Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 78/08.9IDVIS.E1 |  |
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
MOTIVOS
INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
REENVIO PARCIAL
1. O crime de abuso de confiança fiscal preenche-se com a não entrega das prestações tributárias ao Estado, sendo irrelevante para a realização do tipo de ilícito o concreto destino dado às verbas desviadas.
2. Mas os fins ou motivos do arguido, os sentimentos manifestados no facto, as suas concretas razões, relevam no juízo da culpa e não podem ser excluídos do julgamento e da sentença.
3. A afectação ilícita das verbas ao pagamento dos salários de trabalhadores e a outras dívidas, pode em determinadas situações constituir atenuante da culpa, ou mesmo, em casos limite (de conflito de deveres desculpante), excluí-la.
4. A sentença que condena o arguido como autor de um crime de abuso de confiança fiscal e que omite os factos relativos ao concreto destino dado às verbas não entregues ao Estado – pagamento de salários e outras dívidas da empresa -, circunstâncias que o arguido articulara na contestação, padece do vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
5. No direito penal do facto, que é também direito penal da culpa, a prevenção não pode ocupar o espaço que à culpa é reservado.
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Processo n. 78/08.9IDVIS do 3º juízo criminal do Tribunal Judicial de Setúbal foi proferido despacho em que se decidiu:
- Condenar o arguido B pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada do artigo 105º do RGIT, na pena de 250 dias de multa, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º do RGIT, na pena de 100 dias de multa, e na pena única de 300 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o total de € 1.500, a que correspondem 200 dias de prisão subsidiária;
-Condenar a sociedade arguida M..., LDA pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada do artigo 105º do RGIT, na pena de 300 dias de multa, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal do artigo 105º do RGIT, na pena de 150 dias de multa, e na pena única de 350 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o total de € 1.750.
Inconformados com o assim decidido, recorreram os arguidos, concluindo:
“a) Os Recorrentes interpõem recurso de sentença que os condenou pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal na forma continuada, inconformados com a decisão quanto à verificação do preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito em causa, bem como quanto à determinação da medida das penas;
b) Entendeu o Tribunal a quo que as Arguidos não entregaram ao Estado, entre Janeiro e Agosto de 2004, o valor correspondente à prestação tributária IVA, que receberam de vários clientes, e que além disso ainda procederam à retenção de imposto sobre rendimentos da categoria A durante o exercício do ano de 2004 e imputado ao mês de Dezembro desse ano, não o entregando ao Estado, pelo que, logo por aqui, concluíram pela verificação dos elementos objectivos dos ilícitos imputados aos Arguidas;
c) No entanto o montante de IVA apurado para efeitos de condenação não está correcto, como alertaram nos seus depoimentos várias testemunhas, tendo os Serviços de Finanças se limitado a estimar os rendimentos da empresa com recurso à circulação de pedidos de informação a clientes, solicitando o fornecimento de facturas emitidas por forma a apurar eventuais proveitos obtidos, não tendo feito o mesmo esforço para verificar os montantes declarados a título de custos, que influenciariam sempre a determinação do montante exacto de imposto em falta, conforme se constata pela análise dos relatórios de inspecção juntos aos autos;
d) Os Arguidos jamais negaram existir IVA por entregar, unicamente, contestaram o montante determinado pelas Finanças e utilizado em tribunal para as condenações e fixação da medida das penas, pela análise, de cariz tributário, efectuada em sede de inspecção, através da qual será impossível quantificar com exactidão os valores que efectivamente estarão em falta, resumindo-se os valores apurados, a meras presunções / estimativas;
e) Pelo que os elementos objectivos não estão preenchidos, não podendo presumir-se a prática dos crimes de abuso de confiança fiscal pelos Arguidos, razão pela qual, ou a douta sentença cuidava da determinação do IVA devido e não entregue pelos Arguidos ao erário público, ou os absolvia por dúvida razoável;
f) Indiscutível será a alegada verificação dos elementos subjectivos, não atendendo o Tribunal a quo ao fim que possa ter sido dado pelos Arguidos aos montantes retidos, pois tão depressa se refere na sentença que os Arguidos fizeram suas, em proveito próprio, tais quantias, como se menciona, para (meros) efeitos de determinação da medida das penas, que foram pagos salários e fornecedores em preterição dos impostos;
g) Ultrapassando a questão da presunção de inocência, que não basta aos Arguidos, sabe-se que a empresa Recorrente atravessou sérias dificuldades financeiras no período dos impostos, com dificuldades de recebimento que geraram dificuldades em cumprir com as várias obrigações que sobre si impendiam, desde salários; pagamentos a fornecedores e impostos, quando o principal objectivo passava por evitar o imediato encerramento da empresa, com vista à recuperação do negócio e saldo das restantes dívidas, tendo sido para esse fim canalizadas as verbas eventualmente devidas a título de IVA;
h) Pelo exposto, é peremptoriamente falso que os Arguidos se apropriaram de quaisquer quantias referentes a impostos, desta ou de outras empresas, sem qualquer lucro ou benefício pessoal, servindo todas as quantias entretanto apuradas, mesmo as de natureza pessoal do Arguido B, para saldar, sempre que possível as obrigações que lhe permitiam garantir a continuidade da actividade da empresa, sabendo que, caso contrário seria sim impossível vir a honrar as suas obrigações para com a Fazenda Pública;
i) Não actuaram assim, os Arguidos, de forma livre, ilícita e dolosa, mas sim condicionados, com justificação razoável para a não entrega dos valores devidos ao Estado, pelo que, pelos mesmos motivos, não se mostram preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos de dois crimes de abuso de confiança fiscal, não merecendo a conduta dos Arguidos qualquer censura penal;
j) Para além de que, e quanto à determinação da medida da pena, tomando-se por bons os argumentos acima expendidos, somos forçados a concluir que, as penas de multa fixadas são excessivas para a ilicitude e culpa evidenciadas pelos Arguidos, antes o deveriam ter sido nos seus limites mínimos, só assim se fazendo a Justiça prosseguida, espera-se, pelo Estado;
k) Termos em que, atenta a violação do preceituado nos art.s. 105.°, n.o 1, do RGIT, 32.°, n.o 2 da CRP, 13.°,18.°,40.°,70.0 e 71.0 do Código Penal, deve a presente sentença ser revogada e substituída por outra que absolva os Arguidos da prática dos dois crimes de abuso de confiança fiscal ou, quanto muito, o que apenas se concebe por mera cautela de patrocínio, seja a sentença revogada e substituída por outra que fixe as penas de multas aplicadas nos seus limites mínimos legais”.
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:
“1. Insurgem-se os recorrentes contra a sentença proferida nos autos, pugnando pela sua absolvição dos crimes pelos quais foram condenados, alegando para tal efeito que não se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivo dos tipos de ilícito em análise.
2. Não tendo impugnado a matéria de facto dada como provada, não podem os recorrentes prevalecer-se de factos não provados, sendo que, em face do decidido na sentença em recurso, é manifesto que se mostram preenchidos os elementos objectivos do crime, porquanto ficou demonstrado que os recorrentes liquidaram – e receberam – as quantias de IVA e retiveram valores a título de IRS, não tendo procedido à sua entrega ao Estado.
3. Ainda assim, sempre se dirá que não procede a pretensão dos recorrentes no sentido de que deviam ter sido apurados os valores de IVA a deduzir, tendo em conta que as declarações apresentadas para efeitos fiscais são aptas a produzir pelo menos uma presunção judicial da veracidade dos factos nelas constantes.
4. Considerando que tal presunção aproveita aos próprios contribuintes, tendo por base um princípio de confiança, a circunstância de os recorrentes invocarem agora o não apuramento do valor a deduzir, quando eles próprios não declararam as reais quantias liquidadas e deduzidas, integra um venire contra factum proprium.
5. Sendo igualmente de ter em conta que os recorrentes, podiam, em tempo, diligenciar pela demonstração, junto da administração tributária, do alegado valor a deduzir.
6. Por outro lado, não tem aplicação nos autos o princípio in dubio pro reo, visto que a Mma. Juiz do tribunal a quo não se defrontou com uma dúvida insanável, razoável, antes tendo tomado uma clara e definida posição sobre a matéria de facto provada, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova.
7. Com efeito, não foi produzida qualquer prova que suscitasse uma tal dúvida, tendo em conta que apenas foi declarado nos autos, de forma vaga e imprecisa, que existiam quantias não concretizadas de IVA a deduzir, o que, atendendo às regras da experiência comum, sempre seria de afastar, em face da circunstância de a recorrente ter como objecto social a prestação de serviços de trabalho temporário, o que acarreta despesas essencialmente correntes, designadamente as retribuições dos trabalhadores.
8. A afectação da prestação tributária a destino diferente do devido, designadamente para pagamento de dívidas aos credores e trabalhadores não se reporta ao plano subjectivo dos elementos típicos, mas antes ao elemento objectivo, que, ainda assim, se mostra preenchido.
9. Isto porque, o abuso de confiança fiscal tem natureza de crime omissivo puro, verificando-se o elemento objectivo com a simples não entrega da prestação ao Estado.
10. Mesmo entendendo que a apropriação é elemento implícito do tipo, sempre seria de concluir pela sua verificação, quando se demonstre que as quantias recebidas foram destinadas a fim diverso do legal.
11. Deste modo, a utilização das quantias no pagamento de salários e dívidas contratuais não só não afasta o referido elemento objectivo como antes revela claramente que o mesmo se mostra preenchido.
12. Acresce que, como considera a jurisprudência dominante, a referida circunstância não exclui a ilicitude nem por via do conflito de deveres, nem por via do estado de necessidade, atendendo à prevalência do dever legal sobre os deveres funcionais ou contratuais, bem como à superioridade dos interesses do Estado-comunidade sobre àqueles de um concreto e restrito grupo de indivíduos.
13. Impugnam ainda os recorrentes a medida das penas aplicadas, considerando-as excessivas, por não ter sido considerado, designadamente, o arrependimento manifestado pelo arguido.
14. Na verdade, tal arrependimento não se verificou, sendo que tal seria até incoerente da parte de quem, como o recorrente, não confessou integralmente os factos, antes tendo pugnado pela justificação da sua conduta.
15. A Mma. Juiz considerou todas as circunstâncias previstas no artigo 71º, n.º 2, do Código Penal, mormente a elevada ilicitude e gravidade das consequências da conduta dos arguidos, manifestadas nas elevadas quantias retidas e não entregues, tendo o tribunal a quo distinguido, e bem, as penas aplicadas a cada um dos crimes imputados, atendendo à diferença dos valores relativos ao IVA e relativos ao IRS.
16. Para mais, as penas aplicadas não excederam a medida da culpa, que é elevada, face ao período de tempo em que os factos ocorreram, bem como a circunstância de os recorrentes nunca terem diligenciado pela regularização da sua situação junto da administração tributária.
17. Destarte, a pena aplicada aos recorrentes foi fixada em medida adequada a acautelar as suas finalidades.
18. Face ao exposto, o tribunal a quo decidiu de forma adequada, não tendo violado qualquer disposição legal, não merecendo a decisão recorrida qualquer censura.”
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta pronunciou-se no sentido da improcedência.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. Na sentença consideraram-se os seguintes factos provados:
“2.1.1. A sociedade/arguida M...LDA’” tem por objecto social o desenvolvimento da actividade de Selecção e Colocação de Pessoal.
2.1.2. O arguido B., exerceu de forma ininterrupta, durante os anos de 2000 a 12.04.2005, as funções de sócio e gerente da 1ª arguida, com poderes para a obrigar.
2.1.3. Exercendo, durante esse período, toda a gestão da sociedade arguida, cabendo-lhe nomeadamente a iniciativa e a total responsabilidade pelas decisões concernentes à gestão da sociedade, a que depois daria execução.
2.1.4. Em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado (I.V.A ) e de IRC a arguida M... LDA, encontra-se tributada para o desenvolvimento da actividade a que corresponde o CAE 74500.
2.1.5. Em sede de I.V.A desde o início da actividade e até à presente data, primeira arguida encontra-se enquadrada no regime normal de periodicidade mensal.
2.1.6. No exercício da sua actividade, os arguidos estavam obrigados a fazer a entrega à Fazenda Nacional das quantias cobradas aos seus clientes a título de Imposto Sobre o Valor Acrescentado nas operações de venda de bens e/ou prestação de serviços que realizavam.
2.1.7. Sucede que, nesse âmbito, os arguidos não procederam à entrega do IVA liquidado em facturas emitidas, a que se referem os artigos 28° e 40° ambos do CIVA, nos períodos e montantes referidos no quadro de fls.1153, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
2.1.8. Importa ainda referir que a sociedade arguida, nos contratos celebrados com os seus clientes e em algumas facturas emitidas, identifica-se com a denominação particular de E... — ... Lda. Com o NIPC 502.....
2.1.9. Durante o ano de 2004, os arguidos receberam vários montantes de IVA de diversos clientes, conforme resulta da tabela constante de fls.1154 a fls.1157, cujo teor aqui se dá por reproduzido, o qual foram recebidos e não entregues nos cofres do Estado.
2.1.10. Os arguidos não entregaram tais quantias nos cofres do Estado dentro dos prazos legais, sendo certo que estavam obrigados a determinar mensalmente o imposto devido ao Estado, deduzindo aos impostos por si liquidados, o imposto que suportaram nas prestações de serviços que prestaram, entregando os respectivos montantes à Administração Fiscal, juntamente com as declarações periódicas, o imposto devido nos termos impostos pelos artigos 29°. n.° 1 al. b). 36° e 37° n.°s 1 e 2 do CIVA.
2.1.11. Aproveitaram a não detecção imediata da omissão da entrega à Fazenda Nacional das quantias cobradas e retidas por referência ao período de Janeiro de 2004 para repetirem tal actuação, arrecadando os quantitativos que naquele período de tempo liquidaram dos seus clientes, apropriando-se dos mesmos reiteradamente da forma referida.
2.1.12. Igualmente no exercício da sua actividade comercial, os arguidos procederam à retenção de imposto sobre rendimentos da categoria A durante o exercício do ano de 2004 e imputado ao mês de Dezembro desse ano — de acordo com o disposto no art.° 98° n.° 4 do CIRS -não o entregando nos cofres do estado, no montante total de 32.668,00 euros ( trinta e dois mil seiscentos e sessenta e oito euros ), conforme melhor se retira dos documentos juntos aos autos de fls. 585 a 662 que nesta sede se dão por reproduzidos.
2.1.13. Os arguidos bem sabiam que no exercício da sua actividade estavam obrigadas a entregar nos Cofres do Estado todas aquelas quantias, conhecendo os prazo legais em que o deveriam fazer.
2.1.14. Tendo os arguidos sido notificadas para no prazo máximo de 30 dias procederem, querendo, ao pagamento das quantias aludidas, acrescidas de juros e do valor das coimas aplicáveis (cfr. art.° 105°, n.° 4. ai. b) do RGIT ), veio a constatar-se que não o fizeram.
2.1.15. Agiram, sendo B no interesse e por conta da arguida M... -..., LDA “, com o propósito de fazerem coisa sua os montantes supra descritos, como efectivamente ocorreu, bem sabendo que os mesmos constituíam quantias devidas a título de I.V.A e de IRS e que, por isso, não podiam delas dispor, antes tendo de as entregar ao Estado.
2.1.16. Actuaram de forma voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que tais condutas não lhes eram permitidas e eram punidas por lei.
2.1.17. O arguido é casado e tem 4 filhos, um deles maior de idade.
2.1.18. É comerciante auferindo mensalmente a quantia de €2.000 e a sua mulher é professora ganhando €2000/mês.
2.1.19. Moram em casa arrendada pagando €370 de renda.
2.1.20. Tem o 9º ano de escolaridade.
2.1.21. Tem processos pendentes por crimes da mesma natureza.
2.1.22. Não tem antecedentes criminais.”
Foi ainda consignada a inexistência de factos não provados.
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar são as seguintes:
- Do erro notório na apreciação da prova
- Do preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do tipo de ilícito
- Da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão
- Da determinação da pena.
Dos quatro itens ora mencionados, e aqui assumidos como objecto de discussão e de decisão, os recorrentes não trazem às conclusões, as primeira e terceira questões. Mas estas não só se retiram da motivação do recurso, como sempre resultariam da averiguação oficiosa dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal, detectáveis (eventualmente) na sequência da delimitação do objecto do recurso e do pedido dos recorrentes. Pelo que se imporá, nesta medida, a sua análise.
Do erro notório na apreciação da prova
Os recorrentes começam por se insurgir contra os valores dos desvios apurados, e tidos como provados, o que traduz discordância da sentença na parte relativa à matéria de facto.
Mas o certo é que não recorreram de facto.
Impõe o art. 412º, nº3 do Código de Processo Penal que, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente especifique os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e/ou as que deviam ser renovadas.
Essa especificação deve fazer-se por referência ao consignado na acta indicando o recorrente concretamente as passagens em que se funda a impugnação (nº4).
Mas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações, bastará “a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente,” de acordo com a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça em 08.03.2012 (AFJ nº 3/2012). E assim também será de considerar cumprido o ónus de especificação das concretas provas, na ausência de uma referência às especificações (ausentes) da acta.
O incumprimento das formalidades impostas pelo art. 412º nº 3, quer por via da omissão, quer por via da deficiência, inviabilizará o conhecimento do recurso da matéria de facto. Mais do que de uma eventual penalização decorrente do incumprimento de um ónus, trata-se aqui de uma verdadeira impossibilidade de conhecimento decorrente da deficiente interposição do recurso da matéria de facto.
No caso, o recorrente não procedeu à indicação das concretas passagens por referência ao consignado na acta. Mas, nesta parte, o incumprimento decorreria da omissão em acta da consignação dessas especificações, podendo considerar-se justificado. Só que também não procedeu à transcrição das concretas provas em que funda a impugnação, como no mínimo sempre se imporia, de acordo com a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça (AFJ nº 3/2012).
Pelo que são de considerar absolutamente incumpridas as exigências formais de impugnação da matéria de facto. E como esta omissão atravessa toda a peça processual, não se encontrando as transcrições das declarações e dos depoimentos, não poderá o recurso ser aperfeiçoado, já que de uma omissão total se trata.
O incumprimento das exigências formais prejudica o conhecimento do recurso da matéria de facto, pois o ónus de impugnação “concretos factos, concretas provas” visa viabilizar o próprio recurso de facto. E, mesmo que se consiga identificar o “ponto de facto” impugnando, o incumprimento da especificação das concretas provas impede o conhecimento do recurso de facto por esta via.
A impossibilidade de detecção de eventual erro de facto pela via do conhecimento amplo não obsta, porém, à sindicância do eventual erro notório, devendo a matéria de facto considerar-se estabilizada apenas quando a sentença resiste ao exame de texto, pelo tribunal superior.
Cumpre, então, rever a análise crítica da prova efectuada na decisão recorrida:
“A convicção deste tribunal sobre a matéria de facto provada formou-se com base na avaliação e ponderação de todos os meios de prova produzidos ou analisados em audiência de julgamento, nomeadamente:
-Nas declarações do arguido o qual descreveu as suas condições económicas e financeiras. Para além disso, e em relação ao IVA, o arguido referiu que em relação a este imposto o mesmo foi declarado e pago, no entanto referiu que existia ainda IVA a deduzir. Quanto ao IRS o arguido admitiu que não procedeu ao pagamento deste imposto. Para além disso referiu que a empresa atravessava dificuldades uma vez que haviam vários clientes que não lhes pagavam.
-No depoimento da testemunha P, representante das fazenda Publica, o qual referiu que foi feita uma inspecção pelos serviços de finanças de Viseu, sendo que posteriormente se constatou que a sede era em Setúbal tendo-se procedido ao envio do processo, tendo sido aqui que se procedeu ao respectivo inquérito. Assim referiu que no âmbito deste juntou comprovativos de pagamentos em sede de IVA, verificando que a empresa recebeu pagamentos, ou seja que foi liquidado IVA, o qual foi recebido e não entregue ao Estado. Esclareceu que no confronto entre as facturas, os extractos bancários e os elementos fornecidos pelos clientes da arguida apuraram que as declarações entregues pela arguida não correspondiam à verdade, tendo por isso procedido aos respectivos acertos. Para além disso referiu qual o montante de IRS em divida por parte dos arguidos.
-No depoimento da testemunha R, Técnico Oficial de Contas, o qual trabalha para as empresas do arguido, referindo que a sociedade arguida atravessou varias dificuldades uma vez que alguns clientes não lhe pagavam os serviços prestados. Também referiu que para além do IVA liquidado, a sociedade arguida também tinha IVA a deduzir todos os meses, no entanto não sabe precisar quais os valores. Para além disso afirmou que haviam alguns atrasos no pagamento do IRS. Por fim referiu que em data que não consegue precisar houve um incêndio no arquivo, o qual destruiu documentos, no entanto não sabe precisar quais foram.
-No depoimento da testemunha J, colaborador das empresas do arguido, o qual referiu que a sociedade arguida atravessou dificuldades devido a falta de pagamento de alguns clientes, no entanto não sabe precisar quais os valores em divida. Afirmou também que para além do IVA liquidado a sociedade também tinha IVA a deduzir uma vez que por vezes também fornecia material. Quanto ao pagamento do IRS referiu que davam prioridade ao pagamento dos trabalhadores.
-No depoimento da testemunha C, funcionaria do arguido, e que tratava da facturação, a qual referiu que existiam vários clientes que não pagavam os serviços prestados, no entanto não sabe precisar quais os valores em divida. Para além disso que preferiam pagar aos trabalhadores. Por fim referiu que no final de 2009 houve um incêndio no arquivo, tendo ardido a facturação relativa á sociedade arguida.
-No depoimento da testemunha JM, inspector tributário, Inspector das Finanças, o qual, de forma objectiva e isenta descreveu o modo como foi feita a instrução do processo de averiguações e como chegou à conclusão que o arguido não havia entregue o IVA por si recebido ao Estado, tendo esclarecido de forma convincente o modo como procedeu à sua elaboração e de como chegou á conclusão que os valores declarados eram inferiores aos declarados pelos seus clientes. Informou que o IVA dedutível já constava das declarações apresentadas, sendo que não consta da base de dados a lista de fornecedores dos arguidos, não sendo tal obrigatório, tendo em conta o valor. Para além disso também explicou como constatou que os arguidos naquele período não procederam ao pagamento do IRS.
-No depoimento da testemunha C, escrituraria nas empresas do arguido, a qual referiu que enquanto secretaria do arguido também tratava dos processos relativos á recuperação de créditos em Tribunal, afirmando que existiam vários clientes que não pagavam as facturas, motivo porque a empresa passava por dificuldades. Afirmou também que era dada prioridade ao pagamento dos salários aos trabalhadores e só depois é que eram feitos os pagamentos às Finanças. Por fim referiu que no final de 2009 houve um incêndio no arquivo, tendo ardido a facturação relativa á sociedade arguida.
-No depoimento da testemunha JD, o qual trabalhou para as empresas do arguido processando os salários e os pagamentos aos trabalhadores. Também referiu que na data dos factos a empresa atravessava dificuldades por falta de pagamentos, não sabendo no entanto quais os valores em divida. Afirmou também que era dada prioridade ao pagamento dos salários aos trabalhadores e só depois é que eram feitos os pagamentos às Finanças. Por fim referiu que no final de 2009 houve um incêndio no arquivo, tendo ardido a facturação relativa á sociedade arguida.
-No depoimento da testemunha CM, amigo do arguido, o qual referiu chegou a contratar com os arguidos de modo a que este lhe fornecesse trabalhadores temporários. Para além disso também referiu ter tido conhecimento dum incêndio em 2009 nas instalações da arguida.
-No depoimento das testemunhas JB e NM, amigos do arguido, os quais referiram ter tido conhecimento das dificuldades que a empresa atravessava por falta de pagamentos. Para além disso depuseram acerca do carácter e da personalidade do arguido.
-A matéria relacionada com os antecedentes criminais encontra-se certificada nos autos.
Assim e antes de mais resulta claro dos elementos constantes dos autos, que durante os períodos supra referidos os arguidos não procederam ao pagamento do IVA e do IRS. Ora, quanto ao IRS o arguido admitiu a falta de pagamento do mesmo. No entanto e em relação ao IVA o arguido, pretendeu defender-se alegando que também tinha IVA a deduzir, no entanto e devido ao incêndio nas suas instalações não o pode fazer, uma vez que tais elementos foram destruídos.
Quanto a tal questão, e não pondo em causa a existência do incêndio a verdade é que entende o Tribunal que, havendo IVA a deduzir por parte dos arguidos estes já o poderiam ter feito antes de Dezembro de 2009. Aliás resulta dos autos que os arguidos tiveram conhecimento deste processo, pelo menos a 22.01.2009, pelo que sempre o poderiam ter feito a partir dessa data, o que não sucedeu. Para além disso referiu o arguido que todo o IVA liquidado tinha sido pago, no entanto não pode o Tribunal valorar tais declarações uma vez que as mesmas, e conforme já foi supra referido são contrariadas pelos demais documentos juntos ao processo.
Logo dúvidas não existem em que os arguidos praticaram os factos que lhes eram imputados. E também dúvidas não tem o Tribunal em como os arguidos praticaram esses mesmos factos de forma deliberada e consciente.”
Como resulta com exemplar clareza da literalidade da norma, os vícios do art. 410º, nº2 do Código de Processo Penal são os que se detectam no próprio texto da decisão, “por si só ou conjugado com as regras da experiência comum”. É também este o entendimento da jurisprudência e da doutrina.
Assim, o leitor retirará da simples análise da decisão, sem recurso a outro elemento do processo, a detecção de um dos três vícios – insuficiência da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão, e erro notório na apreciação da prova.
No caso, poderia estar em causa o erro notório.
Trata-se, como também sem dissídio tem sido considerado, de um erro (ignorância ou falsa representação da realidade) evidente, facilmente detectado, e resultante do texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum. Consistiria em considerar-se provado algo notoriamente errado, que não poderia ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador das regras da experiência comum.
É uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si (…) Há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se respeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 74).
Ora, no exame crítico da prova supra transcrito o tribunal revela de uma forma racional e lógica como formou a sua convicção de “provado” relativamente a toda a matéria de facto, também na parte referente aos valores do IVA, recebidos pelos arguidos e indevidamente não entregues ao Estado.
Aí se justifica porque razão se aderiu, também aqui, à versão relatada pelas testemunhas P, representante da Fazenda Pública, e J, inspector tributário, em detrimento da versão apresentada pelo arguido. Esta, para além de traduzir, nesta parte, uma alegação imprecisa e genérica de mera negação desses concretos valores, foi contraditada pelos referidos depoimentos que justificam suficientemente como se chegou a tais valores – veja-se o de J que, “de forma objectiva e isenta descreveu o modo como foi feita a instrução do processo de averiguações e como chegou à conclusão que o arguido não havia entregue o IVA por si recebido ao Estado, tendo esclarecido de forma convincente o modo como procedeu à sua elaboração e de como chegou á conclusão que os valores declarados eram inferiores aos declarados pelos seus clientes”.
E não se tratou de considerar o arguido como sujeito processual obrigado a fornecer a prova da sua inocência, o que violaria os princípios da não auto-incriminação e da presunção da inocência.
Tratou-se sim de, acertadamente, incluir as declarações do arguido, meio de defesa por excelência, no conjunto das provas, apreciando-as livremente e de todas retirando as conclusões que racionalmente se impunham. Assim se desvalorizou, também, o alegado incêndio nos arquivos de documentação, tratando-o dum modo que se apresenta racional e logicamente correcto – “não pondo em causa a existência do incêndio a verdade é que entende o Tribunal que, havendo IVA a deduzir por parte dos arguidos estes já o poderiam ter feito antes de Dezembro de 2009. Aliás resulta dos autos que os arguidos tiveram conhecimento deste processo, pelo menos a 22.01.2009, pelo que sempre o poderiam ter feito a partir dessa data, o que não sucedeu. Para além disso referiu o arguido que todo o IVA liquidado tinha sido pago, no entanto não pode o Tribunal valorar tais declarações uma vez que as mesmas, e conforme já foi supra referido são contrariadas pelos demais documentos juntos ao processo”.
Ora, resulta do mesmo exame crítico que a testemunha que processava os salários dos trabalhadores da arguida e que “datara” o referido incêndio, JD, referira “no final de 2009 houve um incêndio no arquivo, tendo ardido a facturação relativa á sociedade arguida”.
Por isso, consigna-se até, positivamente, a preocupação revelada na sentença com a apreciação das declarações e dos depoimentos, a cuja análise individual se procedeu, confrontando-os ainda com a restante prova não oral ou não pessoal.
E perante provas de sinal contrário e, abstractamente, de igual peso probatório, o tribunal justificou as opções que fez, não de acordo com a única possibilidade – aceita-se que a leitura dos recorrentes possa também ser lógica e possível –, mas de acordo com uma apreciação, livre mas objectivamente justificada e motivada, também ela lógica e racionalmente convincente.
Ou seja, a sentença explica-se e convence por si, resistindo o texto à impugnação dos recorrentes. E desta constatação resulta que não é visível qualquer erro notório de texto. E qualquer outro eventual erro (de facto) não é viável, por esta via (escolhida pelos recorrentes), sindicar.
Assim, do confronto das razões do recurso com a motivação da matéria de facto da sentença resulta que não se detecta desconformidade entre o que terá sido dito pelo arguido e pelas testemunhas e aquilo que o tribunal diz ter ouvido; que nenhuma das provas valoradas é proibida ou foi produzida fora das normas procedimentais que regem os meios de prova em apreciação; que o tribunal justificou racionalmente e logicamente a opção que fez relativamente à escolha e graduação dos conteúdos probatórios; que, perante provas de sinal contrário e, abstractamente, de igual peso probatório, atribuiu-lhes conteúdo positivo ou negativo de uma forma também racionalmente justificada, apelando às regras da lógica e da experiência comum. E a tudo isto procedendo com respeito pelos princípios do in dúbio pro reo e da não obrigação de auto-incriminação.
A matéria de facto provada é, pois, de considerar estabilizada e insusceptível de modificação.
Resta saber se, atenta ainda a constatação da ausência de factos não provados na sentença, a definição da matéria de facto se apresenta como suficiente para a ulterior subsunção jurídica, de acordo com todas as soluções de direito possíveis, conforme à definição do objecto do processo na acusação, mas ampliado na contestação.
A esta questão voltaremos
Do preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do tipo de ilícito
Os recorrentes foram condenados pelo tipo de crime de abuso de confiança fiscal do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (lei nº 15/2001, de 5 de Junho), que pune, ao que ora interessa, “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e a que estava legalmente obrigado a entregar”.
Insurgem-se contra a condenação centrando o recurso, nesta parte, nos pontos seguintes:
(a) ausência de preenchimento do tipo objectivo por ausência de prova do valor recebido e não entregue às Fazenda Pública e por ausência de apropriação das verbas, que terão sido antes empregues no pagamento de salários;
(b) ausência de preenchimento do tipo subjectivo, atendendo ao fim dado pelos arguidos aos montantes retidos e não entregues ao Estado, aliado à situação financeira da empresa, o que impediu os arguidos de agir livremente e com dolo.
(a) Do preenchimento do tipo objectivo:
Os recorrentes impugnam aqui a decisão como mera decorrência da impugnação da matéria de facto referente ao valor do crime, ou seja, ao montante das verbas efectivamente recebidas e não entregues às Fazenda Pública.
A improcedência do recurso de facto, restrito à detecção do vício de texto por ter sido essa a opção dos recorrentes, como se viu, compromete nesta parte o recurso de direito.
A estabilização da matéria de facto impede, nesta medida, a procedência da pretensão.
Alegam ainda os recorrentes a ausência de um elemento do tipo – a apropriação – uma vez que os dinheiros não entregues ao Estado terão sido canalizados para o pagamento de salários a trabalhadores.
Fazem-no em sede de tipo subjectivo do crime mas, como bem situa a questão o Ministério Público na resposta, “a afectação da prestação tributária a destino diferente do devido, designadamente para pagamento de dívidas aos credores e trabalhadores não se reporta ao plano subjectivo dos elementos típicos, mas antes ao elemento objectivo”. Concluindo este magistrado “que, ainda assim, se mostra preenchido”. E acrescentando com interesse “o abuso de confiança fiscal tem natureza de crime omissivo puro, verificando-se o elemento objectivo com a simples não entrega da prestação ao Estado. Mesmo entendendo que a apropriação é elemento implícito do tipo, sempre seria de concluir pela sua verificação, quando se demonstre que as quantias recebidas foram destinadas a fim diverso do legal. Deste modo, a utilização das quantias no pagamento de salários e dívidas contratuais não só não afasta o referido elemento objectivo como antes revela claramente que o mesmo se mostra preenchido. Acresce que, como considera a jurisprudência dominante, a referida circunstância não exclui a ilicitude nem por via do conflito de deveres, nem por via do estado de necessidade, atendendo à prevalência do dever legal sobre os deveres funcionais ou contratuais, bem como à superioridade dos interesses do Estado-comunidade sobre àqueles de um concreto e restrito grupo de indivíduos.”
Subscreve-se a asserção de que a circunstância em causa não exclui a ilicitude.
Resta saber, porém, se não deverá relevar por via da culpa. A esta questão voltaremos.
Cumpre, no entanto, começar por consignar que o destino dado às verbas não entregues ao Estados não consta da matéria de facto da sentença - nem dos provados, nem dos não provados). No entanto a sentença refere-se-lhe, na decisão da matéria de direito.
Assim, lê-se a dado passo: “ … Sendo, ainda, certo que, pese embora os arguidos tivessem utilizado tais quantias para proceder ao pagamento doutras despesas, tal facto não constitui causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, uma vez que não existe um verdadeiro “conflito de deveres”, não se excluindo, destarte, a ilicitude de tais comportamentos – [cf. neste sentido, entre outros, os Acórdãos do S.T.J., de 13-12-2001 e de 18-06-2003, disponíveis em www.dgsi.pt] . Isto porque a obrigação de pagar a contribuição devida é uma obrigação legal e, por essa razão, situada num plano superior à obrigação de cumprir os contratos [o pagamento de salários e das demais dívidas que haviam sido contraídas, são obrigações contratuais], sendo ainda certo que, a não ser assim, ficaria afectada a igualdade entre os diversos agentes económicos, além de que ficaria na disponibilidade destes a possibilidade de escolha a quem devem pagar com prioridade. É claro que não se nega a relevância quer do pagamento aos fornecedores quer dos salários quer das nefastas consequências advenientes do seu não pagamento às empresas, aos trabalhadores, para as suas famílias e para a sociedade em geral, mas, mesmo assim, os interesses constitucionalmente garantidos de um grupo não podem sobrepor-se aos interesses de toda a comunidade também garantidos pela Constituição. Ou seja, face à factualidade considerada provada, não existem quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa. Por todo o exposto, deve pois entender-se que estão preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do tipo de ilícito aqui em apreciação e, bem assim, a condição objectiva de punibilidade aplicável ao caso, devendo, assim, emitir-se um juízo de censura penal sobre a supra descrita conduta adoptada pelos arguidos.”
Independentemente do acerto jurídico das considerações desenvolvidas, chama-se a atenção para que a construção argumentativa (de direito) não pode assentar em factos que não se encontram nos factos da sentença. Só os enunciados linguísticos nela apresentados como factos – particularmente os provados, públicos ou notórios à parte – podem fundamentar a decisão de direito.
Se o tribunal procede ao tratamento jurídico de factos omissos na sentença esta pode enfermar de vício.
Mas se não procede ao tratamento de factos igualmente omissos, o vício pode subsistir quando esses factos tiverem sido indevidamente excluídos da decisão.
Vejamos, por ora, a primeira das situações.
Apesar da redacção algo dúbia, da integralidade da sentença intui-se que a decisão de direito não atende verdadeiramente a factos omissos, ou seja, que a decisão de direito não adita factualidade (não provada) à sentença.
Nesta se pretende dizer, se bem que de uma forma algo ambígua, que independentemente de os arguidos terem ou não canalizado as verbas para pagamento de outras despesas, tal circunstância não relevaria no preenchimento do tipo de ilícito. Pois, começando por dizer-se que “pese embora os arguidos tivessem utilizado tais quantias para proceder ao pagamento doutras despesas”, conclui-se que “face à factualidade considerada provada, não existem quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa”.
Assim, não se está verdadeiramente a valorar ou a retirar consequências jurídicas de um facto omisso da sentença. Está-se apenas a querer dizer que a utilização que os arguidos possam ter dado aos dinheiros desviados e não entregues ao Estado, mesmo que tenham sido empregues no pagamento de outras despesas da sociedade, é juridicamente inconsequente para o efeito da completude do tipo de crime. E sendo ainda possível retirar este sentido da narrativa da sentença, o exame de texto escapa, nesta parte, à detecção de vício.
E os factos provados realizam o tipo de ilícito da condenação, mesmo em qualquer uma das duas interpretações conhecidas sobre o crime em causa.
Assim, na leitura mais exigente da norma incriminadora – que considera que a apropriação, se bem que não expressamente referida no tipo, constitui um seu elemento implícito devendo ler-se como uma consequência lógica do desvio do destino das prestações tributárias (neste sentido, Susana Aires de Sousa, Os crimes Fiscais, 2009, pp 121 e 305) –, bastaria a demonstração de que os valores recebidos tiveram afectação diferente daquela a que se destinavam, qualquer que ela fosse.
Afectar os valores do Estado a outras despesas/dívidas da empresa é utilizá-los como se fossem próprios. Traduz apropriação. Apropriar não implica aforrar, guardar para si, nem tão pouco exige afectação a determinada(s) finalidade(s) com exclusão de outra(s).
Num entendimento mais de acordo não só com a literalidade da norma como com a sua evolução histórica – no sentido de o actual art. 105º do RGIT constituir um crime de omissão pura (assim, o anterior art. 24º do RJIFNA dispunha que “quem se apropriar total ou parcialmente de prestação tributária…”) –, a consumação verificar-se-ia logo com a “não entrega da prestação no prazo fixado por lei, independentemente do destino que for dado aos montantes não entregues – gastos pessoais, vida empresarial, benefícios de terceiros…” (Carlos Adérito Teixeira, Sofia Gaspar, Comentário às Leis Penais Extravagantes, Org. P. P. Albuquerque, José Branco, II, p. 468). O tipo não exigiria então, sequer, o elemento da apropriação.
Em qualquer uma das interpretações, a factualidade provada preenche o(s) tipo(s) de ilícito da condenação. O que ocorre independentemente do efectivo destino que os recorrentes tenham dado às verbas desviadas.
E tendo-se provado que os arguidos, no prazo e nas condições exigidas por lei, não procederam à entrega ao Estado das prestações tributárias devidas, é quanto basta para o preenchimento do tipo de ilícito de abuso de confiança fiscal.
Mas não queremos dizer com isto que o concreto destino dado às prestações tributárias, num concreto quadro de actuação de um determinado agente, não possa ser relevante.
Pelo contrário. A afectação de verbas desviadas e não entregues ao Estado ao pagamento de salários, em detrimento do cumprimento das obrigações fiscais da empresa, em concretos e determinados quadros de difícil subsistência financeira das empresas e dos seus trabalhadores, releva na decisão de direito. Pelo que tal realidade e tais episódios não podem ser abstracta, genérica e acriticamente desvalorizados, e deixados à margem da decisão.
Mas esta não será já uma questão de ilicitude, repete-se, e a ela voltaremos.
(b) Do preenchimento do tipo subjectivo:
Os recorrentes retornam aqui à alegação de que a empresa atravessou sérias dificuldades financeiras no período dos impostos, com embaraços de recebimento que geraram impedimentos em cumprir com as obrigações salariais, a fornecedores e fiscais, que é falso que se apropriaram de quaisquer quantias referentes a impostos, servindo todas as quantias para saldar as obrigações que lhe permitiam garantir a continuidade da actividade da empresa.
Consideram, assim, não ter actuado de forma livre e dolosa, mas sim condicionados com justificação razoável para a não entrega dos valores devidos ao Estado.
O abuso de confiança fiscal é um crime doloso, devendo o dolo abranger todos os elementos do tipo de ilícito. Também aqui a evolução legislativa foi no sentido de abandonar um dolo específico, bastando-se hoje o tipo com o dolo genérico, em qualquer uma das modalidades do art. 14º do Código Penal (anteriormente, o art. 24º do RJIFNA dispunha “quem, com intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial…”).
Justificou-se na sentença o preenchimento do tipo subjectivo da forma seguinte: “É que se apurou, efectivamente, que o arguido sabia que tinha de entregar ao Fisco os montantes que deduziu, a título de IVA, nas facturas emitidas em nome da sociedade, o que não fez, o mesmo se passando com as retenções de imposto feitas aos salários dos seus trabalhadores, podendo e devendo tê-lo feito, sabendo, inclusivamente, que a falta de entrega das referidas quantias prejudicava o Erário Público. Tinha, pois, a possibilidade de optar e entregar as quantias deduzidas em sede de IVA e as retenções de IRS, não obstante, escolheu proceder a outros pagamentos que não os devidos ao Fisco. Estamos assim, perante uma conduta dolosa. Também se apurou que os arguidos bem sabiam que no exercício da sua actividade estavam obrigadas a entregar nos Cofres do Estado todas aquelas quantias, conhecendo os prazos legais em que o deveriam fazer. Houve uma apropriação consciente, voluntária, ilícita e dolosa conforme os factos dados como provados o atestam. Ou seja, agiram, sendo B no interesse e por conta da arguida, com o propósito de fazerem coisa sua os montantes supra descritos, como efectivamente ocorreu, bem sabendo que os mesmos constituíam quantias devidas a título de I.V.A e de IRS e que, por isso, não podiam delas dispor, antes tendo de as entregar ao Estado. Mais sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei. Donde se conclui, sem margens para dúvidas, que se mostram preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos de dois crimes de abuso de confiança fiscal, bem como a respectiva condição objectiva de punibilidade aqui aplicável, pelo que a conduta dos arguidos merece um juízo de censura penal.”
E estas asserções jurídicas mostram-se correctas.
O arguido sabia e queria todos os actos que objectivamente praticou. Agiu com dolo do tipo. O tipo de ilícito encontra-se preenchido, também na sua componente subjectiva. Pois que a alegada actuação no quadro de dificuldades financeiras inviabilizantes do cumprimento das obrigações fiscais é circunstância que não se reflecte ao nível da ilicitude, mas tão só da culpa.
Do que se trata ali, não é da realização ou não realização do tipo de ilícito, já que, mesmo encontrando-se o agente numa situação de “conflito de deveres” – do dever de pagar os impostos e do dever de garantir os salários e o normal funcionamento da empresa – é a própria ordem jurídica que dá prevalência ao cumprimento do primeiro.
O dever do cumprimento das obrigações fiscais, ao apresentar-se como um dever preponderante logo à partida, exclui o agente da previsão da causa de justificação do art. 36º do Código Penal, como a sentença acertadamente considerou.
Da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão e
Da determinação da medida da pena
Rematam os recorrentes que, atendendo aos mesmos argumentos, “as penas de multa fixadas são excessivas para a ilicitude e culpa evidenciadas pelos arguidos, antes o deveriam ter sido nos seus limites mínimos, só assim se fazendo a justiça prosseguida pelo Estado”.
Vejamos como se justificou a pena na sentença:
“Assim, para a escolha e determinação da medida concreta da pena, há que tomar em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, as necessidades de prevenção e o grau de culpa do mesmo.
Há, ainda, que considerar, nos presentes autos, na determinação da medida da pena, o prejuízo sofrido pela Fazenda Nacional com a conduta do arguido -artigo 13º do RGIT. Assim, há que ponderar: -a ilicitude da conduta dos arguidos, que pode considerar-se elevada face aos montantes de imposto não entregues ao Estado e ao modo de execução do crime; -a intensidade do dolo, que se apresenta sob a forma de dolo directo; -as consequências da conduta ilícita: num prejuízo de – €102.378,65 (IVA), € 32.668 (IRS) para a Fazenda Nacional; -a inexistência de antecedentes criminais da mesma natureza.
Atendendo aos factos no seu conjunto e à personalidade do agente há que concluir que a pena de multa, se mostra adequada e suficiente para a realização das finalidades da punição, isto é, para a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Assim, tendo em conta as circunstâncias supra referidas, bem como as exigências de prevenção quanto à prática de futuros crimes, o Tribunal considera adequado fixar a pena de 250 dias de multa em relação ao primeiro crime de abuso de confiança e relativo ao IVA. Já em relação ao segundo crime o Tribunal considera adequado fixar a pena de 100 dias de multa. Em relação á sociedade arguida o Tribunal considera adequado fixar a pena de 300 dias em relação ao primeiro crime, e a pena de 150 dias de multa em relação ao segundo crime. Logo, e uma vez que estamos perante uma situação de concurso real de crimes, há que proceder à determinação da pena do concurso. Isto é, há que fazer o concurso entre as penas aplicadas ao arguido. A punição do concurso de crimes é feita nos termos previstos no artigo 77º do Código Penal. Assim, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa, e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
No caso concreto, o limite mínimo da pena aplicável ao arguido é 250 dias de multa, e o limite máximo é de 350 dias de multa. E em relação à sociedade arguida o limite mínimo da pena aplicável é 300 dias de multa, e o limite máximo é de 450 dias de multa. A pena do concurso é determinada, dentro da moldura referida, atendendo, em conjunto, aos factos e à personalidade do arguido.
Considera-se, deste modo, e em relação ao arguido como adequada a pena única de 300 dias de multa, à taxa diária de € 5, o que perfaz o total de € 1.500, a que correspondem 200 dias de prisão subsidiária.
Por sua vez em relação à sociedade arguida o Tribunal considera como adequada a pena única de 350 dias de multa à taxa diária de € 5, o que perfaz o total de € 1.750”.
Na leitura de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005), acompanhada por Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), toda a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas. “Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81).
A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite. Perante pena abstracta compósita alternativa – prisão ou multa –, o tribunal deve optar pela multa, em obediência ao dispositivo nuclear do art. 70º do CP, assim dando preferência a pena não privativa de liberdade sempre que realize “de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. E no processo de determinação (concreta) do quantum de pena de multa atenderá aos (mesmos) critérios gerais de determinação da pena (art. 47º, nº1 do CP), sendo a multa fixada em dois momentos, e sendo no primeiro acto de fixação dos dias (de multa) que o juiz deve atender à culpa e às exigências de prevenção (arts 71º, nºs 1 e 2 do CP).
À culpa fica reservado o papel de “incontestável limite de medida da pena assim encontrada” (Anabela M. Rodrigues, A determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, p. 570-576), sendo incontornável que inexiste pena sem culpa, revelando-se esta então, não só como o limite, mas também como o próprio fundamento da pena.
Desde logo, a pena aplicada à recorrente M padece de insuficiente fundamentação de facto, já que nada se sabe (na sentença nada se diz) sobre a arguida.
No processo de determinação da medida da pena, entre outras circunstâncias relevantes que não façam parte do tipo de crime, o art. 71º, nº 2 – al. d) do Código Penal manda atender às condições do agente e à sua situação económica.
Também na al. c) se elegem como valoráveis os sentimentos manifestados no cometimento do crime e aos fins ou motivos que o determinaram.
Estes sentimentos, fins ou motivos não estão na sentença.
Eles não constam dos factos provados, sendo certo que a decisão consigna a inexistência de factos não provados.
No entanto, esses factos foram articulados na acusação.
Constituem os seus artigos 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 42º.
E eles não podem ter deixado de integrar a discussão da causa e de fazer parte do objecto do processo, tanto mais que a própria sentença se lhes refere imprecisamente na decisão de direito, (conforme tratado supra).
E mesmo que se aceite que alguns dos factos da acusação – com um total de 44 artigos – sejam, alguns deles conclusivos, e outros meramente negativos dos provados, tal não ocorre na parte referente aos sete artigos ora destacados.
Nestes, o arguido explicita e descreve as suas razões. Narra os motivos por que, na sua versão, procedeu da (comprovada) forma tipicamente ilícita.
Porém, o tribunal ignorou tais motivos. Esses factos alegados – atinentes às dificuldades financeiras da empresa, ao acumular de passivo e de dívidas, ao desvio das verbas para pagamento dos salários de trabalhadores e outras despesas de modo a viabilizar a arguida – encontram-se totalmente omissos da sentença.
A sentença ignora a contestação, dispensando-lhe no relatório uma linha de escrita, onde laconicamente se regista que os arguidos “contestaram negando os factos”. Ainda assim, descortina-se no texto da decisão que a contestação e a discussão da causa alargaram o tema da prova, que trouxeram ao processo factos novos, que competia em julgamento apurar, e na sentença incluir e tratar.
Esta constatada omissão pode integrar o vício do art. 410º, nº2-a) do Código de Processo Penal, com as consequências previstas no art. 426º do Código de Processo Penal.
Mas afirmá-lo pressupõe um juízo sobre a indispensabilidade dos factos omissos para a decisão. Pois a insuficiência da matéria de facto provada só se verifica quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito. E só existe quando o tribunal deixa de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insusceptível de adequada subsunção jurídica, concluindo-se pela existência de factos não apurados que seriam relevantes para a decisão da causa.
Traduz-se numa “lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 69).
E é dessa relevância que vamos, por último, tratar.
Como dissemos, os factos omissos foram alegados pelos arguidos na contestação e foram discutidos em audiência. E, afirma-se agora, relevam para a decisão, mais concretamente para a decisão sobre a pena.
Sendo a culpa fundamento e limite da pena – não havendo pena sem culpa e não devendo a pena ultrapassar o limite da culpa – constituem necessariamente objecto de discussão e integram o tema da prova todos os factos relevantes para a determinação da sanção, nos quais se incluem os factos relativos à culpa – pressuposto, fundamento e limite da pena.
Nos factos relevantes para o juízo de culpa compreendem-se impressivamente os fins ou motivos que determinaram o crime (assim Anabela Rodrigues, loc. cit. p. 663).
E se a sentença se preocupou, devidamente, com os factos necessários à formulação do juízo sobre a ilicitude, essa preocupação deveria ter-se estendido, em igual medida, aos factos relevantes à formulação do juízo sobre a culpa.
Os factos indevidamente omissos devem ser incluídos na sentença – como provados ou como não provados, de acordo com os contributos e resultados probatórios – deles devendo o tribunal retirar as consequências que se impuserem.
O Tribunal Constitucional tem chamado a atenção para as exigências constitucionais de fundamentação das decisões condenatórias, que devem ser objecto de um dever de fundamentar de especial intensidade (Acs. TC 680/98, 281/2005 e 63/2005). E este especial dever de fundamentar inclui a sanção penal.
A fundamentação da condenação é processualmente autonomizada no julgamento (art. 369º do Código de Processo Penal), claro sinal do protagonismo que a pena assume no contexto da decisão justa do caso.
A propósito da problemática da culpa e da pena, Jescheck e Weigend tratam da relevância dos “motivos e objectivos do autor”, destacando também a importância da “atitude interna que expressa o facto” e considerando que na avaliação desta atitude interna o tribunal “deve aplicar inevitavelmente juízos de carácter ético” (Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Granada, 2002, p. 956-958).
Ainda na lição de Figueiredo Dias, “uma pena onde a culpa desempenhe a função limitadora concreta que lhe é co-natural supõe sempre uma actividade judicial tendente a determinar a culpa no caso concreto e a projectá-la como limite inultrapassável, no contexto da moldura abstracta” (loc. cit. p. 560).
Considera-se que, no caso, essa actividade pode, no caso, conduzir a uma eventual atenuação (geral ou especial) de pena. Em abstracto, o episódio em apreciação pode mesmo equacionar-se ao nível da própria subsistência da culpa.
Brito Neves, tratando o caso do “abuso de confiança fiscal por empresários que optam por pagar salários de trabalhadores em detrimento das obrigações tributárias” (em Do conflito de deveres jurídico-penal: uma perspectiva constitucional, O Direito, Ano 144.º (2012), III, pp. 673-727) enquadra a situação no “conflito de deveres desculpante”. Considera que nos casos em que o agente cumpre o dever inferior em detrimento do dever superior, a desculpa é admissível pela tensão existente entre o comprometimento ético do agente e a exigência normativa legal. E que a ponderação devida não pode deixar de fora as circunstâncias concretas do conflito. Reconhecendo que a possibilidade de o agente ter de decidir entre o pagamento de salários e o pagamento de impostos não é uma circunstância estranha ao sistema legal – sistema que a previu e resolveu dando prevalência ao dever do pagamento de impostos – dá assim por legitimada a recusa de justificação. Admite, então, a viabilidade da desculpa, discordando da “generalizada exclusão da possibilidade de desculpa de tais agentes pela jurisprudência” e “do modo como tal exclusão é levada a cabo”.
Conclui que “o conflito de deveres desculpante oferece ao agente, no caso que vimos referindo, a possibilidade de desculpa. Com efeito, pode o agente não entender a superioridade do dever tributário: o pagamento dos salários dos trabalhadores assume um significado tal que a sua própria estrutura ética de preferências é colocada em causa se, a esse pagamento, preferir o cumprimento do dever fiscal.”
Para este autor, é “perfeitamente plausível a possibilidade de que o agente sinta o perigo que para o livre projecto existencial de cada um dos trabalhadores representa o não pagamento dos salários, e que o sinta de tal modo que não aceita ver-se como o autor desse perigo. Ou seja, é de equacionar a hipótese de o projecto de liberdade do agente deixar de fazer sentido com o cometimento de uma acção que compromete o projecto de liberdade dos outros. Nesse sentido, a desculpa tem de ser possível.”
Reconhece, por último, que “aceitar a desculpa num caso concreto não implicará igual tratamento para todos os agentes que preferirem o pagamento de salários, pois é preciso que esse pagamento tenha para a pessoa concreta uma importância ética decisiva.”
Este pensamento desenvolve posições críticas à jurisprudência (ainda que não inteiramente coincidentes) já anteriormente assumidas por Fernanda Palma (O Princípio da Desculpa, 2005, 221 e ss.) e por João Curado Neves (A Problemática da Culpa nos Crimes Passionais, 2009, 720 ss.) em importantes trabalhos sobre a culpa penal.
Miranda Pedro, em meticuloso estudo sobre a “Justificação do facto e Exclusão da Culpa nos Crimes de abuso de Confiança Fiscal e contra a Segurança Social” (O Estado da questão na Doutrina e na Jurisprudência, Colectânea de Textos da Parte Especial do Direito Penal, aaful, 2008, 209-234), considera mesmo que “o legislador não afastou o recurso ao conflito de deveres, ao direito de necessidade ou ao estado de necessidade desculpante”, e que “não constituindo a natureza do bem jurídico qualquer obstáculo, a exclusão da ilicitude ou da culpa deve ser equacionada ao nível do regime geral (art. 8º do Código Penal).
Partilhamos a sua posição quando adverte que “o tribunal deve tomar em consideração a motivação do agente aquando da determinação da medida concreta da pena” (não se verificando nenhuma daquelas causas, e as causas do autor são o direito de necessidade, o conflito de deveres, parte em que não o secundamos, e, em segunda linha, o conflito de deveres desculpante, que constituem, na sua posição, suficiente tutela das posições que analisa. Previne ainda, acertadamente, para que “as dificuldades financeiras não autorizam por si só a prática do ilícito, por serem conaturais ao risco empresarial”).
Pelas razões que desenvolvemos, situamos a problemática em apreciação no recurso ao nível da culpa, impondo-se assim concluir pela formulação de um juízo positivo sobre a relevância jurídica dos factos que o tribunal omitiu. Tal factualidade, que importa à formulação do juízo de culpa, inviabiliza, ao ter sido ignorada, a deliberação sobre a pena.
As circunstâncias relativas aos fins e motivos do agente não podem ser excluídas do processo de decisão. E a tal não obsta o argumento de que numa criminalidade como a presente paira um “perigo de contaminação”. A potencialidade de efeito-expansão dos crimes acumulativos aconselharia, então, a desatenção para com as razões ou motivos do agente. O que redundaria no sacrifico da culpa e numa ilegal cedência a razões exclusivamente preventivas.
O legislador não previu nenhum regime de excepção, inexistindo regras próprias excludentes ou mais restritivas no âmbito deste direito penal secundário. Vale então, também aqui, o direito penal clássico ou de justiça. E o espaço reservado à culpa não pode ser ocupado pela prevenção.
A posição que defendemos – de relevância dos factos em causa não ao nível da ilicitude, mas tão só da culpa, e num sempre exigente quadro de averiguação factual das razões do arguido – ainda garante as finalidades de prevenção geral e especial, mantém a validade da norma, assegura a protecção do bem jurídico e respeita o direito penal da culpa.
O que não se pode aceitar é que num direito penal do facto, que é também um direito penal da culpa, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram sejam ignorados e excluídos da ponderação.
Sendo ainda certo que é “a cobrança de impostos que está ao serviço do cidadão e não vice-versa”, que “os bens jurídicos sistémicos só adquirem legitimidade enquanto meio de realização da dignidade da pessoa humana” e que “a coesão social mais não é do que a expressão colectiva do bem estar individual” (Miranda Pedro, loc. cit. p. 226, nota 51).
Ao proferir decisão condenatória com omissão de factos relevantes para a determinação da culpa e da sanção, o tribunal lavrou sentença ferida do vício da insuficiência da matéria de facto provada (art. 410º, nº2, al. a) do Código de Processo Penal), com as consequências previstas no art. 426º, nº1 do Código de Processo Penal.
O reenvio do processo para novo julgamento será restrito à matéria da ponderação sobre a culpa e a pena, envolvendo para tanto (o apuramento d)os factos relativos aos fins ou motivos que determinaram a conduta, designadamente os articulados na contestação sob os números 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 42º, de modo a habilitar o tribunal a proferir decisão que respeite o quadro (legal e constitucional) de exigência de individualização óptima do juízo de culpa.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, determinar o reenvio parcial para novo julgamento restrito à questão da culpa e determinação da sanção, nos moldes expressos, confirmando-se no mais a sentença recorrida.
Sem custas.
Évora, 20.12.2012
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Latas)