Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 3506/15.3T9FAR.E1 |  |
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
FORNECIMENTO DE DADOS ELECTRÓNICOS
I - A arguida, funcionária da Vodafone S.A., não deve ser pronunciada por crime de desobediência, quando, na acusação, se especificou que a ordem emanada do Ministério Público (no sentido de ser facultada pela Vodafone S.A. determinada informação num inquérito) foi dirigida à pessoa colectiva Vodafone, e não à arguida, e quando se omitiu, factual e juridicamente, a responsabilização da Vodafone S.A., a responsabilização da pessoa do(s) dirigente(s), bem como qualquer relacionação entre o eventual contributo da pessoa física acusada (a arguida), da pessoa colectiva e das pessoas individuais que nesta exerciam funções de comando.
Sumariado pela relatora
Acordam na Secção Criminal:
1. No Processo n.º 3506/15.3T9FAR, da Comarca de Faro, foi proferida decisão instrutória em que se decidiu não pronunciar a arguida MM pela prática de um crime de desobediência do art. 348.º, n.º 1, al. a), do CP, com referência ao disposto pelo n.º 1 do art. 14.º da Lei do Cibercrime, pelo qual havia sido acusada pelo Ministério Público.
Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo:
“I- De acordo com o artigo 348.º, do Código Penal, o crime de desobediência apresenta os seguintes elementos objectivos: 1)- falta à obediência devida a ordem ou mandado legítimos; 2)- que tenham sido regularmente comunicados; 3)- emanados de autoridade ou funcionário competente.
II- Em nosso entendimento, verificam-se, in casu todos os elementos objectivos e subjectivos acabados de citar, designadamente o elemento objectivo da legitimidade da ordem que serviu de fundamento para não pronunciar a arguida.
III- Neste aspecto, a ordem para ser considerada legítima terá de se revestir de legalidade substancial e formal e provir de uma autoridade competente para o efeito.
IV- No que concerne à legalidade substancial, a ordem ou mandado têm que se basear numa disposição legal que autorize a sua emissão ou decorrer dos poderes discricionários do funcionário ou autoridade emitente.
V- No que tange à legalidade formal, exige-se que as ordens ou mandados tenham sido emitidos de acordo com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão.
VI- Ora, a ordem em questão foi emitida, por um magistrado do Ministério Público, no âmbito de uma investigação criminal de que era titular e ao abrigo do disposto no artigo 14.º, da Lei 109/2009, de 15 de Setembro.
VII- Como a norma em causa não tem qualquer prazo de validade, a informação pretendida se enquadrava no seu âmbito de aplicação (o que não foi posto em causa) e estava na disponibilidade da operadora de telecomunicações, não vemos qualquer ilegitimidade na ordem transmitida.
VIII- Numa questão dúbia e sem previsão legal, não poderá ser considerada ilegítima uma ordem proferida por uma autoridade competente, unicamente devido ao facto de se perfilhar de um entendimento jurídico (defensável e fundamentado) distinto do da autoridade que a emitiu.
IX- Conforme consta do douto despacho recorrido, tanto no âmbito do regime processual previsto no Código Processo Penal (artigos 187.º e 189.º), como na Lei do cibercrime, não existe qualquer prazo durante o qual as operadoras de telecomunicações são obrigadas a transmitir às autoridades Judiciárias, ou a conservar, dados que estejam na sua posse e se mostrem necessários à prova no âmbito de um processo de natureza criminal.
X- Relativamente à conservação de dados propriamente dita, existe apenas um prazo definido na Lei, ou seja, o previsto no artigo 6.º n.º 1, da Lei 32/2008, nada mais!
XI- Existe, porém, um prazo de 6 meses para a prescrição do direito ao recebimento do preço do serviço prestado, por parte das operadoras de telecomunicações cfr. 10.º, n.º1, da Lei 23/96, de 26 de Junho (Lei dos serviços públicos) e uma proibição das operadoras tratarem dados, após o período durante o qual a factura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado (cfr. artigo 6.º, n.º3, da Lei 41/2004, de 18 de Agosto).
XII- Assim, existe uma lacuna relativamente ao prazo de conservação de dados no âmbito de investigações criminais, para além dos casos previsto na Lei 32/2008.
XIII- Ora, o magistrado do MP, fazendo uso da argumentação jurídica que consta dos autos, considerou que o prazo em questão seria de um ano, por aplicação analógica do artigo 6.º, n.º1, da Lei 32/2008.
XIV- Inversamente a Vodafone, considerou que tal prazo seria de 6 meses, por aplicação conjugada do artigo 6.º, n.º3, da Lei 41/2004 com o artigo 10.º, n.º 1, da Lei 23/96.
XV- Igual entendimento foi perfilhado pela Mª Juiz a quo.
XVI- Contudo, a discordância relativa à solução encontrada para a integração da lacuna, que in casu reconhecidamente se verifica, não pode servir de fundamento para considerar ilegítima uma ordem baseada em entendimento diverso, desde que a decisão em causa respeite as exigências de fundamentação impostas pelo artigo 97.º, n.º5, do C. P. penal, como sucede no caso concreto.
XVII- Pelo exposto, entendemos que o facto de se ter uma posição jurídica diferente relativamente a um caso omisso, por si só, não poderá significar que a posição contrária é ilegítima.
XVIII- Mais, as relações entre a Vodafone e o MP (no âmbito do exercício da acção penal) não se desenrolam ao mesmo nível, ou seja, o MP, no âmbito das suas atribuições, actua perante a Vodafone investido de autoridade, não podendo esta empresa recusar o cumprimento de uma ordem (fundamentada), proferida nesse âmbito, mediante a simples invocação de uma argumentação diversa, por mais defensável que ela seja.
XIX- A não ser assim, e tendo em conta a imensidão de interpretações jurídicas existentes relativamente às mais variadas matérias, apenas em casos muito contados (particamente inexistentes) conseguiria o MP (ou qualquer outra Autoridade) fazer cumprir as suas ordens, o que naturalmente colocaria em causa, não só a autoridade do MP, mas a própria autoridade do Estado.
XX- Pelo exposto, entendemos que in casu o que é ilegítima é a recusa da Vodafone e não a ordem do MP.
XXI- Porém, mesmo que assim não fosse, e no que à questão de fundo diz respeito (prazo de conservação de dados pelas operadoras de telecomunicações), estamos em crer que a solução por nós encontrada, é a mais consentânea com o sistema legal vigente.
XXII- Na verdade, como acima se disse (e também se infere do douto despacho recorrido), no que concerne ao prazo de conservação de dados, pelas operadoras de telecomunicações, necessários à repressão e investigação de infracções penais, apenas uma norma se pronuncia directamente sobre a matéria, ou seja, o artigo 6.º, da Lei 32/2008.
XXIII- Porém, relativamente aos demais crimes, embora a Lei 109/2009 (Lei do Cibercrime) e os artigos 187.º e 189.º do C. P. Penal, permitam a obtenção e a junção aos autos de um indeterminado número de dados, inexiste qualquer disposição legal que directamente estipule o prazo durante o qual podem ser obtidos, ou que as operadoras sejam obrigadas a conservá-los.
XXIV- A Vodafone e a Mª Juíz a quo socorrerem-se do prazo de prescrição do direito a receber o preço pelos serviços prestados por parte das operadoras (que é de 6 meses) para integrar tal lacuna. Ou seja, fora das situações previstas na Lei 32/2008, consideram que é de 6 meses o prazo durante o qual as autoridades judiciárias podem obter os referidos dados.
XXV- Para chegar a tal conclusão, como acima se disse, chamam ainda à colação o artigo 6.º, da Lei 41/2004, de 18 de Agosto (maxime o seu n.º3) o qual prescreve:
XXVI- Assim, da conjugação do artigo 6.º, n.º3, deste artigo com o n.º 1.º do artigo 10.º, n.º1, da Lei 23/96, de 26 de Junho, resulta, na opinião da Vofdafone e da Mª Juíza a quo, que, para além da previsão da Lei 32/2008, as autoridades judiciárias apenas podem obter os dados a que se referem os artigos 187.º e 189.º do C. P. Penal e a lei 109/2009, durante 6 meses, mesmos que os dados pretendidos ainda se encontrem guardados em cumprimento do disposto no artigo 6.º, n.º1, da Lei 32/2008.
XXVII- Com o devido respeito por opinião contrária, tal entendimento não respeita, quanto a nós, os ditames da boa hermenêutica jurídica e viola o disposto artigo 4.º do C. P. Penal.
XXVIII- Segundo resulta do citado artigo 4.º, nos casos omissos, dever-se-á, em primeiro lugar, recorrer à analogia, em segundo lugar ao Processo Civil e por último aos princípios gerais do processo penal.
XXIX- Quanto a nós, no raciocínio jurídico efectuado pela Vodafone, tal artigo não é respeitado, na medida que para colmatar uma lacuna no âmbito do processo penal, pretendem aplicar uma combinação de normas completamente alheias às Leis e princípios processuais.
XXX- Pelo que, como não podia deixar de ser, tal combinação conduz a situações de conflito com outras normas processuais e dá origem a resultados legalmente inadmissíveis.
XXXI- Fazer depender o acesso a dados informáticos em poder das operadoras de um prazo de prescrição do direito ao recebimento do preço, para estabelecimento do qual não foram (nem deveriam ter sido) tidas em conta as especificidades da investigação criminal, nem as vicissitudes e necessidades do processo penal, parece-nos inadmissível sob o ponto de vista da realização da justiça e da descoberta da verdade material e, por conseguinte, atentatório do citado artigo 4.º, do C. P. Penal.
XXXII- Note-se, que o prazo referido é o mesmo que, por regra, os ofendidos dispõem para exercerem o seu direito de queixa, no caso dos crimes semi-públicos, pelo que, se o mesmos decidirem exercer tal direito no final do prazo e se se mostrar imprescindível para a investigação do crime obter dados informáticos em poder das operadoras, aceitando como bom o entendimento ora contestado, isso resultará na impossibilidade de investigar a prática de tal crime, e frustrar liminarmente pretensão punitiva do Estado.
XXXIII- Acresce que, se, por razões de política legislativa, que se predem com a necessidade de certeza e paz nas relações jurídicas (fundamentos normalmente apontados para o estabelecimento do prazo de prescrição em causa), o legislador decidir encurtar o prazo de prescrição do direito das operadoras a receberem o preço pelos serviços prestados, segundo o entendimento em crise, o prazo de conservação dos dados para efeitos da investigação criminal, ficará também cegamente afectado, mesmo que, por razões de política criminal, tal encurtamento seja manifestamente desaconselhado.
XXXIV- E se, pelas mesmas razões, o legislador decidir alargar tal prazo, por exemplo para dois anos, tal redundará em resultados completamente absurdos. Ou seja, para os crimes (graves) previstos na Lei 32/2008, o prazo será de um ano e a obtenção dos dados dependerá de um despacho fundamentado do Juiz, e para os restantes crimes o prazo será de dois anos e, nalguns casos, bastará um despacho do MP.
XXXV- Por outro lado, a invocada Lei 41/2004 não estabelece qualquer prazo de conservação de dados apenas impõe às operadoras a obrigatoriedade de os eliminar e a proibição do seu tratamento, para efeitos de facturação e pagamento, após o decurso o período durante o qual a factura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado (os tais 6 meses).
XXXVI- Todavia, conforme resulta da conjugação dos n.ºs 2 e 3 do artigo 6.º, da lei 41/2004, a proibição do tratamento dos dados após os seis meses, apenas deve ser tida em consideração pelas operadoras para efeitos facturação e do pagamento de interligações, ficando de fora do âmbito de tal proibição o tratamento de dados para efeitos de investigação criminal.
XXXVII- Aliás, a própria Lei 41/2004, exclui dos seu âmbito de aplicação a prevenção, investigação e repressão de infracções penais, conforme resulta do n.º 4 do artigo 1.º.
XXXVIII- Da norma citada, resulta em nosso entendimento, que a Lei 41/2004, não tem aplicação nos casos de prevenção, investigação e repressão de infracções penais, reconhecendo, ela própria, que esses casos deverão ter um tratamento diferenciado.
XXXIX- Porém, tal norma é completamente ignorada pela Vodafone e bem assim pela fundamentação do douto despacho recorrido.
XL- Importa ainda referir que o entendimento da Vodafone e do douto despacho recorrido enferma de uma contradição manifestamente insanável.
XLI- Se não vejamos;
XLII- Segundo resulta do n.º1 do artigo 6.º da Lei 412004, as operadoras de telecomunicações são obrigadas a eliminar ou a tornar anónimos os dados relativos aos assinantes e utilizadores logo que deixem de ser necessários para efeitos da transmissão da comunicação.
XLIII- Portanto, segundo a norma citada, regra geral, as operadoras são obrigadas a eliminar praticamente de imediato os referidos dados.
XLIV- Todavia, tal regra comporta uma excepção, que é a prevista no n.º 2 do citado artigo e ao abrigo da qual (ao que parece) a Vodafone e a Mª Juíza a quo consideram legítima a obtenção desses dados, por parte do MP, durante seis meses.
XLV- Porém, tal excepção, não abrange o tratamento de dados para efeitos da investigação criminal.
XLVI- Relembremos o que prescreve o citado n.º 2 do artigo 6.º É permitido o tratamento de dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações (…) (sublinhados da nossa autoria).
XLVII- Ou seja, tal artigo apenas autoriza as operadoras de telecomunicações a tratar dados para efeitos de facturação e do pagamento de interligações, nada mais!
XLVIII- Em face do exposto, a pergunta que se impõe é: fora dos casos previstos na Lei 32/2008 ao abrigo de que norma fornece Vodafone à investigação criminal dados informáticos durante 6 meses?
XLIX- Repita-se, o artigo 6.º, n.ºs 1, 2 e 3, do DL 41/2008 não a autoriza a tal, tais normas, como acima se deixou claro, apenas autorizam o tratamento de dados para efeitos de facturação ou pagamento das interligações.
L- Pelo que (segundo os seus próprios argumentos), a Vodafone, ao fornecer tais dados à investigação durante seis meses, está a violar a lei cujo cumprimento depois invoca para se recusar a fornecê-los fora desse prazo.
LI- Assim, aceitar-se a argumentação em crise, levar-nos-ia à conclusão de que, para efeitos de investigação criminal, as operadoras de telecomunicações, apenas e só, estão obrigadas a fornecer dados no âmbito da Lei 32/2008 e para os crimes aí previstos e bem assim de que, as normas processuais da Lei 109/2009 e o artigo 189.º, do C. P. Penal, são completamente inócuas, pois, apesar de permitirem o acesso a um determinado número de dados no âmbito de outros crimes, a sua requisição às operadoras seria ilegítima. De igual forma, seria também completamente inócua a injunção do artigo 14.º da citada lei 109/2009, fosse durante seis meses, um ano, dois ou três.
LII- Em síntese, podemos referir que, segundo a Lei vigente, as operadoras estão autorizadas a manter durante seis meses uma base de dados para efeitos de facturação e pagamentos, ao abrigo do disposto na Lei 41/2004, e estão obrigadas a manter durante um ano uma base de dados para efeitos de investigação e repressão dos crimes graves, ao abrigo do disposto na Lei 32/2008 artigo.
LIII- Levando às últimas consequências a tese sufragada no douto despacho recorrido, os dados guardados na primeira, não podem ser tratados para efeitos de investigação criminal (porque a Lei não o autoriza) e os dados armazenados na segunda apenas podem ser utilizados na investigação e repressão de crimes graves.
LIV- Pelo que, voltamos a repetir, a Vodafone, fora dos casos previstos na Lei 32/2008, ao fornecer à investigação criminal, durante seis meses, dados guardados ao abrigo da base de dados de facturação, está a violar a Lei que serve de fundamento à sua recusa após esse período.
LV- Se outros não houvesse (e há), bastaria o argumento citado para considerar desprovida de qualquer fundamento a tese da Vodafone.
LVI- Aqui chegados, estamos em crer que facilmente se concluiu, que a posição que mais se adequa com os princípios e normas vigentes é aquela que defendemos nos autos.
LVII- Na verdade, perante a ausência de um prazo de conservação de dados informáticos em poder das operadoras para efeitos da investigação criminal, deverá o intérprete, em primeiro lugar, e ao abrigo do disposto no artigo 4.º do C. P. Penal, socorrer-se da analogia para resolver a questão.
LVIII- Ora, tal exercício leva-nos, sem grandes para margens para dúvidas (julgamos nós) para a aplicabilidade do prazo previsto no artigo 6.º, n.º1, da Lei 3/2008, a todos os casos em que seja necessário obter dados informáticos na posse das operadoras.
LIX- Não ignoramos (e ao que parece a Vodafone também não) que o Gabinete do Cibercrime da PGR emitiu uma nota prática onde sufraga, na íntegra, o entendimento criado pela Vodafone.
LX- Todavia, apesar de entendermos que referida nota prática vale e o que vale e em nada nos vincula, não pudemos deixar de estranhar a oportunidade do seu surgimento, ou seja, após 8 anos de vigência da Lei 32/2008 e sete de vigência da Lei 109/2009 e depois da Vodafone ter sido notificada da injunção em causa nestes autos.
LXI- Mais estranho se torna, quando todas as restantes operadoras têm vindo a fornecer à investigação (sem necessidade de injunção) dados semelhantes ao que a Vodafone sistematicamente se recusa, mesmo após os seis meses, como, aliás, sucedeu no processo que motivou a instauração dos presentes autos.
LXII- Pelo exposto, ao não pronunciar a arguida pela prática do crime de que vinha acusada, violou a Mª Juiz “a quo” o disposto nos arts. 4.º e 308.º, do C. P. Penal, e o artigo 348.º al. a) do Código Penal .”
A arguida respondeu ao recurso pronunciando-se pela improcedência, e concluindo:
“1 - O recurso apresenta uma motivação que em nada diz respeito à arguida;
2 - Na verdade, no decurso da douta exposição, nunca se refere a Recorrida, mas sim a Vodafone;
3 - Dado que o corpo da motivação não pode ser alterado, não sendo susceptível de convite a aperfeiçoamento, deverá concluir-se que a situação será de subsumir à total falta de motivação;
4 – Com efeito, o que se refere na motivação, para além de interpretações de normas legais e de considerações sobre as notas práticas do Gabinete Cibercrime, é o comportamento da Vodafone, e nunca o da arguida nos presentes autos;
5 - Assim sendo, o recurso não é admissível por força do artigo 414º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Sem prescindir,
6 - Não pode ser irrelevante para a apreciação da matéria dos autos o facto de a nota prática do Gabinete Cibercrime conter uma interpretação da lei que é totalmente discordante da do Magistrado que subscreve o recurso;
7 - É certo que este afirma que essa nota do Gabinete “... vale o que vale ...”; e que em nada o vincula;
8 - O Senhor Magistrado parece não atribuir qualquer valor à opinião publicada e emitida pelos seus colegas do Gabinete Cibercrime; mas não pode ser assim, sob pena de se pôr em causa a confiança do cidadão nas instituições;
9 - Em qualquer caso, o tribunal superior não terá que dirimir conflitos de interpretações de normas legais relativas à conservação e protecção de dados pessoais;
10 - Apesar de ser isso o que aparentemente se pretende com este recurso;
11 - Em todo o caso, se o fizer, então melhor será chamar aos autos as partes envolvidas no diferendo interpretativo e que, segundo a motivação do recurso, parecem ser a Vodafone e o Gabinete Cibercrime;
12 - No debate instrutório, nas alegações orais, o Ministério Público manifestou a opinião de que a arguida não deveria ser pronunciada;
13 - Assim, o Ministério Público não tem legitimidade para interpor o recurso;
14 - Essa interpretação está inteiramente de acordo com o Acórdão Uniformizador nº 2/2011 e já foi sufragada pela Relação de Lisboa, não tendo sido julgada inconstitucional pelo TC – cfr Acórdão nº. 361/2016, do Tribunal Constitucional - 2ª Secção;
15 – Inexiste qualquer razão válida que leve a sustentar que a arguida deva ser submetida a Julgamento.
16 – Não só a acusação que lhe foi formulada é nula, pois não identifica o tempo e o lugar em que teria sido praticada a alegada infracção,
17 – da mesma maneira que não indica as razões de facto e de direito pelas quais seria de considerar que as respostas da Vodafone, enviadas pela arguida, não teriam fundamento,
18 – Mas também por ser notório e indesmentível que a arguida nunca praticou qualquer infracção e muito menos teria agido com culpa.
19 - Para se ver como a anterior conclusão se impõe, bastará referir que a ora Recorrida nunca recebeu qualquer ordem do Senhor Magistrado a que teria desobedecido – antes a ordem invocada é um ofício dirigido à Vodafone.
20 – A arguida é tão só trabalhadora da Vodafone, estando submetida a uma cadeia hierárquica nessa qualidade, e não chefia qualquer serviço dessa empresa.
21 – E a motivação do recurso apresentada pelo Senhor Procurador torna bem claro esse facto, pois jamais se refere à arguida, antes sempre à Vodafone.
22- Assim, se a ordem fosse legítima - e não o é - nem por isso a arguida teria cometido qualquer ilícito penal, já que a ordem foi dirigida à empresa para quem trabalha, entidade que tinha a disponibilidade dos dados.
23 – Caso a arguida tivesse acedido à base de dados criada nos termos da Lei de 2008, para prestar a informação que o Magistrado pretendia, estaria a fazê-lo em violação da Lei e das instruções que tem da sua entidade patronal e, portanto, de forma ilícita e poderia ser acusada de ter incorrido em violação do dever de sigilo – vide artigo 47º da Lei 67/98 – Lei da Protecção de Dados Pessoais.
24 – O crime de desobediência é um crime doloso.
25 – Ora, ninguém pode ser acusado de dolo quando está a sufragar uma interpretação da Lei propugnada nas instruções internas que tem e nas notas práticas do Gabinete Cibercrime, para além de ser esta também a interpretação da CNPD, entre outras entidades.
26 – É de lamentar que o Senhor Magistrado que subscreve o recurso atribua o mesmo valor a toda e qualquer divergência na interpretação de uma norma jurídica.
27 – Não pode ser valorado um comportamento de não acatar uma ordem se quem o faz interpreta a lei no sentido propugnado por conceituados Magistrados do Ministério Público que estão “especializados” na matéria no Gabinete Cibercrime.
28 – Sobretudo quando a “outra interpretação” se baseia na alegada existência de uma lacuna (que obviamente não existe) e numa interpretação analógica por aplicação de uma norma que reveste natureza excepcional.
29 – Ora, “As normas excepcionais não comportam aplicação analógica,...” – artigo 11º do Código Civil.
30 – A Nota Prática nº 8/2016, de 18 de Fevereiro, interpreta as normas aqui em causa de forma exemplar.
31 – E não deixa qualquer dúvida sobre quem pode pedir os dados retidos ao abrigo da Lei 32/2008: “Portanto, em suma, além de outros requisitos, apenas podem solicitar-se estes dados, retidos ao abrigo da Lei 32/2008, se estiver em investigação um dos tipos de crimes acima referenciados. Tal solicitação deve ser feita por ordem judicial, nos termos do Artigo 3º, nº 2 do artigo 9º da Lei nº 32/2008”.
32 – Veja-se, em sentido idêntico, o Acórdão 403/2015 do Tribunal Constitucional, publicado no DR de 17 de Setembro de 2015, onde se afirma: “Neste contexto, vigoram as garantias do Código de Processo Penal e da já mencionada Lei n.º 32/2008 que, depois de especificar, no artigo 2.º, n.º 1, alínea f), quais as autoridades competentes para acederem aos dados de tráfego das comunicações (no qual não consta qualquer serviço de informações), estabelece várias garantias no que toca ao tratamento e conservação de todos esses dados, sendo nota comum a todo o acesso, tratamento, conservação e extinção a intervenção de um juiz (assim, artigos 7.º e 9.º e artigo 11.º, que estabelece sobre destruição de dados)”
33 – E o entendimento é idêntico nas Deliberações da CNPD, nomeadamente nas já supra referidas com os números 1158/2011, 1454/2012 e 1941/2015, nos Pareceres do Grupo 29 e no Tribunal de Justiça da União Europeia;
34 – Bem como em decisões dos tribunais judiciais - veja-se Acórdão do tribunal da Relação de Évora proferido no âmbito do processo nº 15/11.3JALRA-BE.
35 - Os dados que o Magistrado do Ministério Público pretendia só estavam ainda ao alcance da Vodafone por força do disposto na Lei 32/2008 já que, de outro modo, é de seis meses o prazo durante o qual o operador de telecomunicações pode dispor desses dados – cfr. a já referida Nota Prática da PGR no ponto 7.
36 – Logo, quem estivesse a obter e disponibilizar dados, seja a quem for, sem uma ordem judicial, estaria certamente a desrespeitar a Lei.
37 – É manifesto e irrefutável que a arguida não cometeu qualquer crime de desobediência;
Na verdade,
38 – A ordem não lhe era dirigida, mas sim à Vodafone;
39 – Esta empresa – e não a arguida - é quem tem a disponibilidade dos dados
40 – A arguida estava obrigada a respeitar as instruções da empresa de só aceder a essas bases de dados, criadas ao abrigo da Lei 32/2008, mediante ordem judicial;
41 – Se acedesse, para cumprir a ordem do MP, estaria a fazê-lo indevidamente e provavelmente poderia ser acusada de estar a praticar um crime de violação de dever de sigilo previsto e punido pelo artigo 47º da Lei 67/98 de 26 de Outubro.
42 – O Magistrado do Ministério Público não tem qualquer poder para exigir os dados conservados ao abrigo da Lei 32/2008 e, na investigação que tinha em curso nem sequer estava em causa qualquer dos crimes que essa Lei menciona.
43 – Em suma, não tem qualquer sentido prosseguir com uma acusação que segura e inevitavelmente levaria à absolvição pois não é devida obediência a uma ordem ilegal e dada por quem não tem competência para tal.
44 – Atento o exposto é forçoso concluir que não existe qualquer razão para revogar a decisão em apreço a qual deverá ser mantida pois faz inteira Justiça.
45 – A arguida é pessoa de bem e, pelas funções que vem desempenhando há vários anos, certamente merecerá a consideração de variadíssimas pessoas que trabalham no âmbito da investigação criminal pois cumpre as suas funções com dedicação e empenho, muitas vezes em prejuízo da sua vida pessoal.
46 – O simples facto de ter sido constituída arguida e acusada constitui seguramente uma tremenda injustiça.
47 – Não deve passar sem reparo do tribunal superior o facto de o Senhor Magistrado do Ministério Público ter decidido interpor recurso da douta decisão instrutória quando é evidente que esta não cometeu qualquer crime.”
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu desenvolvido parecer não acompanhando o recurso do Ministério Público e pronunciando-se pela confirmação da decisão instrutória de não pronúncia.
Não houve resposta ao parecer. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência.
2. A decisão instrutória é do seguinte teor:
“Findo o inquérito, o Ministério Público decidiu-se pela dedução de acusação contra MM, imputando-lhe a prática do crime de desobediência p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, e 348.º, n.º 1, al. a) do Código Penal.
Resulta, em síntese, do douto despacho de acusação que, no exercício das suas funções de assessora jurídica junto da Vodafone Portugal – Comunicações Pessoais, S.A., a arguida recebeu um pedido de identificação do utilizador de IP, fundamentado ao abrigo do disposto nos artigos 1.º, 11.º, n.º 1, al. a) e 14.º, n.º 1, todos da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, e efectuado no âmbito dos autos de proc. de inquérito n.º ---/14.8JAFAR, desencadeados para investigação da prática de um crime de acesso ilegítimo p. e p. pelo artigo 6.º, n.º 1, da sobredita Lei.
Mais se narra do mesmo despacho que, pese embora tenha sido notificada de que não fornecendo as solicitadas informações incorreria na prática do crime de desobediência, a arguida não acatou tal ordem que sabia ser legítima e emanada da autoridade competente, o que fez de modo livre, voluntário e consciente bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
Inconformada com o despacho de acusação, a arguida requereu a abertura de instrução, esgrimindo em três linhas de raciocínio subsequentes.
Em primeiro lugar, sustenta-se a nulidade da acusação deduzida por falta de indicação dos elementos que fundamentam a aplicação à arguida de uma pena ou medida de segurança; a saber: o tempo e lugar da prática da infracção, a motivação da arguida na prática dos factos, os próprios factos que fundamentam a legitimidade da ordem proferida e aqueles donde resulta o dolo da imputada actuação.
Em segundo lugar, defende-se inexistir o elemento objectivo do tipo de ilícito - legitimidade da ordem –, que, consequentemente, arredaria o elemento subjectivo ou dolo da actuação da arguida. Aduz-se, neste tocante, que é ilegítima a ordem emanada do Ministério Público, porquanto os dados solicitados já tinham sido eliminados da base de dados da facturação em obediência ao disposto pelo artigo 4.º, n. 2, da Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, podendo unicamente ser disponibilizados através do acesso à base de dados de tráfego para o que, desde logo, seria necessário um despacho judicial a permitir o acesso. Face ao que se conclui que, na falta deste pressuposto, a arguida não podia obedecer à ordem do Ministério Público, o que, nos moldes expostos, excluiria o dolo da sua actuação.
Em terceiro e último lugar, sustenta-se que, ainda que assim não fosse, a arguida não recebeu, por si, nenhuma ordem. O ofício donde a mesma se retira foi sempre dirigido à Vodafone, pelo que, só esta poderia, em abstracto, ter praticado o imputado crime.
Pede-se, por todo o exposto, a não pronúncia da arguida.
A título de diligências de instrução, requereu-se a audição da arguida e a inquirição de testemunhas.
Juntou-se cópia do despacho do Ministério Público que ordena a prestação das informações em causa, sob cominação da prática do crime de desobediência, e do respectivo ofício (fls. 130 a 133).
O requerimento de abertura de instrução foi recebido, declarando-se aberta a competente fase processual.
(…)
Cumpre proferir decisão instrutória.
De acordo com o artigo 286º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a instrução tem como escopo a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
Configura-se, assim, como uma fase, ou expediente, processual, sempre optativa - cfr. resulta do n.º 2, do mesmo artigo -, destinada a questionar o despacho de arquivamento ou a acusação deduzida.
Para cumprir tal desiderato, impõe-se uma apreciação crítica de toda a prova recolhida no inquérito e na instrução, terminando por uma decisão sobre esta, no sentido da suficiência da mesma - a verificação dos indícios suficientes de que fala o Código de Processo Penal, no n.º 1, do artigo 308º -, para envio do processo à fase de julgamento, ou não. Certo é que para a prolação de despacho de pronúncia se exige prova de todo diferenciada daquela que se exige na fase de julgamento.
Com efeito, em sede de pronúncia relevam, de um modo particular, o conjunto de indícios dos quais possa resultar uma possibilidade razoável de aos arguidos vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança, como decorre do teor do artigo 283º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Nos presentes autos, há, assim, que atender à prova, vista num carácter global e ao nível dos indícios.
Além do mais, do inquérito deve também resultar prova indiciária sobre os seguintes quesitos: onde, quando, de que forma e a razão pela qual o arguido praticou os factos imputados. Caso não constem, a acusação pode ser considerada infundada ou naufragar, por falta de prova, em sede de julgamento.
Nos termos do postulado no artigo 283º, n.º 1 do Código de Processo Penal, o Ministério Público deve deduzir acusação caso, durante o inquérito, tenham sido recolhidos indícios suficientes da verificação do crime e de quem foram os seus agentes.
Por indícios suficientes deve entender-se aqueles elementos de facto trazidos pelos meios probatórios ao processo, os quais, livremente analisados e apreciados, criam a convicção de que, a manterem-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir a uma condenação do arguido pelo crime que lhe é atribuído.
Com efeito, os indícios devem ser reputados como suficientes quando, das diligências efectuadas durante o inquérito, resultarem vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e bastantes, para convencer de que há crime e é o arguido responsável por ele. Aliás, os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes de modo que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado.
Na presente instrução, as questões decidendas reconduzem-se a averiguar, em primeiro lugar, se na acusação deduzida foram narrados factos suficientes que permitam imputar à arguida MM a prática do crime de desobediência que lhe vem imputado. Caso se conclua afirmativamente, importa então apreciar se da investigação desencadeada resultaram ou não indícios suficientes da prática pela arguida do mesmo crime imputado ou de qualquer outro tipo de ilícito com relevância jurídico-penal.
Questão prévia
Da nulidade da acusação deduzida
Conforme supra se enuncia, a arguida sustenta a nulidade da acusação deduzida, nos termos do disposto pela al. b) do n.º 3 do artigo 283º. do Código de Processo Penal, por falta de narração dos factos que permitiriam aplicar-lhe uma pena ou medida de segurança; a saber: os factos relativos ao tempo, ao lugar da prática da infracção e à sua motivação, e os próprios factos que fundamentam a legitimidade da ordem proferida e aqueles donde resulta o dolo da imputada actuação.
Nos termos do disposto pela sobredita al. b) e pela al. c), ambas do n.º 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal (CPP), a acusação do Ministério Público contém, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, e ainda a indicação das disposições legais aplicáveis.
O fundamento da nulidade da acusação, por omissão de narração fáctica, assenta no respeito devido pelas garantias de defesa do arguido; corolário do princípio da presunção de inocência. Para poder apresentar cabalmente a sua defesa, o arguido tem de ser claramente confrontado com todos os factos que consubstanciam a sua actuação; a saber: onde, quando, de que forma e, se possível, a razão pela qual praticou os factos imputados. Caso não constem, como se disse, a acusação pode ser considerada infundada e, por isso, nula e de nenhum efeito.
Importa, pois, apreciar e decidir se neste caso a acusação deduzida enferma de nulidade pela falta de narração dos factos que fundamentam a aplicação à arguida de uma sanção criminal.
Percorrido despacho de acusação proferido, constata-se que aí se narra que:
- no exercício das suas funções de assessora jurídica junto da Vodafone Portugal – Comunicações Pessoais, S.A., a arguida recebeu um pedido de identificação do utilizador de IP, fundamentado ao abrigo do disposto nos artigos 1.º, 11.º, n.º 1, al. a) e 14.º, n.º 1, todos da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, e efectuado pelo magistrado titular da investigação conduzida no âmbito dos autos de proc. de inquérito n.º ---/14.8JAFAR, para apuramento da prática de um crime de acesso ilegítimo p. e p. pelo artigo 6.º, n.º 1, da sobredita Lei;
- pese embora tenha sido notificada de que não fornecendo as solicitadas informações incorreria na prática do crime de desobediência, a arguida não acatou tal ordem que sabia ser legítima e emanada da autoridade competente, o que fez de modo livre, voluntário e consciente bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei, indicando-se, para o efeito, os artigos 14.º, n.º 1, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, e 348.º, n.º 1, al. a), do Código Penal.
A Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, aprovou a Lei do Cibercrime, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adaptou o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa.
O n.º 1 do seu artigo 14.º dispõe que:
“Se no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente ordena a quem tenha disponibilidade ou controlo desses dados que os comunique ao processo ou que permita o acesso aos mesmos, sob pena de punição por desobediência”.
Já o artigo 348.º, n.º 1, al. a), do CP, dispõe que:
Quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
al. a) uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples”
Apreciando a narrativa da acusação à luz das sobreditas disposições legais, constata-se que a mesma contém, ainda que de modo sintético, os factos donde resulta, em abstracto, a responsabilidade jurídico-penal imputada à arguida, indicando-se as disposições legais aplicáveis, pelo que, não se lhe detecta a suscitada nulidade.
Efectivamente, embora não se narre expressamente em que dia e lugar a arguida recebeu/desobedeceu à ordem em causa, nem a sua motivação para tal - indicações que nos dizeres da lei, na al. b) do n.º 3 do artigo 283.º do CPP, se incluem na acusação, se possível -, está concretizada, espácio-temporalmente, a actuação sindicada, bem como, está concretizado o núcleo da ordem recebida e a sua fonte de legitimação.
Efectivamente, quer por referência às funções da arguida junto da Vodafone, quer por referência ao curso dos autos de inquérito n.º ---/14.8JAFAR, está bem balizada a imputada actuação quando na acusação se diz que, enquanto assessora jurídica da Vodafone, a arguida recebeu, no âmbito dos sobreditos autos de inquérito, o despacho do magistrado do Ministério Público titular da investigação ordenando a identificação de um determinado utilizador de IP.
Também na acusação se refere expressamente que a arguida sabia dever obediência à ordem em causa e, não obstante, quis desobedecer-lhe, como desobedeceu, o que descreve suficientemente o dolo da sua actuação.
O que, mais uma vez, equivale por dizer que não se detecta no despacho de acusação a omissão de factos sindicada no requerimento de abertura de instrução.
E tanto assim é que, no rai, a arguida não teve dúvidas relativamente à conduta que lhe era imputada, identificando-a, no tempo e lugar, identificando os seus fundamentos e, o que é mais importante, contradizendo-a ao sustentar a ilegitimidade da ordem proferida e, consequentemente, afirmando a inexistência de qualquer dever de obedecer. Ou seja, em momento algum, a arguida teve dúvidas relativamente ao comportamento que lhe era imputado e/ou relativamente ao seu enquadramento jurídico-penal, logrando exercer cabalmente o seu direito de defesa.
Improcede, destarte, a invocada nulidade da acusação por omissão da narração de factos, nos termos do disposto pela al. b) do n.º 3 do artigo 283.º do CPP.
Dos indícios dos autos
Afastada a questão da nulidade da acusação, e obedecendo à linha de argumentação da arguida, importa fazer uma análise dos elementos objectivos do tipo de ilícito imputado à luz dos indícios carreados aos autos, de modo a responder à questão de saber se a ordem proferida é ou não legítima e, consequentemente, se gera ou não o dever de obediência relativamente à arguida.
O crime de desobediência imputado à arguida, previsto e punido pela al. a) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal, por referência ao disposto pelo n.º 1 do artigo 14.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, insere-se no Capítulo “Dos crimes contra a autoridade pública”.
O bem jurídico reconduz-se à autonomia intencional do Estado, concretamente à não colocação de entraves à actividade administrativa por parte dos destinatários dos seus actos, configurando, desta feita, um crime de resultado dano/violação.
Estamos, no fundo, perante um “bem-jurídico-meio”, já que o fim que se protege antecipadamente – o bom funcionamento da vida social, indispensável à livre expansão da personalidade dos que a comparticipam – requer, como condição necessária, uma autoridade obedecida.
São elementos constitutivos do tipo legal de crime em análise, no que concerne à matéria relevante para estes autos, e em termos objectivos, os factos que consubstanciem uma falta de obediência devida a ordem legítima, regularmente comunicada e emanada de autoridade competente, desde que uma disposição legal preveja a correspondente cominação; sendo, no caso, o n.º 1 do artigo 14.º da Lei do Cibercrime.
Como decorre do teor da norma, só é devida obediência a ordem legítima; ou seja, emitida por entidade com competência, em concreto, para a emanar, ao que acresce a circunstância de tal ordem chegar ao conhecimento do destinatário pelas formas legais e no seu conteúdo, seguida da cominação da prática de crime de desobediência prevista num normativo legal.
Podendo ser praticado por acção ou omissão, no caso de ser praticado por omissão, a consumação verifica-se com a omissão do acto determinado, no decurso do prazo fixado, se o houver.
No que concerne ao tipo subjectivo de ilícito, dir-se-á que a comunicação a que acima se fez referência há-de revelar-se suficientemente esclarecedora para fundamentar o dolo do incumpridor da ordem. Com efeito, nos termos do preceituado pelo artigo 13º do Código Penal, inexiste o crime de desobediência negligente.
Por outro lado, não obstante inserido no Capítulo “dos crimes contra a autoridade pública”, a verdade é que o legislador não pretendeu, com a presente incriminação, punir qualquer brote de insurreição que seja susceptível de colocar em causa a estabilidade do poder constituído, de tal forma que se não exige, para que se dê o preenchimento dos elementos constitutivos, agora em termos subjectivos, da factualidade típica, a presença de uma intenção específica. A pura desobediência basta-se com o dolo, qualquer que seja a sua natureza prevista no artigo 14º, do Código Penal: directo, necessário ou eventual.
Exige-se, como é, aliás, essencial ao dolo, a voluntariedade do facto de que resultou a desobediência e o conhecimento de que daquele facto resulta a falta de cumprimento de uma ordem da autoridade.
No caso dos autos, considerando quer o teor da certidão extraída dos autos de proc. n.º ---/14.8JAFAR (fls. 1 a 77), quer o teor das declarações da arguida MM em sede de inquérito (fls. 57 a 59), reiteradas em sede de instrução, quer ainda, nesta sede, o teor do depoimento da testemunha IM, superior hierárquica daquela, que corrobora a posição assumida nos autos como aquela que corresponde aos procedimentos adoptados pela Vodafone nesta matéria, em respeito pelas orientações das notas práticas do Gabinete do Cibercrime da PGR (fls. 76 a 83), são os seguintes os factos indiciados com relevo para a decisão a proferir:
1. Em 29 de Junho de 2015, no âmbito dos autos de proc. n.º ---/14.8JAFAR, o Ministério Público dirigiu à Vodafone, S.A. o pedido de acesso e transmissão dos elementos de identificação do utilizador do IP 77.54.112.88 no dia 20 de Outubro de 2014, à 10h13m (GTM +1) (fls. 35 a 37).
2. Em 1 de Julho de 2015, a Vodafone, através da assessora jurídica, MM, respondeu, informando que os registos de acesso à internet pretendidos já não se encontravam na sua base de dados de facturação, por ter já decorrido o prazo de seis meses sobre a comunicação em causa. Mais informou que os pretendidos dados de tráfego estavam ainda armazenados numa base de dados autónoma, pelo prazo de um ano contado da conclusão da comunicação, em cumprimento da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, e com a finalidade de serem transmitidos às autoridades competentes para investigação, detecção e repressão dos crimes graves elencados no artigo 2.º, n.º 1, al. g) da dita Lei, estando o seu acesso e disponibilização condicionados à apresentação de despacho judicial de autorização da extracção daquela informação.
3. Na sobredita informação, a Vodafone alertou para a data de eliminação daqueles dados, ressalvando a possibilidade de ser emitida ordem judicial de preservação, nos termos do disposto pela Lei n.º 23/2008, de 17/07, ou ordem de preservação emitida pelo Ministério Público ao abrigo do disposto pelo artigo 12.º da Lei n.º 109/2009, de 15/09.
4. Em 20 de Outubro de 2015, no âmbito dos autos de proc. id. em 1., o Ministério Público proferiu despacho, ordenando à Vodafone, nos termos do disposto pelos artigo 1.º, 11.º, n.º 1, al. a) e 14.º da Lei n.º 109/2009, de 15/09, a identificação do utilizador do IP 77.54.112.88 no dia 20 de Outubro de 2014, à 10h13m (GTM +1) (fls. 35 a 37), sob pena de, não o fazendo, incorrer na prática de crime.
5. Fundamenta-se o dito despacho no entendimento de que o tratamento de dados gerados por comunicações electrónicas e necessários à investigação e repressão de infracções penais tem um regime próprio que exorbita o regime legal previsto na Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, estando definido nos artigos 187.º a 189.º do Código de Processo Penal, na Lei n.º 109/2009 e na Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, decorrendo do disposto no artigo 6.º da Lei 32/2008 – única que prevê prazos para a conservação de dados relativos às comunicações electrónicas – que é de um ano o prazo máximo de acesso aos dados no âmbito de uma investigação criminal relativa a crimes em que seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico.
6. Mantendo a posição assumida em 2., a Vodafone não prestou a pretendida informação.
Cumpre, então, apreciar os factos indiciados à luz do enquadramento jurídico aplicável de modo a dar resposta à questão de saber se a arguida praticou ou não o crime de desobediência que lhe vem imputado.
Concentrando a análise a efectuar no cerne da controvérsia da legitimidade da ordem emanada do Ministério Público para obtenção de dados de identificação de utilizador de IP, importa, antes de mais, fazer a conjugação dos três enquadramentos jurídicos vigentes em matéria de obtenção de dados em posse dos fornecedores de serviços de comunicações: o Código de Processo Penal, mais concretamente, o n.º 2 do artigo 189.º, a Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, que regulamenta a conservação dos chamados dados de tráfego, e a Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, também chamada Lei do Cibercrime.
Para o efeito, em primeiro lugar, importaria determinar como se classifica o endereço de IP no quadro de dados previstos pelos normativos em referência; mais concretamente, importaria determinar se se trata de dado de base, dado de tráfego ou dado de conteúdo, uma vez que, nos dois últimos casos, o regime de acesso e obtenção depende de autorização judicial e está apenas prevista para crimes do catálogo. (cfr. artigo 18.º da Lei do Cibercrime e 187.º do CPP).
A Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, que regula a conservação e transmissão dos dados de tráfego, dispõe na al. a) do n.º 1, do artigo 2.º que “dados” são os dados de tráfego e os dados de localização, bem como, os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador.
Embora a Lei n.º 32/2008 não defina “dados de tráfego” e “dados de localização” senão por referência às categorias de dados a conservar criadas no seu artigo 4.º, a Lei do Cibercrime define “dados de tráfego” como “os dados informáticos relacionados com uma comunicação efectuada por meio de um sistema informático, gerados por este sistema como elemento de uma cadeia de comunicação, indicando a origem da comunicação, o destino, o trajecto, a hora, a data, o tamanho, a duração ou o tipo de serviço subjacente” (cfr. al. c) do artigo 2.º).
Embora esta definição seja lata e abrangente, é seguro afirmar que, no caso dos autos, a obtenção da identificação do utilizador do IP 77.54.112.88 não revelaria a origem da comunicação, nem o seu destino, trajecto, hora, data, tamanho, duração ou tipo de serviço subjacente, porquanto tais dados já estavam na posse do titular da investigação. No caso, a identificação do titular do IP apenas permitiria confirmar que a comunicação – que a investigação já conhecia – ocorreu.
O que será suficiente para fazer concluir que, no caso concreto, a obtenção da identificação do utilizador de IP na comunicação do dia 20 de Outubro de 2014, às 10h13m, não permitiria obter informação confidencial ou privada e, por conseguinte, não se trataria de dado de tráfego.
De todo o modo, e ainda que jurisprudencialmente discutida, a questão da classificação do estatuto IP não é determinante para a definição do seu estatuto processual penal; pois que, o artigo 14.º da Lei do Cibercrime expressamente previu que a autoridade judiciária pode ordenar ao fornecedor de serviços de telecomunicações, sob cominação da prática do crime de desobediência, que revele nos autos os dados relativos aos seus clientes e assinantes, neles se incluindo qualquer informação diferente dos dados relativos ao tráfego e ao conteúdo, e que, entre outros, permitam determinar a identidade, a morada postal ou geográfica e o número de telefone do assinante, e qualquer outro número de acesso (cfr. artigo 14.º, n.ºs 1, e 4, al. b), da Lei do Cibercrime). O n.º de acesso é precisamente o n.º de IP.
Assim, através da criação da figura da injunção para a apresentação ou concessão de acesso a dados, a Lei do Cibercrime criou um regime específico, independente da categorização prevista na Lei n.º 32/2008, para o procedimento de solicitação do endereço de IP, permitindo ao MP, no decurso do inquérito, solicitar aos fornecedores de serviços de telecomunicações, dados informáticos à excepção dos dados de tráfego (cuja obtenção como supra se refere está sujeita aos condicionalismo do artigo 18.º), entre eles, o identificação do IP ou, no reverso, a identificação do titular de IP.
Esta solução foi directamente traduzida do artigo 18.º n.º 3, da Convenção de Budapeste (Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa), da qual Portugal é parte, e que a Lei do Cibercrime visou adaptar ao direito interno.
Donde se conclui que o Ministério Público tem, como tinha, no caso dos autos, legitimidade para, no âmbito dos autos de inquérito supra id., solicitar à operadora em causa a identificação do utilizador do IP 77.54.112.88 no dia 20 de Outubro de 2014, à 10h13m (GTM +1), através da figura da injunção criada pelo artigo 14.º da Lei do Cibercrime.
Questão diferente é a de saber se, na situação sub judice, a operadora detinha aqueles dados e podia transmiti-los, o que remete directamente para a questão de fundo dos autos; a de saber qual o regime de conservação de dados que se impunha à operadora.
A conservação dos dados de tráfego (entre eles, nos moldes supra expostos, a identificação do utilizador de IP) está regulada na Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, na Lei do Cibercrime, na Lei n.º 41/2004 (Lei da Protecção de Dados Pessoais e Privacidade nas Telecomunicações) e no n.º 2 do artigo 189.º do Código de Processo Penal.
Os regimes legais em concurso classificam-se como regime geral; os da Lei do Cibercrime, da Lei n.º 41/2004 (Lei da Protecção de Dados Pessoais e Privacidade nas Telecomunicações) e do n.º 2 do artigo 189.º do Código de Processo Penal, e regime especial; o da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho.
A lei do regime especial da conservação de dados com a finalidade exclusiva da investigação, detecção e repressão de crimes graves, tipificados na al. g) do n.º 1 do seu artigo 2.º, prevê a obrigação dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas conservarem os dados de tráfego pelo período de um ano a contar da data da conclusão da comunicação (cfr. artigo 6.º).
No entanto, de acordo com as disposições conjugadas do n.º 2 do artigo 3.º e do artigo 9.º, a transmissão dos dados às autoridades só pode ser ordenada ou autorizada por despacho fundamentado do juiz.
Fora do âmbito do regime especial não está previsto outro prazo de conservação de dados, sendo que, nesta parte, a Lei do Cibercrime remete para o regime especial, ao preceituar no n.º 2 do artigo 11.º que “as disposições processuais previstas no presente capítulo não prejudicam o regime da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho”.
E fora do âmbito da Lei n.º 32/2008, é a Lei de Protecção de Dados Pessoais e Privacidade nas Telecomunicações (Lei n.º 41/2004) que impõe aos fornecedores de serviços de redes e comunicações electrónicas a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego realizadas através de redes públicas de comunicações e de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, proibindo mesmo a guarda e armazenamento de dados de tráfego, ressalvadas as autorizações previstas na lei. (cfr. artigos 1.º e n.º 1 do artigo 4.º).
Em reforço de tal proibição, o n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 41/2004, impõe que os dados de tráfego sejam eliminados ou tornados anónimos quando deixem de ser necessários para efeitos de transmissão da comunicação; ou seja, quando esta termina, ressalvando-se apenas o tratamento de dados de tráfego necessários à facturação e por período máximo correspondente ao prazo limite de contestação legal da factura ou reclamação do pagamento.
A Lei n.º 23/96, de 26 de Junho, alterada pela Lei n.º 12/2008, de 26 de Fevereiro, que entrou em vigor em 26 de Maio de 2008, prevê, actualmente, um prazo de 6 meses para a reclamação do preço do serviço de telecomunicações, sob pena de prescrição (entendimento reiterado no acórdão uniformizador de jurisprudência (AUJ) n.º 1/2010), e que é aplicável, por força da sua al. d) do n.º 2 do artigo 1.º, aos serviços de comunicações electrónicas.
Por conseguinte, o fornecedor de serviços de telecomunicação e comunicações electrónicas tem o prazo de 6 meses para reclamação do preço do serviço, podendo, neste prazo conservar tais dados para fins de facturação; após o que está obrigado a destrui-los em cumprimento do que lhe impõe o artigo 6.º da Lei n.º 41/2004.
E este regime não fica derrogado pela Lei n.º 32/2008, que é posterior, e se limita a introduzir-lhe excepções adicionais que são, como se disse, a possibilidade de conservação de dados de tráfego pelo período de um ano, com a exclusiva finalidade da investigação dos crimes tipificados na al g) do n.º 1 do seu artigo 2.º, e dependendo o acesso da obtenção de prévio despacho judicial.
Descendo ao caso dos autos à luz do supra exposto, decorre que o titular da investigação penal estava legitimado, no âmbito da investigação que corria, e de acordo com o disposto pelo artigo 14.º da Lei do Cibercrime, a solicitar à Vodafone a identificação do utilizador do IP 77.54.112.88 no dia 20 de Outubro de 2014, à 10h13m (GTM +1), através do recurso à figura da injunção.
Contudo, como se disse, a figura da injunção não prejudica a aplicação das disposições da Lei n.º 32/2008.
Decorre também dos autos, com indiciária segurança, que à data da injunção (Outubro de 2015) já tinham decorrido mais de 6 meses da conclusão da comunicação, pelo que, a operadora, em cumprimento do disposto pelos artigos 4.º e 6.º, n.ºs 1 a 3, da Lei n.º 41/2004, já tinha de ter eliminado da base de dados da facturação aquele dado em concreto.
Assim, a única forma de o obter seria através do acesso à base de dados de tráfego criada em imposição pela Lei n.º 32/2008, mediante os requisitos aí previstos, desde logo, tratar-se o crime em investigação de um crime do catálogo e obter-se autorização judicial para o efeito, o que, conforme se indicia, não se verificava naquele caso.
Por conseguinte, não se pode acompanhar a conclusão contida na acusação na parte em que se sustenta que, naquelas circunstâncias, era devida, nos termos da injunção, obediência à ordem de transmissão do dado de identificação do utilizador do IP.
Nessa data, decorridos seis meses da data da comunicação, a Vodafone já não dispunha daquele dado nas suas bases de dados.
Podia – é certo - aceder-lhe e transmiti-lo enquanto dado de tráfego, mas para isso teria de aceder à base de dados criada em obediência à Lei n.º 32/2008, o que não podia licitamente fazer sem prévia autorização judicial, e que, no caso, não existia. Sem autorização para aceder à base de dados de tráfego, nos termos legalmente previstos; o que é o mesmo que dizer que, estando vedado à Vodafone o acesso à base de dados de tráfego não era devida obediência à ordem recebida. A Vodafone não estava, nem está obrigada a satisfazer uma ordem que implicava a violação de uma disposição legal que se lhe impunha.
A desobediência que gera responsabilidade criminal é a falta de obediência devida; o que pressupõe que a ordem que gera o dever de obedecer é lícita e legítima. Ou seja, o dever de obediência é não mais do que o reverso da legitimidade da ordem; elemento objectivo típico do crime de desobediência e, sem o qual, a conduta sindicada não desencadeia a responsabilidade jurídico-penal subjacente.
O que é suficiente para fazer antever a improbabilidade da condenação da arguida em sede de julgamento, o que, por sua vez, impõe, nos termos das disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 308.º e do n.º 2 do artigo 283.º, ambos do CPP, a sua não pronúncia, ficando prejudicadas as questões do dolo e da responsabilidade individual da arguida enquanto assessora do operador Vodafone.
Nestes termos, e face e todo o exposto, NÃO PRONUNCIO a arguida, MM, pela prática do crime de desobediência p. e p. pelo artigo 348.º, n.º 1, al. a), Código Penal, com referência ao disposto pelo n.º 1 do artigo 14.º da Lei do Cibercrime, ou pela prática de qualquer outro tipo de ilícito jurídico-penalmente relevante.”
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (arts 403º e 412º do CPP) a questão a decidir é a de saber se os factos a considerar como suficientemente indiciados tipificam o crime da acusação e se este é imputável à pessoa da arguida.
Na decisão instrutória considerou-se que os factos indiciados não integravam crime – o crime de desobediência – centrando-se a decisão de não pronúncia no juízo de afirmação da ausência de legitimidade e licitude da ordem emanada pelo Ministério Público.
Procedendo-se à análise dos factos indiciados no inquérito e na instrução, à luz do regime legal convocável respeitante à obtenção dos dados de tráfego no âmbito do inquérito penal, conclui-se ter sido acertada a decisão de não pronúncia da arguida.
Começamos assim por adiantar que a decisão instrutória se apresenta rigorosa e exaustiva na avaliação das provas justificativas dos factos que se seleccionaram como indiciados, na selecção e escolha dos factos pertinentes e possíveis para a decisão, e no tratamento jurídico que mereceu esses mesmos factos. A decisão de não pronúncia é aquela que se impõe, mostrando-se correcta e sem merecer reparo.
Adere-se, por isso, a tal posição, nos limites consentidos pelo art. 425.º n.º 5 do CPP interpretado extensivamente de modo a abranger a não pronúncia.
Dispensa-se, assim, a repetição da argumentação desenvolvida na decisão recorrida, já transcrita em 2.. No entanto, a suficiência da decisão de recurso por simples remessa para os fundamentos da não pronúncia, proferida à luz do art. 425.º n.º 5 do CPP, não dispensa, no presente caso, o aditamento de duas razões não referidas ainda na não pronúncia. Tais razões ditariam também, cada uma delas só por si, a improcedência do recurso.
Antes de as referir, cumpre destacar também a posição do Ministério Público nesta Relação.
Distanciando-se do Ministério Público recorrente, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu o Parecer que, pela sua pertinência, se passa a reproduzir nas partes essenciais:
“(…) Assim, e, apesar do bem fundamentado recurso interposto, entende-se, salvo melhor entendimento, que o mesmo não é de proceder. É que, não podemos esquecer que está essencialmente em causa a prática de um crime de desobediência, p e p. no artº 348º do CP e 14º nº 1 da Lei nº 109/2009, de 15/9, imputado a uma assessora jurídica da “VODAFONE PORTUGAL – COMUNICAÇÕES PESSOAIS, S.A.”, por aquela, fundamentalmente, entender, não poder ser satisfeito o pedido formal de fornecimento de dados relativos à investigação de um crime de acesso ilegítimo a conta de e-mail, na forma tentada, imputada a “desconhecidos”, em que é denunciante E.
Ora, dispõe, efectivamente a Lei 109/2009, de 15-09, no seu Artigo 14.º (Injunção para apresentação ou concessão do acesso a dados):
“1 - Se no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente ordena a quem tenha disponibilidade ou controlo desses dados que os comunique ao processo ou que permita o acesso aos mesmos, sob pena de punição por desobediência.(…) ”
Assim, concorda-se com o Ex.mo colega relativamente aos elementos típicos, objectivos e subjectivos do aludido crime de desobediência, aqui dados por inteiramente reproduzidos.
Mas, estando em causa um crime doloso, e, não tendo sido satisfeita a ordem, essencialmente por haver diferente interpretação da lei relativamente à legitimidade da ordem, desde logo, se poderiam colocar dúvidas sobre a intencionalidade e vontade de não cumprir a ordem por parte daquela. (itálico nosso)
E, para além disso, ao invés do recorrente, entende-se que, salvo melhor entendimento, face aos normativos actuais que dispõem sobre a matéria em análise (investigação do chamado “Cibercrime”), a interpretação jurídica que melhor se harmoniza com o sistema jurídico em vigor, é aquela constante de decisão ora sob recurso.
Na verdade, a decisão recorrida, aqui dada por inteiramente reproduzida, contrariamente ao entendimento do Ex.mo colega, entendeu, entre o mais, que, no caso sub judice deve ser aplicado o regime especial de conservação de dados previsto no artº 2º nº 1, al. g) da Lei nº 32/2008, de 17/7, pois que, fora do regime especial não está previsto outro prazo de conservação de dados e a Lei nº 109/2009, de 15/9 - artº 11º nº 2 - refere que não é prejudicado o regime previsto naquela.
Entendeu-se pois que, a operadora, por já ter decorrido mais de 6 meses desde a comunicação visada, já tinha de ter eliminado da base de dados da facturação aquele dado em concreto, em cumprimento do disposto pelos artigos 4.º e 6.º, n.ºs 1 a 3, da Lei n.º 41/2004, de 18/8, e, por esse motivo, “a única forma de o obter seria através do acesso à base de dados de tráfego criada em imposição pela Lei n.º 32/2008, mediante os requisitos aí previstos, desde logo, tratar-se o crime em investigação de um crime do catálogo e obter-se autorização judicial para o efeito, o que, conforme se indicia, não se verificava naquele caso.”
Ora, na mesma linha de entendimento, vão as Notas Práticas nºs 1/12 e 8/2016, emitidos pelo Gabinete Cibercrime da P.G.R., na sequência da Circular nº 12/2012, as quais apontam para a distinção entre o regime geral, previsto na Lei do Cibercrime, na Lei nº 41/2004 e no Artigo 189º, nº 2 do Código de Processo Penal e o regime especial, previsto na Lei nº 32/2008.
Assim, no Regime especial da Lei nº 32/2008, além de vários outros requisitos, apenas podem solicitar-se dados, retidos ao abrigo da Lei 32/2008, se estiver em investigação um dos tipos de crime acima referenciados; Tal solicitação deve ser feita por ordem judicial, nos termos do Artigo 3º, nº 2 e do Artigo 9º da Lei nº 32/2008.
Quanto ao Regime geral, não se estando no âmbito de investigações de crimes referidos na Lei nº 32/2008, “é de seis meses o prazo durante o qual os operadores podem dispor desses dados e, reflexamente, é esse o prazo durante o qual dispõem dos mesmos para os fornecer às autoridades de investigação criminal.”
E, ali é indicada a motivação jurídica de tal conclusão:
“O Artigo 4º, nº 2, da Lei nº 41/2004 estipula a proibição genérica de guarda de dados de tráfego, salvaguardando apenas as exceções determinadas pela própria lei. Esta proibição é corroborada pelo Artigo 6º, nº 1, da mesma Lei, que estipula que, “sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os dados de tráfego relativos aos assinantes e utilizadores tratados e armazenados pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas devem ser eliminados ou tornados anónimos quando deixem de ser necessários para efeitos da transmissão da comunicação”. Ou seja, o quadro legal vigente determina, como princípio geral, a obrigação de eliminação de dados de tráfego logo que a comunicação terminar. Sublinhe-se que esta disposição não está em conflito com a Lei nº 32/2008, que é posterior e, de forma clara, introduziu exceções adicionais a esta proibição.”
“É o mesmo Artigo 6º da Lei nº 41/2004 que, nos números 2 e 3, introduz exceções a esta proibição do nº 1, estipulando que os dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações podem ser guardados e tratados até ao final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado. Este diploma não fixa este período legal, durante o qual o pagamento pode ser reclamado. Porém, a Lei nº 23/96, de 26 de Julho, diploma legal que define regras respeitantes à prestação de serviços públicos essenciais, já fixava no seu Artigo 10º, nº 1, que “o direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação”. Esta orientação é corroborada pelo nº 4 do mesmo Artigo 10º, que fixa igualmente em 6 meses o prazo para eventual propositura da ação pelo prestador de serviços. Recorde-se que o regime deste diploma é aplicável aos serviços de comunicações eletrónicas, por força do respetivo Artigo 1º, nº 2, alínea d). Em suma, estando em causa a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, o prazo que o fornecedor de serviço tem para reclamar o respetivo preço é de seis meses. Uma vez decorridos esses seis meses, tem efetiva aplicação a obrigação de eliminação dos dados de tráfego, fixada pelo Artigo 6º, nº 1da Lei nº 41/2004. É também apenas nessa altura que se torna efetiva a proibição genérica de guarda de dados de tráfego, consagrada no Artigo 4º, nº 2, da mesma lei.”
Daí que se tenha entendido na decisão recorrida, a nosso ver, bem, que decorridos mais de seis meses da data da comunicação, a Vodafone já não dispunha dos dados solicitados nas suas bases de dados, só os podendo aceder enquanto dado de tráfego, mas para isso teria de aceder à base de dados criada em obediência à Lei n.º 32/2008, o que não podia licitamente fazer sem prévia autorização judicial.
Ora, sem prejuízo de se considerarem pertinentes muitos dos argumentos expendidos pelo Ex.mº colega em representação do Mº Público junto da na 1ª Instancia, salvo melhor entendimento, não têm acolhimento no conjunto dos preceitos legais vigentes, antes se podendo vir a colocar numa futura revisão/alteração da lei, designadamente, para colmatar expressamente a omissão legislativa existente.
Acresce ainda que, mesmo o Ac. do TRC (de 26-02-2014-Pº 559/12.0GBOBR-AC1), invocado nos autos pelo Ex.mo colega recorrente (o prazo máximo de acesso aos dados numa investigação criminal relativa a crimes em que seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico, é de um ano – artº 6º da Lei nº 32/2008, de 17/07), versa um caso em que o Mº Público promoveu ao Juiz competente o pedido de envio em causa (e não, por si só), sendo certo que, foi ordenada a substituição do despacho judicial revogado por outro, também obviamente a proferir por parte de um magistrado judicial, que defira a promoção do Mº público.
Assim, e sem mais considerações entende-se que, apesar da bem fundamentada Alegação do recurso interposto, deve ao mesmo ser negado provimento, pois que ocorreu não ocorreu a alegada violação da lei.”
Para além do argumento novo aditado no parecer respeitante à (in)suficiência da demonstração dos factos do dolo, também na resposta ao recurso se sinalizou um outro, relativo agora à imputação objectiva na vertente da imputação dos factos à pessoa da arguida acusada.
Na resposta ao recurso, referiu-se com pertinência que a ordem não era dirigida à arguida, mas sim à Vodafone; que esta empresa – e não a arguida – é que tinha a disponibilidade dos dados; que a arguida estaria até obrigada a respeitar as instruções da empresa, de só aceder a essas bases de dados (criadas ao abrigo da Lei 32/2008) mediante ordem judicial.
E ali se destacou também que “não pode ser irrelevante para a apreciação da matéria dos autos o facto de a nota prática do Gabinete Cibercrime conter uma interpretação da lei que é totalmente discordante da do Magistrado que subscreve o recurso”, sendo certo que, como também se refere, “o Gabinete Cibercrime foi criado em 2011 por despacho do Senhor Procurador Geral. De acordo com o que se pode ler na respectiva página web, na rubrica denominada “Quem Somos” o dito Gabinete “... tem sede na Procuradoria-Geral da República, de quem é directamente dependente. Tem como escopo geral a coordenação interna, do Ministério Público, em tal área da criminalidade, a formação específica nesta matéria e o genérico estabelecimento de canais de comunicação com fornecedores de serviço de acesso às redes de comunicação, que permitam facilitar a sua colaboração na investigação criminal”. E mais à frente, na mesma página, afirma-se ainda: “O Gabinete Cibercrime mantém uma rede de pontos de contacto em todo o território nacional (pelo menos, um Magistrado por cada uma das Comarcas). Aos pontos de contacto da rede compete estabelecer a comunicação do Gabinete Cibercrime com os colegas da sua Comarca, partilhando, num sentido, as questões referentes a cibercrime e a obtenção de prova digital que se suscitarem nos processos concretos; no outro, o resultado dos debates que se forem suscitando.”
Esta transcrição justificou-se face à perplexidade causada pela avaliação efectuada pelo Senhor Magistrado do Ministério Público recorrente sobre a valia das notas práticas do Gabinete do Cibercrime, as quais, na sua expressão, “valem o que valem”.
Em suma, do exposto resulta claro que, mesmo aceitando-se, agora como refere o próprio recorrente nas conclusões do seu recurso, que “numa questão dúbia e sem previsão legal, não poderá ser considerada ilegítima uma ordem proferida por uma autoridade competente, unicamente devido ao facto de se perfilhar de um entendimento jurídico (defensável e fundamentado) distinto do da autoridade que a emitiu”, sempre permaneceriam por demonstrar suficientemente os factos que relevam para o dolo.
Ou seja, numa temática tão sensível como a da disponibilização de dados pessoais de terceiros cuja guarda e protecção compete precisamente à empresa onde a arguida trabalha, e relativamente a uma questão (a questão concretamente colocada) cuja resolução consente interpretação oposta à seguida pelo Ministério Público no recurso (oposta àquela em que o mesmo sustentou a legitimidade da sua ordem) e que conta com o apoio significativo da jurisprudência, sendo até o sentido veiculado nas notas práticas emanadas do Gabinete do Cibercrime da Procuradoria Geral da República, sempre teriam de se considerar como concretamente indemonstrados os factos do dolo.
E isto bastaria para justificar a não pronúncia, independentemente da decisão sobre a própria correcção da posição veiculada em recurso sobre a legitimidade e a licitude da ordem.
Como se disse na decisão instrutória a propósito da análise do tipo de crime em apreciação, “no que concerne ao tipo subjectivo de ilícito, dir-se-á que a comunicação a que acima se fez referência há-de revelar-se suficientemente esclarecedora para fundamentar o dolo do incumpridor da ordem. Com efeito, nos termos do preceituado pelo artigo 13º do Código Penal, inexiste o crime de desobediência negligente. (…) Exige-se, como é, aliás, essencial ao dolo, a voluntariedade do facto de que resultou a desobediência e o conhecimento de que daquele facto resulta a falta de cumprimento de uma ordem da autoridade.”
Teria assim que resultar suficientemente indiciado que a arguida actuara querendo faltar ao respeito a uma ordem a que devia obediência e sabendo que faltava a esse respeito.
Os enunciados fácticos referentes ao dolo (os factos internos, que respeitam à vida psíquica do agente) costumam provir de juízos conclusivos retirados de determinadas interpretações de sentido dos factos externos e visíveis (dos factos relativos ao tipo objectivo).
Os factos que integram o dolo, os actos interiores ou internos, por respeitarem à vida psíquica raramente se provam directamente. Na ausência de confissão, em que o agente reconhece saber e querer os factos do tipo objectivo, a prova do dolo faz-se por ilações, a partir de indícios, através de deduções retiráveis do comportamento exterior e visível do agente. O julgador decide sobre a factualidade apreciando se o agente agiu internamente da forma como o terá revelado externamente.
Reportando-se aos factos do tipo objectivo, como conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo, é natural e normal que os factos integrantes do dolo resultem daqueles.
Mas no caso presente, e como se enunciou já, dos factos objectivos indiciados não seria possível retirar factualmente o dolo. Dos factos objectivos não resultariam os factos do tipo subjectivo, como sua consequência lógica. Não poderia ter deixado de se criar pelo menos uma dúvida razoável no espírito do julgador acerca do facto subjectivo que competiria apurar. Dúvida que só poderia resolver-se de acordo com o princípio do in dúbio pro reo, contido no princípio da presunção de inocência e traduzido na valoração do non liquet em questão de prova sempre no sentido favorável à arguida.
Por último, e mesmo que a legitimidade da ordem se apresentasse aqui como indiscutível (o que, como se viu, não sucedia) também a responsabilização criminal da arguida se encontrava deficientemente descrita na acusação.
Com efeito, o pedido de acesso e transmissão dos elementos de identificação do utilizador em causa, foi formulado pelo Ministério Público sempre dirigido à Vodafone, S.A..
Foi a Vodafone S.A. quem respondeu (através da assessora jurídica MM, é certo) informando que os registos pretendidos já não se encontravam na sua base de dados de facturação, por ter decorrido o prazo de seis meses sobre a comunicação em causa, e que os pretendidos dados de tráfego estavam armazenados numa base de dados autónoma, estando o acesso e disponibilização condicionados à apresentação de despacho judicial de autorização da extracção daquela informação. O Ministério Público proferira um despacho ordenando à Vodafone a identificação do utilizador do IP, sob pena de, não o fazendo, incorrer na prática de crime. E foi a Vodafone, através da arguida, que não prestou a pretendida informação.
O crime que o Ministério Público imputou à arguida na acusação integra o elenco de crimes previstos no nº 2 do art. 11º do CP. Esta norma estende a responsabilidade criminal às pessoas colectivas e entidades equiparadas.
A arguida desempenhava funções de assessora jurídica na Vodafone S.A., ou seja, não tinha a posição de dirigente nem exercia poderes de dirigente. E embora se tenha especificado na acusação que a ordem emanada Ministério Público se dirigira à pessoa jurídica e não a esta pessoa física, a acusação omitiu, factual e juridicamente, a responsabilização da Vodafone S.A. (e, eventualmente, da pessoa do(s) dirigente(s)).
Ficando-se pela identificação como arguida do “agente imediato”, descrevendo alguns actos de execução material desta “pessoa-da-frente”, não explicou como o contributo desta pessoa física se terá relacionado com a pessoa colectiva e com a acção ou omissão das pessoas individuais que nela exerciam as funções de comando.
Também por isso a acusação deduzida não seria de confirmar.
4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão instrutória de não pronúncia.
Sem Custas.
Évora, 02.05.2017
Ana Maria Barata de Brito
Maria Leonor Vasconcelos Esteves