 e Março de 2017 e que, num número de vezes não apurado, mas pelo menos três não usaram preservativo em actos de cópula completa (facto n.º 4).
Analisado o documento de fls. 32, deu-se também como provado que a demandante está infectada com o vírus VIH (facto n.º 5, 2.ª parte).
Apesar de se saber que o arguido era portador do vírus VIH desde 2005, que esta soube estar infectada com o mesmo vírus em 2017 e depois de manter relações sexuais desprotegidas com aquele, cremos evidente que daí não resulta necessariamente que tenha sido o arguido a transmitir-lhe o vírus.
A este respeito, antes de mais, importa fazer uma breve referência ao risco de contágio do portador do VIH e à (in)determinabilidade do momento da infecção com o vírus em questão.
Como foi explicado pela médica especialista em infecciologia ouvida durante a audiência de julgamento e resulta da literatura médica,[2] nem todos os seropositivos transmitem o vírus. Tudo dependerá da resposta do organismo ao tratamento com antirretrovirais e da carga viral que apresentem.
De acordo com a OMS, o sucesso do tratamento pode comprovar-se mediante contagem de carga viral inferior a 1000 cópias/ml com 3 meses de intervalo entre si.[3]
Embora por precaução a médica infecciologista AP indique aos pacientes que devem ter contagens abaixo de 20 cópias, está actualmente assente na comunidade científica que se a carga viral estiver abaixo de 200 cópias o seu portador não transmitirá o vírus.[4]
Mesmo que o portador tenha atingido uma carga indetectável só assim permanecerá se se cumprir escrupulosamente a medicação; se não o fizer, a sua carga viral voltará a subir para níveis que dependerão daqueles que apresentava quando iniciou a medicação antirretroviral.
Face ao que acaba de expor-se, pode afirmar-se que os portadores de VIH cujo organismo responde ao tratamento com os antirretrovirais prescritos, que tenham feito exames periódicos para se assegurarem de que a carga viral já desceu para níveis de intransmissibilidade (chamados indetectáveis) e que cumpram a medicação não transmitirão o vírus aos parceiros sexuais com quem mantenham relações desprotegidas.
Ainda que não seja possível determinar com exactidão há quanto tempo uma pessoa está infectada apenas com recurso a exames clínicos, foi explicado pela testemunha AP que será possível determinar o período da seroconversão caso os sintomas não passem despercebidos (como sucederá na maioria dos casos, em que os pacientes confundem tais sintomas com uma simples gripe) e será possível excluir uma infecção recente pelos valores dos CD4.
A fase da seroconversão ocorre habitualmente entre 13 e 42 dias[5] após a transmissão do vírus e é caracterizada por gânglios inflamados, febre, perda de peso, eritema ou manchas no tronco (que não se confundem com o sarcoma de Kaposi, cujas manchas apenas desaparecerão com medicação antirretroviral), sendo que os sintomas desaparecerão ao fim de algumas semanas[6].
Na fase da seroconversão os CD4 baixam para valores iguais ou inferiores a 500 e passada esta fase o organismo recupera a imunidade e voltam a subir para valores entre os 500-1500.[7]
Dito isto, temos que para a prova da transmissão do vírus, assumem extrema relevância os cuidados do portador, a actividade sexual do infectado e os sinais primeiros sinais de infecção pelo vírus, devendo tais elementos ser complementados com os documentos clínicos existentes, apreciados à luz dos dados científicos actuais.
Vejamos:
· Da concatenação entre o depoimento da médica AP, as declarações do arguido e os documentos que o Tribunal requisitou durante a audiência de julgamento e se mostram juntos de fls. 318 a 329 e 353 a 355 e 381 resulta que:
- o arguido teve conhecimento de estar infectado com VIH em Dezembro de 2005 e começou a ser acompanhado no serviço de infeciologia do Hospital de Faro em Dezembro de 2006, tendo respondido à terapêutica que lhe foi prescrita; logo em 2007 a sua carga viral desceu para valores de indectectáveis, o que permitiu que tivesse dois filhos que não são portadores do vírus em 2007 e em 2016, apesar de tanto ele como a ex-companheira serem seropositivos;
- entre 2007 e 2013 na maioria das análises a que se submeteu apresentava cargas virais indetectáveis e inferiores a 40 cópias, o que sucedeu designadamente entre 2013 e Março de 2015;
- em 05/10/2015 apresentava uma carga viral de 1.160 cópias e em 19/10/2015 uma carga viral de 210 cópias;
- esteve sem comparecer em consultas entre Outubro de 2015 e Julho de 2017 e não foi levantada medicação em seu nome entre Dezembro de 2015 e Julho de 2017;
- em 26/06/2017 apresentava uma carga viral de 182;
- levantou medicação em 17/07/2017, 22/08/2017, 28/09/2017 e 17/11/2017, estando sem o fazer entre esta última data e 07/01/2019;
- em 07/01/2019 apresentava uma carga viral de 683.268;
- em 11/03/2019 apresentava uma carga viral de 188;
· Extrai-se do relatório médico de fls. 52 que CC fez análises em 2008 que apresentaram resultados negativos para o VIH;
· CC afirmou ter tido uma relação de namoro entre 2009 e 2014 e disse que não teve outros parceiros durante a relação de namoro nem teve conhecimento de o namorado ter tido e apenas se relacionou sexualmente com o arguido entre o término de tal relação e a realização do exame que confirmou ser portadora do vírus VIH;
· As declarações de CC lograram corroboração no depoimento da testemunha AB, que confirmou que antes do arguido apenas conhecera à demandante um namorado e acrescentou que esta lhe falou pela primeira vez do arguido em finais de Dezembro e até lhe disse que estava a pensar contar à família;
· Compaginando as declarações de CC, o relatório médico de fls. 52 e os resultados das análises de fls. 342 a 351 temos que:
- a partir do início de Fevereiro de 2017 teve perda de peso, febre, dores de garganta, manchas no tronco acastanhadas e gânglios do pescoço inchados;
- em 03/07/2017 os valores dos CD4 ascendiam a 702.
Compaginando todos os meios probatórios que antecedem, temos evidenciada a falta de cumprimento escrupuloso da medicação pelo arguido no período em que se relacionou sexualmente com a demandante, na medida em que não tinha ido levantar medicação no ano de 2016.
Para além disso, é possível excluir que a demandante estivesse infectada com VIH há longos anos, na medida em que os CD4 se encontravam em níveis perfeitamente compatíveis com aqueles que os portadores do vírus costumam apresentar após a fase da seroconversão e é sabido que, sem medicação, tais valores vão diminuindo gradualmente até se alcançar a fase da SIDA propriamente dita (valores abaixo de 200 células/mm3).[8]
Posto isto, é patente a convergência dos meios de prova no sentido de que foi o arguido a transmitir o vírus.
E não se diga que a circunstância de em Junho de 2017 o arguido apresentar carga viral incompatível com a transmissão do vírus (182) é um contra-indício que permite afastar a inferência supra.
Com efeito, daí apenas se retira que, apesar de o arguido não ter levantado medicação entre 2016 e Junho de 2017, ainda teria alguma medicação na sua posse, que terá tomado ou no período em que iniciou a actividade sexual com a ofendida ou posteriormente, pois que se não o tivesse feito os valores provavelmente ascenderiam àqueles a que ascendiam em Janeiro de 2019 (683.268) na ausência de cumprimento da terapêutica durante cerca de 1 ano.
Importa reter que apesar de a médica infeciologista ter confirmado que disse ao arguido que não se lhe afigurava provável que tivesse sido ele a transmitir o vírus, essa afirmação partia de um pressuposto que veio a revelar-se erróneo: o arguido não fora levantar a medicação regularmente e não cumpriu a terapêutica necessária a controlar a carga viral, como aquela supunha que teria feito.
Mercê do que antecede, não teve o tribunal quaisquer dúvidas em dar como provado que o vírus VIH foi transmitido a CC pelo arguido em consequência directa e necessária das relações sexuais desprotegidas que manteve com ela (facto n.º 5, parte inicial).
Apesar de na acusação se dizer que CC corre risco de vida desde que foi infectada, não ficou o tribunal persuadido de que assim fosse, por três razões essenciais: (i) a médica infecciologista AP não o confirmou; (ii) a demandante, que é acompanhada por médica distinta da testemunha referida, afirmou que hoje sabe que não se morre de HIV; (iii) da leitura dos estudos científicos na matéria também não se alcança tal conclusão, mas antes que nos países desenvolvidos o acesso precoce ao tratamento antirretroviral permitiu que indivíduos HIV+ atingissem uma esperança-média de vida parecida com a dos indivíduos não-infetados, tendo-se assistido à mudança do tratamento de uma doença quase sempre fatal para uma condição crónica onde a própria transmissão do vírus a terceiros pode ser prevenida.[9]
Mercê do que antecede, ficou por demonstrar o facto A e, por consequência, o facto B, sendo certo que o conhecimento do arguido será idêntico ao da ofendida por ambos serem acompanhados na consulta de imunodeficiência.
Embora o risco genérico de transmissão do vírus HIV não seja elevado por cada relação sexual,[10] para a afirmação do dolo eventual bastará a consciência de que todo o contacto sexual desprotegido pode ser aquele que, de entre muitos, tem por consequência a transmissão do vírus.[11]
Ora, no caso vertente, a testemunha AP atestou que esclarece os seus pacientes acerca daquilo que significa ser portador de VIH e SIDA, advertindo-os de que caso não cumpram terapêutica de forma regular ou nos exames periódicos (semestrais) se verifique que o VIH deixou de estar indetectável podem transmiti-lo a terceiros se mantiveram relações desprotegidas e têm maior probabilidade de vir a contrair SIDA.
Por outro lado, ficou patente que o arguido não cumpriu o esquema terapêutico, nem tão-pouco fez análises à sua carga viral antes de iniciar as relações sexuais desprotegidas com a ofendida.
Conjugando esses dois vectores, deu-se como provado que o arguido sabia que podia transmitir o vírus a CC e está ciente de que nem o vírus VIH nem a SIDA têm cura e, ainda assim, quis manter relações sexuais sem preservativo com aquela, conformando-se com a infecção da mesma por HIV, embora não o tenha desejado, nem tenha representado esse resultado como necessariamente decorrente da sua conduta (facto n.º 6).
Apreciando à luz das regras da experiência comum a factualidade objectiva e subjectiva que antecede e notando ainda que a negação da manutenção de relações sexuais desprotegidas se prendeu precisamente com a noção da censurabilidade penal da conduta, deu-se como provado o facto n.º 7.
Através da análise conjugada dos documentos de fls. 297 a 308, das declarações da demandante e do depoimento de AB, resultou demonstrado que CC e o arguido se comunicavam diariamente no período em que mantiveram relação de intimidade, que partilhavam um com o outro o seu quotidiano e por causa disso aquela ganhou confiança no arguido e começou a nutrir sentimentos por ele (facto n.º 8).
O facto n.º 9 provou-se por CC ter dito desconhecer qualquer doença do arguido e por este ter reconhecido que nunca a informou de que era seropositivo ou doente.
Os sintomas que a demandante apresentou entre Fevereiro e Março de 2017 (facto n.º 10[12]) provaram-se com base nas declarações da própria, corroboradas e complementadas pelo depoimento de AB e pelo relatório médico de fls. 52.
Quanto às demais consequências da infecção com VIH, valorou-se o seguinte:
· Com excepção da testemunha AP, que não conhece a demandante e apenas pôde confirmar que há estudos que sugerem que o vírus VIH pode acelerar a menopausa, as demais confirmaram que ela ficou muito revoltada com a descoberta de ter sido infectada (sobretudo por ser uma pessoa habitualmente cuidadosa), chorava e continua por vezes a chorar quando fala do assunto, está deprimida, verbaliza muitas vezes que a vida dela não vale nada e não tem vontade de viver e, bem assim, que já antes do sucedido não era muito sociável e extrovertida, mas agora ainda se agudizaram mais essas características e evita sair de casa e conviver;
· Depois esclarecer que conheceu a demandante na consulta de psicologia no MAPS em Fevereiro de 2018, na sequência de encaminhamento da mesma devido a sintomatologia depressiva reactiva ao vírus VIH, a testemunha CM referiu ainda que nos primeiros tempos aquela apresentava insónias, tristeza profunda, ansiedade, dificuldades de concentração e atenção, falta de motivação e ausência de interesse nas actividades da vida diária. Quanto à frequência das consultas e à evolução da demandante, esta psicóloga referiu que numa fase inicial em que as consultas eram bissemanais e actualmente são semanais (embora tenha indicação para contactar o MAPS sempre que note agravamento do estado), depois de ter retomado a dança e o ginásio foi notória uma melhoria, mas apesar do tempo decorrido ainda está numa fase em que não faz planos para o futuro e sempre tentou manter-se a trabalhar também para evitar que no local de trabalho tomem conhecimento do diagnóstico;
· Da análise dos diários médicos de fls. 383 e ss., retira-se que no início do acompanhamento em consulta de imunodeficiência em Novembro de 2017 apresentava sintomatologia depressiva/reactiva ao diagnóstico, levou lista de perguntas acerca da infecção por VIH, mantinha sentimento de grande revolta em relação ao ex-companheiro, apresentava grande labilidade emocional e apesar das ligeiras melhorias do humor em Dezembro de 2017 e de manter acompanhamento em consulta de psicologia, em Abril deste ano de 2019 continua a evidenciar difícil aceitação do diagnóstico, a manter choro fácil e a ter insónias, resistindo a medicação para a ansiedade com medo que lhe afecte o rim;
· Instada a esclarecer o que sentiu após o diganóstico de VIH positivo, de forma pesarosa e sincera, a demandante explicou: primeiro pensou que ia morrer; depois de no Hospital lhe terem dito que não ia morrer mas precisava de fazer medicação ficou assustada por não ter um rim e pensou que “se não morria do mal, morria da cura”; ao longo do tempo começou a ficar mais descansada, mas não consegue deixar de sentir ansiedade com a doença e sempre que toma banho verifica se não tem marcas no corpo; tinha o sonho de ter um companheiro e filhos, mas agora acredita que ninguém irá querer partilhar a vida com ela por ser seropositiva; apesar de só ter 40 anos deixou de ter o período por efeito do vírus que acelera a menopausa; tem medo de vir a ser prejudicada a nível profissional se mudar de trabalho; para além da mãe e da amiga AB que é enfermeira não contou a mais ninguém do seu diagnóstico por receio da reacção e vergonha; sentiu-se e sente-se triste e ficou um tempo sem ir trabalhar porque não queria encarrar ninguém; após o diagnóstico afastou-se das pessoas por lhe ser “difícil mostrar uma normalidade que não existe”; apesar de uma médica que a consultou no serviço de infecciologia lhe ter dito que está demonstrado cientificamente que quem tem carga viral indetectável não transmite não confia que assim seja sempre e nunca virá a ter uma relação desprotegida, assim como nunca virá a confiar em ninguém; começou a ter acompanhamento psicológico em Junho de 2017 no hospital e actualmente mantém-no no MAPS.
Avaliando globalmente os meios probatórios que antecedem à luz da normalidade do acontecer, tiveram-se por demonstrados os factos n.º 11 a 19.
Com base no relato da demandante, no relatório médico de fls. 52 e nos documentos juntos de fls. 145 a 190, ficou patente que após ter os primeiros sintomas de seroconversão (infecção urinária em Fevereiro) foi a consultas, fez várias análises e exames para tentar descobrir o que tinha e para debelar as consequências físicas e psicológicas da infecção por VIH, os quais importaram um custo de €1.135,28 (facto n.º 20, al. a)) – e não de €1.150,28, como alegado, na medida em que a demandante referiu que apenas começou a ter os primeiros sintomas de infecção em Fevereiro de 2017 e, como tal, não foi possível estabelecer qualquer relação causal entre o pagamento da primeira despesa de 31/01/2017 e a infecção da demandante.
Não obstante as facturas e recibos de farmácia juntas aos autos de fls. 191 a 204 comprovem os gastos feitos pela demandante entre Fevereiro e Julho de 2017 e o valor dos bens adquiridos ascenda efectivamente a €476,81, na medida em que a demandante e as testemunhas inquiridas não aludiram a qualquer relação entre a aquisição de produtos de higiene dentária ou capilar e a infecção por VIH, nem o Tribunal a vislumbra, diferentemente do que sucedeu com os demais medicamentos e suplementos vitamínicos que a demandante adquiriu, não foi possível estabelecer qualquer nexo de causalidade entre a infecção por VIH e as aquisições de Hextril (€10,72), Arthrodon gel (€8,40), produtos capilares (€25,81), Elgydium (€5,40 e €3,30) e raspador de língua (€6,79), donde há que abater ao valor do prejuízo em despesas de farmácia o montante de €60,42. Para além disso, resulta da documentação junta que houve compras em que a demandante usou de vales de desconto (à 1.ª factura de fls. 192 foram descontados €5; à 2.ª factura de fls. 196 foram descontados €2; à 2.ª factura de fls. 200 foram descontados €8), não havendo dúvidas de que o pagamento efectivamente suportado não é o da soma dos produtos adquiridos, mas a diferença entre o valor das compras e o dos descontos (cujo valor global ascendeu a €15). Subtraindo os valores mencionados ao valor total das despesas de farmácia, conclui-se que, como consequência da conduta do arguido, a demandante suportou €401,39, razão pela qual se deu como provado o facto n.º 20, al. b), com a redacção restritiva que dele consta.
Finalmente, mostram-se comprovadas despesas com sessões de treino no montante global de €1.130 (fls. 205 a 208) e resulta dos documentos comprovativos das despesas com consultas que a demandante frequentou consulta de nutrição após ter começado a evidenciar perda de peso, tendo resultado das suas declarações conjugadas com as de CM que foi a conselho médico e psicológico que lhe foi aconselhado frequentar o ginásio para recuperar peso e melhorar o seu estado anímico, donde se provaram os factos n.º 21 e 22.
Na medida em que a demandante afirmou que mostrou as manchas ao arguido, lhe disse que não se sentia bem e este nunca procurou inteirar-se do seu estado de saúde depois de terem cessado os contactos de natureza sexual, o que aquele também não referiu, provou-se o facto n.º 23.
Os factos atinentes às condições pessoais e económicas do arguido (factos n.º 24 a 30) resultaram provados mediante a articulação entre as declarações que o próprio prestou, o teor do relatório social de fls. 282 e 283 e as declarações da demandante.
A prova da ausência de condenações averbadas no registo criminal do arguido (facto n.º 31) extraiu-se do competente certificado, junto a fls. 386.
Extraiu-se das declarações prestadas pelo arguido durante a audiência de julgamento e da postura assumida pelo mesmo durante a audiência que não só negou os factos, como não mostra ressonância crítica da conduta (facto n.º 32) – razão pela qual não se deu como provado que o arguido se mostrou emocionalmente sensível e com capacidade para viver as emoções dos outros, apesar de tal constar do relatório social.
*
Apreciando:
A) - da impugnação da matéria de facto:
Constitui princípio geral que as relações conhecem de facto, nos termos do art. 428.º do CPP.
Apesar disso, independentemente da verificação, oficiosa, de vícios da decisão, previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, a impugnação da matéria de facto, na forma mais ampliada, obedece às condições exigidas pelo art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, só assim podendo dar lugar à modificação nesse âmbito (art. 431.º, alínea b), do CPP), sendo o cumprimento das mesmas perfeitamente justificado e para a finalidade visada.
Tanto mais quando, como é sabido, o recurso em matéria de facto nessa vertente não constitui um novo julgamento, mas apenas um remédio para os erros de julgamento, através da reapreciação da prova, que não se destina, porém, a limitar (ou arredar) o princípio da livre apreciação consagrado no art. 127.º do CPP, nem pode suprir a imediação e a oralidade de que o tribunal que julgou dispôs.
Como acentuou Damião da Cunha, in “A Estrutura dos Recursos”, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Abril-Julho, 1998, págs. 259 e seg., os recursos configuram-se no Código de Processo Penal como um remédio e não como um novo julgamento sobre o objecto do processo (…) Assim, ao recorrente é exigido que apresente os pontos de facto que mereçam a censura de incorrectamente decididos (…) Não basta, porém, que no recurso manifeste a discordância e, bem assim, as provas (…) que não só demonstrem a possível incorrecção decisória, mas também permitam configurar uma alternativa decisória.
E conforme ao acórdão do STJ de 10.03.2010, in CJ Acs. STJ ano XVIII, tomo I, pág. 219, Como o Supremo Tribunal de Justiça tem reafirmado o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento não existisse, tratando-se de um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento (…) O objeto do 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não é a pura e simples repetição das audiências perante a Relação, mas, mais singelamente, a deteção e correção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento (…) A intromissão da Relação no domínio factual cingir-se-á a uma intervenção "cirúrgica", no sentido de delimitada, restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correção, se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação (…) A juzante impor-se-á um último limite que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão.
A interpretação da adequada forma de cumprimento das legais exigências para o efeito ficou bem reflectida no acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 3/2012, de 08.03, in D.R. I Série, de 18.04.2012, cuja fundamentação é esclarecedora.
Em concreto, afigura-se que o recorrente cumpriu esses ónus, resultando, da sua motivação, e especificados, os pontos de facto que pretende impugnar (factos provados em 4, 5, 6 e 32) e os elementos de prova que alegadamente suportam a sua posição (suas declarações, depoimento de AP, documentos de fls. 318 a 329 e 353 a 355 e 381 e relatório social), apresentando transcrição de excertos das declarações e do depoimento e menção à localização respectiva no suporte de gravação em audiência.
Deste modo, procede-se à análise da impugnação, desse modo ampliado, reportado à visada reapreciação probatória, ainda que cirúrgica, atentando nos excertos oferecidos e por confronto com a motivação decisória, sem prejuízo da faculdade a que alude o n.º 6 do referido art. 412.º, de que se fez uso, mediante a audição integral daquela prova oral convocada ao recurso.
Vejamos.
Quanto ao facto provado em 4 (“No período compreendido entre o mês de Dezembro de 2016 e Fevereiro de 2017, em diversas ocasiões e normalmente com periodicidade bissemanal, o arguido manteve relações de cópula completa com CC, sendo pelo menos três delas sem uso de preservativo, por iniciativa daquele”), o recorrente, trazendo à colação excertos das suas declarações, propõe que seja eliminado o segmento final sendo pelo menos três delas sem uso de preservativo, por iniciativa daquele, invocando que, nesse aspecto, se configuram depoimentos absolutamente contraditórios entre a ofendida e arguido não existindo nenhum outro elemento, testemunhal ou documental que confirme ou desminta qualquer das versões e, por isso, que a fundamentação utilizada pela meritíssima juiz a quo para dar tal facto como provado extravasa todos os limites do principio da livre apreciação da prova porquanto se mostra arbitrária e assente em presunções que não têm um mínimo de ligação com a prova produzida e o diferendo de declarações entre ofendida e arguido só pode ser resolvido através da aplicação do princípio in dubio pro reo.
Ora, analisada a motivação do Tribunal, resulta que foi sensível à verificada discrepância nesses elementos de prova, não obstante tenha afirmado que “não teve dúvidas de que a versão apresentada por CC era aquela que correspondia à verdade e retratava fielmente o sucedido”, explicitando o porquê da conclusão extraída relativamente ao suscitado.
Assim, decorre, como se consignou na sentença, que “CC descreveu os factos de forma exaustiva, circunstanciada e segura, ao passo que o arguido MM o fez por mais do que uma vez de forma hesitante e titubeante; para além disso, não pôde deixar de se notar a recusa do arguido em responder às questões que o Tribunal pretendeu colocar-lhe após coligir a prova documental que reputou necessária para perceber qual vinha sendo o seu acompanhamento e tratamento nos últimos anos, donde se infere que tenha receado incorrer em contradições e/ou auto-incriminar-se”, além de que “após ser questionado sobre o local da casa onde aquela guardava os preservativos revelou claras hesitações e acabou por dar, de forma insegura, uma resposta que fosse de encontro àquela que será a situação mais frequente para a generalidade das pessoas”.
Não podendo descurar-se o que a imediação e a oralidade propiciam percepcionar no tocante às provas em causa, ainda o Tribunal se reportou a que “o arguido tentou fazer passar uma imagem de que após ter tido conhecimento da sua seropositividade vem sendo uma pessoa responsável e cumpridora”, o que acabou por redundar infirmado pelo depoimento de AP, médica que o tem acompanhado, e pelos documentos de “fls. 318 a 329 e 353 a 355 e 381”, enquanto retratando a “ausência de comparência em consulta entre Outubro de 2015 e Julho de 2017 e a ausência de levantamento de medicação em seu nome, pelo próprio ou terceiros, entre Dezembro de 2015 e Julho de 2017”.
Acresce que, segundo o que foi dado colher da audição das suas declarações, pese embora a afirmação de que sempre usou preservativo nas relações que manteve com CC, denotou respostas evasivas quanto à circunstância de quem habitualmente tratava de assegurar que dispunha dos mesmos, revelando incerteza e, até, como referiu, de que não prestava atenção, para além de que tentou colocar a tónica da sua versão, ao referir-se ao uso de preservativo, de que estava indetectável (em situação que não era susceptível de transmissão do vírus), o que vem revelar, sem surpresa, que a sua credibilidade não se tivesse apresentado de molde a que o Tribunal a pudesse, sem mais, aceitar, tendo, designadamente, reconhecido que, mesmo indetectável, sempre teve indicação médica de que não devia prescindir daquele uso e que, à data, havia deixado, de tomar medicação durante período que não logrou concretizar.
E tanto mais que, apesar da alegada divergência com o depoimento de CC, esta, contrariamente ao que sucedeu com as declarações do aqui recorrente, retratou, mormente por referência ao tempo em que teriam acontecido, as relações sem preservativo, sem que se tivesse notado qualquer contra-indício que tendesse para a afastar da verdade, sendo que, tal como o Tribunal sublinhou, “descreveu os factos de forma exaustiva, circunstanciada e segura”.
Se assim é, a invocada discrepância entre as suas declarações e o depoimento da ofendida não serve para sustentar que o Tribunal não os pudesse valorar como fez, uma vez que não é a circunstância de terem sido diferentes que impunha que a avaliação respectiva fosse outra e, na subjacente análise, cuidou-se de aferi-los diante de outras provas, no que indirectamente tiveram virtualidade para influenciá-la.
Identicamente, a invocação do princípio in dubio pro reo não passa da perspectiva de que o recorrente pretenda que a avaliação se tivesse quedado pela dúvida, mas isso não se mostra minimamente reflectido na motivação decisória, nem se vê razão para que o Tribunal tivesse necessariamente de enveredar por qualquer dúvida.
Acerca do facto provado em 5 (“Como consequência directa dessas relações sexuais, CC contraiu o vírus VIH 1, ficando infectada pelo mesmo”), o recorrente defende que deve considerar-se como não provado, invocando, como refere, que Nenhuma prova testemunhal ou documental se encontra junta aos autos que permita estabelecer a relação necessária e directa entre as relações sexuais que arguido e ofendida mantiveram e a contração por esta do referido vírus HIV e Pelo contrário a testemunha Dra. AP, médica assistente do arguido, referiu pormenorizadamente e por várias vezes que não era possível estabelecer tal relação ou nexo de causalidade.
Apresenta excertos do depoimento da testemunha, no essencial, reportando-se ao período da seroconversão, aos sintomas da seroconversão, à variabilidade de pessoa para pessoa da persistência ou do desaparecimento desses sintomas, à dificuldade em afirmar-se, perante um exame positivo, de quando o vírus foi contraído.
Esses excertos, é certo, não permitem estabelecer a asserção por que o Tribunal se pautou, bem como qualquer outra em contrário.
Contudo, a testemunha muito mais transmitiu do que aquilo que vem transcrito e o seu depoimento foi, inevitavelmente, conjugado com outros elementos, para alcançar o concreto em discussão.
Aliás, não merece descurar os restantes excertos oferecidos para impugnação do provado em 6, segundo os quais se colhe que, relativamente ao recorrente, não obstante a circunstância de que tivesse apresentado, em 26.06.2017, a carga viral de 182 e, assim, em grau reduzido atenta a situação de não comparência a consultas (entre Outubro de 2015 e Julho de 2017) e de não levantamento de medicação (entre Dezembro de 2015 e Julho de 2017), o que a levou a estranhar que tivesse transmitido o vírus à ofendida, não deixou de destacar que apenas em situação de indetectabilidade se pode garantir que não há transmissão.
Deste modo, cabe dizer o que o Tribunal, e bem, sublinhou de que “apesar de a médica infeciologista ter confirmado que disse ao arguido que não se lhe afigurava provável que tivesse sido ele a transmitir o vírus, essa afirmação partia de um pressuposto que veio a revelar-se erróneo: o arguido não fora levantar a medicação regularmente e não cumpriu a terapêutica necessária a controlar a carga viral, como aquela supunha que teria feito”.
E também, com pleno acerto, que “não se diga que a circunstância de em Junho de 2017 o arguido apresentar carga viral incompatível com a transmissão do vírus (182) é um contra-indício que permite afastar a inferência supra”, pois “daí apenas se retira que, apesar de o arguido não ter levantado medicação …, ainda teria alguma medicação na sua posse, que terá tomado ou no período em que iniciou a actividade sexual com a ofendida ou posteriormente, pois que se não o tivesse feito os valores provavelmente ascenderiam àqueles a que ascendiam em Janeiro de 2019 (683.268) na ausência de cumprimento da terapêutica durante cerca de 1 ano”.
Atente-se, ainda, em que a testemunha referiu que, para o efeito de se lograr carga viral indetectável, bastam, em regra, seis meses de medicação, mas quando o tratamento é interrompido não existe período determinado nesse âmbito e que a ausência de medicação durante 1/2 meses afecta, desde logo, a carga viral, tendo pormenorizado, através da consulta à documentação pertinente, os períodos em que o recorrente não foi às consultas, não efectuou exames e não levantou medicação.
Para além de outras considerações, o Tribunal explicitou:
- “A fase da seroconversão ocorre habitualmente entre 13 e 42 dias”;
- “Na fase da seroconversão os CD4 baixam para valores iguais ou inferiores a 500 e passada esta fase o organismo recupera a imunidade e voltam a subir para valores entre os 500-1500”;
- “para a prova da transmissão do vírus, assumem extrema relevância os cuidados do portador, a actividade sexual do infectado e os sinais primeiros sinais de infecção pelo vírus, devendo tais elementos ser complementados com os documentos clínicos existentes, apreciados à luz dos dados científicos actuais”;
- o arguido “em 05/10/2015 apresentava uma carga viral de 1.160 cópias e em 19/10/2015 uma carga viral de 210 cópias”;
- “esteve sem comparecer em consultas entre Outubro de 2015 e Julho de 2017 e não foi levantada medicação em seu nome entre Dezembro de 2015 e Julho de 2017”;
- “em 26/06/2017 apresentava uma carga viral de 182”;
- “CC afirmou ter tido uma relação de namoro entre 2009 e 2014 e disse que não teve outros parceiros durante a relação de namoro nem teve conhecimento de o namorado ter tido e apenas se relacionou sexualmente com o arguido entre o término de tal relação e a realização do exame que confirmou ser portadora do vírus VIH”;
- “As declarações de CC lograram corroboração no depoimento da testemunha AB”;
- “em 03/07/2017 os valores dos CD4 (de CC) ascendiam a 702”
- “temos evidenciada a falta de cumprimento escrupuloso da medicação pelo arguido no período em que se relacionou sexualmente com a demandante, na medida em que não tinha ido levantar medicação no ano de 2016”;
- “é possível excluir que a demandante estivesse infectada com VIH há longos anos, na medida em que os CD4 se encontravam em níveis perfeitamente compatíveis com aqueles que os portadores do vírus costumam apresentar após a fase da seroconversão e é sabido que, sem medicação, tais valores vão diminuindo gradualmente até se alcançar a fase da SIDA propriamente dita (valores abaixo de 200 células/mm3)”.
Contrariamente ao alegado pelo recorrente, o depoimento de AP não infirmou o que ficou fundamentado quanto aos restantes meios de prova, os quais, com inegável corroboração entre eles e, também, com apoio nos elementos que vêm sendo produzidos sobre a matéria, que o Tribunal mencionou (em notas de rodapé), consentem a ilação reflectida.
Não se descortina que, diante do acervo probatório de que se dispôs, criteriosamente avaliado da forma como foi, outra prova pudesse vir a ser convocada para se alcançar o desiderato da verdade material.
Através do que foi analisado, com o detalhe exigível, em vista das provas produzidas e examinadas, seja directa ou indirectamente, a relação de causalidade, na infecção contraída por CC, revela-se perfeitamente suportada, sendo manifesto que o depoimento trazido pelo recorrente não tem virtualidade para a diferente perspectiva que redundaria, sim, afinal, em colocar hipótese bem desmentida pelo que foi dado observar e em razão das regras da experiência.
A propósito do facto provado em 6 (“O arguido bem sabia que ao manter relações sexuais sem preservativo com a ofendida poderia transmitir-lhe o vírus de que era portador e conformou-se com tal possibilidade, bem sabendo que tal vírus e o síndrome de imunodeficiência adquirida não têm cura”), que o recorrente preconiza que não se considere provado, no essencial alega, convocando os documentos de fls. 318 a 329 e 353 a 355 e 381, que, por via desses documentos, como refere, constituídos por análises à carga viral do arguido, em que se encontram as do período posterior àquele em que as relações sexuais foram mantidas, se verifica que a sua carga viral era baixa, sendo muito difícil ou quase impossível que nessas condições pudesse ter transmitido o HIV à ofendida por via de relação sexual, ao que acrescenta, foi confirmado pela sua médica assistente, a Dra. AP, que declarou que por tal razão era muito pouco provável que tivesse sido o arguido a transmitir o vírus à ofendida.
Ainda, discorda da argumentação constante da motivação do Tribunal, esta no sentido de que isso poderia ter ocorrido por o arguido ter tomado medicação muito recentemente, porque há mais de um ano que o arguido não tomava medicação e é de aceitar que a carga viral daquele se manteve estável nos anos de 2015, 2016 e 2017, concluindo, então, que as probabilidades de transmissão eram extremamente baixas e não parece possível que se conformou com a possibilidade de transmitir o HIV à ofendida.
Da motivação do Tribunal, resulta que:
“Embora o risco genérico de transmissão do vírus HIV não seja elevado por cada relação sexual para a afirmação do dolo eventual bastará a consciência de que todo o contacto sexual desprotegido pode ser aquele que, de entre muitos, tem por consequência a transmissão do vírus.
Ora, no caso vertente, a testemunha AP atestou que esclarece os seus pacientes acerca daquilo que significa ser portador de VIH e SIDA, advertindo-os de que caso não cumpram terapêutica de forma regular ou nos exames periódicos (semestrais) se verifique que o VIH deixou de estar indetectável podem transmiti-lo a terceiros se mantiveram relações desprotegidas e têm maior probabilidade de vir a contrair SIDA.
Por outro lado, ficou patente que o arguido não cumpriu o esquema terapêutico, nem tão-pouco fez análises à sua carga viral antes de iniciar as relações sexuais desprotegidas com a ofendida.
Conjugando esses dois vectores, deu-se como provado que o arguido sabia que podia transmitir o vírus a CC e está ciente de que nem o vírus VIH nem a SIDA têm cura e, ainda assim, quis manter relações sexuais sem preservativo com aquela, conformando-se com a infecção da mesma por HIV, embora não o tenha desejado, nem tenha representado esse resultado como necessariamente decorrente da sua conduta”.
Como tal, a referida fundamentação suporta-se na prova, sem descurar o que a experiência e os outros elementos sobre o assunto que o Tribunal mencionou vêm ensinando e, além do mais, não contende, quer com a documentação, quer com o depoimento, alegados pelo recorrente.
Com relevo, decorre que a invocada carga viral (182) se revelou em 26.06.2017 e, assim, como o recorrente reconhece, em momento posterior, cerca de seis meses depois, a ter cessado o relacionamento com a ofendida, nada obstando, pois, a que tivesse havido transmissão sua do vírus em causa.
Tanto mais quando, como o Tribunal salientou, “não cumpriu o esquema terapêutico, nem tão-pouco fez análises à sua carga viral antes de iniciar as relações sexuais desprotegidas com a ofendida”, resultando bem patente, não só do depoimento referido, como dos valores de carga viral que o recorrente foi denotando, uma grande variação dos mesmos, seja em 2015, 2017 ou 2019, atribuídos a factores atinentes à terapêutica e, também, à própria pessoa, sem que a testemunha tivesse excluído a possibilidade de transmissão, antes pelo contrário, ao ter referido que na indetectabilidade não há transmissão, portanto só ai é que agente pode dizer que não há transmissão se estiver indetectável.
Por seu lado, como já se deixou assinalado, o Tribunal operou correcto raciocínio ao ter entendido que a aludida carga viral, em Junho de 2017, não constituía contra-indício para afastar a possibilidade de transmissão, mesmo considerando a ausência de terapêutica no período anterior, desde Dezembro de 2015, uma vez que, necessariamente, a mesma redundaria, como aconteceu entre final de 2017 e princípio de 2019, num valor muito superior não fosse ter tomado alguma medicação que ainda teria em seu poder.
Ainda que o recorrente entendesse que as possibilidades de transmissão do vírus à ofendida não fossem elevadas, não se configura motivo razoável para que assim tivesse concluído, já que não ignorava que deixara de cumprir a terapêutica e conhecia em pormenor as indicações médicas que lhe haviam sido dadas.
Outra ilação não é viável senão a de que essa possibilidade de transmissão existia e, para o recorrente, concretamente perceptível, pelo que, se se dispôs a manter relações sexuais com a ofendida sem preservativo, com isso, inevitavelmente, se conformou.
Acerca do facto provado em 32 (“Negou a prática dos factos e não revelou crítica para a sua conduta”), o recorrente invoca, como refere, que negou foi que tenha tido relações sexuais sem o uso de preservativo e não existe qualquer prova documental ou testemunhal que suporte o facto dado como provado de que o arguido não revelou critica para a sua conduta.
Mais alega que a única prova que existe a este respeito é o relatório social constante dos autos a fls 282 e 283, efectuado pela DRGS ao arguido no qual se refere que: O arguido mostrou-se colaborante, dando um relato coerente e aparentemente honesto do seu historial de vida. Mostrou-se emocionalmente sensível e com capacidade para viver as emoções dos outros. Assumiu crenças adequadas quanto a comportamento socialmente desajustados bem como juízo critico dos bens jurídicos em causa no âmbito do presente processo. Revelou especial censura quanto ao crime de propagação de doença insistindo nos cuidados que devem ser tomados em situações semelhantes à sua” e, por isso, que, em substituição do provado, isso fique a constar como provado.
Por seu lado, o Tribunal fundamentou que “Extraiu-se das declarações prestadas pelo arguido durante a audiência de julgamento e da postura assumida pelo mesmo durante a audiência que não só negou os factos, como não mostra ressonância crítica da conduta (facto n.º 32) – razão pela qual não se deu como provado que o arguido se mostrou emocionalmente sensível e com capacidade para viver as emoções dos outros, apesar de tal constar do relatório social”.
Com efeito, pese embora o teor do relatório social, que se encontra sujeito à livre apreciação do tribunal, o mesmo encerra afirmações tendencialmente conclusivas e, além disso, sem atentar no que decorreu das declarações, em audiência, do recorrente e, sobretudo, na vertente da diversa perspectiva que se estabeleceu quanto à sua conduta, enquanto lesiva da integridade física da ofendida.
Nada há, pois, a censurar quanto ao ficou reflectido no facto, analisado perante a postura que o recorrente assumiu em audiência.
Assim, a conjugação de todos os elementos probatórios, objectivamente sopesados, não conduz, de modo algum, a hipótese diversa da alcançada pelo Tribunal.
Tendo beneficiado da imediação e da oralidade, estabeleceu raciocínio lógico e assente nas regras da experiência, sem que censura mereça a forma por que deu como provados os factos em apreço.
O caminho trilhado para que tivesse atribuído a esses elementos a valoração que se estabeleceu não ofende, de modo algum, os critérios legais de apreciação.
A argumentação recursiva acaba, pois, por reconduzir-se à mera crítica à convicção extraída e, ainda, por sublinhar aspectos que, analisada a integralidade da prova, não se revelam consistentes e, muito menos, para imporem decisão diversa.
Os factos impugnados não merecem, pois, modificação.
O mesmo se diga da restante factualidade, já que nenhum vício decisório, à mesma, é assacado, porquanto não se divisa que o Tribunal haja deixado de investigar toda a matéria relevante, que exista alguma incompatibilidade entre os factos dados por provados e, no tocante à fundamentação probatória, que esta, na sua globalidade, revele falha ou incongruência no percurso racional que a ela presidiu.
Por isso, a matéria de facto fixada haverá de ter-se por assente.
B) - da consequente absolvição:
A absolvição do recorrente, enquanto resultante da modificação da matéria de facto, que não procedeu, mostra-se afastada.
Ainda assim, o recorrente suscita a questão de que o dolo eventual não existe, o que não se aceita perante o que já ficou explicitado e, ainda, aparentemente, defende que essa modalidade de dolo não seja compatível com a prática do crime, p. e p. pelo art. 144.º do CP, por que foi condenado.
Apoia-se, conforme refere, em que Jorge de Figueiredo Dias ensina, no que ao dolo se refere, quanto à questão da transmissão do vírus HIV através de contactos sexuais não protegidos por pessoa infectada que a baixíssima probabilidade de transmissão do vírus HIV numa relação sexual (fazendo o autor referência a 0,1 a 1% de possibilidade por cada contacto sexual) conduz à negação do dolo eventual de ofensa à integridade física e tal negação se justifica, por duas ordens de razões: a primeira porque a consciência da consequência (decisão) de transmissão do HIV teria que ser tomada pelo agente, no momento da actuação como uma possibilidade real e não como mero perigo abstracto (o que não existe em função da baixa probabilidade de transmissão); e a segunda e mais relevante nos presentes autos, porque a transmissão do HIV teria que ser prevista como o fim da conduta (sexual) do agente e não como consequência lateral (o que é afastado nos presentes autos pela própria sentença recorrida que refere expressamente que o arguido não desejava infectar a ofendida).
*
De mais relevante, resulta do fundamentado na sentença:
Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa de forma a
c) Provocar-lhe doença particularmente dolorosa ou permanente […], ou anomalia psíquica grave ou incurável; ou
d) Provocar-lhe perigo para a vida;
é punido com pena de prisão de dois a dez anos.”
O bem jurídico tutelado por este tipo de crime é a integridade física das pessoas, bem jurídico com tutela constitucional (art.º 25.º, n.º 1 da CRP).
Na medida em que o preenchimento do tipo pressupõe uma efectiva afectação da integridade física do ofendido – ainda que este não venha a sofrer qualquer lesão corporal objectiva, incapacidade ou dor[13] –, o crime em causa é um crime de resultado.
Este é um crime de execução livre, na medida em que pode ser cometido por qualquer meio apto a produzir o resultado típico.
Analisado o tipo objectivo em apreço, constatamos que o mesmo pode ser preenchido por duas formas:
- ofensa no corpo; ou
- ofensa na saúde (que deverá ser entendida como a afectação do normal funcionamento das funções corporais da vítima, prejudicando-a; pertence a este âmbito toda a produção ou aprofundamento de uma constituição patológica;[14] segundo Paula Ribeiro de Faria é de qualificar como lesão da saúde, em primeiro lugar, a criação de um estado de doença, seja através de uma infecção, do contágio de uma doença sexualmente transmissível ou por qualquer outra via);
- a outra pessoa.
O tipo subjectivo exige que a conduta seja praticada a título de dolo, em qualquer uma das suas modalidades.
O crime de ofensa à integridade física grave exige o dolo de dano, ou seja, exige que o dolo não abranja apenas a ofensa, mas também o seu resultado, ainda que na modalidade de dolo eventual.[15]
No caso vertente, provou-se que, entre Dezembro de 2016 e Fevereiro de 2017, o arguido e CC mantiveram relações sexuais desprotegidas e, como consequência directa e necessária de tais relações, o primeiro transmitiu VIH 1 à segunda (factos provados 4 e 5).
Por outro lado, provou-se que o arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, ciente de que era portador do vírus VIH1, de este não tem cura e de que ao manter relações sexuais desprotegidas poderia transmiti-lo, com o que se conformou, apesar de saber que a sua conduta era proibida e punida por lei penal (factos provados 6 e 7).
Embora tal sido muito discutido nos primórdios da descoberta do VIH e da SIDA, cremos actualmente evidente que a simples infecção por vírus VIH é de qualificar como doença,[16] tanto mais que o período de seroconversão é marcado por alterações no organismo que, como acima vimos, passam por febre, gânglios inflamados, etc. Note-se ainda que, com a Portaria n.º 103/2005,[17] a infecção pelo VIH foi inclusivamente integrada no rol das doenças contagiosas de declaração obrigatória, a par da SIDA.
Outrossim, face à incurabilidade do vírus e às afectações do funcionamento do organismo que o mesmo acarreta, também não temos dúvidas de que se trata de uma doença permanente.
Apesar da autoridade de alguns autores que defendiam o contrário e sustentavam que para a produção do resultado de doença permanente seria necessário que a contracção do vírus degenerasse na SIDA propriamente dita[18], é de notar que as suas posições se baseavam no estado do conhecimento científico de então, que é bastante diferente do actual.
Com efeito, a definição de doença no indivíduo portador de VIH tem sofrido importantes reformulações nas últimas três décadas em virtude do desenvolvimento de novas terapias antirretrovirais. Nos anos 80 e 90 traduzia-se numa dicotomia simplista de portador (VIH+, CD4 > 200 células/mm3) versus doente (VIH+, CD4 < 200 células/mm3, diagnóstico de SIDA), isto é, considerava-se que o indivíduo estaria efetivamente doente quando atingisse (a inevitável) a fase de SIDA. Com o advento da terapia antirretroviral combinada, passou a ser possível estar infectado com HIV durante décadas com contagens de CD4 > 200. No entanto, estes indivíduos passaram a ser considerados doentes crónicos. Em boa verdade, embora a sua contagem de CD4 permaneça elevada e a carga viral indetetável, o tratamento não é curativo. Por mecanismos ainda por elucidar, a doença VIH crónica associa-se a uma nova panóplia de problemas, genericamente referidos como morbilidade não-HIV ou envelhecimento prematuro. Por outro lado, os fármacos usados não são inócuos, apresentando potencial toxicidade cumulativa durante décadas. Assim, a doença VIH crónica caracteriza-se por síndrome metabólico, disfunção renal e/ou hepática, neuropatia, osteoporose e risco acrescido de neoplasia.[19]
Aqui chegados, concluímos pelo preenchimento do tipo objectivo e subjectivo do crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. pelo art.º 144.º, al. c) do Cód. Penal, impondo-se a condenação do arguido pela prática do mesmo por não xistirem causas de exclusão ou da culpa a considerar.
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Tendo em conta o que se provou, não resta dúvida que a conduta do recorrente foi correctamente enquadrada no tipo legal do art. 144.º - ofensa à integridade física grave - e, no tocante à vertente subjectiva, por ter agido com dolo eventual, em sintonia com a previsão do art. 14.º, n.º 3, do CP.
Se bem que o recorrente traga à colação perspectiva da doutrina, no caso, Figueiredo Dias, in “Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime”, Coimbra Editora, 2004, pág. 357, suscitando a dificuldade de compaginar o dolo eventual com situações de transmissão do vírus HIV, tal haverá de ser interpretado como imposição de um relativo acréscimo de ponderação na avaliação da possibilidade real de que a transmissão se verifique, no sentido de que se ultrapasse o mero perigo abstracto.
Não, contudo, afigura-se, para excluir que o dolo eventual seja suficiente para a prática do crime, dado que este admite qualquer modalidade do dolo (cfr. Paula Ribeiro de Faria, in “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial”, Coimbra Editora, 1999, tomo I, pág. 234, e Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal”, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, pág. 390).
E acompanhando Figueiredo Dias, ob. cit. pág. 358, acerca da culpa reportada à indiferença denotada pelo agente relativamente ao bem jurídico que se pretende proteger, O agente que revela uma absoluta indiferença pela violação do bem jurídico, apesar da representação da consequência como possível, sobrepõe de forma clara a satisfação do seu interesse ao desvalor do ilícito e por isso decide-se (se bem que não sob a forma de uma resolução ponderada, ainda que só implicitamente, mas nem por isso, de forma menos segura) pelo sério risco contido na conduta e, nesta acepção, conforma-se com a realização do tipo objectivo. Tanto basta para que o tipo subjectivo de ilícito deva ser qualificado como doloso.
Aqui entronca o que se provou, congruente com a reconhecida necessidade de crescente protecção devida às situações de susceptibilidade de transmissão desse tipo específico de vírus, com a ressonância que a comunidade lhe atribui.
A condenação do recorrente tem, pois, de persistir.
C) - da medida da pena:
O recorrente considera excessiva a medida da pena, fixada em 4 anos e 6 meses de prisão, propondo que deveria situar-se próximo dos mínimos, nunca, superior a 2 anos e 6 meses.
Alega a relativa pouca gravidade da situação e o grau de culpa baixo, que é primário, está social e laboralmente integrado, é de baixa condição económica, vivendo do seu trabalho, não está acusado, nem foi objecto de qualquer condenação por outros factos e mostra-se preparado para manter conduta lícita na condução da sua vida e tem que ser relevado a favor do arguido a ausência de outros condenações nesses períodos, anterior e posterior, pelo que esta circunstância milita a seu favor, e não contra, como erroneamente pretende a meritíssima juiz a quo.
Ainda, embora manifestando concordância com a suspensão da execução da prisão, já o mesmo não sucede com as condições a que a mesma ficou subordinada.
Assim, invoca que a imposição de manter ocupação profissional e de depositar a quantia fixada por conta da indemnização violam o disposto no art. 51.º, n.ºs 1 e 2 do CP.
Concretiza, quanto à primeira referida, que não depende da sua vontade, pois está sujeito às vicissitudes próprias do seu contrato, do mercado em que labora, da atividade da empresa para a qual presta o seu trabalho e uma multitude de outras situações sobre as quais não tem qualquer controlo e, sobre a segunda mencionada, será impossível de cumprir, pois aufere mensalmente 750€ líquidos e tem despesas fixas de 350€ teremos que concluir que lhe sobra mensalmente a quantia de 400€, e tendo em conta a imposição a cumprir no prazo de 4 anos e seis meses (54 meses) temos que o valor mensal será de 185,18€ e haverá que concluir que entende o tribunal como razoável que o recorrente tenha disponível a quantia mensal 214,18€, o que dá 7,16€ por dia. (400€ - 185,18€).
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Decorre da sentença:
Como vimos, o crime de ofensa à integridade física grave é punido com pena de 2 a 10 anos de prisão.
De acordo com o art.º 71.º, n.º 1 do Cód. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Como refere Maria João Antunes[20] “quando se fala em prevenção como critério geral ou princípio regulativo da medida da pena tem-se em vista o sentido que é dado à expressão em matéria de finalidades das penas”.
Há que fazer, então, apelo ao art.º 40.º, n.º 1 do Cód. Penal, que estabelece que a aplicação das penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Por seu turno, dispõe o art.º 40.º, n.º 2 do Cód. Penal que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Tendo por base estas disposições, podemos concluir que a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, sem ultrapassar a medida da culpa, actuando os pontos de vista de prevenção especial de socialização entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de tutela de tais bens.
Na verdade, se, por um lado, com a pena se visa restabelecer a paz jurídica abalada pelo crime, procurando dar-se resposta às exigências da prevenção geral, por outro lado, há que atender às necessidades de ressocialização do agente (prevenção especial positiva ou de integração) e de advertência pessoal do mesmo (prevenção especial negativa), tudo dentro dos limites da sua culpa.
De acordo com o art.º 71.º, n.º 2 do Cód. Penal, na determinação da pena deve atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, quer estas circunstâncias relevem para a culpa, quer para a prevenção.
No caso em apreço, consideraram-se as seguintes circunstâncias:
- ilicitude e modo de execução dos factos: o arguido e a ofendida tiveram pelo menos 3 relações sexuais de cópula completa desprotegidas, tendo partido da iniciativa do arguido o não uso do preservativo;
- culpa: o arguido não teve intenção de transmitiu o vírus VIH à ofendida, tendo actuando com a modalidade menos intensa de dolo (eventual);
- sentimentos e motivos que determinaram o crime: nada se apurou para além de a transmissão da doença ter tido lugar no decurso de relação sexual e de forma irreflectida;
- consequências da conduta (particularmente gravosas): a ofendida teve dores, febre, perda de peso e de apetite e sentiu muito cansaço; ficou a padecer de doença que a obriga a tomar medicação para o resto da vida para evitar que a seropositividade redunde em SIDA; sentiu-se desesperada, nervosa e desanimada e passou a viver angustiada; sentiu e sente vergonha, desgosto e tristeza; encontra-se em situação de menopausa precoce, perdeu a alegria de viver e deixou de sonhar com a constituição de família; não equaciona a possibilidade de voltar a ter um relacionamento por temer infectar outras pessoas; passou a refugiar-se em casa e a afastar-se dos amigos; sentiu-se traída na sua confiança; sente-se revoltada; e carece de acompanhamento psicológico semanal desde o conhecimento da infecção até à presente data na Instituição MAPS – Movimento de Apoio à Problemática da SIDA, em Faro;
- conduta anterior e posterior e personalidade: nada se apurou a favor do agente para além da ausência de outras condenações; contra o arguido depõe, desde logo, a desconsideração pelo estado de saúde da ofendida apesar de saber que tinha incumprido reiterada e prolongadamente a toma de medicação antirretroviral e de ela lhe ter transmitido que não estava bem de saúde; por outro lado, não deixou de se notar que o arguido quis alijar todas as responsabilidades apesar de estar ciente da sua acção desvaliosa, negando inclusivamente a manutenção de relações sexuais desprotegidas; finalmente, tomou-se em consideração a ausência de ressonância crítica da conduta e a falta de qualquer reparação ou satisfação moral à ofendida;
- condições pessoais, sociais e económicas do arguido: está inserido a nível social, profissional e familiar, mas tais circunstâncias já se verificavam aquando da prática dos factos e não o demoveram de se demitir da toma de medicação, exponenciando os riscos para a própria saúde e por conduta perigosa;
- exigências de prevenção especial: não são reduzidas apesar de o arguido ser primário e estar inserido, dado o modo de execução dos factos (do qual sobressai que foi sua a iniciativa de manter relações sexuais desprotegidas) e a ausência de qualquer atitude reveladora de arrependimento ou cuidado;
- exigências de prevenção geral: são elevadas porquanto os crimes de ofensa à integridade física atentam contra bens jurídicos pessoais e concitam um juízo de forte reprovação social, nomeadamente quando as vítimas ficam a padecer de doença incurável e ainda altamente estigmatizante como é a infecção com VIH; como tal, deve ser dado à comunidade um sinal claro de intolerabilidade da prática de tais crimes, por forma a que seja reafirmada a validade e vigência das normas jurídicas violadas.
Ponderados todos os elementos acima referidos e atendendo à moldura legal indicada para o crime em apreço, decide-se fixar ao arguido uma pena de 4 anos e 6 meses de prisão pela prática do crime de ofensa à integridade física grave.
(…)
Nos termos do art.º 50.º, n.º 1 do Cód. Penal, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Não obstante o arguido tenha atingido gravemente a integridade física de CC, infectando-a com vírus VIH, cremos que a modalidade de dolo (eventual) com que o arguido actuou, o período temporal (reduzido) em que ocorreram as relações sexuais desprotegidas e a inserção social, familiar e profissional patenteada nos autos tornam razoável um prognóstico favorável à capacidade de ressocialização do arguido mediante a mera ameaça de cumprimento de uma pena de prisão.
Por outro lado, não se afigura que a defesa do ordenamento jurídico reclame a aplicação de uma pena de prisão efectiva à situação sub judice, não só por ser do conhecimento geral dos cidadãos informados que a probabilidade de transmissão do vírus VIH não é elevada por cada relação sexual, mas também, e sobretudo, por o arguido não ter infectado intencionalmente a ofendida.
Face ao exposto, entende-se ser de suspender a execução da pena.
Após a data da prática dos factos foi alterada a redacção dos artigos 50.º, n.º 5 e 53.º.º, n.º 3 do Cód. Penal[21] e a lei posterior é aplicável, por mais favorável arguido,[22] na medida em que passou a permitir a fixação do período de duração da suspensão em medida inferior à da duração da pena e deixou de impor a subordinação da suspensão a regime de prova.
Sem embargo de se aplicar a nova lei, face à personalidade insensível e irresponsável do arguido evidenciada durante a audiência de julgamento e à sua resistência na toma regular da medicação antirretroviral, entendemos que a comunidade apenas ficará pacificada e o desvalor da conduta apenas será devidamente interiorizado se se mantiver sobre o arguido MM a ameaça de cumprimento de uma efectiva privação de liberdade pelo período correspondente ao da pena supra fixada, durante o qual deve ser sujeito a regime de prova orientado para a sensibilização da necessidade de toma da medicação (para evitar novas transmissões).
Com vista à elaboração do plano de reinserção social e ao efectivo acompanhamento por parte da DGRSP, ficará o arguido obrigado a manter-se contactável e fornecer as informações e documentos que lhe sejam exigidos (art.º 52.º, n.º 1, al. c) do Cód. Penal).
Para além disso, afigura-se que a reparação parcial da vítima no período da suspensão (no montante de €10.000) e a necessidade de comprovação trimestral do pagamento da quantia mínima de €400 também não deixarão de dar um importante contributo para a realização das finalidades preventivas da pena, razão pela qual, concomitantemente com o dever de reparação parcial do prejuízo no período da suspensão em tais moldes, cumpre igualmente impor ao arguido o dever de manter ocupação laboral que lhe permita satisfazer as obrigações pecuniárias fixadas (art.º 51.º, n.º 1, al. a) e 52.º, n.º 1, al. c) do Cód. Penal) – e que lhe são exigíveis face aos rendimentos e encargos apurados e à circunstância de ser trabalhador por conta de outrem (art.º 51.º, n.º 2 do Cód. Penal).
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Analisando:
Respeitando às finalidades da punição (art. 40.º, n.º 1, do CP), na protecção de bens jurídicos, vai ínsita uma finalidade de prevenção de comportamentos danosos que afectem bens e valores, ou seja, de prevenção geral. A previsão, a aplicação ou a execução da pena devem prosseguir igualmente a realização de finalidades preventivas, que sejam aptas a impedir a prática pelo agente de futuros crimes, ou seja, uma finalidade de prevenção especial.
As finalidades das penas - de prevenção geral positiva e de integração e de prevenção especial de socialização - conjugam-se na prossecução do objectivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos, cuja violação constitui crime.
Acompanhando Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva” em “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, AAFDL, 1998, pp.25-51, e em “Casos e Materiais de Direito Penal”, Almedina, 2000, pp. 31-51 (32/33), a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.
Ponderando, então, que o modelo de determinação da medida da pena comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o “quantum” exacto de pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente (Figueiredo Dias, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 3, 2.º a 4.º, Abril-Dezembro de 1993, págs. 186 e seg.), entende-se que a medida da pena encontrada é claramente proporcional e justa, não excedendo, de modo algum, o pressuposto axiológico-normativo (a culpa) que lhe está subjacente.
Os factores relevantes foram adequadamente tidos em conta pelo Tribunal e através de valoração consentânea com o que a realidade ofereceu, inevitavelmente havendo, a pena, de atingir dimensão que as exigências de prevenção e de socialização impõem.
Não se descortina, aliás, globalidade de circunstâncias cuja gravidade se pudesse quedar pela aplicação de pena próxima do mínimo legal.
Bem como não se aceita que o recorrente alegue a pouca gravidade da situação, já que o que transparece é o inverso, mesmo que tendo agido com dolo eventual, na vertente, que é manifesta, da ressonância crítica que a sua conduta merece a todos os níveis, destacando-se, tal como o Tribunal reportou, as suas consequências particularmente gravosas, sem que, minimamente, o recorrente tivesse denotado postura de interiorização do seu desvalor.
O balanço de todas as circunstâncias reflectidas mostra que o peso das agravantes supera o das atenuantes, não obstante, contrariamente ao que o recorrente afirma, a ausência de condenações anteriores ou posteriores tivesse sido atendida em seu favor.
As exigências preventivas são claramente elevadas e a punição tem de se apresentar como resposta que as mesmas requerem.
Por isso, vistos os limites legais aplicáveis, a medida fixada (4 anos e 6 meses), que não atingiu a média legal (6 anos) e desta ainda ficou a alguma distância, sensivelmente situada a meio entre o mínimo e essa mesma média, é plenamente de aceitar.
Justificada a suspensão da execução da prisão, bem andou, também, o Tribunal ao condicioná-la a regime de prova e, desde logo, designadamente aos deveres de o recorrente manter ocupação laboral e (sem prejuízo do que adiante se analisará) depositar quantia por conta do que fosse devido como indemnização.
Tal se demonstra como importante factor no sentido do melhor reforço punitivo, não só para que o recorrente o veja como exigência diante do comportamento muito criticável por que enveredou e da consequente necessidade para a reparação do mal do crime, como também para que à ofendida se tente assegurar, tanto quanto desejável, que essa reparação, ainda que parcial, se torne minimamente efectiva, o mesmo é dizer que se apresente ao recorrente como tradução que vai para além da ameaça da pena e da censura dos factos que à suspensão da execução da prisão respeitam.
E não se diga que as obrigações que oneraram a medida se revelam desadequados, por excessivos ou lesivos de direitos fundamentais.
Já se vê, contrariamente ao recorrente, que a obrigação de manter ocupação profissional tem de ser interpretada da forma que esteve subjacente ao decidido, ou seja, no sentido, como referido na sentença, “que lhe permita satisfazer as obrigações pecuniárias fixadas”, mediante conduta que, nesse âmbito, se revele consentânea com esse desiderato.
Não obstante, pois, é certo, esse aspecto possa não depender unicamente de si, também pela sua postura poderá ser influenciado, uma vez que não se tolerará que se coloque em posição de dificultar ou, até, inviabilizar, o que lhe incumbe satisfazer, o que significa que lhe será de exigir que enverede por contribuir para o efeito, auferindo rendimento e, além do mais, acautelando que o benefício da suspensão da suspensão da execução da prisão, que é do seu interesse, não se veja frustrado.
Por seu lado, a definida obrigação de reparação do mal do crime, mediante os pagamentos indicados, representa imposição proporcional às exigências preventivas que se deparam, apesar da sua condição económica denotar que terá de fazer algum sacrifício para o conseguir.
O valor global a pagar pelo recorrente não deixou de ter tido em conta as importantes sequelas que provocou, sendo que se definiu período bastante para o realizar, através ainda de adequado critério de execução, durante o qual lhe caberá o esforço de assim proceder, que é justificado.
Conforme Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág. 351, salientou, acerca das obrigações de que aqui se trata, haverá de atentar-se, na vertente da sua exigibilidade, em que o critério essencial é o de que eles (deveres e regras de conduta) têm de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos almejados.
Deste modo, em concreto, a situação não consente as reservas colocadas pelo recorrente, uma vez que não se afigura que o cumprimento dos deveres impostos represente excesso que não lhe deva razoavelmente ser exigido (cfr. art. 51.º, n.º 2, do CP).
Tudo leva a concluir que a pena se mantenha.
D) - da absolvição/redução da indemnização:
Afastada a absolvição do recorrente, como demandado, uma vez que não se procedeu a qualquer modificação nos factos, contrariamente ao que pretenderia, vem, ainda, defender a redução da indemnização arbitrada a título de danos não patrimoniais, entendendo como desajustado e arbitrário em face da prova produzida e das demais circunstâncias, sociais e económicas em presença, alegando, no que ora pode relevar, que não se verifica qualquer perigo para a vida da ofendida com a contracção do HIV nos termos actuais em que se encontra a ciência médica, a generalidade das pessoas que contraem os vírus de HIV, nos dias de hoje, conseguem fazer a sua vida em condições perfeitamente normais, designadamente constituir família, ter filhos, praticar desporto, exercer actividade laboral exigente e tirar partido de todas as circunstâncias que a vida lhes proporciona, a situação económica do arguido e da ofendida e os critérios de equidade a que se refere o artigo 496, n.º 4 e 494º, ambos do Código Civil, concluindo que seria mais justa e equitativa a fixação do valor dos danos não patrimoniais sofridos pela demandante em quantia de cerca de 7.500€.
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Retira-se da sentença:
Na qualidade de demandante, CC deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido MM, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia global de €32.757,09, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos com o crime.
Nos termos do art.º 71.º do Cód. de Proc. Penal, o pedido de indemnização que pode ser deduzido no processo penal é apenas aquele que se funda na prática de um crime.
Uma vez que a indemnização por perdas e danos emergentes de crime se subordina, materialmente, à lei civil, importa atentar no art.º 483.º, n.º 1, do Cód. Civil, que estabelece que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Da conjugação das normas sobreditas resulta que a obrigação de indemnização fundada na responsabilidade criminal do agente tem como pressuposto básico que o facto ilícito e culposo perpetrado por ele tenha causado prejuízo a outrem.
O dano é toda a ofensa de bens ou de interesses alheios protegidos pela ordem jurídica[23]. É usual a distinção entre danos patrimoniais e danos não patrimoniais, consoante sejam ou não susceptíveis de avaliação pecuniária.
(…)
Nos danos não patrimoniais, são atingidos bens que não integram o património do lesado, tais como as dores físicas e psíquicas sofridas, o desgosto, o enfraquecimento da saúde da pessoa em consequência da lesão, admitindo o nosso legislador o seu ressarcimento desde que a sua gravidade assim o justifique (art.º 496.º, n.º 1 do Cód. Civil).
A apreciação da gravidade do dano, “embora tenha de assentar no circunstancialismo concreto envolvente, deve operar sob um critério objectivo, num quadro de exclusão, tanto quanto possível, da subjectividade inerente a alguma sensibilidade humana”.[24]
Por outro lado, o montante pecuniário da compensação deve determinar-se equitativamente, tomando em consideração o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso (cf. art.º 496.º, n.º 3 e 494.º do Cód. Civil).
Dito isto, apreciemos a situação dos autos.
Não há dúvidas de que os factos voluntários praticados pelo demandado, para além de ilícitos – integram o crime de ofensa à integridade física grave –, são reprováveis na justa medida em que aquele, pela sua capacidade, e em face das circunstâncias concretas, podia e devia ter agido de outro modo.
Inequívoco é também que, como consequência directa e necessária da conduta ilícita e culposa do arguido, CC sofreu danos emergentes que se traduziram no pagamento de despesas com consultas, análises, medicamentos e ginásio para recuperação do peso e da condição física, no montante global de €2.666,67 (factos provados 20 a 22).
O mesmo se diga relativamente aos danos não patrimoniais, porquanto se provou que em consequência da conduta do arguido a demandante sofreu dores, febre, perda de peso e de apetite, sentiu muito cansaço, ficou a padecer de doença incurável, sentiu-se desesperada, nervosa e desanimada, passou a viver angustiada, sentiu e sente vergonha, desgosto e tristeza, encontra-se em situação de menopausa precoce, perdeu a alegria de viver, viu frustrados os sonhos com a constituição de família, passou a refugiar-se em casa e a afastar-se dos amigos, sentiu-se traída na sua confiança, sente-se revoltada e carece de acompanhamento psicológico semanal desde o conhecimento da infecção até à presente data na Instituição MAPS (factos provados 10 a 19) – danos não patrimoniais estes que assumem gravidade e relevo objectivo suficientes para merecerem a tutela do direito e, como tal, são susceptíveis de ressarcimento, nos termos do art.º 496.º, n.º 1 do Cód. Civil.
Quanto aos danos não patrimoniais acima mencionados, considera-se equitativa a fixação da compensação pelos mesmos no montante de €30.000, tendo presente as circunstâncias do caso, a culpa do agente (dolo eventual) e as condições do lesante e da lesada (motorista e contabilista).
As quantias ora fixadas a título de danos não patrimoniais e dano biológico vencem juros a partir da sentença, atento o disposto no art.º 805.º, n.º 3 e 806.º, n.º 1 do Cód. Civil – conforme jurisprudência fixada pelo acórdão n.º 4/2002.[25]
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Com efeito, para além dos danos patrimoniais, “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito - art. 496º, n.º1, do Código Civil (CC) -, que se reportam às dores físicas, aos desgostos morais, aos vexames, às angústias, às perdas de reputação, aos complexos, que, insusceptíveis de avaliação pecuniária, podem ser compensados, como forma de satisfação legitimamente fundada.
Esses danos ou prejuízos de natureza não patrimonial correspondem àquilo que, na linguagem jurídica se costuma designar por pretium doloris ou ressarcimento tendencial da angústia, da dor física, da doença ou do abalo psíquico-emocional, pressupondo, pois, que sejam atingidos bens como a saúde, o bem-estar, a beleza, a honra ou o bom nome.
Valem, para o efeito, os pressupostos que condicionam a obrigação de indemnizar imposta ao lesante e decorrente de responsabilidade “aquiliana”, isto é: que os factos do agente se consubstanciem em factos domináveis ou controláveis pela vontade, que traduzam um comportamento ou uma forma de conduta humana; que esses factos sejam ilícitos, traduzida a ilicitude na violação de um direito de outrem ou de uma disposição destinada a proteger interesses alheios; que se verifique o nexo de imputação subjectiva dos factos ao lesante, o qual exprime a ligação psicológica do agente com a produção do evento e traduz o grau de censurabilidade que a conduta merece; que exista um dano ou prejuízo, que representa o desvalor infligido aos bens jurídicos alheios e por acção dos factos ilícitos; e que se verifique o nexo de causalidade, que se revela no juízo de imputação objectiva do dano sofrido pela vítima aos factos praticados pelo agente que o produz (arts. 494.º, 495.º, 563.º e 564.º do CC).
Justificada, assim, a responsabilização do recorrente, a medição da gravidade do dano há-de ser feita com ponderação das circunstâncias do caso concreto, à luz de critérios objectivos e será apreciada em função da tutela do direito, no sentido de que o dano deve revelar tal gravidade que justifique a atribuição de uma satisfação de natureza pecuniária ao lesado (Antunes Varela, in “Das Obrigações em geral”, Almedina Coimbra, 8.ª edição, vol. I, pág. 617).
E ainda, segundo o mesmo Autor, ob. cit., 5.ª edição, vol. I, pág. 568, a indemnização reveste, no caso dos danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por lado, visa compensar de algum modo mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente.
Traduz, pois, uma compensação de carácter pecuniário, tendente a proporcionar um certo grau de satisfação vivencial, em ordem a atenuar, tanto quanto possível, os sofrimentos de ordem moral, física ou afectiva sofridos pelo lesado em resultado da conduta ilícita do lesante.
Para a fixação do montante indemnizatório, impõe a lei, no n.º 3 daquele art. 496.º do CC, que o tribunal use da equidade e, ainda, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art. 494.º do CC, ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso, entre as quais se contam as lesões sofridas e os correspondentes sofrimentos, não devendo esquecer-se ainda, para evitar soluções demasiadamente marcadas pelo subjectivismo, os padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência ou as flutuações do valor da moeda (acórdãos do STJ: de 26.05.1993, in CJ, Acs. STJ, ano I, tomo II, pág.130, e de 23.10.1979, in RLJ, ano 113.º, pág. 91, e de 18.03.1997, in CJ, Acs. STJ, ano V, tomo I, pág. 163; Antunes Varela, ob. cit., 9.ª edição, vol. I, pág. 629).
Ainda deve ter-se presente, com o vem afirmando a nossa jurisprudência e de forma constante, que a indemnização por danos não patrimoniais não pode ser simbólica, devendo antes ser de montante que viabilize o fim a que se destina, o de atenuar a dor sofrida pelo lesado e, por isso, a jurisprudência do STJ em matéria de danos não patrimoniais tem evoluído, diga-se positivamente, no sentido de considerar que a indemnização, ou compensação, deverá constituir um lenitivo para os danos suportados, não devendo, portanto, ser miserabilista, sob pena da própria dignidade humana ser desvalorizada.
Trata-se, então, no caso, de atribuir uma justa compensação pelos importantes danos sofridos por CC, que o Tribunal devidamente explicitou, de acordo com o que efectivamente se provou e se dispensa aqui de repetir.
Se assim é, não se vislumbra motivo para censura ao montante fixado a título de compensação pelos danos não patrimoniais.
O alegado pelo recorrente não permite outra perspectiva.
Trata-se de considerações que refletem o feliz evoluir da ciência médica mas que nada retiram à relevância dos provados danos, sendo certo que, mesmo não existindo, sem mais, perigo para vida da lesada, a sua vivência não deixa de ficar seriamente marcada por todas as limitações inerentes a quem se vê infectada com o vírus em apreço.
Desprezar tal realidade significa desconhecimento e insensibilidade.
A indemnização atribuída merece acolhimento.
3. DECISÃO
Em face do exposto, decide-se:
- negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e, assim,
- manter integralmente a sentença recorrida.
Custas a cargo do recorrente, com taxa de justiça de 4 UC.
Processado e revisto pelo relator.
10.Março.2020
______________________
(Carlos Jorge Berguete)
______________________
(João Gomes de Sousa)
__________________________________________________
[1] Após terem sido dispensadas do sigilo profissional pelos respectivos beneficiários.
[2] Justiz Vaillant AA, Gulick PG. HIV Disease. [Updated 2019 Feb 22]. In: StatPearls [Internet].Treasure Island (FL): StatPearls http://www.sermais.pt/media/86/File/Publicacoes/25PgFreq_SobHepatite_IsabelAldirManuelaDoroana.pdf
[3] Carmona S et al. Curr Opin HIV AIDS. 12(2):157-164.
[4] Eisinger RW et al. (2019) JAMA. 321(5):451–452; LeMessurier J et al. (2018) CMAJ. 190:E1350-60.
[5] Https://wwwn.cdc.gov/hivrisk/how_know/window_period.html
[6]Https://wwwn.cdc.gov/hivrisk/what_is/stages_hiv_infection.html; http://www.sermais.pt/media/86/File/Publicacoes/25PgFreq_SobHepatite_IsabelAldirManuelaDoroana.pdf.
[7] Institute of Medicine (US) Committee on Social Security HIV Disability Criteria. HIV and Disability: Updating the Social Security Listings. Washington (DC): National Academies Press (US); 2010. 3, Low CD4 Count as an Indicator of Disability).
[8] Institute of Medicine (US) Committee on Social Security HIV Disability Criteria. HIV and Disability: Updating the Social Security Listings. Washington (DC): National Academies Press (US); 2010. 3, Low CD4 Count as an Indicator of Disability.
[9] Danforth K et al In: Holmes KK, Bertozzi S, Bloom BR, Jha P, editors. SourceMajor Infectious Diseases. 3rd edition. Washington (DC): The International Bank for Reconstruction and Development / The World Bank; 2017 Nov. Chapter 2.
[10] Segundo vários estudos na matéria, o risco médio de transmissão do VIH à mulher mediante penetração por via vaginal é de 0,08%; quando concorram factores de risco biológico, como vaginose bacteriana ou alguma doença sexualmente transmissível, o risco será exponenciado até 1%, com o significado de que em 100 exposições ao risco haverá 1 transmissão; porém, a comunidade científica chama a atenção para a circunstância de a pessoa com maior número de exposições ao risco ter um risco maior de ser infectada: “If a woman has unprotected vaginal sex 100 times with a man who is HIV-positive, the cumulative risk is approximately 10% and may be higher if biological risk factors are presente” – vide Boily M-C, Baggaley RF, Wang L et al. Heterosexual risk of HIV-1 infection per sexual act: systematic review and meta-analysis of observational studies. Lancet Infectious Diseases. 2009 Feb;9(2):118–29.
[11] Tröndle/Fischer, apud ob. infra, pág. 355.
[12] Com a redacção restritiva que dele consta quanto ao período temporal e à localização das manchas.
[13] Neste sentido, Maia Gonçalves, Cód. Penal Anotado, 18.ª ed., pág. 563.
[14] Lakner/Külh, Tröndle/Fischer, apud Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2.ª edição, págs. 306 a 308.
[15] Acórdãos do TRC de 03/05/1989 do STJ de 12/02/2003, CJ, Tomo III, pág. 92 e SASTJ, n.º 68, pág. 59, respectivamente.
[16] Assim também Bernd Schumann, salientando que atendendo às fases típicas da doença, desde o finais dos anos 80 que a jurisprudência e a doutrina alemã vêm sustentando que a própria infecção com o vírus VIH representa uma lesão grave da integridade física, ainda que não seja acompanhada do aparecimento de nenhum sintoma perceptível exteriormente – in Problemas jurídico penales del sida, Santiago Mir Puig (ed), pág. 26.
[17] Diário da República n.º 17/2005, Série I-B, de 25/01/2005.
[18] Augusto Silva Dias, ob. cit., pág. 25, baseou-se em estudos de 2001 cujas conclusões científicas vieram a ser afastadas.
[19] Deeks et al. 2013. Lancet. 382(9903): 1525–1533.
[20] Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, pág. 22.
[21] Na redacção introduzida pela Lei n. 94/2017, de 23/08.
[22] Art.º 2.º, n.º 4 do Cód. Penal.
[23] Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, pág. 380.
[24] Acórdão do STJ, de 22/09/2005, processo n.º 05B2470, disponível em www.dgsi.pt.
[25] Publicado no DRE 146, Série I-A, de 27/06/2002.