Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 293/21.0BELLE.E1 |  |
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
HOSPITAL INTEGRADO NO SERVIÇO NACIONAL DE SAÚDE
FALTA PARA ASSISTÊNCIA A FILHO MENOR DE 12 ANOS
IMPRESCINDIBILIDADE
COVID
1. O dever de assistência a filho menor de 12 anos, previsto no art. 49.º do Código do Trabalho, não cabe preferencialmente a um dos progenitores, maxime, à mãe, nem pode ser exercido simultaneamente pelo pai e pela mãe – dito art. 49.º, n.º 4.
2. Sendo a mãe médica numa instituição hospitalar do SNS, como tal agente de protecção civil, estava abrangida pelos deveres de prontidão impostos pelo situação de alerta decretada a partir de 13.03.2020 em virtude da situação epidemiológica que então ocorria.
3. Visto que o pai do menor não era profissional de saúde nem de qualquer outro serviço essencial, era a este que cabia o dever de prestar assistência ao filho.
4. A justificação das faltas dadas para assistência a filho menor de 12 anos depende da verificação cumulativa de dois requisitos: inadiabilidade e imprescindibilidade.
5. Não é imprescindível a falta do trabalhador quando o outro progenitor pode prestar assistência ao menor.
(Sumário elaborado pelo Relator)
Acordam os Juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
No Juízo do Trabalho de Faro, AA demandou o Centro Hospitalar Universitário do Algarve, EPE, pedindo a anulação da deliberação do Conselho de Administração de 12.11.2020 que considerou injustificadas as suas faltas relativamente ao período compreendido entre 16 e 22.03.2020.
Alegou ser médica nefrologista vinculada por contrato individual de trabalho e ter faltado no período em causa, por necessidade de assistência ao seu filho e doença deste. Não foi mobilizada no âmbito do surto epidemiológico provocado pelo SARS Cov-2, e entregou justificação das faltas dadas, após solicitação do R.. Este, porém, considerou as faltas não justificadas.
Contestando, o R. alegou que o companheiro da A. não exerce função subsumível a serviço essencial, que a A. foi mobilizada para o serviço por despacho ministerial, o atestado médico que apresentou para justificar as ausências no período de 16 a 20 de Março foi passado a 6 de Abril, o que põe em causa a veracidade do mesmo, além de ter sido junto catorze dias depois do absentismo e de não comprovar a impossibilidade do outro progenitor poder dar assistência ao menor. Em todo o caso a A. não juntou justificação para as faltas dos dias 21 e 22 de Março.
Após julgamento, a sentença julgou parcialmente procedente a acção, revogando a decisão do R. na parte em que considerou injustificadas as faltas da A. nos dias 16 a 20 de Março de 2020, mantendo-a quanto às demais.
Ambas as partes recorrem da sentença.
São estas as conclusões da A.:
A) Apesar de não ter resultado provado que “O menor tenha estado doente no período de 21 e 22 de Março de 2020” (cfr. Facto Não Provado n.º 2), a verdade é que, por um lado, é do conhecimento geral – e, por isso, não carece de prova nem de alegação (cfr. art.º 412º do CPC) – que estes dias, 21 e 22/03/2020, foram sábado e domingo respectivamente, e, por outro lado, não consta da matéria de facto – nem sequer foi alegado – que a Autora devesse ter trabalhado nesses dias, 21 e 22 de Março de 2020. Assim,
B) Em face do exposto, é manifesto o erro material constante da, aliás Douta, Sentença de fls. – maxime, na parte em que a mesma considerou que a Autora “...nada comunicou a respeito das razões que a impediram de nos dias 21 e 22 de Março de 2020 se apresentar ao serviço. ..” e que, por isso, concluiu que inexistia fundamento para justificar a sua ausência nesses dias – já que a mesma não atentou no facto notório de que os dias 21 e 22 de Março de 2020 coincidiram com dias de fim de semana pelo que a Autora não se encontrava obrigada a comparecer ao serviço nessas datas nem, consequentemente, a justificar a sua ausência.
C) Tratando-se os dias em questão de dias de fim de semana, apenas seria exigível que a A. tivesse comunicado ao R. as razões que a impediram de estar presente nesses dias 21 e 22 de Março de 2020 se o Réu tivesse alegado e feito prova que a A. se encontrava obrigada a trabalhar nesses dias, o que não sucedeu, sendo a matéria de facto absolutamente omissa a tal respeito.
D) Assim, sendo os dias em questão, 21 e 22 de Março de 2020, sábado e domingo, respectivamente, e não resultando da matéria de facto que a A. se encontrasse obrigada a trabalhar em qualquer dos mesmos, é manifesto o erro da sentença ao decidir como decidiu;
E) Não se mostra verificado relativamente às datas em questão o pressuposto do conceito de falta previsto no art.º 248.º do CT, designadamente de que a A. se encontrasse obrigada a desempenhar a sua actividade profissional nas datas em questão,
F) Pelo que, em suma, ao decidir como decidiu, a Sentença recorrida parece de erro manifesto, além do que fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no art.º 248º do CT.
E estas são as conclusões do R.:
1.ª O DL 10-A/2020 de 13.03 estabeleceu, no âmbito das medidas excepcionais e temporárias relativas à situação epidemiológica, a suspensão das actividades lectivas, não lectivas e formativas com início em 16.03.2020.
2.ª No dia 13 de Março de 2020, pelo Despacho conjunto nº 3298-B/2020 do MAI e da Ministra da Saúde, foi declarada situação de alerta em todo o território nacional ao abrigo do disposto na Lei de Bases da Protecção Civil – art. 8º nº6 e 9º nº1, na Lei de Bases da Saúde – Base 34 nº3 e ainda da L81/2009 que institui o Sistema de Vigilância em Saúde e que prevê, no seu artigo 17º um poder regulamentar excepcional do Ministro da Saúde e do Ministro da Administração Interna.
3.ª Nos termos do disposto no art. 46º da L27/2006 de 3.07 as entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde são agentes de protecção civil pelo que a Autora e ora recorrida se encontrava abrangida pelos deveres impostos pelo estado de prontidão enquanto médica do SNS.
4.ª Ao apresentar, no dia 16.03.2020, o pedido de justificação de faltas para o período de 16 a 9 de Abril a A. estava a violar o disposto no Despacho 3301/2020 que articulava a assistência à família já que o seu companheiro não era profissional de saúde nem de qualquer outro serviço essencial pelo que lhe cabia prestar assistência ao filho menor;
5.ª E também os deveres que lhe eram impostos pela declaração da situação de alerta enquanto agente de protecção civil.
6.ª A A. foi informada do seu dever de se apresentar ao serviço quer em 23 de Março quer no dia 3.04 quando lhe foi solicitado que se apresentasse ao serviço imediatamente.
7.ª A Autora no dia 7 de Abril apresentou uma justificação através de atestado médico para assistência à família para todo o tempo em que tinha estado sem trabalhar quando estava obrigada a fazê-lo.
8.ª O Tribunal considerou esta justificação de faltas através de atestado médico para assistência à família após a recusa da justificação apresentada anteriormente como justificação alternativa.
9.ª Ficou provado nos autos que o filho da autora estava doente pelo que esta poderia e deveria ter apresentado esse facto como justificação para faltar ao trabalho por assistência à família o que não fez por escolha sua.
10.ª Pelo que não lhe deve ser reconhecida a possibilidade de apresentar justificação alternativa.
11.ª Por outro lado, mesmo que a autora tivesse apresentado no dia 16 de Março o atestado médico para assistência à família sempre estaria a violar os seus deveres enquanto médica do SNS numa situação de declaração de estado de alerta.
12.ª A Lei de Bases da Protecção Civil e a Lei que institui o Sistema de Vigilância em Saúde pública são leis especiais que prevêem a primeira a competência para a declaração de estado de alerta a nível nacional pelo MAI e a segunda um poder regulamenta excepcional do Ministro da Saúde em conjunto com o Maio para casos de emergência de saúde pública.
13.ª Assim, o Despacho nº3298-B/2020 que declarou o estado de alerta e a consequente situação de prevenção para todos os agentes de protecção civil, nos quais se incluía a Autora, é a execução prática de Leis especiais que são suas normas habilitantes pelo que prevalece o princípio previsto no artigo 7º do C. Civil de acordo com o qual a lei especial prevalece sobre a lei geral.
14.ª O disposto no art. 49º do CT é uma norma geral que sofre derrogação pela declaração de estado de alerta nos termos do disposto na Lei de Bases da Protecção Civil e do Sistema de Vigilância em Saúde Pública para todos os trabalhadores que exercem actividade nas áreas abrangidas pela protecção civil e pela saúde.
15.ª A Autora estava abrangida pelos deveres de prontidão impostos aos agentes de protecção civil pelo que durante o tempo em que vigorou o estado de alerta não se lhe aplicavam as normas que regulam a relação de trabalho incompatíveis com as que regulam aquele estado de alerta.
16.ª A assistência ao filho menor da Autora estava assegurada pelo outro progenitor que não exercia nenhuma actividade essencial nos termos do disposto no DL10-A/2020 pelo que não está em causa o direito do menor a ter a assistência de um dos progenitores.
17.ª Assim, a suspensão do direito da Autora de prestar assistência ao seu filho menor não ficou a dever-se à aplicação do DL 10-A/2020 de 13 de Março e do Despacho 3301/2020 mas antes à declaração da situação de alerta ao abrigo do disposto na Lei de Bases da Protecção Civil, Lei de Bases de Saúde e Lei do Sistema de Vigilância em Saúde Pública, leis especiais que derrogam o disposto no CT.
18.ª Entendimento diverso abriria a porta à possibilidade de o sistema de protecção civil ficar irremediavelmente privado dos seus recursos humanos pelo exercício de direitos laborais por parte de profissionais de áreas de prevenção de riscos coletivos.
19.ª De outro lado, exceptuando a comunicação realizada no dia 13.03 pela autora, por SMS, informando que não ia trabalhar nesse dia porque o filho estava doente, todas as comunicações da Autora ao ora recorrente até 7 de Abril para justificação de faltas ao trabalho se basearam na assistência à família por encerramento do jardim de infância.
20.ª A entidade patronal não tinha qualquer informação acerca da doença do filho da Autora, razão pela qual não podia estabelecer-lhe um prazo para apresentação de atestado médico.
21.ª Durante aquele período em que a Autora faltou ao trabalho o recorrente fez a avaliação dessa falta com base na justificação por ela apresentada.
22.ª Na sequência da avaliação que fez à justificação apresentada pela trabalhadora, conforme foi dado como assente nos pontos 7 e 10 dos factos assentes, o ora recorrente comunicou à Autora que deveria apresentar-se imediatamente ao trabalho.
23.ª Não foi apresentada qualquer informação pela Autora de que o seu filho estava doente pelo que o ora recorrente não lhe podia dar um prazo para apresentar atestado médico, apenas podia solicitar-lhe o regresso imediato ao trabalho, o que fez.
24.ª Só 22 dias após começar a faltar ao trabalho e depois das comunicações da entidade patronal a Autora apresentou um atestado médico, muitos dias depois de lhe ter sido comunicado que deveria apresentar-se ao trabalho.
25.ª A primeira comunicação da entidade patronal de 23 de Março esclareceu que se o outro progenitor não fosse profissional de saúde ou trabalhador de outro serviço essencial deveria ser ele a prestar assistência ao menor e a Autora deve apresentar-se ao serviço.
26.ª Esta comunicação configurou a não aceitação pela entidade patronal da justificação apresentada pela Autora.
27.ª Mesmo que se admitisse que podia exercer o direito de ficar a prestar assistência ao seu filho menor, só 14 dias depois a Autora apresentou uma justificação médica o que configura um período de tempo muito longo atenta a obrigação do trabalhador prevista no nº 2, in fine, do art. 253º do CT.
28.ª E, o ora recorrente não podia, entre o dia 16 de Março e o dia 7 de Abril, exercer o direito da entidade patronal previsto no artigo 254º nº1 do CT já que não lhe tinha sido comunicado que o motivo da falta da Autora era doença do seu filho.
29.ª Tendo apresentado no dia 7 de Abril um atestado médico para assistência à família relativo ao período de 16 de Março a 20 de Março, a Autora tornou impossível ao ora recorrente utilizar qualquer um dos mecanismos de verificação previstos no artigo 254º do CT.
30.ª Acresce que não resulta da própria justificação ou de qualquer facto provado nos autos qualquer razão que impedisse a autora de apresentar atestado médico em prazo razoável para tal comunicação face ao evento que deu motivo à falta.
31.ª Pelo que não pode aceitar-se a imputação ao ora recorrente de falta de exigência de prova da ausência e do seu motivo pois que o motivo apresentado foi o do encerramento do jardim de infância e esta justificação já tinha sido recusada por não cumprir os requisitos legais.
32.ª A Autora não cumpriu a obrigação de apresentação da justificação para as faltas por assistência à família em prazo razoável nos termos do disposto no Código do Trabalho pelo que violou o disposto no art. 254 do CT.
Cada uma das partes ofereceu resposta às alegações da contraparte e, já nesta Relação, a Digna Magistrada do Ministério Público emitiu o seu parecer.
Cumpre-nos decidir.
A matéria de facto provada foi assim fixada na primeira instância:
1. No dia 01 de Agosto de 2014, A. e R. celebraram acordo por força do qual aquela foi admitida ao serviço do segundo para, sob a sua autoridade e direcção, exercer as funções de assistente no âmbito da especialidade médica de Nefrologia, enquanto médica hospitalar, mediante o pagamento da retribuição ilíquida mensal de € 2 746.26 acrescida de subsidio de alimentação no valor diário de €4,27..
2. A A. exerce funções no Serviço de Nefrologia do Centro Hospitalar Universitário do Algarve EPE.
3. O agregado familiar da A. é composto por esta, pelo seu companheiro e pai do seu filho, e por um filho, nascido a .../.../2018.
4. O companheiro da Autora é técnico electromecânico e exerce funções em empresa que se dedica à comercialização e instalação de sistemas de climatização e de energias renováveis.
5. No dia 13/03/2020 (6a feira) a A. informou a Direcção do Serviço de Nefrologia, via SMS, às 08H50 da manhã, que o seu filho menor se encontrava doente e que por isso não podia ir trabalhar e iria dando noticias.
6. No dia 16 de Março de 2020 a A. entregou, no serviço de pessoal do CHUA, pedido de justificação de faltas no período compreendido entre 16 de Março de 2020 e 09 de Abril de 2020 com fundamento no encerramento do estabelecimento frequentado pelo seu filho menor.
7. No dia 23/03/2020 o Serviço de Assiduidade do CHUA enviou à A. para o respectivo e-mail institucional, a seguinte comunicação sobre o assunto ''Encerramento de estabelecimento de ensino:
“(…) No que diz respeito à declaração apresentada por V. Exa. para efeitos de justificação da ausência ao trabalho por motivo de encerramento do estabelecimento de ensino, ao abrigo do disposto no Despacho n. o 3301/2020, de 15 de Março, vimos, por este meio, considerando que V. Exa. é profissional de saúde, solicitar que informe se no V. agregado familiar existe trabalhador de outro sector de actividade que não seja profissional de saúde nem trabalhador de outro serviço essencial, nos termos previstos no art.100 do Decreto-Lei n. o 10-A/2020, de 13 de Março.
Caso o outro progenitor, pertencendo ao agregado familiar, não seja profissional de saúde ou trabalhador de outro serviço essencial, é esse progenitor que deve dar assistência aos filhos menores de 12 anos e V. Exa. deverá apresentar-se ao serviço.
Mais se informa que as faltas ao abrigo do Despacho nº 3301/2020, de 15 de Março, só estão justificadas até ao dia 9 de Abril.”
8. O CHUA não fez qualquer outro contacto concomitante.
9. No dia 26/03/2020 a autora respondeu à referida comunicação nos seguintes termos:
“(…) O pai do BB (nascido a .../.../2018) é técnico electromecânico, desempenhando funções previstas como essenciais no artigo 100 do DL n. o 10A/2020, de 13 de Março, trabalhadores de "gestão e manutenção de infra-estruturas essenciais" também definidas posteriormente no Anexo II do DL n. o 2A/2020, de 20 de Março, como serviços de manutenção e reparação ao domicilio, neste caso de sistemas de água e de energia eléctrica. A empresa pertence ao grupo www.enat.pt.
Além do solicitado/ mais informo que o BB tem bronquiolites de repetição/ que agudizam nesta altura/ e tem estado doente.
Fico a aguardar a v/ resposta”.
10. No dia 3/04/2020 o CHUA comunicou à A. que se devia apresentar imediatamente ao serviço, o que fez nos seguintes termos:
“Na sequência da justificação de ausências/ por encerramento de estabelecimento de ensino/ apresentado cumpre informar que:
Considerando que estamos perante um caso de encerramento de jardim de infância até ao dia 9 de Abril devido à presente situação epidemiológica, e que o presente facto se subsume no conceito de suspensão de actividades /lectivas e não lectivas previsto no art.9° nº1 do Decreto-Lei nº 10-A/2020/ de 13 de Março:
Considerando que V Exa é profissional de saúde, nos termos previstos no n. ° 1 da Base 28 da Lei nº 95/2019/ de 4 de Setembro;
Considerando que o Despacho n.º 3301/2020, de 15 de Março, estabeleceu as regras a que obedece a mobilização para o serviço ou prontidão dos profissionais de saúde, durante a suspensão das actividades lectivas e não lectivas e formativas, determinada pelo artigo 9. o do Decreto-Lei n. o 10 -A/202D, de 13 de Março necessidade de prestação de cuidados de saúde no âmbito do surto epidemiológico provocado pelo SARS -CoV-2;
Considerando que, consultada o sítio electrónico da ENAT - Empresa de Energias Renováveis/ a empresa onde trabalha o outro progenitor não deve ser considerado um serviço essencial, nos termos e para os efeitos da Portaria nº 82/2020, de 29 de Março, que veio densificar o conceito de "serviços essenciais" previsto no art. 10.º do Decreto-Lei nº 10-A/202D, de 13 de Março;
Deve apresentar-se imediatamente ao serviço, posto que as suas faltas não podem ser justificadas ao abrigo do disposto no Despacho nº 3301/2020, de 15 de Março.).”
11. Face a esta comunicação, a Autora, no dia 7/04/2020, apresentou uma justificação alternativa para as suas ausências, entregando no hospital certificados de incapacidade temporária para o trabalho para os seguintes períodos de tempo e com os seguintes fundamentos:
- De 16/03/2020 a 20/03/2020, por motivo de assistência à família, emitido a 06 de Abril de 2020;
- De 23/03/2020 a 3/04/2020 e de 8/04/2020 a 5/05/2020, por doença;
12. No dia 8 de Abril de 2020 a A. respondeu à comunicação do CHUA de 3/04/2020, esclarecendo que:
“(…) foi entregue o pedido de justificação de faltas (de dia 16 de Março a 9 de Abril) dia 18 de Março, no serviço de pessoal
foram solicitados esclarecimentos adicionais dia 23 de Março pela Dra. CC
foram enviados esses esclarecimentos dia 26 de Março, incluindo de boa fé, o site electrónico geral da empresa "mãe" que não traduz a actividade especifica realizada na sede do Algarve (uma micro-empresa com apenas 5 funcionários)
foi dado como recusado o pedido dia 3 de Abril segundo a v/ interpretação do referido site (que, como disse, é geral) e dos D.L., 16 dias após ter sido entregue o pedido e a 6 dias do término do período solicitado (incluindo 2 dias de fim de semana)
não fui contactada telefonicamente, por ninguém associado ao CHUA, durante todo este período,
Ficando a ressalva que o trabalhador não deveria ser prejudicado por morosidade da V/ resposta, com faltas injustificadas, com a referida decisão tão próxima do térmico do período solicitado, cabe-me informar que o referido período foi concomitante, infelizmente, a doenças naturais devidamente atestadas. Neste contexto, foram entregues as respectivas justificações/documentos/ ontem/ no Serviço de Pessoal.(…)”
13. No dia 10/09/2020 a autora foi notificada, por e-mail, do projecto de deliberação do CA do CHUA EPE de 2/07/2020 - no sentido de poderem vir a ser consideradas injustificadas as ausências da mesma ao trabalho no período compreendido entre 16/03/2020 e 22/03/2020 - para, querendo, exercer o seu direito de audiência prévia .
14. Mediante requerimento remetido ao CHUA EPE, a 25/09/2020, a autora exerceu o seu direito de audiência prévia, pugnando pela alteração do sentido e teor do referido projecto de decisão e, no essencial, pela justificação das referidas faltas .
15. Mediante deliberação do Conselho de Administração do CHUA EPE de 12/11/2020 - notificada à autora por e-mail de 26/02/2021 - foi decidido, com fundamento no parecer jurídico de 26/10/2020 à mesma anexo, considerar injustificadas as suas faltas relativamente ao período compreendido entre 16 e 22/03/2020 .
16. Do mencionado parecer jurídico de 26/10/2020, resulta que:
“DOS FACTOS
O DL 10-A/2020 no seu artº 9º determinou a suspensão de actividades lectivas e não lectivas de estabelecimentos de ensino de educação pré-escolar e de equipamentos de apoio à primeira infância a partir de 16.03.2020 a reavaliar em 9.04.2020;
O Anexo à Portaria 82/2020 que estabeleceu os serviços essenciais para efeitos de acolhimento nos estabelecimentos de ensino dos filhos ou dependentes a cargo dos profissionais desses serviços;
O Despacho 3301/2020 do Gabinete da Ministra da Saúde determinou que durante a suspensão de actividades lectivas nos agregados familiares em que um dos membros seja profissional de saúde e o outro não exerça actividade abrangida pelo art. 10.º do DL 10-A/2020, a assistência a filho menor de 12 anos é prestada pelo progenitor que não é profissional de saúde;
A Dra. AA apresentou declaração de encerramento de estabelecimento de ensino frequentado pelo seu filho menor para o per/ado de 16.03.2020 a 9.04.2020;
A Dra. AA deixou de se apresentar ao trabalho a 16.03.2020;
Por e-mail de 23.03.2020 foram pedidos esclarecimentos pela entidade patronal sobre a actividade do outro progenitor do menor;
Em 26.03.2020 a Dra. AA informou a sua entidade patronal que o outro progenitor do menor é técnico electromecânico;
Os serviços da entidade patronal informaram a Dra. AA que a actividade do outro membro do agregado familiar não era abrangida pela determinação dos serviços essenciais, pelo que deveria apresentar-se imediatamente ao serviço de acordo com as obrigações impostas pelo Despacho nº 3301/2020 de 15.03 e de que as suas ausências não eram justificadas ao abrigo do disposto no DL n. ° 10-A/2020.
A Dra. AA apresentou em 7.04.2020 atestados de incapacidade temporária para o trabalho para os per/adas de 16.03.2020 a 20.03.2020 para assistência à família e de 23.03.2020 a 3.04.2020 e de 6.04.2020 a 5.05.2020 por doença.
DO DIREITO
Da análise do elenco das actividades constantes do Anexo à Portaria 82/2020 por referência à al. b) do n.º 1 do seu artigo 2° verifica-se que a actividade do outro membro do agregado familiar da Dra. AA não é considerado serviço essência.
Por outro lado, o certificado de incapacidade temporária é um acto médico através do qual o clinico se responsabiliza pela verificação do estado clinico da pessoa;
Nos termos do disposto no art.254º do C Trabalho o trabalhador tem um prazo razoável para apresentar a justificação das suas faltas.
A Dra. AA apresentou o atestado médico por assistência à família, para justificar as suas faltas entre os dias 16 e 20 de marco, catorze d/as após o inicio dessa assistência à família, muito depois de ter sido informada que deveria apresentar-se ao serviço imediatamente.
Pelo que podemos concluir que a Dra. AA excedeu qualquer prazo que se possa entender como razoável para apresentação de justificação. Por outro lado, tendo em conta as informações prestadas pela Ora. AA, relativamente à actividade profissional do progenitor do seu filho podemos concluir que era este e não ela quem deveria ter assegurado o acompanhamento do menor quer por encerramento do estabelecimento de ensino quer por assistência na doença no período entre 16 e 20 de Março.
Estava em vigor o Estado de Emergência no âmbito do qual foi determinado que, caso o agregado familiar seja constituído por um profissional de saúde e um trabalhador de outro sector de actividade, a assistência a filho ou outro dependente menor de 12 anos ou com deficiência ou doença crónica, é prestada pelo membro do agregado familiar que não seja profissional de saúde - Despacho 3301/2020 do Gabinete da Ministra da Saúde.
O desconhecimento da lei não aproveita à trabalhadora pelo que, nem o eventual desconhecimento destes normativos teriam como efeito a justificação de faltas ao trabalho.
De outro lado, o certificado de incapacidade temporária para o trabalho por assistência à família apenas atesta a doença do menor/dependente, mas relativamente a pessoa que presta assistência apenas nomeia o cuidador/a que é indicado ao médico pelo que a indicação da Ora. AA como cuidadora do menor é uma indicação que apenas a ela vincula não se podendo inferir que só e/a poderia prestar cuidados ao menor.
Assim, ponderados os factos com o enquadramento legal aplicável propõe-se que sejam consideradas injustificadas as faltas dadas ao trabalho pela Sra. Ora. AA entre 16.03.2020 e 22.03.2020. (…)”
17. Sobre este parecer acabou por recair a Deliberação do CA do CHUA EPE, aqui Réu, de 12/11/2020 com o seguinte teor: “Injustificam-se as faltas como proposto”.
18. A Autora não pediu nem promoveu a alternância com o companheiro .
19. O filho da A. no período compreendido entre 16 de Março e 20 de Março de2020 esteve doente.
APLICANDO O DIREITO
Da justificação de falta para assistência a filho menor de 12 anos
A sentença julgou justificadas parte das faltas, pois “comprovando-se que o filho da A. esteve doente no período compreendido entre 16 e 20 de Março de 2020 e que a mesma em 7 de Abril, após recepção da comunicação da R. de 3 do mesmo mês dando-lhe nota que o pai do menor não podia ser considerado trabalhador de serviço essencial pelo que a ausência da mesma não podia justificar-se ao abrigo do disposto no art. 22.º do DL 10-A/2020, 13 de Março, entregou prova que atestava a sua impossibilidade de comparecer ao trabalho por via da assistência por doença a filho menor no período de 16 a 20 de Março de 2020, é de concluir pela justificação da ausência em tal período.”
Preliminarmente, diremos que a A. é médica de uma entidade pública prestadora de cuidados de saúde, como tal agente de protecção civil – art. 46.º n.º 1 al. f) da Lei 27/2006 de 3 de Julho (Lei de Bases da Protecção Civil) – estando assim abrangida pelos deveres impostos pelo estado de prontidão enquanto médica do SNS.
Pelo Despacho Conjunto n.º 3298-B/2020, de 13 de Março, o Ministro da Administração Interna e a Ministra da Saúde declararam a situação de alerta, nos termos do art. 8.º n.º 1 al. a) da referida Lei 27/2006, em todo o território nacional até 9 de Abril de 2020, e determinaram, entre outras medidas, o “aumento do estado de prontidão das forças e serviços de segurança e de todos os agentes de protecção civil, com reforço de meios para eventuais operações de apoio na área da saúde pública”.
O art. 9.º do DL 10-A/2020, de 13 de Março, determinou a suspensão das actividade lectivas e não lectivas e formativas, mas o art. 10.º n.º 1 excepcionou o acolhimento em estabelecimento de ensino dos filhos ou outros dependentes a cargo dos profissionais de saúde, das forças e serviços de segurança e de socorro.
Pelo Despacho n.º 3301/2020, de 15 de Março, a Ministra da Saúde estabeleceu “Regras em matéria de articulação entre a assistência à família e a disponibilidade para a prestação de cuidados, como forma de garantir a continuidade da resposta do Serviço Nacional de Saúde (SNS)” e determinou o seguinte:
“1 – Durante a suspensão das actividades lectivas e não lectivas e formativas, determinada pelo artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, a mobilização para o serviço ou prontidão dos profissionais de saúde, por necessidade de prestação de cuidados de saúde no âmbito do surto epidemiológico provocado pelo SARS-CoV-2, obedece ao seguinte:
a) Nos casos em que o agregado familiar seja constituído por um profissional de saúde e, pelo menos, um trabalhador de outro sector de actividade não abrangido pelo artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, a assistência a filho ou outros dependentes a cargo, menores de 12 anos, ou, independentemente da idade, com deficiência ou doença crónica, é prestada por membro do agregado familiar, ou pessoa com quem viva, maior de idade, que não seja profissional de saúde”.
Na justificação de faltas que entregou no dia 16.03.2020, para o período compreendido entre 16.03.2020 e 09.04.2020, a A. limitou-se a invocar o encerramento do estabelecimento frequentado pelo seu filho menor e consequente necessidade de assistência ao seu filho.
No entanto, visto que o pai do menor – que convivia com este e com a mãe – não era profissional de saúde nem de qualquer outro serviço essencial, era a este que cabia o dever de prestar assistência ao filho, face ao Despacho 3301/2020.
Acresce que o dever de assistência a filho menor de 12 anos, previsto no art. 49.º do Código do Trabalho, não cabe preferencialmente a um dos progenitores, maxime, à mãe, nem pode ser exercido simultaneamente pelo pai e pela mãe – dito art. 49.º, n.º 4.
No caso, não desempenhando o pai qualquer actividade essencial que impusesse a sua mobilização, no âmbito da situação de alerta, podia e devia prestar a devida assistência ao seu filho.
Ora, a justificação das faltas dadas por este motivo depende da verificação cumulativa de dois requisitos: inadiabilidade e imprescindibilidade. E “não é imprescindível a falta do trabalhador quando o outro progenitor possa prestar assistência ao menor ou quando este tenha outro acompanhante (…)”.[1]
Ponderando que nada nos autos nos demonstra que apenas a mãe podia prestar assistência ao filho menor de 12 anos, e não demonstrado que o pai estivesse impossibilitado de a prestar, devemos concluir que as faltas ocorridas entre 16 e 22.03.2020 não estão justificadas.
Note-se que cabe ao trabalhador faltoso o ónus da prova dos pressupostos de justificação da sua ausência ao trabalho.
Tendo o R. cumprido o disposto no art. 254.º n.º 1 do Código do Trabalho logo a 23.03.2020, não se pode afirmar que tenha sido excedido o prazo de 15 dias exigido por essa norma.
Quando às faltas nos dias 21 e 22.03.2020, sábado e domingo, a A. é médica numa instituição hospitalar do SNS, que labora continuamente, 365 dias por ano, 24 horas por dia, prestando serviço de urgência em todo esse período. Logo, o respectivo pessoal não goza, em princípio, de descanso semanal obrigatório ao domingo – art. 232.º n.º 2 al. b) do Código do Trabalho.
Visto que não se demonstrou que a A. devia descansar ao sábado e ao domingo, e ponderando que também não apresentou qualquer justificação para estas datas, devem considerar-se injustificadas as faltas ocorridas nesses dias, tanto mais que são a continuação de faltas injustificadas que ocorriam desde 16.03.2020.
DECISÃO
Destarte, negando provimento ao recurso interposto pela A. e concedendo provimento ao interposto pelo R., julga-se totalmente improcedente a acção.
Custas pela A..
Évora, 12 de Janeiro de 2023
Mário Branco Coelho (relator)
Paula do Paço
Emília Ramos Costa
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[1] Maria do Rosário Palma Ramalho, in Tratado de Direito do Trabalho Parte II – Situações Laborais Individuais, 6.ª ed., 2016, pág. 484, nota 445.