Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 695/13.5PALGS-A.E1 |  |
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
ELEMENTOS DE PROVA DA INFRAÇÃO
I - O artigo 6.º da Lei nº 5/2002, de 11/01, prevê a possibilidade de recolha de imagens e de voz, por qualquer meio, sem consentimento do visado, mas tal recolha pode processar-se apenas em relação aos crimes previstos no catálogo do artigo 1.º da mesma lei (e desde que essa recolha seja previamente autorizada pelo juiz e por ele posteriormente controlada - no prazo e com as formalidades do artigo 188.º do C. P. Penal -).
II - Esse catálogo (constante da Lei nº 5/2002, de 11/01) é mais apertado do que o do artigo 187.º, nº 1, do C. P. Penal (relativo às escutas telefónicas), mas o crivo da “necessidade para a investigação” (artigo 6.º, nº 1, da lei em análise) é mais lasso do que o critério da “indispensabilidade para a descoberta da verdade” ou o critério de que “a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter” (critérios enunciados no artigo 187.º, nº 1, do C. P. Penal).
III - Quer o crivo constante do artigo 6.º, nº 1, da Lei nº 5/2002, quer os critérios do artigo 187.º, nº 1, do C. P. Penal, devem ser apurados em face do conjunto dos elementos de prova (dos indícios deles decorrentes) que existam no momento da prolação da decisão (pelo juiz), e não em face de meras invocações (ou alegações, ou suspeitas) constantes do requerimento do Ministério Público.
IV - Assim, o registo de voz e de imagem não deve ser determinado como primeiro meio de obtenção de prova, logo na abertura do inquérito, nem pode ser autorizado com base em meras denúncias anónimas ou a partir de fracos indícios da prática de um dos crimes do catálogo legal. [1]
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - RELATÓRIO
Nos autos de inquérito nº 695/13.5PALGS, a correr termos nos serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial de Lagos, veio o Ministério Público interpor recurso do despacho proferido pelo Mmº Juiz de Instrução Criminal que indeferiu o pedido de recolha de som e imagem, ao abrigo do disposto na Lei nº 5/2002, de 11/01.
Da respectiva motivação, extrai as seguintes (transcritas) conclusões:
“1 - Investigam-se no presente inquérito factos relacionados com a prática de um crime de Tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º da Lei 15/93, de 22 de Janeiro. Nesse âmbito o Ministério Público requereu que fosse autorizada a recolha de imagem e som, nos termos conjugados dos artigos 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, artigos 1.º n.º 1 alínea a) e 6,º, da Lei n.º 5/02, de 11 de Janeiro, e artigo 188.º do Código de Processo Penal.
2 - Por despacho de fls. 43 a 51, o Mmº Juiz de Instrução não autorizou a recolha de imagem e som, violando dessa forma o disposto nos artigos 1.º n.º 1 alínea a) e 6.º, da Lei n.º 5/02, de 11 de Janeiro, e artigo 188.º do Código de Processo Penal.
3 - O legislador entendeu que em alguns casos e num “catálogo” de tipos legais se justificava a compressão dos direitos fundamentais dos cidadãos visados em vista a um objetivo fundamental do Estado de Direito Democrático: realização de justiça e a descoberta da verdade material.
4 - Nesse sentido o legislador entendeu que: “É admissível, quando necessário para a investigação de crimes referidos no artigo 1.º, o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado. 2 - A produção destes registos depende de prévia autorização ou ordem do juiz, consoante os casos. 3 - São aplicáveis aos registos obtidos, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no artigo 188.º do Código de Processo Penal.” – artigo 6.º, da Lei n.º 5/02, de 11 de Janeiro (sublinhados e negritos nossos).
5 - Ao contrário do regime legal das escutas telefónicas, resulta do regime legal da Lei 5/2002, que a captação de imagem e de som não depende da existência de fortes indícios da prática de um crime do catálogo, basta a suspeita.
6 - O regime previsto na Lei 5/2002 também não exige a imprescindibilidade da utilização do meio de prova, apenas refere que a recolha de imagem e som é autorizada “quando necessário para a investigação de crimes referidos no artigo 1.º”
7 - Estamos perante um regime de recolha de prova, não estamos numa fase processual em que se exige a verificação de um facto.
8 - As denúncias anónimas (fls. 5 a 8), os factos verificados pelo órgão de polícia criminal (fls. 2 a 4), os testemunhos recolhidos no inquérito (fls. 9, 26 e 27) e as vigilâncias efetuadas ao local e visados/suspeitos (fls. 21 a 25), são elementos suficientes até para indiciar fortemente (que não suficientemente) a prática do crime de catálogo do diploma citado.
9 - Levantar-se dúvidas, nesta fase processual, quanto à verificação do ilícito imputado, por meras suposições, traduzir-se-ia numa inversão intolerável à lógica da reconstrução material da verdade factual levada a cabo durante uma investigação criminal.
10 - Dito de outra forma, ter-se-ia primeiro que provar, ou resultar indícios suficientes que sustentassem uma acusação, a existência do crime de catálogo para que a seguir se pudesse requerer o meio de obtenção de prova.
11 - Nessa lógica, se já existissem indícios ou prova suficiente da verificação do crime p. e p. pelo artigo 21.º, da Lei n.º 15/93, desnecessário seria a obtenção de mais prova. Nesse caso o Ministério Público deveria proferir despacho de acusação, nos termos do artigo 283.º n.º 1 do Código de Processo Penal.
12 - De acordo com as opções político-constitucionais vigentes, a estrutura acusatória do processo penal determina uma clara destrinça funcional entre o Ministério Público, que dirige o inquérito, e o Juiz de Instrução, que deve ser o terceiro garante de liberdades, as quais não podem prevalecer injustificadamente sobre o pilar de qualquer Estado de Direito Democrático: a aplicação da lei e realização de justiça.
13 - Nesta senda, deve o Juiz de Instrução ser alheio à definição da estratégia de investigação, devendo o Ministério Público ter uma ampla capacidade investigatória para a adequada promoção da ação penal.
14 - Dúvidas não podem restar que existem suspeitas (fundadas) de estarmos perante um crime p. e p. pelo artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de que é necessária a autorização do meio de obtenção de prova, porque idónea à obtenção de prova, necessária à investigação dos factos indiciados e proporcional à gravidade do crime.
15 - Ainda que se entenda que para autorizar a recolha de imagens e som, nos termos da Lei n.º 5/2002, é necessário que se verifique a imprescindibilidade do meio de obtenção de prova, melhor ponderação da necessidade e proporcionalidade, e ainda a subsidiariedade do meio requerido, em termos semelhantes ao regime das escutas telefónicas, constam do inquérito elementos suficientes que sustentam esses requisitos, aliás alegados na promoção efetuada pelo Ministério Público.
16 - A imprescindibilidade e subsidiariedade da recolha de imagens não significam que tenha de ser o último meio a lançar-se mão, num sentido cronológico, mas sim o último no plano lógico ou lógico-funcional. De outro modo, se o critério fosse cronológico, só no fim do inquérito é que haveria lugar a escutas ou a recolha de imagens.
17 - Resulta dos elementos juntos ao inquérito que existem fundadas suspeitas da prática do crime p. e p. pelo artigo 21.º, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, quer pela qualidade do produto estupefaciente traficado, quer pelo número de pessoas envolvidas, quer pela modalidade, circunstâncias e perdurabilidade dos atos indiciados.
18 - Das diligências já realizadas no inquérito foi possível recolher várias denúncias anónimas, testemunhos e vigilâncias, que mais do que confirmar as suspeitas, indiciam fortemente a prática no estabelecimento denominado “D” e nas suas imediações de trocas de produto estupefaciente, designadamente heroína, mediante compensação financeira. Atividade que é levada a cabo por 6 a 7 indivíduos, conforme resulta das vigilâncias.
19 - A indispensabilidade, impossibilidade ou dificuldade séria na obtenção de prova para a investigação, salvo melhor opinião, resulta desde logo do próprio crime indiciado e das circunstâncias particulares deste caso: a sua natureza pessoal (por contacto pessoal, proximidade física entre as pessoas no ato de venda, cedência, troca ou detenção de produto estupefaciente), o local onde é praticado (no interior e nas imediações de um estabelecimento comercial), a dissimulação (trocas discretas de produto estupefaciente e de dinheiro), a mobilidade espacial (deslocações dos visados/suspeitos a outros espaços circundantes, designadamente traseiras e imediações do estabelecimento) e a quantidade de visados/suspeitos (só se conseguiu apurar, para já, a identidade de quatro deles, mas consta que deverão ser 6 a 7 indivíduos).
20 - Não é através das vigilâncias e inquirição de testemunhas que a investigação poderá avançar. Mais, não é através daquelas atividades que se poderá obter prova com a mesma eficácia que a prova advinda do meio promovido: recolha de imagens e som.
21 - Em boa verdade a prova recolhida através das vigilâncias, testemunhos e investigações policiais, como se vê, pode não ser suficiente sequer para sustentar um requerimento para obtenção de um meio de prova, pelo que se impõe recolher prova que seja válida e eficaz para sustentar uma acusação.
22 - Em suma, por um lado, a continuação da investigação nos moldes pretendidos pelo Tribunal a quo comprometem o sucesso da investigação (v. g. alerta os visados/suspeitos de que estão na presença de autoridades policiais e de que estão a ser investigados), por outro lado, a eficácia probatória de essas diligências é escassa na investigação deste tipo de crime (como aliás fica patente pelas dúvidas levantadas pelo Tribunal a quo no despacho ora recorrido) e, finalmente, não permite o apuramento cabal da verdade material e o exercício pleno da ação penal.
23 - Pelo que o despacho ora recorrido deverá ser revogado e ser substituído por outro que autorize a recolha de imagens e som nos termos requeridos pelo Ministério Público.
Termos em que deverá o despacho recorrido ser revogado, por violação das disposições dos artigos 1.º n.º 1 alínea a) e 6.º, da Lei n.º 5/02, de 11 de Janeiro, e artigo 188.º do Código de Processo Penal e, em consequência, ser substituído por um outro que autorize a recolha de imagens e som nos termos requeridos na promoção efetuada pelo Ministério Público”.
Admitido o recurso, não foi ordenada a notificação de qualquer outro interveniente processual, dada a sua inexistência na fase processual em que os autos se encontram.
Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, em douto parecer, pronunciou-se no sentido de que o recurso merece provimento.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 - Delimitação do objecto do recurso.
No presente caso a única questão evidenciada no recurso, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, que delimitam o objecto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal, consiste em saber se deveria ter sido autorizada a recolha de som e imagem nos presentes autos, ao abrigo do disposto no artigo 6º da Lei nº 5/2002, de 11/01, conforme foi requerido pelo Ministério Público.
2 - A decisão recorrida.
O despacho revidendo é do seguinte teor:
“Requerimento de fls. 34 e s.: visto.
0 Ministério Publico solicita autorização para recolha de imagem e som aos suspeitos A, B, C, e D, alegadamente por estarem envolvidos com a prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22/01, pelo prazo de 90 dias, nos termos conjugados do artigo 1º, nº 1, al. a), e 6º da Lei 5/2002, de 11/01.
Cumpre apreciar.
1º - O direito à imagem - em geral.
Como é consabido, a imagem de uma pessoa foi elevada à categoria de bem constitucional.
Constitui, de per si, por si própria, - isto é, na sua nudez, ou seja, mesmo e quando não seja recolhida no âmbito de qualquer contexto convocatório da privacidade ou intimidade -, um direito fundamental expressamente inscrito no artigo 26º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa.
Ora, a captação de imagem às ocultas - que supera, por natureza, qualquer possibilidade de expressão da vontade do visado - como é a que resulta da utilização do meio de obtenção de prova requerido, acarreta, inexoravelmente e à margem de qualquer dúvida, um ataque ao direito fundamental previsto no referido artigo 26º.
E é bom que não se perca de vista este primeiro modo de perceber as implicações da utilização no mundo real da captação de imagem (por fotografia, vídeo, etc.) às ocultas, da afronta que acarreta, sempre que seja pertinente o seu uso no âmbito do processo penal de um Estado de Direito Democrático como é o nosso.
Sublinha-se, se necessário fosse, que esse direito fundamental tem a sua projecção e, por isso, protecção, no âmbito do direito penal mediante a previsão do crime p. e p. no artigo 199º, denominado "gravações e fotografias ilícitas". E em duas frentes: aquando do momento da captação da imagem – nº 2, al. a) - e no momento posterior, o da utilização da imagem – nº 2, al. b), do artigo 199º do Código Penal.
Logo daqui brota um sinal de cuidado a fazer-se sentir no que concerne à utilização da imagem captada no âmbito de um processo penal em curso.
Tal apenas pode suceder nos precisos termos previstos no artigo 167º, nº 1, parte final, do Código de Processo Penal, ou seja, adaptando o teor da norma, a reprodução fotográfica só vale como prova dos factos ou das coisas reproduzidas se não for ilícita nos termos da lei penal.
Porem, o direito fundamental à imagem não é absolutamente inviolável. Ele, como o seu par, o direito à palavra, pode ser restringido (comprimido), desde logo nos termos do artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa.
E justamente nesta órbita constitucional tem as suas raízes a Lei 5/2002, de 11/01.
2º - Os requisitos da Lei 5/2002, de 11/01.
Dispõe, no que ora importa, o artigo 1º, nº 1:
«A presente lei estabelece um regime especial de recolha de prova ( ...) relativa aos crimes de:
a) Tráfico de estupefacientes, nos termos dos artigos 21º a 23º e 28º do DL. 15/93, de 22101 ( ...)».
Prescreve, por sua vez, o artigo 6º, nº 1, da Lei 5/2002, de 11/01:
«É admissível, quando necessária para a investigação de crimes referidos no artigo 1º, o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado».
A singela leitura desta última norma logo convoca, considerado o seu resultado potencial, um pôr em perigo direitos fundamentais, como acima se referiu já.
Tal “pôr em perigo” logo se converte em dano no momento da captação da imagem e/ou da voz, isto é, a actuação do meio de captura de imagem e/ou da voz, às ocultas do visado, comprime qualquer daqueles direitos fundamentais.
Ora, tal restrição dos direitos fundamentais tem que se ter em conta logo a montante, isto é, no momento da avaliação da autorização para o uso do meio. E tal potencial restrição tem que se conformar com a previsão de permissão abstracta efectuada pelo legislador por meio da Lei 5/2002, e, de igual modo, com o mandamento inserto no artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa.
Vale por dizer: crime do catálogo, necessidade do meio e reserva de juiz.
Em relação ao crime do catálogo: a actividade sob investigação, que estará relacionada com o "mundo das drogas", não pode ser qualquer uma, mas somente a que convoque ou o crime previsto no artigo 21º (tráfico e outras actividades ilícitas) ou o crime previsto no artigo 28º (associações criminosas), ou, naturalmente, ambos, se disso for o caso. De fora ficam os demais tipos de ilícito descritos no referido DL 15/93. Para a investigação de qualquer destes fica arredada a possibilidade de sacrificar o direito à imagem decorrente da utilização do meio de prova oculto sob apreciação.
Isto constitui uma primeira projecção do princípio da proporcionalidade efectuada pelo legislador. Explicitando, em síntese curta: para que seja admissível, no âmbito do processo penal, o atentado ao direito fundamental à imagem, terá que estar em causa um daqueles ilícitos (21º ou 28º e não qualquer outro dos previstos no DL. 15/93, de 22/01, nomeadamente, o p. no artigo 25º).
A necessidade do meio só pode ser apreciada casuisticamente, e a reserva de juiz consiste na imposição ao juiz da realização de um juízo próprio, isto é, autónomo, crítico e necessariamente fundamentado. Juízo que terá de levar em linha de conta não só uma ideia de tutela preventiva do direito daquele que nada sabe, bem como as ideias mestras da subsidiariedade e da suspeita fundada. Um juízo, portanto, a efectuar tendo como referente o estado das coisas aquando da sua prolação, aquando do momento em que se autoriza a utilização dos meios.
2.1. - A análise dos elementos que constam dos autos.
Compulsados os autos verifica-se, pelo exame dos mesmos, o seguinte:
A existência de denúncias anónimas;
A irrelevância da participação, onde se dá nota da apreensão de doze embalagens com cocaína que se encontrava no interior de uma caixa de electricidade e no tecto falso, tudo nas imediações do estabelecimento «D», porquanto tal apreensão data de 04/12/2012 e foi já ventilada em outro procedimento processual penal;
A relevância das percepções dos investigadores, documentadas nos relatórios de vigilâncias externas e relativas ao típico passa mão, isto é, à troca rápida, como sucede:
- Em relação à suspeita A. - fls. 18, 19, 20 (27/11/2013), fls. 23 (08/01/2014), fls. 24 (09/01/2014);
- Em relação a C - a fls. 22 (08/01/2014).
Nada mais se podendo inferir dessas vigilâncias externas, até este memento, em relação aos outros dois suspeitos. De facto, em relação ao suspeito D. nada aí consta, e o embrulho de dimensões semelhantes a uma bola de ping-pong (fls. 19), relativo ao suspeito B, é compatível com uma miríade de hipóteses.
Outro tanto se infere da inquirição de fls. 26, a qual aponta para a suspeita Oksana e para indivíduos de tez negra que se encontram no café ou nas imediações deste.
Donde, das três diligências externas realizadas nos dias 27/11/2013 e 09/01/2014, infere-se a existência de sinais/indícios com alguma abundância que apontam para a suspeita de A. estar comprometida com o tráfico de estupefacientes.
A situação é bem diversa em relação aos outros suspeitos.
De facto, em relação ao suspeito C. foi percepcionada uma transacção durante os três dias de vigilâncias. E, em relação aos outros dois (B e D), nada de minimamente seguro se apurou dessas vigilâncias.
E nada mais consta dos autos.
Porém, como acima se deixou exposto, para se lançar mão do meio oculto de obtenção de prova mister será que a actividade sob investigação integre, no caso, o crime p. no artigo 21º, nº 1, do DL. 15/93, de 22/01.
E para isso não basta, como se intuirá, convocar tal ou tal ilícito do catálogo.
Ponto é, pelo contrário, que os elementos recolhidos nos autos densifiquem a suspeita de se estar perante um dos crimes do catálogo.
O perigo a salvaguardar aqui é, também, o decorrente de um qualquer - ainda que bem intencionado - voluntarismo. De facto, as lógicas do senso comum, da vox populi, do “não se está mesmo a ver que”, etc., ou, de outra banda, do utilitarismo, pertencem a outros domínios da vida.
Não pertencem, nem podem pertencer, ao âmago do processo penal de um Estado de Direito Democrático.
Sublinha-se que o efeito imediato daquelas lógicas é a permissão automática para o uso do meio que irá, inexoravelmente, comprimir um direito fundamental. O que, só por si, nos deve levar, ainda de modo mais férreo, de um lado, a repudiar tais lógicas, e, de outro, a afinar o alarme quando se insinuam.
Ora, a análise dos elementos acima referidos leva-nos a concluir que estamos, por ora, e na melhor das hipóteses, perante um tráfico simples, caracterizado pela venda directa de estupefacientes a várias pessoas (e aqui referimo-nos apenas à suspeita A.), aqui precedido de contactos telefónicos, situações que os Tribunais Superiores têm subsumido ao âmbito de aplicação do artigo 25º do DL 15/93, de 22/01, a não ser que se consiga estabelecer que tal tráfico constitui um modo de vida, com o que, acertadamente, se não vislumbraria qualquer considerável diminuição da ilicitude e cairíamos no âmbito de previsão do artigo 21º, nº 1, do DL. 15/93, de 22/01.
Porém, ainda não foram recolhidos elementos sobre:
- A propriedade ou titularidade do estabelecimento comercial (a que título está ali A.? Será proprietária/exploradora, ou trabalhará por conta de outra pessoa?);
- Que tipologia de exploração comercial ocorre no estabelecimento (que horário de abertura e de encerramento tem? Fixo? Irregular? Que tipo de clientela o frequenta? Quantas pessoas nele laboram? Quais os períodos temporais de maior acesso? Como se comportam os clientes? Ficam por ali? Entram e saem de seguida? E tudo isto são circunstâncias relevantes para se aquilatar da natureza e finalidade da exploração: verdadeira actividade profissional? Ou actividade de cobertura? Ou ambas?);
- A existência, ou não, de emprego, ou de outra ocupação laboral/profissional, dos suspeitos já identificados, B, C e D;
- Existência de eventuais bens ou sinais exteriores de riqueza de qualquer um dos quatro indicados suspeitos;
- A inserção social dos suspeitos, com quem vivem, composição dos respectivos agregados, etc.;
- A ocupação do dia, que locais frequentam, com quem se relacionam, etc., isto desde logo em relação aos suspeitos B, C e D;
- A existência ou não de contactos (e de que género, habitualidade e dimensão) entre os suspeitos varões e A, ou se existe algum tipo de relacionamento entre esta e qualquer um daqueles;
- Os locais e tipologias das respectivas residências (onde e de que tipo: casa, apartamento? própria ou de renda?);
- A existência ou não de informações habitualmente obtidas junto dos serviços de Segurança Social (benefícios de prestações sociais; descontos de remunerações; etc.).
Assim, os pontos imediatamente antecedentes, de um lado, sem preocupação de exaustão, e de outro, a título meramente exemplificativo, carecem do esclarecimento que for possível de alcançar par banda dos investigadores. De facto, haverá que, paulatinamente, trazer para dentro dos autos os elementos que permitam solver as questões antecedentes (e outras que sejam pertinentes), e, do mesmo passo, manter as vigilâncias para se poder ter uma visão sobre a ocupação dos suspeitos que permita, se for o caso, "reorientar" a já existente suspeita que recai sabre A. para a crime do artigo 21º (o crime do catálogo) e, se for o caso, firmar idêntica suspeita em relação aos outros três, isto é, em relação a B, C e D.
E nesta derradeira linha, ante a economia do requerido, permitir que a (i) decisão de autorização assente em lastro seguro, de forma límpida e objectiva, para que (ii) a utilização do meio de prova oculto surja normativo-constitucionalmente fundada e (iii) os seus resultados permaneçam incólumes às intempéries que, muito naturalmente, o decurso do processo trará.
Desta sorte, por ora, indefiro o requerimento do Ministério Público.
Notifique”.
3 - Apreciação do mérito do recurso.
Pretende o Ministério Público que o despacho recorrido seja revogado e substituído por outro que, considerando encontrarem-se verificados os respectivos pressupostos de facto e de Direito, defira o por si promovido quanto à autorização para recolha de registos de voz e imagem nos presentes autos.
Cabe ponderar e decidir.
O artigo 26º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe “Outros direitos pessoais”, dispõe que “a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação”.
No direito à imagem está implícito, designadamente, o direito de cada um a não ser fotografado ou filmado sem o seu consentimento.
Contudo, a própria Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 18º, nº 2, admite a restrição dos “direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Ou seja: pese embora os princípios gerais acima referidos, a própria lei fundamental admite excepções, e uma delas é a prevenida no artigo 167º do C. P. Penal. Com efeito, aí se estabelece: “1. as reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo electrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal. 2. Não se consideram, nomeadamente, ilícitas para os efeitos previstos no número anterior as reproduções mecânicas que obedecerem ao disposto no título III deste Livro”.
E, por outro lado, estatui o Código Penal, no seu artigo 199º, sob o título “Gravações e fotografias ilícitas”: “1. quem, sem consentimento: a) gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas; ou, b) utilizar ou permitir que se utilizem as gravações referidas na línea anterior, mesmo que licitamente produzidas; é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias; 2. Na mesma pena incorre, quem, contra vontade: a) fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou, b) utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos. 3. (…)”.
No caso em apreço, e face ao preceituado nos mencionados artigos 167º, nº 1, do C. P. Penal, e 199º, nº 2, do Código Penal, a recolha de voz e de imagem dos suspeitos seria, à partida, penalmente ilícita (cfr. alínea a) do nº 2 do artigo 199º), e, bem assim, a posterior utilização dessa voz e dessa imagem seria, igualmente, penalmente proibida (cfr. alínea b) do nº 2 do mesmo artigo 199º).
Porém, a Lei nº 5/2002, de 11/01, sob a epígrafe “Criminalidade organizada e económico-financeira”, dispõe, logo no seu artigo 1º, nº 1, alínea a), que “a presente lei estabelece um regime especial de recolha de prova (...) relativa aos crimes de:
a) Tráfico de estupefacientes, nos termos dos artigos 21º a 23º e 28º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro”.
Essa mesma Lei nº 5/2002, de 11/01, estabelece, no seu artigo 6º: “é admissível, quando necessário para a investigação de crimes referidos no artigo 1º, o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado” (nº 1); “a produção destes registos depende de prévia autorização ou ordem do juiz, consoante os casos” (nº 2); “são aplicáveis aos registos obtidos, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no artigo 188º do Código de Processo Penal” (nº 3).
O artigo 6º da Lei nº 5/2002, de 11/01 prevê, pois, a recolha de imagens e de voz, por qualquer meio, sem consentimento do visado, mas tal recolha pode processar-se apenas em relação aos crimes previstos no catálogo do artigo 1º da mesma lei (desde que essa recolha seja previamente autorizada pelo juiz e por ele posteriormente controlada - no prazo e com as formalidades do artigo 188º do C. P. Penal).
Esse catálogo (constante da Lei nº 5/2002, de 11/01) é mais apertado do que o do artigo 187º, nº 1, do C. P. Penal (relativo às escutas telefónicas), mas o crivo da “necessidade para a investigação” (artigo 6º, nº 1, da lei em análise) é mais lasso do que o critério da “indispensabilidade para a descoberta da verdade” ou o critério de que “a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter” (critérios esses enunciados no artigo 187º, nº 1, do C. P. Penal).
Quer o crivo constante do artigo 6º, nº 1, da Lei nº 5/2002, quer os critérios do artigo 187º, nº 1, do C. P. Penal, devem ser apurados em face do conjunto dos elementos de prova (dos indícios deles decorrentes) que existam no momento da prolação da decisão (pelo juiz), e não em face de meras invocações (ou alegações, ou suspeitas) constantes do requerimento do Ministério Público.
Assim, o registo de voz e de imagem não deve ser determinado como primeiro meio de obtenção de prova, logo na abertura do inquérito, nem pode ser autorizado com base em meras denúncias anónimas ou a partir de fracos indícios da prática de um dos crimes do catálogo legal.
No início do inquérito, a natureza precoce do processo deve aconselhar a máxima prudência, não se devendo, por princípio, optar pela utilização de um meio de prova como o agora em análise, o qual possui um grande impacto intrusivo, e o qual pode, posteriormente, revelar-se manifestamente desnecessário e/ou desproporcional.
A determinação do registo de voz e de imagem só não constituirá uma interferência desproporcional e desnecessária em casos excepcionais, e, de todo o modo, só pode ser efectuada dentro do catálogo fechado de crimes previsto no artigo 6º da Lei nº 5/2002, crimes esses em relação aos quais é admissível o meio de obtenção de prova em referência.
A esta luz, aquando da autorização do registo de voz e de imagem, o juiz tem de verificar se existem indícios fundados da prática de um desses crimes do catálogo legal.
Isto é: os alvos do registo de voz e de imagem têm, pelo menos, de ser suspeitos da prática de factos que integrem um crime do referido catálogo legal, e esse juízo de “suspeição” tem de basear-se no conjunto da prova já recolhida no inquérito (e não em meras alegações).
É necessário, pois, analisar os elementos probatórios que fazem, fundadamente, a prova, ainda que meramente indiciária, do crime de catálogo.
Retomando o caso concreto:
No despacho revidendo entendeu-se, em breve síntese, que a diligência requerida pelo Ministério Público carecia de fundamento legal, dado que os elementos constantes do processo não permitem, para já, concluir pela existência de indícios da prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22/01.
Verifica-se, desde logo (e ao contrário do que parece resultar da motivação do recurso), que em lado algum da decisão recorrida é feita referência à necessidade de existirem “fortes indícios” da prática desse crime.
No despacho sub judice, considerou-se, isso sim, que a admissibilidade do registo de voz e imagem depende da existência de indícios que permitam concluir pela suspeita da prática de um dos crimes do catálogo legal.
O que diz o tribunal a quo (e bem, a nosso ver) é que a autorização do registo de voz e imagem depende da existência prévia de outra prova indiciária relativamente a um dos crimes de catálogo, não dependendo, contudo, da existência de fortes (ou sequer de suficientes) indícios da prática desse mesmo crime do catálogo.
Em suma: basta que haja suspeitas fundadas (fundamentadas em dados objectivos e em elementos probatórios minimamente consistentes) da prática do crime de catálogo para poder ser autorizada a recolha de som e imagem.
Não se exige mais do que isso, mas também não é admissível menos do que isso.
É que, e também contrariamente ao que parece vir alegado na motivação do recurso, o preenchimento da exigência da verificação de um crime do catálogo legal (in casu, o crime previsto no artigo 21º, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22/01 - tal como disposto no artigo 1º, nº 1, al. a), da Lei nº 5/2002) não se satisfaz com meras alegações ou atribuições (no fundo, dizer-se que nos autos se investiga isto ou aquilo).
É necessário haver suspeitas, decorrentes de elementos de prova, da prática do crime (de catálogo) e de quem é ou são os seus agentes.
E essas suspeitas têm de ser patentes, objectivas e, obviamente, controláveis pelo juiz (que tem de decidir sobre a autorização do registo de voz e imagem).
Ou seja, é sempre necessário existir uma suspeita fundada (fundamentada em elementos probatórios prévios, objectivos e palpáveis), em face da qual se possa sustentar que, na vida real, está em curso uma factualidade que se subsume a determinado crime do catálogo legal.
Dito de outro modo: é a existência desses elementos probatórios prévios que condiciona a possibilidade do uso do método de prova ora em discussão (registo de voz e de imagem). Bem vistas as coisas, é a existência desses elementos probatórios prévios que torna, em concreto, proporcional a restrição dos direitos fundamentais dos cidadãos, cumprindo-se, assim, cabalmente, a exigência que decorre do artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa.
Por outro lado, e também ao contrário do parece estar alegado na motivação do recurso, na decisão revidenda não é feita referência à imprescindibilidade ou não da utilização do meio de prova em causa (registo de voz e de imagem), nem à estratégia de investigação decidida pelo Ministério Público (e que só a este compete definir).
O Mmº Juiz de Instrução, no despacho sub judice, manteve-se (e muito bem) alheio à definição da estratégia da investigação.
Não obstante, o Mmº Juiz de Instrução não se alheou (nem podia alhear-se) da apreciação e da avaliação, em concreto, dos pressupostos (de facto e de Direito) necessários para o deferimento de uma determinada pretensão do Ministério Público.
No despacho revidendo, o Mmº Juiz de Instrução procedeu apenas, como lhe competia, à avaliação dos requisitos legais para o deferimento de um requerimento apresentado pelo Ministério Público num determinado processo, tendo, nessa sua função, necessariamente, de apreciar esses requisitos legais à luz dos indícios e dos elementos probatórios já constantes dos autos.
Se é verdade que ao Mmº Juiz de Instrução não cabe a avaliação da oportunidade e/ou da utilidade da medida de investigação requerida pelo Ministério Público (entidade a quem compete dirigir o inquérito), não é menos verdade que lhe cabe (e lhe é imposto por lei) a avaliação dos pressupostos para permissão de uma medida (registo de voz e de imagem) claramente lesiva de direitos fundamentais.
Por último, e sempre com o devido respeito pela opinião expressa na motivação do recurso, não foram ainda recolhidos no inquérito indícios de que os suspeitos se dediquem ao tráfico de estupefacientes numa modalidade de acção que possa (e deva) integrar-se na previsão do artigo 21º, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22/01.
Na verdade, quer as denúncias anónimas constantes dos autos, quer os factos verificados pelo órgão de polícia criminal, quer a prova testemunhal já recolhida no inquérito, quer ainda as vigilâncias efectuadas ao local, se são suficientes para indiciar uma actividade de tráfico de estupefacientes, não o são para indiciar a prática do crime de tráfico p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22/01 (crime de catálogo), tal como é referido no despacho recorrido.
Subsistem fundadas dúvidas, bem descritas no despacho sub judice (e que, por isso, nos escusamos de repetir), de estarmos, no caso concreto, perante um crime p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22/01.
Da quantidade dos produtos estupefacientes traficados, do número de pessoas envolvidas, das circunstâncias e da perdurabilidade dos actos indiciados, não é possível concluir, com consistência mínima, pela actividade, no estabelecimento comercial denominado “D” e nas suas imediações, de venda de produtos estupefacientes (designadamente de heroína) numa modalidade que possa integrar a prática do crime p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22/01.
Assim, e a nosso ver, deve continuar-se, por mais algum tempo, e além do mais (que compete ao Ministério Público definir), com as vigilâncias policiais ao local dos factos e com a caracterização, sustentada e pormenorizada, do modo de actuação dos suspeitos.
A continuação das diligências de inquérito nesses moldes, quanto a nós, não compromete, para já, o sucesso da investigação, tendo ainda eficácia probatória outras diligências que não o pretendido registo de voz e de imagem.
Por outras palavras: até este momento, os indícios da prática do crime p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22/01, são muito fracos (ou mesmo inexistentes), impondo-se a realização de outras diligência probatórias, para reforçar tais ténues indícios, não podendo o juiz, por isso, autorizar o registo de voz e de imagem (pois tal autorização implica a existência de indícios, com alguma consistência, da prática do referido crime de tráfico de estupefacientes).
Em conclusão: a diligência requerida pelo Ministério Público não se enquadra na previsão dos artigos 1º, nº 1, al. a), e 6º da Lei nº 5/2002, de 11/01, pelo que foi bem indeferida pelo tribunal a quo.
Posto tudo o que precede, o recurso interposto pelo Ministério Público é de improceder, sendo de manter o despacho revidendo.
III - DECISÃO
Nos termos expostos, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso, confirmando o despacho recorrido.
Sem custas, por delas estar isento o Ministério Público.
Texto processado e integralmente revisto pelo relator.
Évora, 08 de Abril de 2014
(João Manuel Monteiro Amaro)
(Maria Filomena de Paula Soares)
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[1] - Sumariado pelo relator