Évora
| 124/15.0PBSTB.E1 |  |
INIBIÇÃO DA FACULDADE DE CONDUZIR
PENA ACESSÓRIA DE PROIBIÇÃO DE CONDUZIR
2 - Uma simples interpretação literal do nº 1 do artigo 69º do Código Penal demonstra que o artigo não prevê uma conduta tipicizada, sim uma remissão para tipos de crimes pré-existentes. Ou seja, o artigo 69º do Código Penal não contém um tipo penal, que sempre seria deslocado na parte geral do diploma, sim mais uma pena que acresce às penas principais previstas no tipo penal aplicável ao caso dos autos, o previsto no artigo 348º do Código Penal.
Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
A - Relatório:
No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal correu termos o processo comum sumário supra numerado no qual JEOS, gestor, nascido a 20-12-1953, em Lisboa e residente em Palmela, foi acusado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de desobediência simples, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 348.°, n. 1, alínea a) do Código Penal e art. 153.° do Código da Estrada.
*
Em audiência de julgamento o Mmº Juiz lavrou o seguinte despacho:
«O Ministério Público, na sua douta acusação, imputou ao arguido “em autoria material, um crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348º, nº.1, alínea a) do Código Penal com referência ao artigo 153º do Código da Estrada.”
Se estão corretos os factos e o crime imputado ao arguido, o mesmo já não de poderá dizer quanto à qualificação jurídica que lhe está subjacente.
Vejamos:
Quanto a esta questão, há a considerar que o art. 1º, al. f), do C. P. Penal define o conceito de «alteração substancial dos factos» como «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».
Da citada al. f), do art.º 1º, do C. P. Penal, resulta que haverá alteração substancial dos factos quando da alteração resulte que a razão da qualificação como ilícitos dos factos não é a mesma da qualificação dos factos apurados. Os crimes são então diversos. Haverá ainda “alteração substancial dos factos” “quando a razão da qualificação como ilícitos dos factos acusados e apurados for a mesma, mas da alteração resultar agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis”. -veja-se Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Ed. Verbo, 1999, Vol. 1, pág. 361.
A “alteração substancial dos factos” descritos na acusação implica sempre apuramento de factos novos, ou modificação dos descritos, que não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação (art. 359º, nº 1, do C. P. Penal).
Porém, o artigo 358º, nº 1, do C. P. Penal consagra que «Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa», dispondo o nº 3, do mesmo normativo que «O disposto no nº 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação» (sublinhado meu)
Com efeito, como decidiu o Ac. do TC nº 279/95, in DR., 11, 28/07/95, não constitui “alteração substancial dos factos” descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respetiva qualificação jurídica dos factos, mas tão somente, na medida em que conduzindo a diferente qualificação jurídico penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, a oportunidade de defesa, solução esta que veio a ser consagrada legislativamente com o aditamento do nº 3, do art.º 358º do C. P. Penal, introduzido pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto – veja-se Maia Gonçalves, in CPP Anot., 1999, 10ª ed., pág. 638 -639.
Ora, sendo a acusação que define o objeto do processo e limita o objeto do julgamento, no caso em apreço, não há dúvida que os factos descritos na acusação e os factos concretos apurados são os mesmos, e deles apenas resulta a condenação do arguido pelo crime pelo qual se encontra acusado, previsto e punível pelos 348º, nº.1, alínea a) do Código Penal com referência ao artigo 153º do Código da Estrada.
Como já decidiu o S.T.J., nada tem a ver com alteração dos factos da acusação a melhor concretização das condutas dos arguidos, a alteração substancial de factos da acusação só releva processualmente quando ela tenha relevo para a discussão da causa, ou seja, quando puder ter repercussões agravativas na medida da punição ou na estratégia da defesa do arguido – veja-se Ac. S.T.J. de 18 de Junho de 1997, C.J. Ano V, Tomo II, pag. 245
1 -Na revisão de 1998 do CPP, ao prescrever-se no n.º 3 do art. 358.º que o regime do n.º 1 desse artigo respeitante à “alteração não substancial dos factos” descritos na acusação ou na pronúncia é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, foi-se mais longe do que o Tribunal Constitucional, no seu acórdão, com força obrigatória geral, n.º 446/97 de 25-6-97, pois não condicionou a necessidade de notificação do arguido à circunstância de a alteração da qualificação conduzir a um crime mais grave, o que reconduziu a questão à sua raiz constitucional: as garantias de defesa (art. 32.º, n.º 1 da Constituição).
2 -Resulta da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e da doutrina que se a alteração resulta da imputação de um crime simples, ou «menos agravado», quando da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravativo inicialmente imputado, não há qualquer alteração relevante para este efeito, pois que o arguido se defendeu em relação a todos os factos, embora venha a ser condenado por diferente crime (mas consumido pela acusação ou pronúncia).
3 -O mesmo se diga quando a alteração da qualificação jurídica é trazida pela defesa, pois também aqui se não verifica qualquer elemento de surpresa que exija a atribuição ao arguido de maior latitude de defesa. – veja-se STJ 17-7-02, REC. 1763.02.
Assim, na al. f) do art. 1.º do CPP classifica-se como “alteração substancial dos factos”, em contraste com a “alteração não substancial”, aquela que envolva a imputação de crime diverso ou o agravamento da moldura penal. Ponto é, no entanto, que se verifique uma alteração de factos, pois quando os factos se mantêm intocados e apenas se procede a uma qualificação jurídica diversa da que constava da acusação, essa alteração é equiparada pelo legislador à alteração não substancial dos factos – n.º 3 do art. 358.º do CPP.
No entanto o tribunal não irá proceder a nenhuma alteração dos factos que já constavam da acusação, apenas divergido da acusação quanto à qualificação dos mesmos – “art.º 348º, nº.1, alínea a) do Código Penal com referência não ao artigo 153º do Código da Estrada”, mas sim no caso tal disposição legal decorre do disposto no artigo 152.º n.º 1 alínea a) e n.º 3 do Código da Estrada, para além de que falta a cominação da proibição acessória de conduzir veículos motorizados.
Também o Tribunal da Relação de Coimbra já teve ocasião de se pronunciar sobre este tema: -“I-A evolução interpretativa a que se foi procedendo, tanto no plano constitucional como na jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal, aportaram a necessidade de consolidar a ideia cardeal de no uso do instituto da alteração substancial dos factos se consolidar a plenitude de garantias de defesa exigidas pelo artigo 32.º, n.º 1, do texto constitucional, tornando clarividente que do ponto de vista que ao direito importa é a referência dos acontecimentos às normas jurídicas, e ao processo, os comportamentos humanos que pela lei são declarados passíveis de sancionamento. Neste contexto o direito de defesa tem de ser configurado também em função da consequência jurídica decorrente do concreto substrato factológico imputado ao arguido”.
A “alteração da qualificação jurídica dos factos” constantes da acusação efetuada durante a audiência de discussão e julgamento constitui “alteração não substancial dos factos”.
Finalmente em relação à Pena Acessória, traz-se à colação o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2008, D.R. n.º 146, Série I de 2008-07-30 Supremo Tribunal de Justiça: -“Fixa jurisprudência no sentido de considerar nula a sentença que condene o arguido na pena acessória de proibição de conduzir, sempre que a respetiva aplicação não esteja prevista na acusação e que a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante não lhe seja comunicada.”.
Assim sendo comunica-se ao arguido nos termos e para os efeitos do art.º 358, n.ºs 1 e 3 do C.P.P a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, passando o arguido a ficar acusado, após alteração da qualificação jurídica, em autoria material da prática do crime de desobediência p.p. pelo artigo 348º, nº. 1, alínea a) e 69.º n.º 1 al. c), ambos do Código Penal com referência ao artigo 152.º n.º 1 alínea a) e n.º 3 do Código da Estrada. Notifique».
Insurgiu-se o arguido, ainda em audiência, não obstante prescindindo do prazo de defesa, pelas razões que seguem:
«A alteração comunicada ao arguido reveste, no entendimento do próprio arguido, alteração substancial, uma vez que acrescenta ao crime de desobediência referido na douta acusação pública um outro previsto no art.º 69.º do C.P. que prevê a aplicação de sanção diferente ao crime, não constante da douta acusação.
Novo crime "crime diverso" na terminologia legal enquadrando-se embora na figura do concurso ideal -a mesma conduta teria violado, pelo menos, duas disposições legais diferentes -assenta nos mesmos factos não sendo, portanto, os factos que constituam a nova inclinação autonomizáveis.
Circunstancias em que o tribunal estará impedido, na perspetival do arguido, de tomar conhecimento da nova incriminação, face aos comandos normativos constantes da al.f), n,º 1 do art.º 1 e art.º 359.º ambos do C.P.».
*
A final, por sentença de 18 de Fevereiro de 2015, decidiu o tribunal recorrido condenar o arguido pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de desobediência, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 348.°, n. 1, alínea a) do Código Penal e 152.°, nº 1, al. a) e 3 do Código da Estrada, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de 10 € (dez euros), num total de 1.200,00 € (mil e duzentos euros);
Mais foi o arguido condenado na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 4 (quatro) meses, nos termos do art. 69°, n° 1, al. c), do Código Penal.
*
Inconformado com esta decisão, recorreu o arguido da sentença proferida, com as seguintes conclusões:
1ª No decurso da audiência de Julgamento, nem a nível de factos, nem no plano da sua qualificação jurídica, teve lugar qualquer ocorrência que justificasse a alteração da acusação, tendo-se o Exm o Juiz limitado, na realidade, a corrigir um erro da própria acusação, naturalmente reportado a momento não coincidente com o decurso da audiência de Julgamento.
Na verdade,
2ª A douta sentença condenatória, precedida, é certo, de prévia e clara comunicação ao arguido, limitou-se, por correcção de erro da acusação, a acrescentar um novo crime ao que já vinha indicado naquela peça processual. o que,
3ª Exclui a aplicabilidade do n. 3 do artigo 358º do CPP apenas circunscrito a circunstâncias que se tenham verificado "no decurso da audiência"; Também,
4ª A douta sentença recorrida, ao corrigir a acusação, não qualificou de modo diverso os factos nela descritos, mas, pelo contrário, acrescentou à acusação um novo crime, previsto e punido autonomamente pela alínea c) do n 1 artigo 69º do C. Penal e, em consequência, aplicou ao arguido a sanção correspondente, no caso, 4 meses de inibição de conduzir.
5ª Situação que configura a imputação de novo crime ou "crime diverso" na terminologia constante da alínea 1) do n. 1 do artigo 1º do Código de Processo Penal, pelas razões alegadas nos pontos 5 a 7 supra que aqui se dão por integralmente reproduzidas para fazerem parte integrante destas conclusões. Imputação que
6ª Escapa ao conhecimento do Tribunal nos termos da actual redacção do n° 1 do artigo 359º do CPP.
7ª Fulmina de nulidade a douta sentença recorrida na parte em que condenou o arguido na inibição de conduzir veículos com motor, uma vez que se pronunciou sobre questões de que não podia conhecer - parte final da alínea c) do n.º 1 do art. 379º do CPP.
8ª Se, porém, assim não se entender, isto é, se se entender que ao caso dos autos é aplicável a norma contida no n. 3 do art. 358º do CPP, desde já se argui, para todos os efeitos, designadamente, para efeitos de recurso para o Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade de tal norma, na interpretação segundo a qual o dispositivo legal em causa teria abrangência suficiente para incluir a correcção de puros erros da acusação, com adição de novo crime, da exclusiva iniciativa do Exm o Juiz do processo, por ofensa aos direitos de defesa consagrados no n. 1 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa, conforme pontos 11 e seguintes da exposição supra que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
9ª A douta decisão recorrida violou, pelo menos, as seguintes disposições legais:
Alínea 1) do n° 1 do artigo 1º em conjugação com o n° 1 do art. 359º, ambos do CPP. e
Incorreu na nulidade prevista na parte final da alínea c) do n. 1 do artigo 379º do CPP.
Termos em que, deve ser concedido provimento ao presente recurso, com anulação da douta decisão recorrida na parte em que condenou o recorrente na pena de inibição de conduzir veículos com motor, mantendo-se, no mais, o que foi doutamente decidido.
*
O Digno magistrado do Ministério Público junto do Tribunal recorrido apresentou resposta, pugnando para que seja negado provimento ao recurso e mantida nos seus precisos termos, apresentando as seguintes conclusões:
1. O Tribunal “a quo” deu pleno cumprimento do disposto no art.º 358.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, por conseguinte, deu a oportunidade de o arguido se pronunciar quanto à possível condenação na pena acessória de proibição de conduzir, ou seja, de exercer o seu direito de defesa relativamente a tal questão;
2. Não foram aditados quaisquer factos ao libelo acusatório ou, como defende o recorrente, imputado crime diverso ao arguido, para além daquele pelo qual o mesmo se encontrava acusado;
3. Pelo que, observada que foi pelo Tribunal tal formalidade, a decisão recorrida não enferma da apontada nulidade (ou de qualquer outra);
4. Em face do exposto, a douta sentença recorrida não nos merece qualquer reparo, entendendo-se não se mostrarem violados quaisquer dispositivos legais, devendo manter-se a condenação do recorrente nos seus precisos termos.
Nestes termos, deverá negar-se provimento ao recurso, e, em consequência, ser integralmente confirmada a douta sentença recorrida, mantendo-se a condenação do arguido nos precisos termos decididos na primeira instância.
*
A Exmª Procuradora-geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu mui estruturado e fundamento parecer no sentido do não provimento do recurso.
Foi cumprido o disposto no artigo 417 n.º 2 do Código de Processo Penal – com resposta - e colhidos os vistos legais.
*
B.1 - Fundamentação:
B.1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
1. No dia 22 de janeiro de 2015, cerca das 02h51, na Av.a LT, em Setúbal, agentes da Policia de Segurança Pública, em exercício de funções fiscalizaram o veículo, ligeiro de passageiros, de matrícula 00-VV-00, conduzido pelo arguido.
2. Após lhe foi solicitado que se submetesse ao teste qualitativo de ar expirado para a pesquisa de álcool no sangue, o arguido recusou
3. Já na esquadra da PSP de Setúbal foi solicitado ao arguido que se submetesse ao teste quantitativo de ar expirado através do aparelho "Drager Alcotest" a que o arguido recusou.
4. Foi-lhe ainda solicitado que poderia deslocar-se ao hospital a fim de efectuar recolha de sangues para apurar taxa de alcoolémia, a que o arguido recusou.
5. Em todas as situações supra descritas os agentes da PSP., devidamente uniformizados e no exercício de funções, comunicaram ao arguido de que a recusa em efectuar o teste de despiste de alcoolémia o faria incorrer na prática do crime de desobediência.
6. Não obstante ter sido advertido de que a sua atuação representava uma recusa à realização do exame de pesquisa de álcool e que tal implicaria a prática de um crime de desobediência, o arguido não alterou na sua atitude, inviabilizando a realização daquele.
7. O arguido agiu com a intenção conseguida de se furtar à realização do teste de análise quantitativa de álcool no sangue, bem sabendo desobedecer a um ordem de autoridade, que sabia ser legal e legítima e que incorreria em responsabilidade criminal.
8. O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
9. Confessou livre e integralmente os factos.
10. O arguido é gestor, vive com a esposa, reformada, recebem respectivamente € 2000,00 e 1500 euros, e têm de despesas familiares € 1800,00 euros.
11. O arguido tem como habilitações literárias o antigo 7.° ano dos liceus.
12. Do seu certificado do registo criminal constam as condenações seguintes:
- Pelo Tribunal Judicial de Setúbal, em 08/04/2013, por condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 89 dias de multa à taxa diária de € 7 euros e na proibição acessória de conduzir veículos motorizados por 6 meses. Por despacho de 11/10/2013 foi declarada extinta a pena.
- Pelo Tribunal Judicial de Setúbal, em 16/10/2013, por desobediência, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de € 25 euros. Por despacho de 04/11/2013 foi declarada extinta a pena.
B.1.2 – Não há factos não provados.
*
B.1.3 – Não se transcrevem, porque inúteis para o objecto do recurso, os considerandos fundamentadores.
*
*****
Cumpre decidir.
B.2 - Em função das conclusões do recurso são questões a abordar na presente decisão:
- a nulidade por excesso de pronúncia – conclusões 1ª a 7ª;
- a inconstitucionalidade da norma contida no n. 3 do art. 358º do CPP na interpretação segundo a qual o dispositivo legal em causa teria abrangência suficiente para incluir a correcção de puros erros da acusação, com adição de novo crime, da exclusiva iniciativa do Exm o Juiz do processo, por ofensa aos direitos de defesa consagrados no n. 1 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa.
*
B.3.1 – O primeiro ponto de inconformidade do recorrente centra-se na alegação de excesso de pronúncia na medida em que o tribunal recorrido conheceu de um novo crime que imputou ao arguido.
Podemos afirmar que a súmula dos argumentos do ilustre recorrente se centra nas seguintes ideias sequenciais:
- a sentença condenatória limitou-se, ao corrigir um erro da acusação, a acrescentar um novo crime ao que já vinha indicado naquela peça processual, o que não permite a aplicabilidade do n. 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal.
- ao corrigir a acusação, não qualificou de modo diverso os factos nela descritos, mas, pelo contrário, acrescentou à acusação um novo crime, previsto e punido autonomamente pela alínea c) do n 1 artigo 69º do C. Penal e, em consequência, aplicou ao arguido a sanção correspondente.
- ou seja, ocorre a imputação de novo crime ou "crime diverso" na terminologia constante da alínea 1) do n. 1 do artigo 1º do Código de Processo Penal, o que é impedido pelo n° 1 do artigo 359º do CPP.
- o que constitui nulidade da sentença uma vez que se pronunciou sobre questões de que não podia conhecer - parte final da alínea c) do n.º 1 do art. 379º do CPP.
Quer-nos parecer, no entanto, que o argumentário do recorrente assenta numa falsa premissa maior: a existência de imputação de “um” novo crime. Ao invés, a premissa maior que se impõe no silogismo proposto pelo recorrente tem oposta formulação: não foi imputada a prática de um novo crime.
Isto porquanto o artigo 69º do Código Penal não é – como afirma o recorrente – norma que estabeleça um “tipo penal”, um crime “autónomo”, sim a mera previsão de uma pena acessória inerente à prática de certos crimes nele previstos. É ver que o dito preceito se situa na parte geral do código, no capítulo que prevê as penas acessórias e os efeitos das penas e não na parte especial do código.
Aliás o crime imputado ao arguido na acusação é o mesmo por que veio a ser condenado na sentença recorrida, o crime de desobediência previsto no artigo 348º, nº 1, al. a) do Código Penal.
Quanto à justificação de actuação do Mmº Juiz recorrido ela torna-se evidente se constatarmos que a dita acusação tem um lapso e uma omissão e que sobre o tribunal recai um dever de agir na correcção de um erro de direito.
Lapso na medida em que a norma do Código da Estrada, remissiva para o tipo penal indicado, não é o artigo 153º (como indicado na acusação) sim o artigo 152º, nº 1, al. a) e nº 3 do mesmo diploma, como veio a constar do dispositivo da sentença.
Omissão pois que a acusação não indicou a totalidade do acervo normativo punitivo.
E o que faltava desse acervo punitivo era, precisamente, a indicação do artigo 69º do Código Penal que faz acrescer à pena principal (prisão ou multa) uma pena acessória.
E é sabido que a proibição de conduzir veículos com motor está definida pelo legislador, no artigo 69º, nº 1 do Código Penal, como uma pena acessória e sempre terá como pressuposto formal a condenação do arguido numa pena por crime previsto no número 1 do preceito e como pressuposto material “que o exercício da condução se tenha revelado, no caso, especialmente censurável”, dessa forma se elevando “o limite da culpa pelo facto”. [1]
Já o assento nº 5/99 (D.R. 1ª s. A, nº 167 de 20-7-1999), determinava que «O agente do crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292º do Código Penal, deve ser sancionado, a título de pena acessória, com a proibição de conduzir prevista no artigo 69º, nº 1, alínea a), do Código Penal.» E apesar de tal aresto não ser directamente aplicável ao caso dos autos, a sua fundamentação mantém validade.
Por outro lado torna-se evidente a razão do nomen de tal pena. Só existe porque intimamente conexionada com o facto cometido e já punido por outra norma com uma pena principal, visando a sua norma, de acumulação punitiva, objectivos de prevenção geral e especial.
E enquanto não for erigida à dignidade de pena principal para certos tipos de crime – como muitos defendem – a sua existência justifica-se, em termos de política legislativa, pela sua evidente eficácia dissuasora.
A técnica utilizada pelo legislador é clara, não obstante não habitual: o artigo da parte geral que prevê uma pena (apesar de acessória) determina com anterioridade os crimes a que será aplicável a dita pena, bastando-se com essa previsão da parte geral e sendo desnecessária a previsão de tal pena em cada tipo penal a que deve ser aplicada.
Uma simples interpretação literal do nº 1 do artigo 69º do Código Penal demonstra que o artigo não prevê uma conduta tipicizada, sim uma remissão para tipos de crimes pré-existentes. Ou seja, o artigo 69º do Código Penal não contém um tipo penal, que sempre seria deslocado na parte geral do diloma.
Se se quiser, os tipos penais ali previstos, incluindo o de desobediência da al. c) do nº 1, são complementados na parte punitiva pela pena consagrada pelo artigo 69º.
Por tal razão soçobra o silogismo proposto pelo recorrente, pois que se não trata de “novo crime”, sim de mais uma pena que acresce às penas principais previstas no tipo penal aplicável ao caso dos autos, o previsto no artigo 348º do Código Penal.
*
B.3.2 – O que não implica que o arguido não tenha que ser alertado para tal facto, sob pena de, não o sendo, não poder ser condenado com tal pena.
Sobre tal matéria rege o AUJ n.º 7/2008 que, em 25-06-2008, veio a estabelecer:
«Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º deste último diploma legal.» (DR 146 SÉRIE I de 2008-07-30).
E o arguido foi alertado para essa alteração na sessão de julgamento de 18-02-2015 (fls. 64 e ss.) em que se viria a proceder à leitura da decisão, sendo certo que anteriormente tinham decorrido outras duas sessões com produção de prova a 23-01-2015 (fls. 27 e ss.) e 09-02-2015 (fls. 42 e ss.), ambas com produção de prova.
Deu-se, portanto, cumprimento a jurisprudência obrigatória (AUJ nº 11/2013: «A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artº 358º nºs 1 e 3 do CPP» - DR 138 SÉRIE I de 2013-07-19).
O arguido deveria ser advertido da omissão constante da acusação pois que desta deveria constar a aplicabilidade do referido artigo 69º do Código Penal pela simples razão de que o complexo normativo aplicável ao caso concreto, a sua totalidade, deve ser do conhecimento do arguido.
Como se fundamenta naquele acórdão 7/2008 – e como é jurisprudência constitucional pacífica – o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação. «A vertente jurídica da defesa em processo penal é, em muitos casos, mais importante. E esta para ser eficaz pressupõe que o arguido tenha conhecimento do exacto significado jurídico-criminal da acusação, o que implica, evidentemente, lhe seja dado conhecimento preciso das disposições legais que irão ser aplicadas. Por isso, qualquer alteração que se verifique da qualificação jurídica dos factos feita na acusação ou na pronúncia (…) nomeadamente qualquer alteração que importe um agravamento, terá necessariamente de ser dada a conhecer ao arguido para que este dela se possa defender, sob pena de se trair o favor defensionis».
Neste ponto não conhecemos texto que de forma tão certeira e sucinta dê uma panorâmica completa sobre o tema como o do nosso colega Cruz Bucho, nos seguintes termos: “…, os factos descritos na acusação (normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória), definem e fixam o objecto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado. [2]
E os factos normativamente entendidos supõem e implicam o conhecimento das normas punitivas mesmo que essas não sejam de previsão tipológica penal, no essencial aspecto de previsão de uma conduta humana, mas que se limitem a agravar a punibilidade.
Supondo o artigo 69º do Código Penal um acréscimo de censurabilidade e o acrescento de uma pena ao tipo penal naturalmente que a sua aplicabilidade deve ser objecto de conhecimento formal pelo arguido.
E foi. E quanto a isso o arguido não requereu prazo para a sua defesa.
Mas invocou a inaplicabilidade do artigo 358º do C.P.P. e, ao invés, a necessidade de aplicação do artigo 359º do mesmo diploma. Sem razão.
Como se depreende já do acabado de expor o tribunal limitou-se a advertir o arguido de que a subsunção dos factos imputados supunha a aplicabilidade de duas normas não referidas pela acusação.
E isto, mera diversa qualificação jurídica dos factos, na sequência da previsão do n. 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal implica a aplicação do regime previsto no nº 1 do preceito.
A norma é expressa: “quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia” é aplicável o dito regime que exige a comunicação ao arguido dessa nova qualificação.
Não há, portanto, nulidade por excesso de pronúncia.
*
B.4 – Este sistema – resultante de um conjunto de princípios e normas processuais penais entende-se completo tanto quanto é possível e salvaguarda devidamente o direito de defesa do arguido, assegurada que foi a comunicação e a concessão de prazo para preparação da defesa.
O objectivo de tais princípios e preceitos é evitar uma situação em que o arguido é surpreendido com uma inesperada alteração que ocorra e se reflicta na decisão judicial a proferir, quer essa alteração se limite aos factos, quer se alargue à subsunção jurídica. E a violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, afirmados no artigo 32º, nºs 1 e 5, da Constituição da República só surgem se esses factos e essas alterações se não viram especificadamente enunciados na acusação ou na pronúncia ou se, antes de publicitada a decisão, não foram adequadamente comunicadas.
Nos termos do fundamentado no acórdão n. 279/95 do Tribunal Constitucional a questão não se resume aos factos, também ao que segue aos factos:
«É da essência das garantias de defesa que a operação de subsunção que conduz o juiz à determinação do tipo penal correspondente a determinados factos, seja previamente conhecida e, como tal, controlável pelo arguido. Através da narração dos factos e da indicação das disposições legais aplicáveis, na acusação ou na pronúncia (v. artigos 283.º, n.º 3 e 308.º, n.º 2 do CPP), é fornecido ao arguido um modelo determinado de subsunção constituído por aqueles factos entendidos como correspondendo a um específico crime. Tal modelo serve de referência à fase do julgamento — destinando-se esta, aliás, à sua comprovação — e é em função dele que o arguido organiza a respectiva defesa. Importa aqui sublinhar que o conhecimento pelo arguido desse modelo, tornando previsível a medida em que os seus direitos podem ser atingidos naquele processo, constitui como se disse um imprescindível ponto de referência na estratégia de defesa, funcionando, assim, como importante garantia de exercício desta.
As limitações quanto à possibilidade de conhecimento de novos factos (artigos 358.º e 359.º do CPP) visam precisamente impedir que o arguido seja confrontado com uma subsunção diversa daquela em função (na previsão) da qual preparou a sua defesa. Ora, é diverso — e num processo após a acusação ou a pronúncia é novo — tanto o modelo de subsunção que recaindo sobre novos factos leva a uma incriminação diversa, como o modelo que baseando -se nos mesmos factos tem como ponto de chegada uma incriminação diversa».
Ora, no caso concreto, confirmada a existência de uma mera diversa qualificação jurídica, afirmada a comunicação dessa alteração e assegurada a possibilidade de defesa, entende-se salvaguardado o direito de defesa do arguido e a inexistência de uma interpretação inconstitucional da norma.
É, portanto, de manter a sentença proferida pelo Tribunal recorrido, sendo improcedente o recurso.
*
C - Dispositivo
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido.
Notifique.
Custas pelo arguido com 4 (quatro) UCs de taxa de justiça.
(elaborado e revisto pelo relator antes de assinado).
Évora, 03 de Novembro de 2015
João Gomes de Sousa
Ana Teixeira e Silva
__________________________________________________
[1] - Prof. Fig. Dias, in “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime”, Editorial Notícias, 1993, pag. 165.
[2] - “Alteração substancial dos factos em processo penal”, José Manuel Saporiti Machado da Cruz Bucho - Comunicações apresentadas no Colóquio “Questões Práticas na Reforma do Código Penal”, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários e realizado em Lisboa no dia 13 de Março de 2009 no Fórum Lisboa, e no Tribunal da Relação de Guimarães, no dia 2 de Abril de 2009, no 7º aniversário deste Tribunal. Disponível in “http://www.trg.pt/info/estudos.html”.