Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 249/09.0IDFAR.E1 |  |
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PRAZO DA SUSPENSÃO
1. No domínio das infracções fiscais, o período da suspensão da execução da pena não tem que ser necessariamente igual ao da pena de prisão.
2. O período durante o qual há-de ser cumprida a condição a que fica subordinada a suspensão da execução da pena, podendo ser igual ou inferior ao da suspensão não pode, contudo, ser superior.
3. A subordinação da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da prestação tributária é imposta por norma que não enferma de qualquer inconstitucionalidade.[1]
ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
I. No processo comum singular que, com o nº 249/09.0IDFAR, corre termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, foram julgados e condenados os seguintes arguidos:
a) Q..., S.A., como autora material de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma consumada, continuada e qualificada, previsto e punível pelo artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (“RGIT”), aprovado pelo artigo 1.º, número 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de € 250 (cinco euros), perfazendo um total de € 75.000,00 (setenta e cinco mil euros);
b) R.., Lda., como autora material de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma consumada, continuada e simples, previsto e punível pelo artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (“RGIT”), aprovado pelo artigo 1.º, número 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, sendo, porém, a mesma dispensada de pena, de harmonia com o preceituado no artigo 22.º do mesmo diploma legal;
c) MC, como autor material de 2 (dois) crimes de abuso de confiança fiscal, sob a forma consumada e continuada, sendo um deles na forma simples e outro na forma qualificada, sendo dispensado de pena no que ao primeiro concerne e condenado na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, pela prática do segundo, de harmonia com o preceituado nos artigos 22.º e 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (“RGIT”), aprovado pelo artigo 1.º, número 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho; tal pena foi suspensa na sua execução por idêntico período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, suspensão subordinada ao cumprimento da obrigação de efectuar o pagamento dos montantes que, a título de i.r.c. e i.v.a., deixou, indevidamente, de pagar a empresa, Q...,S.A., o que deverá comprovar, documentalmente, nos autos, até ao final de tal período;
d) BB, como autor material de 2 (dois) crimes de abuso de confiança fiscal, sob a forma consumada e continuada, sendo um deles na forma simples e outro na forma qualificada, sendo o mesmo dispensado de pena no que ao primeiro concerne e condenado na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, pela prática do segundo, de harmonia com o preceituado nos artigos 22.º e 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (“RGIT”), aprovado pelo artigo 1.º, número 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho; tal pena foi suspensa na sua execução por idêntico período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, suspensão subordinada ao cumprimento da obrigação de efectuar o pagamento dos montantes que, a título de i.r.c. e i.v.a., deixou, indevidamente, de pagar a empresa, Q..., S.A., o que deverá comprovar, documentalmente, nos autos, até ao final de tal período;
e) MM, como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, sob a forma consumada, continuada e qualificada, previsto e punível pelo artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (“RGIT”), aprovado pelo artigo 1.º, número 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e 30.º, número 2, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, de harmonia com o preceituado nos artigos 22.º e 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (“RGIT”), aprovado pelo artigo 1.º, número 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho; tal pena foi suspensa na sua execução por idêntico período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, suspensão subordinada ao cumprimento da obrigação de efectuar o pagamento dos montantes que, a título de i.r.c. e i.v.a., deixou, indevidamente, de pagar a empresa, Q..., S.A., o que deverá comprovar, documentalmente, nos autos, até ao final de tal período.
Inconformados, recorreram os arguidos MC, MM e BB, extraindo das suas motivações as seguintes conclusões (transcritas):
Arguido BB.
«1ª Vem o presente recurso com reapreciação da prova gravada, da decisão proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lagos no processo n.º 249/09.0IDFAR, na condenação pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal (qualificado), sob a forma consumada e continuada pela não entrega de IVA e IRS da sociedade arguida Q..., SA, quanto à matéria dada como provada pelo Tribunal a quo, à inexacta apreciação das condições de punibilidade previstas no artigo 105°, n.º 4 do RGIT e à medida da pena e prazo de regularização do IRS e IVA em falta.
2ª No que respeita à matéria de facto dada como provada, não podia o Tribunal, por um lado, considerar os depoimentos testemunhais credíveis, objectivos e isentos, e basear a sua decisão nos mesmos e, por outro, dar como provados factos que estão em absoluta contradição com tais depoimentos.
3ª Em concreto e no que ao Recorrente respeita, não podia o Tribunal dar como provado que o mesmo exerceu a administração efectiva da sociedade arguida no período compreendido entre 02.05.2006 e 30.04.2010 (factos provados sob os números 4 e 10 da decisão recorrida), quando quer os co-arguidos, quer a totalidade das testemunhas (de defesa e acusação) fizeram prova bastante de que o Recorrente apenas passou a exercer funções efectivas na administração da sociedade arguida a partir de Agosto de 2009.
5ª [2] Tal facto, facilmente demonstrável através da reapreciação da prova gravada, é essencial para a determinação da responsabilidade do Recorrente e tem impacto directo na determinação da sua responsabilidade, ou não, pelo pagamento do IVA dos períodos 0811M, 0901M e 0309M, bem como do montante a regularizar para efeito de suspensão de execução de pena.
6ª Pelo que nesta parte enferma a douta decisão recorrida de erro de julgamento.
7ª Por outro lado o Tribunal a quo não verificou se estavam devidamente preenchidas as condições de punibilidade previstas no artigo 105, n.º 4, do RGIT, no que ao ora Recorrente respeita, quanto aos seguintes períodos de IVA: 0811M, 0901M, 0309M, 0912M, 1001M, 1002M e 1003M.
8ª Relativamente aos períodos 0811M, 0901M, 0309M, 0912M e 1001M não se verifica a condição de punibilidade prevista na alínea a) do n.º 4 do artigo 105° do RIGT, porquanto o Recorrente não era administrador da sociedade no momento em que o crime de abuso de confiança se torna punível, isto é, decorridos 90 dias sobre o respectivo prazo de entrega nos cofres do Estado;
9ª Quanto aos períodos 1108M, 0109M, 0309M, 1002M e 1003M, não se verifica também a condição de punibilidade prevista na alínea b) do mesmo preceito legal. Quanto aos três primeiros dos períodos referidos porque o Recorrente foi notificado de que o imposto estava pago; no que respeita aos dois últimos (1002M e 1003M) porque os mesmos nem sequer constam da notificação que recebeu nos termos da alínea b) do artigo 105° do RGIT.
10ª Deste modo, não se verifica as condições de punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal para a maior parte dos períodos de imposto porque o Recorrente foi condenado, que representam cerca de 89% (oitenta e nove por cento) do montante global de IVA dos presentes autos e cuja falta de entrega serviu de base à condenação do Recorrente
11ª Em consequência, não podia o Tribunal a quo condenar o Recorrente pelo crime de abuso de confiança fiscal, na forma agravada, nos termos em que o condenou,
12ª Termos em que, nessa parte, enferma a sentença recorrida de erro na aplicação da lei.
13ª O mesmo se diga quanto à medida pena e ao prazo concedido para regularização da dívida de IVA dos presentes autos.
14ª Com efeito, a pena aplicada ao Recorrente teve por base IVA não entregue no montante de € 1.898.098,99 (um milhão oitocentos e noventa e oito mil e noventa e oito euros e noventa e nove cêntimos) cuja falta de entrega, nos termos da decisão recorrida, seria imputável ao mesmo por este ter sido administrador de facto durante todo o período em que a Sociedade Arguida falhou nas suas obrigações de pagamento de imposto.
15ª Sucede que, como vimos, por um lado e ao contrário do decidido, o Recorrente não foi administrador efectivo durante todo o período relevante; por outro e no que ao Recorrente respeita apenas se verificam as condições de punibilidade previstas nas alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 105° do RGIT relativamente a IVA de € 214,154,06 ou, no limite e caso se entenda apenas como determinante a condição de punibilidade ínsita na alínea b) do referido preceito legal, a IVA de € 499.773,12.
16ª Acresce ainda que não se verificam, no caso, exigências especiais de prevenção, em especial no que respeita ao Recorrente.
17ª Pelo que a condenação de um ano e seis meses foi mal decidida, devendo a pena ser reduzida para um período não superior a um ano.
18ª Por último, também actuou mal Tribunal a quo ao determinar um período de tempo tão reduzido para que seja regularizado o imposto não sendo sequer identificado, no que ao Recorrente respeita que montante de IVA tem que ser regularizado para que este possa beneficiar da suspensão de execução da pena que lhe foi aplicada.
19ª Com efeito, o Regime Geral das Infracções Tributárias prevê que o período de regularizado possa ser alargado até cinco anos.
20ª Tendo o Tribunal a quo dado como provado que a sociedade Arguida se encontra em notórias dificuldades financeiras, com proveitos praticamente nulos, mas que não obstante as mesmas tem feito um esforço sério para solver os seus compromissos fiscais estando a pagar atempadamente as dividas correntes.
21ª Ora, nestas circunstâncias, a obrigação de regularizar o imposto ora em causa em apenas dezoito meses não é adequada ao caso concreto, pois, na prática, obriga a sociedade Arguida a ter que optar entre solver os seus compromissos fiscais correntes ou regularizar os impostos atrasados e objecto deste processo.
22ª O que manifestamente acarreta consequências nefastas ao ora Recorrente, pois é evidente que os actuais administradores tenderão a acautelar a sua posição pessoal e esquecer a regularização dos impostos atrasados.
23ª Tal não acontecerá se o prazo de regularização for mais dilatado e estiver mais próximo dos cinco anos previstos na lei.
24ª Pelo que, também nesse âmbito, a douta decisão recorrida não teve em conta a situação concreta dos Arguidos e as particularidades do caso, estando assim inquinada de erro na aplicação da lei».
Arguido MM:
«1. Na douta sentença recorrida foi dado como provado um conjunto de factos que, em síntese, evidenciam qual a motivação dos arguidos para a sua conduta ilícita que se radica nas enormes dificuldades financeiras da sociedade arguida e na preferência que esta deu na afectação de meios financeiros ao pagamento de salários e à auto-preservação da empresa, bem como a existência de elevados prejuízos económicos e incapacidade de suprir todos os compromissos financeiros em virtude de um acentuado declínio das vendas;
2. Julgou-se igualmente provado que a sociedade arguida propôs urna dação com imóveis para pagamento dos impostos em dívida, a qual a administração fiscal recusou;
3. E, ainda, que os arguidos accionistas efectuaram diversos suprimentos em elevado montante com vista a suprir as necessidades financeiras das empresas em causa, tendo o aqui recorrente emprestado à V, SGPA, SA a quantia de 2.371.048,50 €;
4. Ficou igualmente provado que entre 1 de Novembro de 2008 e 31 de Março de 2010 (a que correspondem as dívidas objecto dos presentes autos) e não obstante as grandes dificuldades financeiras com que se deparam, as sociedades do grupo pagaram impostos no montante de 2.172.796,00 € e contribuições devidas à segurança social no montante de 775.957,99 €;
5 Mais, ficou provado que os arguidos pretendem honrar os compromissos que assumiram e que têm feito enorme esforço para pagar os impostos que são devidos e para proceder à regularização dos que estão em dívida, sendo que estes últimos são apenas os referentes ao hiato temporal em que se verificou o atraso no cumprimento das obrigações tributarias.
6. Fez-se consignar na douta sentença, ainda, que a conduta dos arguidos "é correcta, denotando os mesmos elevado sentido de responsabilidade e ensejo que nos parece sincero de minorar os efeitos nefastos das suas condutas".
7. Face a tal matéria de facto tida como provada, impunha-se diversa decisão quanto à medida da pena.
8. Desde logo, por observância do disposto nos artigos 72° e 73° do CP quanto à atenuação especial da pena, porquanto verificam-se os requisitos de aplicação desta atenuação.
9. Mesmo não se querendo discutir se os factos tidos como provados seriam ou não integradores de causa de exclusão de ilicitude por conflito de deveres (o que tem sido rejeitado pela jurisprudência nacional), é certo que, atendendo aos factos provados estariam verificadas as condições para a aplicação de uma atenuação especial da pena nos termos dos artigos 72º e 73º do CP, a qual deve ser entendida como um poder-dever.
10. Isto porque, no caso em apreço, ficou demonstrada e provada o diminuto grau de ilicitude dos factos e a diminuta culpa do arguido, ficando, igualmente, provado que, posteriormente aos factos dos autos, a sociedade arguida cumpriu sempre com os pagamentos dos seus impostos, o que, por si só, demonstra, igualmente, a diminuída necessidade de aplicação de pena, ao que acresce o facto, também provado, de que os arguidos tudo fizeram para reparar, tanto quanto lhes foi possível, os danos causados, mediante a regularização de parte da divida.
11. Concluindo-se que, neste particular, mal andou a douta sentença recorrida quando não fez aplicação do disposto nos artigos 72º e 73° do Código Penal e, por omissão, não considerou verificadas as condições de atenuação especial da pena, violando, assim, o disposto nestes normativos.
12. Por outro lado, sendo que a medida da pena afere-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo às circunstâncias que depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente, no que se refere ao grau de ilicitude do facto, à intensidade do dolo, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e os motivos que o determinaram, as condições pessoais ou económicas do agente, a conduta anterior ou posterior do agente, em especial quando esta última vise a reparação das consequências do crime, também aqui mal andou a douta sentença recorrida, na medida em que todas estas circunstâncias se mostravam verificadas e pesam a favor do aqui recorrente, como decorre manifestamente da matéria de facto dada como provada.
13. Na verdade, sendo diminuta a culpa dos arguidos e diminuta a exigência de prevenção especial, é igualmente diminuto o grau de ilicitude pelas razões antes invocadas, sendo certo que a falta ao pagamento dos impostos apenas se deveu às grandes dificuldades financeiras com que a sociedade arguida se deparou e a sua conduta anterior e posterior é exemplar no que se refere ao cumprimento das suas obrigações fiscais e sempre tentaram a regularização das dívidas fiscais dentro daquilo que lhes era possível.
14. Circunstâncias estas que deveriam ter determinado outra pena, nomeadamente, fixando-a no mínimo legal, o que apenas não aconteceu pelas razões invocadas na douta sentença recorrida, mas que não são admissíveis nem ajustadas para o efeito.
15. Pelo que se conclui pela errada aplicação do disposto no artigo 71º do CP, nomeadamente, quanto ao seu nº 1 por não ter considerado a diminuta culpa do arguido e a ausência de exigência de prevenção especial e por não se ter valorado, como devia, os factos provados para integração do disposto nas alíneas a), b), c), d), e e) do seu n° 2 e que têm manifestamente aplicação ao caso em apreço do aqui recorrente, com violação destes normativos, os quais, a ser correctamente aplicados, deveriam determinar a aplicação do mínimo legal da pena prevista na respectiva moldura penal.
16. Face a tudo o que antecede, conclui-se que a pena imposta ao arguido aqui recorrente é excessiva e deve ser especialmente atenuada ou, caso assim não se entenda, ser reduzida para o mínimo legal.
17. Por fim, mal andou a douta sentença recorrida quando, para a suspensão da execução da pena, impôs ao aqui recorrente o dever de pagamento do imposto em dívida que é de montante superior a um milhão de euros.
18. Com efeito, ao aqui recorrente é manifestamente impossível conseguir dar cumprimento a tal dever, na medida em que os únicos rendimentos de que pode dispor são os que lhe advêm da sociedade arguida (e outras empresas do grupo), da qual, actualmente nada recebe em virtude das dificuldades financeiras que atravessam e, tomando em consideração o futuro mais próximo do mercado imobiliário (e muito menos no prazo de um ano e meio) não vai ser possível obter dividendos no montante necessário para pagar os impostos em dívida.
19. Ora, o nº 2 do artigo 51º do CP determina que não podem ser impostos deveres que representem para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir, sendo que, no caso concreto, estar-se-ia a impor uma impossibilidade objectiva e absoluta ao aqui recorrente.
20. Pelo que apenas se pode concluir que a imposição deste dever com que ficou subordinada a suspensão da execução de pena é ilegal por manifesta violação do disposto no n° 2 do artigo 51º do CP e, como tal, deve ser revogada.
Nestes termos e nos demais de Direito, sempre com o muito douto suprimento de V. Exª, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, fazendo-se a costumada Justiça, nomeadamente, alterando-se, nos termos sobreditos, a medida concreta da pena a aplicar e revogando-se o dever imposto a que ficou subordinada a suspensão da execução da pena».
Arguido MC:
«I - A sentença ora recorrida apresenta, atento o acima exposto, erro notório na apreciação da prova, bem como contradição insanável da sua fundamentação.
II - Da prova produzida resulta claramente que o aqui recorrente era um funcionário da arguida "Q..., S. A." exercendo as funções de Director Financeiro.
III - Que essas funções continuaram a ser exercidas, não obstante formalmente passar a estar nomeado administrador.
IV - Tal nomeação teve como objectivo o respeito por normas estatutárias e não o exercício efectivo que tal cargo impõe e que lhe está inerente.
V - Tal resulta inequivocamente da prova produzida, quer testemunhal, a qual se encontra gravada, quer documental.
VI - Devendo assim, em conformidade com isso, ser o arguido MC absolvido da pena em que foi condenado, com o que se fará JUSTIÇA».
Respondeu a Digna Magistrada do MºPº na 1ª instância, pugnando pela improcedência dos recursos e extraindo das suas respostas as seguintes conclusões (transcritas a partir dos respectivos suportes informáticos):
Relativamente ao recurso do arguido BB:
«- As razões e os elementos probatórios impunham que o Tribunal a quo, de acordo com as regras da lógica e da experiência, concluísse, sem margem para dúvidas, como concluiu, estarem provados os factos constantes do ponto 2.1 da Sentença recorrida.
- Com efeito, o que resulta dos depoimentos das testemunhas, conjugados com os apontados elementos documentais, não é o que o recorrente pretende (que só assumiu de facto a efectiva administração da sociedade Q..., SA a partir do mês de Agosto de 2009).
- Em toda a motivação existe uma intenção de objectividade, tendo sido indicados fundamentos suficientes de modo a que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção quanto aos factos dados como provados e aos que foram dados como não provado.
- Gozando o Tribunal recorrido do privilégio da imediação das provas e assentando a convicção do julgador, em larga medida, no que tal imediação lhe permite apreender, nem sempre facilmente objectivável, parece-nos líquido que só se da apreciação da prova (gravada ou transcrita) feita pelo Tribunal superior resultar para este claramente ter havido violação dos critérios de apreciação da prova deve o Tribunal Superior modificar a matéria de facto dada como assente.
- Em suma, não se entende, desta forma, como preconiza o Recorrente que dos elementos de prova considerados pelo Tribunal a quo não se conclua, conforme se concluiu, ou seja, que este foi, na qualidade de administrador, responsável pela administração e gestão dos pagamentos aos credores da sociedade arguida, nomeadamente pelo pagamento de impostos ao Estado Português entre o período de 02 de Maio de 2006 e 14 de Agosto de 2008, sendo, salvo melhor e mais avalizada opinião, responsável pela falta de pagamento das prestações tributárias de IVA, respeitantes aos períodos 0811M, 0901M e 0903M, com prazo de pagamento, respectivamente, em 11 de Janeiro de 2009, 10 de Março de 2009 e 11 de Maio de 2009.
- Dispõe o art. 105º, nº 1 do RGIT que “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”.
- Acrescenta o nº 4, do mesmo diploma legal que “os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: al. a) “tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; e al. b) “a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito”.
- O Tribunal a quo considerou que estavam verificadas, em concreto, as condições objectivas de punibilidade (terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; e a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não ter sido paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificações para o efeito), o que se subscreve.
- Na verdade, ao contrário do que o Recorrente alega, este era administrador de facto da sociedade arguida, nos períodos de 0811M, 0901M, 0903M, 0912M, 1001M, 1002M, e 1003M tendo sido notificado, em todos os aludidos períodos, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105º, nº 4, do RGIT e na qualidade de administrador à altura dos factos em causa.
- Verificadas que estão as condições objectivas de punibilidade não podia deixar de ser, como efectivamente foi, condenado pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, na sua forma agravada.
- Não padece a sentença recorrida de qualquer erro na aplicação da lei.
- Os factores que permitem ao Tribunal decidir, tendo em conta as necessidades de tutela dos bens jurídicos e o limite inultrapassável da culpa do agente, qual a medida da pena que melhor responde às necessidades de prevenção geral e prevenção especial são ditados pelo disposto no art. 71º do CP, ou seja, deve ter em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido.
- “Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida da pena”.
- “I– A medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva, vindo a ser definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização.
II – Será, assim, o próprio conceito de prevenção geral (protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada) que justifica que se fale de uma moldura de prevenção, pois que a prevenção, tendencialmente proporcional à gravidade do facto ilícito, não pode ser alcançada numa medida exacta: Uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade, a satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite [máximo] definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas, que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade”.
- Resulta da sentença recorrida, que o Tribunal a quo teve em conta, face à factualidade provada nos presentes autos, todos os factores que militavam a favor e contra o aqui Recorrente, quando determinou a medida concreta da pena.
- Foi face à ponderação de todos estes elementos que o Tribunal a quo considerou adequado e proporcional aplicar a pena de prisão de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, suspensa na sua execução por idêntico período.
- Demonstra-se, assim, que na determinação da medida concreta da pena o Tribunal a quo, contrariamente ao que é alegado pelo aqui Recorrente, ponderou todas as circunstâncias a que alude o art. 71º, nºs 1 e 2 do CP, justificando, de forma coerente e concreta, o motivo pelo qual a pena aplicada não foi o mínimo legal, desde já se adiantando a nossa concordância com os motivos explanados.
- Não se considera a pena imposta ao Recorrente excessiva, não havendo, salvo melhor e mais avalizada opinião, fundamento para a sua redução para o mínimo legal.
- “(…) A finalidade da política-criminal relativamente à suspensão da execução da pena de prisão é o afastamento do agente da reiteração criminosa, ou seja da prática de novos crimes, e assenta num prognóstico favorável relativamente ao seu comportamento futuro. Tal benefício é, pois, balizado por um juízo de prognose positivo sobre a personalidade do delinquente que permita fazer supor ao julgador que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
- Esse regime pode ser complementado pela imposição de deveres – como seja a obrigação de pagamento de indemnização ou de determinada quantia - tendo em vista reparar o mal do crime, ou por regras de conduta destinadas a promover a reintegração social do agente (arts. 51º n.º 1 e 52º n.º 1, do Cód. Penal).
- A subordinação da suspensão da pena ao pagamento da dívida fiscal é imposta ex lege pelo art. 14º do RGIT, disposição cuja inconstitucionalidade foi já suscitada, sem que o Tribunal Constitucional alguma vez tenha julgado a norma inconstitucional, essencialmente por três razões:
I. O juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão;
II. Sempre pode haver regresso de melhor fortuna;
III. A revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição.
- Como refere o Tribunal Constitucional, é irrelevante o juízo que se faça agora sobre a (in)capacidade do condenado para satisfazer a condição de suspensão, não só porque a lei não obriga a esse exercício, como nada indica que, no prazo fixado, o mesmo não venha a adquirir bens necessários para tal.
- Pelo que não há razão para conceder, ab initio, um prazo de regularização mais dilatado, conforme propugna o Recorrente».
Relativamente ao recurso do arguido MM:
«- “No que diz respeito ao bem jurídico protegido, o crime de abuso de confiança fiscal tem por fundamento a protecção do património do Estado, mediante a tutela e protecção criminal da obrigação da entrega das quantias que foram confiadas ao agente para que este as entregasse nos Cofres do Estado”.
- “É um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária devida, haja ou não haja entrega da declaração tributária”.
- “As dificuldades financeiras e económicas da empresa não justificam a conduta do arguido, sendo que a obrigação legal de entregar impostos ao Estado é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores. Neste âmbito, não podem ser convocadas as figuras do estado de necessidade e do conflito de deveres, como causas de exclusão da ilicitude da conduta”.
- O ora Recorrente, ao não entregar o imposto ao Estado, e ao aplicá-lo para solver outras dívidas da sociedade, utilizou dinheiro alheio (ou seja, dinheiro do Estado que foi efectivamente pago pelos contribuintes a jusante da sociedade representada pelo Recorrente) para solver dívidas próprias da sociedade “Q..., SA”, não existindo qualquer conflito de deveres que permita excluir a ilicitude.
- Os factores que permitem ao Tribunal decidir, tendo em conta as necessidades de tutela dos bens jurídicos e o limite inultrapassável da culpa do agente, qual a medida da pena que melhor responde às necessidades de prevenção geral e prevenção especial são ditados pelo disposto no art. 71º do CP, ou seja, deve ter em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido.
- “Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida da pena”.
- “I– A medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva, vindo a ser definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização.
II – Será, assim, o próprio conceito de prevenção geral (protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada) que justifica que se fale de uma moldura de prevenção, pois que a prevenção, tendencialmente proporcional à gravidade do facto ilícito, não pode ser alcançada numa medida exacta: Uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade, a satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite [máximo] definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas, que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade”.
- Resulta da sentença recorrida, que o Tribunal a quo teve em conta, face à factualidade provada nos presentes autos, todos os factores que militavam a favor e contra o aqui recorrente, quando determinou a medida concreta da pena.
- Foi face à ponderação de todos estes elementos que o Tribunal a quo considerou adequado e proporcional aplicar, ao aqui Recorrente, a pena de prisão de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, suspensa na sua execução por idêntico período.
- Demonstra-se, assim, que na determinação da medida concreta da pena o Tribunal a quo, contrariamente ao que é alegado pela aqui recorrente, ponderou todas as circunstâncias a que alude o art. 71º, nºs 1 e 2 do CP, justificando, de forma coerente e concreta, o motivo pelo qual a pena aplicada não foi o mínimo legal, desde já se adiantando a nossa concordância com os motivos explanados.
- Alega o Recorrente que, in casu, estariam verificadas as condições para a aplicação de uma atenuação especial da pena, nos termos dos arts. 72º e 73º, do CP.
- Esta atenuação da pena ocorre apenas em hipóteses especiais em que existem “circunstâncias que diminuem por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva”, só aí se justificando a substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, nos termos previstos no art. 73.º, n.º 1, do CP.
- Na verdade, só este entendimento permite evitar uma aplicação generalizada da cláusula geral de atenuação especial da pena prevista no art. 72.º do CP, e, assim, afirmar político-criminalmente suportável um sistema como o nosso, que conta com um Código Penal impregnado pelo princípio da humanização, traduzido em molduras penais moderadas e que, paralelamente, se apresentam suficientemente amplas para que, dentro dos seus limites, se encontre a justa medida concreta da pena.
- O Tribunal a quo entendeu que não tinha aplicação, in casu, a atenuação especial da pena, ao abrigo do disposto no art. 72º do CP, e, em nossa opinião, bem.
- Na verdade, da matéria de facto dada como provada, não resultam quaisquer circunstâncias que diminuam por forma acentuada e só por si a ilicitude do facto, a culpa do arguido ou a necessidade da pena, nos termos do disposto no art. 72º, nº 1, do CP.
- Salvo melhor opinião, entende-se não se verificarem, no caso, as circunstâncias invocadas pelo Recorrente para fundar o pedido de atenuação especial da pena, nem outras que possam conduzir a esse resultado: diminuição por forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.
- Não se considera a pena imposta ao Recorrente excessiva, não havendo, salvo melhor e mais avalizada opinião, fundamento para a sua atenuação ou mesmo para a sua redução para o mínimo legal.
- Invoca, ainda, o Recorrente, que o dever imposto para a suspensão da execução da pena, ou seja, o pagamento dos impostos em dívida, é ilegal, por manifesta violação do disposto no art. 51º, nº 2, do CP.
- “(…) A finalidade da política-criminal relativamente à suspensão da execução da pena de prisão é o afastamento do agente da reiteração criminosa, ou seja da prática de novos crimes, e assenta num prognóstico favorável relativamente ao seu comportamento futuro. Tal benefício é, pois, balizado por um juízo de prognose positivo sobre a personalidade do delinquente que permita fazer supor ao julgador que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
- Esse regime pode ser complementado pela imposição de deveres – como seja a obrigação de pagamento de indemnização ou de determinada quantia - tendo em vista reparar o mal do crime, ou por regras de conduta destinadas a promover a reintegração social do agente (arts. 51º n.º 1 e 52º n.º 1, do Cód. Penal).
- É, porém, manifesta a falta de razão do recorrente porquanto a subordinação da suspensão da pena ao pagamento da dívida fiscal é imposta ex lege pelo art. 14º do RGIT, disposição cuja inconstitucionalidade foi já suscitada com o argumento invocado pelo arguido, sem que o tribunal constitucional alguma vez tenha julgado a norma inconstitucional, essencialmente por três razões:
I. O juízo quanto à impossibilidade de pagar não impede legalmente a suspensão;
II. Sempre pode haver regresso de melhor fortuna;
III. A revogação não é automática, dependendo de uma avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição.
- Sendo obrigatório, nos termos apontados, que a suspensão da execução da pena fique condicionada ao pagamento da quantia em dívida e seus acréscimos legais, não faz sentido a discussão deste ponto.
- Como refere o Tribunal Constitucional, é irrelevante o juízo que se faça, aquando da prolação de sentença, sobre a (in)capacidade do condenado para satisfazer a condição de suspensão, não só porque a lei não obriga a esse exercício, como nada indica que, no prazo fixado, o mesmo não venha a adquirir bens necessários para tal.
- Pelo que não é ilegal tal imposição, como invoca o Recorrente».
Relativamente ao recurso do arguido MC:
«- O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do Recorrente na respectiva motivação, por força do disposto nos arts. 403º e 412º, nº 1 in fine do CPP, pelo que são estas que definem e delimitam exclusivamente e em definitivo o respectivo objecto;
- O objecto do presente recurso, conforme configurado pelo Recorrente, implica a análise das seguintes questões: existência de erro notório na apreciação da prova e existência de contradição insanável na fundamentação;
- O Recorrente não cumpre os requisitos formais de que a lei faz depender a admissão do Recurso, porquanto das suas conclusões de Recurso (ou mesmo das motivações), não se vislumbra que estejam indicados os pontos concretos que considera incorrectamente julgados, nem as provas concretas que impunham decisão diversa da recorrida, acrescendo que, do mesmo, também não resulta a indicação das passagens em que se funda a impugnação;
- Uma vez que não respeita os requisitos formais de que a lei faz depender a admissibilidade do recurso, deve o mesmo ser rejeitado, por violação dos requisitos impostos pelo disposto no art. 412º, n.ºs 3 e 4 do CPP, não se descurando que essa rejeição não é imediata, pelo que deve, antes do mais, o Recorrente ser convidado ao aperfeiçoamento do presente recurso;
- O que o Recorrente, nas suas conclusões, se limita a fazer é a invocar que da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento não poderia ter sido extraída a consequência jurídica da condenação do arguido pela prática do crime de que vinha acusado, considerando que, face à prova coligida, se impunha a extracção de uma conclusão diversa;
- “O erro notório na apreciação da prova é um vício da decisão (art. 410º, nº 2, al. c), do CPP) e existirá e será relevante quando um homem médio, perante o que consta da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, facilmente se dá conta que o Tribunal violou as regras da experiência comum na apreciação que fez das provas ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios”;
- No recurso interposto não existe qualquer indicação do Recorrente relativamente a qual seja o erro manifesto e notório;
- Depois de analisados os factos considerados como provados e como não provados na Sentença, não se alcança do contexto da mesma qualquer valoração da prova em desacordo com os critérios comuns da experiência ou outros critérios legalmente fixados;
- O Recorrente limita-se a invocar que o Tribunal valorou a prova de forma diversa daquela que em seu entendimento deveria ter sido feita.
- No entanto, dúvidas não restam, que tendo em conta a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal, impunha-se a decisão subsequente que condena o arguido, ora Recorrente, sendo que esta decisão é o culminar de um processo lógico de dedução e integração dos factos, no qual inexiste qualquer contradição ou falta de relação;
- Consequentemente não se verifica o vício processual previsto no art. 410º, nº 2, al. c) do CPP;
- Ocorre, ainda, que não se consegue alcançar, porque o Recorrente o não indica, quais os pontos de facto que considera estarem em manifesta contradição com a prova produzida em sede de audiência de julgamento e que impunham decisão diversa;
- Não existe qualquer contradição entre os factos dados como provados e os factos dados como não provados, pelo que a fundamentação não está em contradição com a decisão condenatória proferida;
-Nesta sequência também não se verifica o vício processual previsto no art. 410º, nº 2, al. b) do CPP».
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, no sentido da não procedência dos recursos, no essencial pelos fundamentos que constam das respostas oferecidas pelo MºPº em 1ª instância. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não houve respostas.
II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir.
Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [3] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber se
a) Deve ser modificada a matéria de facto (pretensão do arguido BB)?
b) Não se verificam, para grande parte dos períodos de imposto retido e não entregue, as condições de punibilidade previstas no nº 4 do artº 105º do RGI (pretensão do arguido BB)?
c) É excessiva a pena aplicada e é demasiado reduzido o período de tempo fixado para pagamento dos montantes de IRS e IVA, como condição de suspensão da execução da pena (pretensão do arguido BB)?
d) A pena aplicada ao arguido MM deveria ter sido especialmente atenuada (pretensão deste arguido)?
e) E é excessiva a pena aplicada, devendo a mesma ser reduzida (pretensão do mesmo arguido)?
f) É ilegal a condição à qual ficou subordinada a suspensão da execução da pena (pretensão do arguido MM)?
g) Enferma a sentença recorrida dos vícios de erro notório na apreciação da prova e de contradição insanável da sua fundamentação (pretensão do arguido MC)?
O tribunal recorrido considerou assente a seguinte matéria de facto:
1. A sociedade arguida Q..., S.A., tem por objecto social a construção e urbanização de um aldeamento turístico, venda de lotes e exploração dos mesmos e administração de propriedades, construção civil e comércio a retalho de materiais de construção, a que corresponde o c.a.e. n.º 41200-R3;
2. A sociedade arguida, Q..., S.A., encontra-se colectada no Serviço de Finanças de Vila do Bispo, sendo tributada em sede de I.R.C. e enquadrada, em sede de I.V.A., no regime de tributação normal, com periodicidade mensal;
3. O arguido, MC, esteve designado e exerceu funções de administrador da sociedade arguida, Q...,S.A., entre 10.11.2008 e 30.04.2010;
4. O arguido, BB, esteve designado e exerceu funções de administrador da sociedade arguida, Q..., S.A., entre 02.05.2006 e 30.04.2010, tendo exercido funções de presidente do conselho de administração a partir de 14.08.2009 e renunciado ao dito cargo por carta datada de 29 de Março de 2010;
5. A arguida, PB, esteve designada como administradora da sociedade arguida, Q..., S.A., entre 14.08.2009 e 30.04.2010, por deliberação de 12 de Agosto de 2009;
6. O arguido, MM, esteve designado como presidente do conselho de administração da sociedade arguida, Q..., S.A., entre 28.04.2005 e 14.08.2009 e, novamente, a partir de 30.04.2010 até à presente data, tendo exercido, naqueles períodos de tempo, as sobreditas funções;
7. A sociedade arguida, Q..., S.A., obrigava-se, no período compreendido entre 12.05.1986 e 13.08.2009, com a assinatura do presidente do conselho de administração ou com a assinatura de dois administradores;
8. A partir de 14.08.2009 e até 29.04.2010, a sociedade arguida, Q..., S.A., obrigava-se com a assinatura do administrador, MC, e do presidente do conselho de administração, o também ora arguido BB, ou com a assinatura de dois administradores, sendo, neste último caso, obrigatória a assinatura do ora arguido, MC;
9. A sociedade arguida, Q...., S.A., passou a obrigar-se, a partir de 30.04.2010 com a assinatura do presidente do conselho de administração, MM;
10. Ao longo dos períodos de tempo em que estiveram designados e exerceram as funções de administrador/presidente do conselho de administração da arguida, Q...S.A., já referidos em 3, 4 e 6 a 9, os arguidos, MC, BB e MM, foram, nessa qualidade de administradores e presidentes do conselho de administração, os responsáveis pela administração e gestão dos pagamentos aos credores da mencionada sociedade, nomeadamente, pelo pagamento de impostos ao Estado Português;
11. Nos exercícios fiscais de 2008, 2009 e 2010, a sociedade arguida, Q..., S.A., exerceu a sua actividade comercial, tendo obtido proveitos e liquidado I.V.A. à taxa legal sobre serviços por si comercializados, tendo remetido à administração fiscal as correspondentes declarações periódicas de I.V.A.;
12. No 11.º mês de 2008 (período 0811M), no 1.º, 3.º, 8.º 10.º, 11.º e 12.º meses de 2009 (períodos 0901M, 0309M, 0908M, 0910M, 0911M, 0912M) e, finalmente, no 1.º, 2.º e 3.º meses de 2010 (períodos 1001M, 1002M e 1003M), a sociedade arguida, Q..., S.A., liquidou I.V.A. aos seus clientes e cumpriu as obrigações declarativas de cobrança desse imposto nos valores respectivos de € 135.481,99 (cento e trinta e cinco mil, quatrocentos e oitenta e um euros e noventa e nove cêntimos), € 81.211,72 (oitenta e um mil, duzentos e onze euros e setenta e dois cêntimos), € 39.602,81 (trinta e nove mil, seiscentos e dois euros e oitenta e um cêntimos), € 14.488,37 (catorze mil, quatrocentos e oitenta e oito euros e trinta e sete cêntimos), € 83.942,49 (oitenta e três mil, novecentos e quarenta e dois euros e quarenta e nove cêntimos), € 115.723,20 (cento e quinze mil, setecentos e vinte e três euros e vinte cêntimos), € 249.300,89 (duzentos e quarenta e nove mil e trezentos euros e oitenta e nove cêntimos), € 36.318,17 (trinta e seis mil trezentos e dezoito euros e dezassete cêntimos), € 232.219,16 (duzentos e trinta e dois mil euros e dezasseis cêntimos), e € 909.810,19 (novecentos e nove mil, oitocentos e dez euros e dez cêntimos), tudo no valor global de € 1.898.098,99 (um milhão, oitocentos e noventa e oito mil e noventa e oito euros e noventa e nove cêntimos).
13. Os prazos destinados ao pagamento das prestações tributárias a que estava obrigada perante a administração fiscal, relativas à entrega do I.V.A. correspondente aos indicados meses e pelos supra mencionados valores, findaram, correspectivamente, nos dias: 11.01.2009, 10.03.2009, 11.05.2009, 12.10.2009, 10.12.2009, 11.01.2010, 10.02.2010, 12.03.2010, 12.04.2010 e 10 de Maio de 2010.
14. A verdade é, porém, que a sociedade arguida, Q..., S.A., não efectuou os pagamentos devidos, nem nesses prazos, nem nos 90 (noventa) dias posteriores a esses prazos;
15. A sociedade arguida, Q..., S.A., e – com referência ao hiato temporal em que estiveram nomeados e, no caso dos 2 (dois) primeiros e do último, exerceram, de facto, funções de administrador daquela sociedade - os arguidos, MC, BB, PB e MM, foram notificados para, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de tal notificação, procederem ao pagamento integral das prestações tributárias retidas e não entregues ao Estado Português, acrescidas dos juros e das coimas aplicáveis.
16. À excepção das quantias de: € 18.385,87 (dezoito mil, trezentos e oitenta e cinco euros e oitenta e sete cêntimos), referente ao período 0811M, € 20.935,94 (vinte mil, novecentos e trinta e cinco euros e noventa e quatro cêntimos), referente ao período 0901M e, finalmente, € 143.412,16 (cento e quarenta e três mil, quatrocentos e doze euros e dezasseis cêntimos), referente ao período 0903M, pagas – apenas a título de I.V.A. - em 30.09.2009, ou seja, ainda antes do termo do prazo de 30 (trinta) dias para o qual havia sido notificada, a sociedade arguida, Q..., S.A., não procedeu ao pagamento das restantes quantias supra indicadas e devidas a título de IVA, acrescidas (todas) dos juros sobre as mesmas devidos e das coimas, correspondentemente, aplicáveis, nem no aludido prazo de 30 (trinta) dias, depois de, para o efeito, ter sido notificada, nem até à data em que foi deduzida a acusação pública às mesmas atinente;
17. Ademais, e nos mesmos exercícios fiscais de 2008, 2009 e 2010, a sociedade arguida, Q..., S.A., não procedeu, de igual modo, à entrega de prestações tributárias a que estava obrigada e relativas a “retenção na fonte” de rendimentos sujeitos a IRS por trabalho dependente, trabalho independente e outros rendimentos, referentes aos anos de 2008, 2009 e 2010 previamente, descontados das remunerações de trabalhadores, trabalhadores independentes e outros que lhe prestaram trabalho e serviços nos seguintes meses e valores:
- no mês de Dezembro de 2008, ao montante de € 18.402,26 (dezoito mil, quatrocentos e dois euros e vinte e seis cêntimos);
- no mês de Março de 2009, ao montante de € 12.360,39 (doze mil, trezentos e sessenta euros e trinta e nove cêntimos);
- no mês de Setembro de 2009, ao montante de € 14.260,69 (catorze mil, duzentos e sessenta euros e sessenta e nove cêntimos);
- no mês de Outubro de 2009, ao montante de € 9.411,54 (nove mil, quatrocentos e onze euros e cinquenta e quatro cêntimos);
- no mês de Novembro de 2009, ao montante de € 13.404,78 (treze mil, quatrocentos e quatro euros e setenta e oito cêntimos);
- no mês de Dezembro de 2009, ao montante de € 12.089,45 (doze mil e oitenta e nove euros e quarenta e cinco cêntimos);
- no mês de Janeiro de 2010, ao montante de € 9.492,61(nove mil, quatrocentos e noventa e dois euros e sessenta e um cêntimos);
e
- no mês de Fevereiro de 2010, ao montante de € 8.194,77 (oito mil, cento e noventa e quatro euros e setenta e sete cêntimos),
tudo no valor global de € 97.616,49 (noventa e sete mil, seiscentos e dezasseis euros e quarenta e nove cêntimos);
18. O termo do prazo para o pagamento dos valores devidos a título de IRS retido referente a cada um daqueles períodos ocorreu sem que se verificasse a entrega do seu valor pela sociedade arguida, Q..., S.A., e seus administradores, MC, BB e MM nem nesse prazo, nem nos 90 (noventa) dias posteriores a esse prazo.
19. A sociedade arguida, Q:.., S.A., e os arguidos, MC, BB, PB e MM, foram notificados para no prazo de 30 (trinta) dias a contar de tal notificação, procederem ao pagamento integral das prestações tributárias retidas a título de IRS e não entregues ao Estado Português, acrescidas dos juros e das coimas aplicáveis;
20. A sociedade arguida, Q..., S.A., entregou à Administração Fiscal, antes do termo do prazo de 30 (trinta) dias, a contar da notificação referida em 19 supra, os valores em dívida relativos a:
- IRS do mês de Dezembro de 2008, no montante de € 18.402,26 (dezoito mil, quatrocentos e dois euros e vinte e seis cêntimos) – pago em 03.06.2009;
- IRS do mês de Março de 2009, no montante de € 12.360,39 (doze mil, trezentos e sessenta euros e trinta e nove cêntimos) – pago em 30.09.2009;
- IRS do mês de Setembro de 2009, no montante de € 14.260,69 (catorze mil, duzentos e sessenta euros e sessenta e nove cêntimos) – pago em 18.10.2010;
21. A verdade é, porém, que não liquidou antes do termo do prazo de 30 (trinta) dias a contar da notificação referida em 16 supra, nem até à data em que foi deduzida a acusação pública aos mesmos atinente, os valores devidos a título de juros, vencidos sobre as quantias referidas em 17 supra, assim como os valores devidos e correspondentes às coimas respectivamente aplicáveis, nem tão pouco as quantias devidas a título de IRS, acrescidas igualmente dos valores devidos a título de juros, e valores das coimas correspondentemente aplicáveis, relativas aos seguintes períodos:
- Outubro de 2009, ao montante de € 9.411,54 (nove mil, quatrocentos e onze euros e cinquenta e quatro cêntimos);
- Novembro de 2009, ao montante de € 13.404,78 (treze mil, quatrocentos e quatro euros e setenta e oito cêntimos);
- Dezembro de 2009, ao montante de € 12.089,45 (doze mil e oitenta e nove euros e quarenta e cinco cêntimos);
- Janeiro de 2010, ao montante de € 9.492,61(nove mil, quatrocentos e noventa e dois euros e sessenta e um cêntimos);
e
- Fevereiro de 2010, ao montante de € 8.194,77 (oito mil, cento e noventa e quatro euros e setenta e sete cêntimos), tudo no valor global de € 97.616,49 (noventa e sete mil, seiscentos e dezasseis euros e quarenta e nove cêntimos);
22. Os arguidos, MC, BB e MM, na qualidade de administradores da sociedade arguida, Q..., S.A., bem sabiam que estavam obrigados, pelo regime do Imposto sobre o Valor Acrescentado, a proceder ao apuramento do imposto e a entregá-lo à Administração Tributária, simultaneamente, com as respectivas declarações;
23. Ao invés, os arguidos, MC, BB e MM, fizeram da sociedade Q..., S.A., as indicadas quantias cobradas a título de IVA e assim recebidas dos adquirentes dos serviços comercializados por esta, utilizando tais importâncias em proveito da mesma e, por essa via, causando efectivo prejuízo à Fazenda Pública;
24. Mais sabiam os arguidos, MC, BB e MM, na qualidade de administradores da sociedade arguida, Q..., S.A., que estavam obrigados, pelo regime do IRS, a entregar à Administração Tributária, os referidos montantes retidos a título de IRS aquando do processamento das remunerações dos trabalhadores, prestadores de serviços e colaboradores desta;
25. Ao invés os arguidos, MC, BB e MM, fizeram da sociedade arguida, Q..., S.A., as ditas quantias retidas a título de IRS e utilizaram todas essas importâncias em proveito da mesma, causando, desse modo, efectivo prejuízo à Fazenda Pública;
26. Os arguidos, MC, BB e MM agiram sempre, na qualidade de administradores da sociedade arguida, Q..., S.A., de modo idêntico e no mesmo quadro exterior atenuativo, qual fosse o da crise económica que assolara o sector de actividade em questão;
27. Os arguidos, MC, BB e MM, na qualidade de administradores da sociedade arguida, Q..., SA, bem sabiam que todas aquelas importâncias em dinheiro não lhes pertenciam ou a esta e que, por estarem obrigados por lei a entregá-las ao credor tributário, não podiam delas dispor;
28. Mas - não obstante estarem cientes de tudo isso - assim o fizeram, de forma deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
*
29. A sociedade arguida R..., Lda. tem por objecto social a prestação de serviços de lavandaria industrial, a que corresponde o c.a.e. nº 96010;
30. A sociedade arguida R..., Lda. encontra-se colectada no Serviço de Finanças de Lagos, sendo tributada em sede de IRC e enquadrada, em sede de IVA, no regime de tributação normal, com periodicidade mensal;
31. Os arguidos, MC, BB e PB, estiveram designados como gerentes da sociedade arguida, R..., Lda., respectivamente, desde 12.11.2008 e 14.08.2009, até 07.05.2010, tendo os dois primeiros exercido, de facto, tais funções;
32. A sociedade arguida, R..., Lda., obrigava-se, no período compreendido entre 22.02.2001 e 07.05.2010 com a assinatura de dois gerentes, sendo os arguidos, MC e BB nessa qualidade de gerentes e durante o período compreendido entre as datas indicadas em 31 supra os responsáveis pela administração e gestão dos pagamentos aos credores da sociedade, nomeadamente, pelo pagamento de impostos ao Estado Português;
33. No exercício fiscal de 2009, a sociedade arguida, R..., Lda., exerceu a sua actividade comercial, tendo obtido proveitos e liquidado I.V.A. à taxa legal sobre serviços por si comercializados, conforme declarações periódicas de I.V.A. que apresentou à Administração Fiscal;
34. No 11.º e no 12.º meses de 2009 – períodos 0911M e 0912M, a sociedade arguida, liquidou aos seus clientes e cumpriu as obrigações declarativas de cobrança de I.V.A. nos valores respectivos de € 35.958,38 (trinta e cinco mil, novecentos e cinquenta e oito euros e trinta e oito cêntimos) e € 11.686,85 (onze mil, seiscentos e oitenta e seis euros e oitenta e cinco cêntimos), tudo no valor global de € 47.645,23 (quarenta e sete mil, seiscentos e quarenta e cinco euros e vinte e três cêntimos);
35. Os prazos destinados ao pagamento das prestações tributárias a que a R..., Lda., estava obrigada perante a Administração Fiscal, relativas a I.V.A. dos indicados meses e respectivos valores, conforme discriminado em 34 supra, ocorreram, correspectivamente, nos dias 11.01.2010 e 10.02.2010;
36. Porém, a sociedade arguida, R..., Lda., não efectuou o pagamento devido, nem nesses prazos, nem nos 90 (noventa) dias posteriores a esses prazos.
37. A sociedade arguida, R..., Lda., e os arguidos BB, PB e MC, foram, respectivamente, notificados em 22.03.2011, 01.03.2011 e 11.11.2011, para, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de tal notificação, procederem ao pagamento integral das prestações tributárias retidas a título de I.V.A. e não entregues ao Estado Português, acrescidas dos juros e das coimas aplicáveis;
38. Os arguidos BB e MC, na qualidade de gerentes da sociedade arguida, R..., Lda., bem sabiam que estavam obrigados, pelo regime do Imposto sobre o Valor Acrescentado, a proceder ao apuramento do imposto e a entregá-lo à Administração Tributária, simultaneamente, com as respectivas declarações;
39. Ao invés, os arguidos BB e MC, fizeram da R..., Lda., todas as quantias cobradas a título de I.V.A. e assim recebidas dos adquirentes dos serviços comercializados por esta e utilizaram tais importâncias em proveito próprio da mesma, causando, desse modo, efectivo prejuízo à Fazenda Pública;
40. Os arguidos BB e MC, na qualidade de gerentes da sociedade arguida R..., Lda., bem sabiam que aquelas importâncias em dinheiro não lhe pertenciam e que, por estarem obrigados por lei a entregá-las ao credor tributário, não podiam delas dispor;
41. Não obstante, assim o fizeram, de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
42. A verdade é, porém, que actuaram da forma descrita por se terem deparado com dificuldades de tesouraria e terem optado por manter as sociedades em funcionamento, pagando salários aos respectivos colaboradores e a fornecedores;
43. As ditas sociedades – à semelhança de outras - integram uma holding denominada V – Sociedade Gestora..., S.A., grupo empresarial que tem por objecto a promoção imobiliária de empreendimentos turísticos, em especial vocacionada para o mercado estrangeiro e, ainda, a exploração de campos de golfe;
44. Apresenta-se como o maior investidor e empregador do concelho de Vila do Bispo;
45. A partir de 2007, e por força da crise que o sector tem vindo a sofrer, viu declinar o volume de negócios que, em 2009, acabou por estagnar;
46. As vendas imobiliárias que concretizaram em 2007 sofreram quebra na ordem dos € 7.544.740 (sete milhões, quinhentos e quarenta e quatro mil, setecentos e quarenta euros), relativamente ao previsto;
47. Já no ano de 2008, a dita quebra ascendeu a € 21.519.861 (vinte e um milhões, quinhentos e dezanove mil, oitocentos e sessenta e um euros);
48. A situação não melhorou nos anos seguintes, bem pelo contrário;
49. A única venda que efectuaram em 2011 serviu apenas para liquidar os encargos bancários existente com vista ao distrate da hipoteca que onerava o imóvel e outros encargos;
50. As receitas das sociedades em causa sofreram, por assim ser, um decréscimo significativo;
51. Quedaram-se com as receitas de exploração de serviços e os remanescentes dos acordos firmados em anos transactos, insuficientes para fazer face aos compromissos assumidos;
52. A sua actuação teve em vista a manutenção em actividade das empresas em causa, tendo privilegiado, só para o efeito, os pagamentos devidos por conta de salários, electricidade, combustíveis, seguros, consumíveis e custos bancários;
53. Apesar de ter sido proposta uma dação (de imóveis, a saber: lotes de terreno para construção e prédios já construídos) em pagamento dos impostos em dívida, a administração fiscal recusou-a;
54. Já liquidaram, entretanto, o I.V.A. e juros correspondente aos períodos 0811M, 0109M e 0309M, com referência à Q..., Lda. e também os montantes em dívida pela R..., Lda., a título de impostos, juros e coimas;
55. A isto acresce que os accionistas do grupo V, BV, accionista da V, SGPS, S.A., efectuaram diversos suprimentos, com vista a suprir as necessidades financeiras das empresas que integram a holding, no montante total de € 17.960.599,61 (dezassete milhões, novecentos e sessenta mil, quinhentos e noventa e nove euros e sessenta e um cêntimos);
56. Ao longo dos anos de 2010 e 2011, o próprio arguido, MM na qualidade de administrador e accionista, emprestou à V.. S.G.P.S., S.A. um total de € 2.371.048,50 (dois milhões, trezentos e setenta e um mil e quarenta e oito euros e cinquenta cêntimos), com vista à resolução dos problemas financeiros das sociedades do grupo;
57. As sociedades do grupo – no período compreendido entre 1 de Novembro de 2008 e 31 de Março de 2010 – pagaram centenas de milhares de euros devidos a título de impostos e contribuições que se encontravam atrasados, perfazendo um total de € 4.443.745,38 (quatro milhões, quatrocentos e quarenta e três mil, setecentos e quarenta e cinco euros e trinta e oito cêntimos), a título de salários, € 2.172.796 (dois milhões, cento e setenta e dois mil, setecentos e noventa e seis euros), a título de impostos, e, finalmente, € 775.957,99 (setecentos e setenta e cinco mil, novecentos e cinquenta e sete euros e noventa e nove cêntimos), a título de contribuições devidas à segurança social;
58. Haviam pago, em 2008, um total de € 5.000.000 (cinco milhões de euros) só em encargos bancários;
59. Ascendeu aos totais de € 4.334.423,86 (quatro milhões, trezentos e trinta e quatro mil, quatrocentos e vinte e três euros e oitenta e seis cêntimos) e € 7.300.339,59 (sete milhões, trezentos mil e trezentos e trinta e nove euros e cinquenta e nove cêntimos) os prejuízos acumulados nos exercícios de 2007 e 2008;
60. Querem honrar os compromissos que assumiram;
*
61. Ao arguido, MC, não são conhecidos antecedentes criminais;
62. A 3 de Fevereiro de 2011, o rendimento anual que o arguido, MC, auferia não era inferior a € 15.000 (quinze mil euros), integrando o seu património um imóvel com o valor de € 60.000 (sessenta mil euros), um automóvel com o valor de € 1.000 (mil euros) e saldo bancário que ascendia a € 8.000 (oito mil euros);
63. Ao longo dos anos em que por conta das mesmas, o arguido, MC, exerceu as suas funções, nunca chegou a ser accionista de qualquer das sociedades, mas era a pessoa incumbida de fazer sugestões e apresentar propostas com vista à melhoria da respectiva performance;
64. Actualmente, o arguido, MC, encontra-se a exercer a sua profissão em Moçambique, por conta de D... –, Lda., com uma remuneração de 55.500 MT (cinquenta e cinco mil e quinhentos meticais), a que acresce um seguro de saúde, acomodação, subsídio de telefone e viatura da empresa, bem como despesas de expatriação;
65. Ao arguido BB é conhecida uma condenação em penas de 50 (cinquenta) dias de multa e sanção acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por 3 (três) meses, entretanto, declaradas extintas pelo cumprimento, sofridas no âmbito dos autos que, sob o número 340/06.5palgs, correram os seus termos neste 2.º Juízo de Lagos, pela prática, em 15 de Junho de 2006, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez;
66. Apesar de se encontrar, juntamente com a esposa, PB, a residir no Mónaco, em casa arrendada, de os filhos maiores já serem independentes e de, somente, ter a mãe a cargo, o arguido, BB, pretende regressar a Inglaterra e retomar a sua antiga profissão;
67. Ao alienarem as suas participações sociais nas ditas empresas, os arguidos, BB e PB, tiveram a preocupação de obter, junto do arguido MM, o compromisso de que liquidaria todas as dívidas ao fisco e segurança social, de forma a evitar procedimentos criminais;
68. Aos arguidos, MM, PB também não se conhecem antecedentes criminais;
69. A arguida, PB, nunca chegou a exercer, de facto, as funções de administradora da Q...,S.A. e de gerente da R..., Lda., para as quais esteve nomeada, tendo renunciado ao primeiro desses cargos em 29 de Março de 2010;
70. A sua nomeação como administradora da Q..., S.A., teve em vista o cumprimento da obrigação estatutária nos termos da qual o respectivo conselho de administração seria composto por 3 (três) membros;
71. As decisões tomadas no tocante à gestão das duas sociedades arguidas, Q..., S.A. e R..., Lda., foram-lhe, totalmente, alheias.
72. O arguido, MM, actual proprietário do grupo “V”, reside com a esposa, em casa própria, encontrando-se os filhos do casal a estudar na universidade;
73. A arguida, Q..., Lda., mantém o mesmo património imobiliário que, nos últimos anos, se encontra registado a seu favor;
74. Actualmente, estima-se em 150 (cento e cinquenta) milhões de euros o valor dos activos imobiliários do grupo “V”.
O tribunal recorrido considerou não provada a seguinte factualidade:
a) Que a arguida, Q..., S.A., está colectada no Serviço de Finanças de Lagos;
b) Que, no período compreendido entre 10.11.2008 e 13.08.2009, a sociedade arguida, Q..., S.A., teve apenas um administrador, o arguido MC;
c) Que a arguida, PB, exerceu, de facto, as funções de administradora da arguida Q..., S.A. e de gerente da arguida R..., Lda., no período de tempo em que esteve designada para o efeito;
d) Que, nessa qualidade de administradora da arguida Q..., S.A. e de gerente da arguida R..., Lda., e durante o período de tempo em que esteve designada como tal, a arguida, PB, era também responsável pela administração e gestão dos pagamentos aos credores dessas sociedades, nomeadamente, pelo pagamento de impostos ao Estado Português;
e) Que a arguida, PB, agiu da forma descrita em 23 e 25 a 28 e 39 a 41 supra;
f) Que, no período compreendido entre 2 de Maio de 2006 e 12 de Agosto de 2009, o arguido, BB, nunca exerceu, de facto, as funções de administrador da Q...,SA.
g) Que residiu – ao longo de todo esse período de tempo - no principado do Mónaco, tendo estado, por assim ser, afastado da gestão efectiva dessa sociedade;
h) Que os arguidos, MC, BB e MM, fizeram suas e usaram em proveito seu as quantias liquidadas a título de I.V.A. e retidas a título de I.R.S., respectivamente, aos clientes e colaboradores das sociedades Q..., S.A. e R..., Lda.;
i) Que o arguido, MC, tinha, essencialmente, um papel consultivo e que se limitava a transmitir aos accionistas sugestões que – as mais das vezes – eram ignoradas pelos mesmos.
E desta forma justificou a Mª juíza a quo a sua convicção:
«A convicção do tribunal, quanto à matéria de facto provada teve por base a análise crítica de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, segundo juízos de experiência comum e de acordo com o princípio da livre apreciação, nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.
A este nível, o tribunal valorou, desde logo, as declarações dos arguidos, BB e PB, na parte em que os mesmos esclareceram o tribunal a respeito da sua condição sócio-económica e familiar, das dificuldades que as firmas atravessaram, do esforço – pessoal – que fizeram no sentido de que fossem ultrapassadas, das razões pelas quais a segunda foi designada sua administradora / gerente e, finalmente, do papel que a mesma, efectivamente, desempenhava.
Mereceram credibilidade nesse particular já que – aí – a sua versão do sucedido é consentânea com a demais prova carreada para os autos, tendo-se revelado, para além disso, isenta de contradições e hesitações.
Ao invés, na parte em que o primeiro tentou convencer o tribunal de que, no período de tempo em que esteve designado como seu administrador / gerente, era, somente, MC, a tomar as decisões atinentes à gestão das empresas em causa, já não pôde merecer credibilidade, em virtude de tal afirmação contrariar, frontalmente, quer as regras da experiência comum (que nos dizem que um investidor profissional – que há mais de duas décadas investia no nosso país, conforme resulta da análise das certidões de matrícula juntas aos autos - jamais se colocaria, acriticamente, nas mãos de um colaborador não accionista das firmas nas quais é detentor de participações sociais ou revelaria um alheamento tão grande e um conhecimento tão parco da situação financeira das empresas e das obrigações a que estava adstrito), quer a demais prova carreada para os autos, confirmando – outrossim – o co-arguido, MM, mas também os vários colaboradores da firma que foram inquiridos em juízo, como, seguidamente, se verá que os dois reuniam e que dessas reuniões é que saíam as decisões nesse particular.
A convicção do tribunal formou-se, por outro lado, com base nas declarações prestadas pelo arguido, MM, o qual nos elucidou a respeito da sua actual situação de vida e das empresas do grupo V (que, entretanto, adquiriu), das negociações que precederam a aquisição das firmas, por si próprio, o impacto da crise no negócio e as razões que os levaram a agir da forma descrita, mas também o exercício (de facto) das funções para as quais foi designado (e também dos co-arguidos BB e MC, mas não já – note-se - por PB, figura de corpo presente que deu o nome, mas em nada influiu na gestão das empresas em causa) e, finalmente, o esforço que vem desenvolvendo com vista à liquidação da dívida acumulada e o compromisso que assumiu perante o casal B.
Mereceu credibilidade pela forma, aparentemente, objectiva e até isenta com que se dirigiu ao tribunal, mas também pela circunstância de o seu relato se mostrar corroborado pela demais prova carreada para os autos.
Posto isto.
Atendeu, por outro lado, o tribunal ao depoimento que foi prestado pelos inspectores tributários que instruíram o processo, de seus nomes JP e FS, os quais, de forma coerente, isenta e merecedora da credibilidade do tribunal, confirmaram:
- os elementos – contabilísticos e outros – de que se socorreram para alcançar as conclusões exaradas nos pareceres que elaboraram e a colaboração que lograram obter das próprias t.o.c.’s das sociedades em questão, precisamente, nesse particular;
- o cálculo das importâncias que se encontram em dívida;
- o que lhes foi transmitido a respeito da identidade das pessoas físicas que estavam, de facto, incumbidas da gestão das firmas em causa, frisando que – com excepção da menção que surpreenderam nas respectivas certidões de matrícula à sua designação como administradora / gerente – nada permite concluir que a arguida PB seja uma delas;
- das dificuldades que o grupo “V” atravessa e do cuidado que tem posto na regularização das dívidas fiscais e no pagamento – tempestivo – dos impostos devidos, mas também que só mesmo neste hiato temporal se verificou, afinal, um atraso no cumprimento das obrigações tributárias das sociedades em questão;
- a realização das notificações com vista ao pagamento voluntário das aludidas quantias;
e, finalmente,
- os pagamentos efectuados com referência às dívidas acumuladas.
Mais se valorizou, por outro lado, o depoimento prestado em juízo por alguns trabalhadores/colaboradores destas sociedades, a saber:
- as contabilistas e suas técnicas oficiais de contas, BL e AB, as quais também confirmaram a existência da dívida acumulada e a subsequente regularização de parte dela, mas também a identificação dos – efectivos – gestores destas empresas, frisando que MC, director financeiro (e não accionista das sociedades em causa) nada decidia por si, mas reunia com os accionistas, substituindo-os nas suas ausências esporádicas, e, juntamente com eles, definia a estratégia a prosseguir, a preocupação evidenciada pelos administradores por não conseguirem reunir liquidez para saldar as suas dívidas, a ausência de protagonismo neste particular da arguida PB, a qual era tida – dizem – como mulher do patrão e, finalmente, que, presentemente, o arguido MM não consegue retirar quaisquer rendimentos das sociedades em causa, em virtude das dificuldades que enfrentam, não obstante hajam sido liquidados os salários devidos aos trabalhadores;
e, por outro lado,
- a responsável pela gestão de recursos humanos do grupo empresarial “V”, SN, o engenheiro de nome LP, a administradora de propriedades, SF, o designer gráfico de nome PH, e, finalmente, a secretária VD, os quais também confirmaram as dificuldades que o grupo “V” atravessa, o papel de cada um dos arguidos na gestão das sociedades em questão, a não intervenção na mesma da arguida PB a qual se limitava a assinar os papéis que lhe entregavam e a servir café, nas ausências desta última, secretariando o marido nessas ocasiões e, finalmente, o pagamento – ainda que com atraso – das remunerações devidas.
Mereceram credibilidade, tendo se revelado útil para a descoberta da verdade os seus relatos por terem confirmado todos a factualidade dada como provada, o que fizeram porque o exercício das suas profissões lhes permitiu adquirir conhecimento directo da mesma e, naturalmente, porque se apresentaram em juízo com uma postura espontânea que acreditamos poder dizer caracterizada de objectividade e isenção.
A convicção do tribunal alicerçou-se, ainda, no teor dos documentos juntos aos autos, quais sejam:
- os autos de notícia que estiveram na origem dos presentes autos e dos autos que foram incorporados e apensos a estes, onde a Direcção de Serviços de Cobrança dá conta das omissões de entrega surpreendidas;
- certidão de matrícula das sociedades arguidas, onde se identificam os seus administradores, presidentes do conselho de administração e gerentes, bem como a sede, objecto social e forma de obrigar;
- as sínteses cadastrais relativas a cada uma destas pessoas colectivas, onde, para além da denominação social, da sede, do c.a.e. a que corresponde a actividade que exercem e do serviço finanças onde estão colectadas, se faz também menção à sociedade que em relação às mesmas se apresenta como dominante (a saber, a V.. S.G.P.S.), à respectiva situação fiscal e à identificação das pessoas físicas que exerceram funções de administrador, presidente do conselho de administração e contabilista, no caso da Q..., S.A., e gerente e contabilista, no caso da R...., Lda.;
- o resultado das consultas efectuadas ao programa informático usado pela administração fiscal, onde se deixaram elencadas as liquidações por regularizar e as liquidações já regularizadas com referência ao I.V.A. cuja entrega se impunha e a situação das guias de retenção na fonte, com menção expressa das que foram, entretanto, regularizadas e das que se encontram já em estado de cobrança coerciva;
- as notificações efectuadas, pelos inspectores tributários JP e FS, aos aqui arguidos, de harmonia com o preceituado no artigo 105.º, número 4, do R.G.I.T.;
- as declarações periódicas entregues pelas firmas em questão;
- os extractos de conta-corrente, extractos bancários e cópias de facturas e recibos (incluindo, recibos de remunerações) entregues – pela contabilista das próprias empresas, BL– à administração fiscal e elucidativos da actividade, efectivamente, desenvolvidas por estas sociedades;
- os demais elementos contabilísticos juntos pelo arguido, MM, com a sua contestação;
- os pareceres finais elaborados pelo instrutor do processo, onde o mesmo deixa uma síntese da informação que logrou coligir;
- as cartas por via das quais BB e PB renunciaram aos cargos de administradores da arguida Q..., S.A., para os quais haviam sido designados;
- a correspondência electrónica trocada entre os arguidos MC e MM, de cuja leitura resulta que era o primeiro quem delineava, afinal, a estratégia a seguir em matéria de pagamentos/despesas, limitando-se – já depois de ponderar sob as várias soluções possíveis – a apresentar a que entendia preferível aos accionistas e a colher dos mesmos a necessária anuência (e não – como pretendeu na sua contestação – a aconselhá-los), empregando, de resto, um tom que revela o à vontade com que dialogava com os mesmos e que – dizem-nos as regras da experiência comum – não teria se fosse um mero assalariado sem poder decisório de espécie alguma;
- os documentos de cobrança, onde se encontram apostas vinhetas comprovativas dos pagamentos efectuados;
- o escrito – assinado por MM – onde ficou exarado o compromisso assumido por este de liquidar as dívidas ao fisco;
- o último contrato de trabalho outorgado por MC, contendo menção ao salário auferido pelo mesmo e às funções que exerce;
e, finalmente,
- o inquérito preenchido pelo mesmo arguido, MC, para efeito de concessão provisória de apoio judiciário, onde o mesmo declarou, ainda que por estimativa, o valor dos seus rendimentos e acervo patrimonial.
A final, e no que concerne ao passado criminal dos arguidos, Q..., S.A.., R..., Lda., MC, BB, PB e MM, considerou o tribunal as pesquisas efectuadas na base de dados do registo criminal e certificados de registo criminal juntos aos autos.
Ao invés, a factualidade dada como não provada ficou a dever-se à circunstância de a prova carreada para os autos não ter permitido concluir pela sua ocorrência, infirmando-a, de resto, conforme resulta do que já ficou escrito».
III. Decidindo:
Uma questão prévia:
Entende o MºPº na 1ª instância que o recorrente MC deveria ter dado cumprimento ao disposto no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP e que, consequentemente, deve ser convidado a fazê-lo sob pena de rejeição do recurso.
Sem razão, cremos.
O recorrente MC pede, efectivamente, a modificação da matéria de facto. Fá-lo, porém, com expressa invocação dos vícios contidos no artº 410º, nº 2, als. b) e c) do CPP (cfr. a motivação de recurso) e, portanto, no âmbito daquilo que se convencionou denominar de revista alargada.
Mas a ser assim, o vício há-de resultar – como expressamente se exige no artº 410º, nº 2 do CPP – do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum e, por isso, sem possibilidade de recurso a elementos estranhos: o vício é da decisão, não do julgamento.
E porque assim é, não pretenderá seguramente o recorrente a reapreciação da prova gravada, razão pela qual não descortinamos a necessidade invocada pelo MºPº de indicar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, com referência ao consignado na acta.
A entender-se, porém, que o recorrente se exprimiu de forma indevida e que pretende, efectivamente, a modificação da matéria de facto com reapreciação da prova gravada (impugnação ampla), então o mínimo que poderemos dizer é que as deficiências apontadas pelo MºPº se encontram não só nas conclusões como, também, na própria motivação. E, sendo assim, não se justifica qualquer convite ao aperfeiçoamento, posto que, como bem se demonstra no Ac. STJ de 19/5/2010 (rel. Isabel Pais Martins), “o convite ao aperfeiçoamento pressupõe que não se esteja perante uma deficiência substancial da própria motivação, que necessariamente se reflectirá em deficiência substancial das conclusões. Não se estando perante deficiências relativas apenas à formulação das conclusões mas perante deficiências substanciais da própria motivação, o princípio constitucional do direito ao recurso em matéria penal não implica que ao recorrente seja facultada oportunidade para aperfeiçoar em termos substanciais a motivação do recurso quanto à matéria de facto. Tal equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso, o que o legislador reconheceu ao estatuir que o aperfeiçoamento das conclusões, na sequência do convite formulado nos termos do n.º 3 do art. 417.º d CPP, não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação (n.º 4 da norma)”.
Posto isto:
a) Deve ser modificada a matéria de facto (pretensão do arguido BB)?
Afirma o recorrente BB que não exerceu – de facto - as funções de administrador da Q.. no período compreendido entre 2/5/2006 e 12/8/2009, razão pela qual foram incorrectamente dados como provados os factos elencados sob os nºs 4 e 10 e, consequentemente, erradamente considerada como não provada a matéria constante da al. f) do factualismo não assente.
E indica as concretas provas que, em sua opinião, impõem decisão diversa da recorrida, transcrevendo excertos de depoimentos testemunhais que, aliás, identifica correctamente por referência ao início e fim dos mesmos.
Este Tribunal da Relação conhece de facto e de direito (artº 428º do CPP).
Nos termos do disposto no artº 431º do mesmo diploma, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada se a prova tiver sido impugnada nos termos do nº 3 do artigo 412º (al. b)).
E conforme disposto neste último dispositivo legal, “quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas”.
Acrescenta o nº 4 do citado artº 412º do CPP que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
Só existe, assim, fundamento bastante para a modificação da matéria de facto quando as concretas provas invocadas impuserem (e não apenas permitirem) decisão diversa da recorrida.
E as provas produzidas impõem decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido quando este decide ao arrepio e contra a prova produzida (v.g., se dá como provado determinado facto com fundamento no depoimento de determinada testemunha e, ouvido tal depoimento ou lida a respectiva transcrição se constata que a dita testemunha se não pronunciou sobre tal facto ou, pronunciando-se, disse coisa diversa da afirmada na decisão recorrida) ou quando o tribunal valora a prova produzida contra as regras da experiência, as tais que, no dizer de Cavaleiro de Ferreira, “Curso de Processo Penal”, II, 30, se traduzem em “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade”.
Sejamos claros:
O tribunal recorrido deu como provado que o arguido BB exerceu funções de administrador da Q. entre 2/5/2006 e 30/4/2010 (ponto 4 da matéria de facto provada) e, de outro lado, deu como não provado que no período compreendido entre 2/5/2006 e 12/8/2009 esse arguido nunca exerceu, de facto, as funções de administrador da Q... (al. f) do factualismo não apurado), com base naturalmente na certidão de matrícula da sociedade, mas não só. Fê-lo, também, com base nos depoimentos das pessoas ouvidas, maxime com base nas declarações tomadas ao co-arguido MM e nos depoimentos das testemunhas JP e FS, inspectores tributários e instrutores do inquérito que está na origem destes autos, das testemunhas BL e AB, TOC’s nas empresas arguidas, SN, LP, SF, PH e VD, os quais terão descrito “o papel de cada um dos arguidos na gestão das sociedades em questão” e “mereceram credibilidade, tendo-se revelado útil para a descoberta da verdade os seus relatos por terem confirmado todos a factualidade dada como provada, o que fizeram porque o exercício das suas profissões lhes permitiu adquirir conhecimento directo da mesma e, naturalmente, porque se apresentaram em juízo com uma postura espontânea que acreditamos poder dizer caracterizada de objectividade e isenção” (sic).
Mas não é assim.
Dito de outro modo: não é verdade que todos tenham confirmado a factualidade dada como provada e, designadamente, que o arguido BB exerceu – de facto – as funções de administrador da Q... em todo o período descrito no ponto 4 da matéria de facto, particularmente no que concerne ao período anterior a Agosto de 2009.
Mais exactamente: nenhuma das pessoas ouvidas confirmou tal facto.
Mais exactamente, ainda: várias das pessoas ouvidas disseram precisamente o contrário, isto é, que a administração – de facto – da Q..., por banda do arguido BB se iniciou em Agosto de 2009 e terminou em Abril seguinte.
É verdade que a certidão de matrícula é um elemento fundamental para a convicção do tribunal nessa concreta matéria: constando da mesma que o arguido BB esteve designado como administrador da sociedade Q... desde 2/5/2006 a 30/4/2010, existe uma forte presunção de que tenha exercido, de facto, tais funções. Com efeito, por regra ninguém “empresta” o seu nome a uma actividade que não exerce, arriscando-se a ser por ela responsabilizado sem nela ter tido intervenção efectiva.
Essa é a regra.
E como se afirma no Ac. STJ de 6/10/2010 (rel. Henriques Gaspar), www.dgsi.pt., “a verdade processual, na reconstituição possível, não é nem pode ser uma verdade ontológica. (…) na análise e interpretação – interpretação para retirar conclusões – dos comportamentos humanos há feixes de apreciação que se formaram e sedimentaram ao longo dos tempos: são as regras da experiência da vida e das coisas que permitem e dão sentido constitutivo à regra que é verdadeiramente normativa e tipológica como meio de prova – as presunções naturais. A observação e verificação do homem médio constituem o modelo referencial. (…) A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos, e por isso válida também, no processo penal) consta do art. 349.º do CC. Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido. As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência: o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. (…) A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros”.
E assim, se à luz das regras da experiência comum é natural presumir que quem consta formalmente como administrador de uma sociedade exerce, de facto, as funções correspondentes, aquilo que se exige de quem pretende abalar tal presunção é que algo faça nesse sentido.
A Mª juíza a quo entendeu que a arguido PB algo terá feito no sentido de abalar a presunção. Assim, apesar do que consta da certidão de matrícula, perante os depoimentos das testemunhas ouvidas (e, também, perante as declarações do co-arguido MM, nesse aspecto concordantes), entendeu dar como não provado que a mesma exercesse, de facto, funções de administradora na sociedade em questão.
Contudo, não terá entendido da mesma forma quanto ao arguido BB (naturalmente, no que concerne ao período de 2/5/2006 a 12/8/2009, relativamente ao qual o arguido expressamente afirmara, em sede de contestação – artº 7º - que não exercera, de facto, as funções de administrador).
E aparentemente invoca, como sustentáculo da sua convicção (e em aparente reforço do que consta da certidão de matrícula) o depoimento do arguido MM e os depoimentos das testemunhas supra referidas.
Mas a verdade é que, ouvindo tais depoimentos (não só, mas também, os excertos indicados na motivação de recurso) não se alcança de que forma pode a Mª juíza a quo sustentar a sua convicção em depoimentos e declarações de sentido contrário àquele em que conclui.
É que é efectivamente verdade que as declarações do arguido MM relativamente às funções de administrador do recorrente BB se reportam ao período em que ele próprio disse ter estado afastado da administração e, portanto, ao período de 14/8/2009 a 30/4/2010.
Os depoimentos das testemunhas JP e FS, inspectores tributários, nada adiantam neste aspecto, porquanto aquilo que sobre o mesmo sabem resulta, naturalmente, da consulta da certidão de matrícula e, também, daquilo que ouviram a pessoas que depuseram em audiência. São, nessa parte, testemunhas de ouvir dizer.
Dispõe-se no artº 129º, nº 1 do CPP que “se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas”. Ora, a TOC BL (referida por aquelas testemunhas como fonte do seu conhecimento) depôs no sentido de o arguido BB não ter exercido funções de administrador em momento anterior a Agosto de 2009, como adiante veremos. E havendo desconformidade entre o depoimento das testemunhas de ouvir dizer e o depoimento da testemunha fonte, só o depoimento desta última vale, atento o princípio da imediação – Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, 4ª ed., 360.
Com efeito, a testemunha BL, TOC da Q..., afirmou claramente que o arguido BB, apesar de já ser accionista do grupo em momento anterior, “passou foi a exercer a função de administrador em 2009”.
Mesmo quando esclarece que as decisões eram tomadas por dois administradores (os arguidos BB e MC) refere-se sempre ao período em que o arguido MM não fazia parte da administração, isto é, entre Agosto de 2009 e Abril de 2010: perguntada se o arguido MM não participava nas decisões, esclareceu (11:14): “O Sr. MM saiu em 2009 e depois entrou em 2010”.
As testemunhas AB (também TOC no grupo a que pertencem as empresas arguidas nestes autos) e SN (responsável pelos recursos humanos), em cujos depoimentos terá repousado, também, a convicção da Mª juíza a quo, nada de relevante referiram, neste aspecto (isto é, quanto ao período em que o arguido BB exerceu, de facto, as funções de administrador).
A testemunha LP (trabalhou como engenheiro para a Q...) afirma, outrossim, que o arguido BB entrou para a administração da Q... em Agosto de 2009 (02:49).
Mesmo a testemunha SF (que trabalhou no grupo, responsável pelos assuntos dos proprietários), cujo depoimento (ou excerto do mesmo) não é invocado pelo recorrente como concreta prova que impusesse decisão diversa da recorrida, mas é indicada pela Mª juíza a quo como fundamento da sua convicção, alinha em sentido idêntico. Depois de afirmar que tratava com o arguido BB de “coisas de proprietários, sim, e assuntos de condomínio” – 05:14 – e perguntado que lhe foi se também lidava com o arguido MM, respondeu (05:51): “Sim, com o Sr. MM antes que o Sr. BB chegou, tinha ligações com ele, por causa dos condóminos, das coisas de proprietários”. Ou, dito de outra forma: o arguido BB não terá exercido, a fazer fé neste depoimento, funções de administrador conjuntamente com o arguido MM. E como este as exerceu entre 28/4/2005 e 14/8/2009 e de 30/4/2010 em diante (ponto 6 da matéria de facto) a conclusão a retirar será a de que o arguido BB exerceu tais funções apenas entre Agosto de 2009 e 30/4/2010.
De igual modo, a testemunha PH (trabalhou como publicitário para o grupo V, onde se integram as empresas arguidas) afirmou que só passou a lidar com o arguido BB, como administrador, de Agosto de 2009 a Março/Abril de 2010 (04:04).
Por fim, a testemunha VD (secretária da administração na Q...) recorda-se da entrada do arguido BB na administração da empresa (que, note-se, ela secretariava) e situa-a em Agosto de 2009 (03:57).
Em suma: nenhuma das pessoas ouvidas (arguido MM e testemunhas) confirma “toda a factualidade dada como provada”, contrariamente ao que se afirma na douta decisão recorrida, ao menos no que concerne ao exercício de funções de administrador, por banda do arguido BB, no período compreendido entre Maio de 2006 e Julho de 2009. Pelo contrário e como vimos, várias delas afirmam o contrário.
Estamos, por isso, perante situação justificativa da modificação da matéria de facto fixada na 1ª instância, o que se determina, concedendo-se ao ponto 4 da matéria de facto a seguinte redacção:
“O arguido BB esteve designado administrador da sociedade arguida, Q..., SA, entre 2/5/2006 e 30/4/2010 mas apenas exerceu funções enquanto tal no período compreendido entre Agosto de 2009 e Abril de 2010; a partir de 14/8/2009 exerceu aí as funções de presidente do conselho de administração, renunciando ao dito cargo por carta datada de 29 de Março de 2010”.
Consequentemente, há-de ser alterada, que não eliminada, a matéria dada como não provada na al. f). É que, como parece claro, existindo prova bastante de que o arguido só exerceu funções de administrador a partir de Agosto de 2009, o mesmo não sucede relativamente à concreta data de 12/8/2009 indicada no artº 7º da contestação. Ou, se preferirmos: não está demonstrado que nos primeiros 12 dias de Agosto de 2009 o arguido não exerceu, de facto, as funções de administrador.
E assim, a alínea f) dos factos não provados passará a ter a seguinte redacção:
“Que, no período compreendido entre 1 e 12 de Agosto de 2009, o arguido BB nunca exerceu, de facto, as funções de administrador da Q..., SA”.
E nesta parte procederá, pois, a pretensão do recorrente.
b) Não se verificam, para grande parte dos períodos de imposto retido e não entregue, as condições de punibilidade previstas no nº 4 do artº 105º do RGI (pretensão do arguido BB)?
Nos termos do disposto no artº 105º, nº 4 do RGIT, os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
“a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
Que diz, a este propósito, o arguido BB?
Que não era administrador de facto da sociedade Q... quando se verificou a condição de punibilidade prevista na al. a) do nº 4 do RGIT nos períodos 0811M, 0901M, 0309M, 0912M, 1001M, 1002M e 1003M, sendo ainda certo que a notificação a que se refere a al. b) do nº 4 do artº 105º do RGIT não lhe foi feita, relativamente aos períodos 1002M e 1003M (Fevereiro e Março de 2010).
Nos termos do disposto no artº 5º, nº 2 do RGIT, “as infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários”.
Relativamente aos períodos 0811M (Novembro de 2008), 0901M (Janeiro de 2009), 0309M (Março de 2009) e 1003M (Março de 2010), o arguido não era, à data em que os crimes se consumaram (11/1/2009, 10/3/2009, 11/5/2009 e 10/5/2010 – cfr. ponto 13 da matéria de facto), administrador de facto da sociedade arguida: nos três primeiros casos, ainda o não era; no último, já deixara de o ser.
E assim sendo, relativamente a tais condutas omissivas, carece de fundamento legal a sua punição.
Como, de igual modo, carece de fundamento condicionar a suspensão da execução da pena em que foi condenado ao pagamento dessas prestações.
No restante:
Relembremos o teor do Ac. STJ de Unif. Jur. nº 6/2008, DR I série, de 15/5/2008:
«Revisitando o que a propósito do tema oportunamente se escreveu e como referem Zipf e Maurach, o poder punitivo do Estado é fundamentalmente desencadeado pela realização do tipo imputável ao autor.
Não obstante, em determinados casos, para que entre em acção o efeito sancionador requer-se a verificação de outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo. Por vezes essas inserções ocasionais da lei, entre a comissão do ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no direito material – hipótese em que se fala de condições objectivas ou externas de punibilidade –, noutros casos constituem parte do direito processual e denominam-se pressupostos processuais.
As condições objectivas de punibilidade são aqueles elementos da norma, situados fora do tipo de ilícito e tipo de culpa, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção anti-jurídica tenha consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção.
(…) As condições objectivas de punibilidade são, assim, circunstâncias que se situam fora do tipo de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou seja, são um pressuposto para que o actuar anti jurídico importe consequências penais».
Quer isto dizer, portanto, que relativamente aos restantes períodos, é irrelevante saber se o arguido era, no 90º dia posterior ao termo do prazo legal de entrega da prestação, administrador de facto da empresa, ou não. Essencial é saber – e isso está apurado e consta do ponto 14 da matéria de facto – que a empresa “não efectuou os pagamentos devidos, nem nesses prazos, nem nos 90 dias posteriores a esses prazos”.
Trata-se de uma mera condição de punibilidade, no caso verificada.
E nem se diga que o arguido BB a ela não podia obstar por, à data em que se verificou, já não ser administrador da empresa. Tal facto não impedia uma e outro de efectuar o pagamento, como é evidente.
De outro lado, face ao factualismo apurado sob o nº 15 [4], que o arguido não impugnou (ou, se o fez, seguramente que não pela forma prescrita no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP, razão pela qual sempre tal impugnação estaria votada ao insucesso), dúvidas não existem sobre a verificação da condição de punibilidade prevista na al. b) do nº 4 do artº 105º do RGIT (naturalmente, relativamente aos períodos 0908M, 0910M, 0911M, 0912M, 1001M e 1002M, relativos aos meses de Agosto, Outubro, Novembro e Dezembro de 2009, Janeiro e Fevereiro de 2010, cujos prazos destinados ao pagamento das inerentes prestações tributárias terminaram em 12/10/2009, 10/12/2009, 11/1/2010, 10/2/2010, 12/3/2010 e 12/4/2010, respectivamente - cfr. pontos 12 e 13 da matéria de facto).
Em suma: a responsabilidade penal do arguido BB em matéria de IVA cobrado e não entregue abrange um total de 6 acções naturalísticas, envolvendo o montante global de € 731.992,28.
c) É excessiva a pena aplicada e é demasiado reduzido o período de tempo fixado para pagamento dos montantes de IRS e IVA, como condição de suspensão da execução da pena (pretensão do arguido BB)?
Maugrado o decidido na apreciação da questão anterior, a factualidade apurada continua a integrar a prática, pelo recorrente BB, de um crime de abuso de confiança fiscal qualificado, na forma continuada, p.p. pelo artº 105º, nºs 1 e 5 do RGIT [5], posto que algumas das entregas não efectuadas, integradas na continuação criminosa, ultrapassam os € 50.000,00.
Tal crime é punido com prisão de 1 a 5 anos.
O arguido foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, por si qualificada como exagerada, pugnando pela sua condenação no mínimo legalmente admissível.
Desta forma justificou o tribunal a quo aquela pena:
«A medida concreta de tais penas apura-se, como é sabido, de acordo com o preceituado no artigo 71.º do Código Penal “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, atendendo “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele”.
Além disso, e em conformidade com o preceituado no artigo 13.º do R.G.I.T., há que considerar o prejuízo causado.
A este passo, e para o efeito, importa ter presente que são muito elevadas as exigências de prevenção geral que se fazem sentir neste domínio, porquanto se trata de um crime que vem sendo praticado com cada vez maior frequência, causando forte alarme social, essencialmente, por contribuir para a “falência” dos mecanismos de protecção social.
A verdade é, porém, que a postura dos arguidos, MC, BB e MM é correcta, denotando os mesmos elevado sentido de responsabilidade e ensejo que nos parece sincero de minorar os efeitos nefastos das suas condutas, não obstante – no caso dos 2 (dois) primeiros – tenha havido, da sua parte, a tentativa de desviarem a atenção do tribunal da sua conduta, alijando, para o efeito, responsabilidades um no outro (…).
A isto acresce – em todo o caso - que foram cumpridas todas as obrigações declarativas que se impunham ao ente social em questão, o que não terá deixado de facilitar a investigação em curso, não há notícia de terem acumulado dívida “nova”, não registam quaisquer antecedentes criminais relevantes – só o 2.º regista condenação em pena de multa, mas por ilícito rodoviário praticado há mais de 5 (cinco) anos atrás - e estão, perfeitamente, integrados profissional, familiar e socialmente, razões pelas quais se considera adequada a sua condenação em pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, não se fixando no mínimo legal a pena em que vão condenados – apenas e só – porque, ainda, denotam uma renitência – dir-se-ia – quase militante em dar preferência a outros credores (que não o Estado Português, note-se) e parecem encarar o sucedido como uma inevitabilidade, o que não deixa de justificar alguma preocupação, para mais no estado de penúria que o país atravessa e conhecidas que são as necessidades de financiamento do próprio Estado Português e as responsabilidades de jaez social que lhe estão, por todos nós, acometidas e que só o dinheiro dos impostos permitirá sejam, plenamente, satisfeitas».
Diz-nos o artº 40º do Cod. Penal que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (nº 1) e que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº 2).
Como bem referem Leal-Henriques e Simas Santos, “Código Penal anotado”, 3ª ed., 564, o nosso direito penal acolheu as seguintes proposições conclusivas, formuladas por Figueiredo Dias:
“- a finalidade primária da pena é o «restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime» (prevenção geral positiva de integração – artºs 18º, nº 2 da CRP e 40º, nº 1 do CP;
- esta finalidade primária não posterga o efeito, meramente lateral, causado pela pena em termos de prevenção geral negativa ou de intimidação geral;
- dentro dos «limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração» a medida concreta da pena será encontrada em função da necessidade de socialização do agente (prevenção especial positiva ou de integração) e de advertência individual ou inocuização (prevenção especial negativa);
- a culpa não é fundamento da pena, mas tão-somente o seu limite inultrapassável (vd. artº 40º, nº 2 do CP)”.
E aqui chegados, presentes os critérios de determinação da medida concreta da pena enunciados no artº 71º do Cod. Penal, haveremos de reconhecer, desde logo, que o arguido agiu com dolo directo, por isso intenso. Intenso é o grau de ilicitude dos factos. Graves foram as consequências da sua conduta, se bem que a gravidade a atender seja naturalmente inferior àquela que foi assinalada na sentença recorrida, tendo em vista que a responsabilidade penal do recorrente abrange cerca de 38,5% das entregas não efectuadas, tomadas em conta naquela peça. O arguido tem antecedentes criminais, embora por crime de natureza distinta da dos autos (condução de veículo em estado de embriaguez) tendo sido condenado a penas (principal e acessória) já extintas pelo cumprimento. A favor do arguido pesa a sua estabilidade familiar, social e profissional. Mas também, como o próprio assinala na sua motivação de recurso, o facto de, como provado ficou, a sua actuação ter tido em vista a manutenção em actividade das empresas em causa, “tendo privilegiado, só para o efeito, os pagamentos devidos por conta de salários, electricidade, combustíveis, seguros, consumíveis e custos bancários” (ponto 52 do factualismo apurado), o facto de ter sido proposta, embora não aceite pela administração fiscal uma dação de imóveis em pagamento dos impostos em dívida (ponto 53, idem), de ter sido entretanto liquidado o IVA e juros, correspondente aos períodos 0811M, 0109M e 0309M, com referência à Q... e, também, os montantes em dívida pela R..., a título de impostos, juros e coimas (ponto 54, ibidem), o facto de querer honrar os seus compromissos (ponto 60 da mesma matéria de facto), o facto de ter tido a preocupação de obter, junto do arguido MM, o compromisso de que este liquidaria todas as dívidas ao fisco e segurança social, no acto de alienação das suas participações sociais nas empresas em causa (ponto 67) e, finalmente, o facto de ter sido dado como não provado que o arguido fez suas e usou em seu proveito as quantias liquidadas a título de IVA e retidas a título de IRS.
Mas também será de atender, como na sentença recorrida se afirma, que os arguidos (entre os quais o ora recorrente) «denotam uma renitência – dir-se-ia – quase militante em dar preferência a outros credores (que não o Estado Português, note-se) e parecem encarar o sucedido como uma inevitabilidade, o que não deixa de justificar alguma preocupação (…)» assumindo as necessidades de prevenção especial maior significado.
Ponderado todo este circunstancialismo, entendemos que a pena aplicada em 1ª instância, mesmo tendo em conta a “redução” da responsabilidade penal do arguido BB aos limites identificados na alínea anterior, se mostra justa e equitativa, porquanto situada muito perto do limite mínimo legalmente admissível, não existindo qualquer fundamento para a sua pretensão de ver a mesma fixada naquele mínimo. Daí que em nosso entendimento, seja de manter a pena concretamente aplicada.
No que concerne ao período de tempo fixado para pagamento dos montantes de IRS e IVA, como condição de suspensão da execução da pena:
O tribunal a quo decidiu suspender a execução da pena aplicada ao arguido BB pelo período de 1 ano e 6 meses (o que, obviamente, o recorrente não questiona), subordinando a suspensão ao cumprimento da obrigação de efectuar o pagamento dos montantes que, a título de IRS e IVA deixou indevidamente de pagar a Q..., cuja gerência se apurou que assegurou, “o que deverá comprovar, documentalmente, nos autos, até ao final de tal período, em conformidade com o preceituado nos artºs 50º, nºs 2, 3 e 4 e 52º, nº 1 do Cod. Penal e 14º do RGIT”.
Entende o recorrente que o prazo para comprovar documentalmente tal pagamento deveria ser elevado para 5 anos.
Estatui-se no artº 14º, nº 1 do RGIT que “a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa”.
De seu turno, estatui-se no artº 50º, nº 5 do Cod. Penal, na versão introduzida pela Lei 59/2007, de 4/9, que “o período da suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão”.
Sabido que o Código Penal constitui direito subsidiário em matéria de infracções tributárias (cfr. artº 3º, al. a) do RGIT), tem sido debatida a questão de saber se esta matéria se mostra regulamentada, em termos suficientes, no artº 14º do RGIT, dispensando a aplicação subsidiária do Cod. Penal. Ou – e dito de outro modo: é possível, em matéria de infracções tributárias, fixar um prazo de suspensão superior ao da pena de prisão (como, à data em que foi publicado, permitia o artº 50º, nº 3 do Cod. Penal) ou, pelo contrário, o limite temporal obedece, agora, à previsão legal do nº 5 do artº 50º do Cod. Penal?
O STJ, no seu Ac. de 18/12/2008 (rel. Arménio Sottomayor), www.dgsi.pt., pronunciou-se no primeiro sentido. Fê-lo em termos que merecem a nossa adesão, aqui nos limitando a reproduzi-los: “Segundo o art. 14º do RGIT, o prazo máximo de suspensão da execução da pena correspondia ao prazo máximo de suspensão da pena no direito penal comum. A alteração de paradigma quanto ao tempo de suspensão da execução da pena operada pela reforma do Código Penal levada a efeito pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, ao impor que o tempo de suspensão seja igual ao da medida concreta da pena de prisão, desde que superior a um ano, coloca a questão da sua aplicabilidade às infracções fiscais, sabido que, nos termos do art. 3º do RGIT, as normas do Código Penal são subsidiariamente aplicáveis. (…) Já no domínio das infracções fiscais, uma vez que a suspensão da execução da pena está sempre sujeita ao pagamento, no mínimo, das prestações tributárias e legais acréscimos, o tempo de duração da medida deveria ser fixada tendo em consideração o valor das importâncias a pagar ao Estado (suspensão…condicionada ao pagamento, em prazo a fixar … - determina o art. 14º do RGIT). Em anotação ao art. 14º do RGIT, observam os Conselheiros Jorge de Sousa e Simas Santos (Regime Geral das Infracções Tributárias – Anotado) que, através deste normativo foram estabelecidas algumas especialidades em relação ao regime geral previsto no Código Penal. Somos levados a afirmar, encontrarmo-nos perante uma nova especialidade.
Procurando com os ilícitos fiscais proteger as receitas tributárias enquanto componente activa do património tributário do Estado” (Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, pág. 71), compreende-se que o regime da suspensão da execução da pena nestes casos se afaste do novo regime geral do Código Penal, continuando o juiz, independentemente da duração da pena, a ter a faculdade de fixar, para a suspensão, um prazo que na realidade permita ao condenado proceder ao pagamento das prestações tributárias em falta».
Quer isto dizer, portanto, que em nossa opinião nada obstaria a que a Mª juíza a quo alargasse – se assim o entendesse – o período da suspensão da execução da pena (não o restringindo, portanto, ao período de duração da pena), subordinando essa suspensão ao pagamento das quantias em dívida, em tal período de tempo.
Não o fez, contudo.
E, bem vistas as coisas, não é isso que pretende o recorrente.
Aquilo que resulta da motivação e conclusões do recurso é que o recorrente pretende apenas o alargamento do período concedido para pagamento das quantias em dívida, não o alargamento do período da suspensão.
E tal pretensão, salvo o devido respeito, não tem qualquer fundamento legal: o período para cumprimento da condição a cuja verificação fica subordinada a suspensão da execução da pena de prisão pode ser inferior ou igual ao período desta; nunca, porém, superior.
A assim não ser, teríamos que no final do período da suspensão da pena o juiz teria que ordenar a sua revogação (ou determinar a extinção da pena) sem que estivesse decorrido o prazo para cumprimento da condição a cuja verificação a suspensão estava subordinada.
O que, como é bom de ver, é algo destituído de sentido e racionalidade.
Portanto, o pedido de alargamento do prazo para cumprimento da condição só teria sentido útil se acompanhado do pedido de alargamento do prazo da suspensão.
O recorrente, porém, não o formulou.
E, como é evidente, não pode este tribunal de recurso presumir que se mostra implícito tal pedido na solicitação de alargamento do prazo para cumprimento da condição, posto que o alargamento da suspensão constitui, de per si, um agravamento da situação do arguido.
De onde, esta pretensão do recorrente há-de necessariamente improceder.
d) A pena aplicada ao arguido MM deveria ter sido especialmente atenuada?
Entende o arguido que face à motivação que presidiu às condutas apuradas nos autos, à conduta posterior dos arguidos accionistas (que efectuaram diversos suprimentos, com vista a suprir as dificuldades financeiras das empresas), ao pagamento de quase € 3.000.000,00 entre 1/11/2008 e 31/3/2010 de impostos e contribuições à segurança social e à sua comprovada intenção de honrar os compromissos assumidos, se justificava a atenuação especial da pena, nos termos dos artºs 72º e 73º do Cod. Penal.
A atenuação especial da pena vem especificamente prevista no artº 22º, nº 2 do RGIT para os casos em que “o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais até à decisão final ou no prazo nela fixado”.
Não é, manifestamente, o caso.
Apesar de ter sido dado como provado que as sociedades do grupo V pagaram, no período compreendido entre 1/11/2008 e 31/3/2010, centenas de milhares de euros devidos a título de impostos e contribuições em atraso – cfr. ponto 57 da matéria de facto – certo é, contudo, que a generalidade dos impostos em causa nestes autos se encontra ainda em dívida.
E assim sendo, manifesto é que o arguido não beneficia da atenuação especial da pena prevista no citado artº 22º, nº 2 do RGIT.
Porém, prevê-se no artº 72º, nº 1 do Cod. Penal que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, “quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”.
A este propósito, assim se decidiu no Ac. STJ de 29/1/2004 (rel. Pereira Madeira), www.dgsi.pt.,
“Desde há muito, porém, se põe em relevo a limitação da capacidade de previsão do legislador para abarcar não só todas as situações contemporâneas da feitura da lei, como acompanhar o constante fluir de novas situações que a vida faz emergir a cada momento. Daí que, em nome de valores irrenunciáveis de justiça, adequação e proporcionalidade, tenha surgido a necessidade de dotar do sistema de uma verdadeira válvula de segurança que permita, em hipóteses especiais, quando existam circunstâncias que diminuam de forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer uma imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, a possibilidade, se não mesmo a necessidade, de especial determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto, por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena. (…) O funcionamento de uma tal válvula de segurança obedece a dois pressupostos essenciais, a saber: - Diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena e, em geral, das exigências de prevenção; - A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. O que, por outras palavras, significa que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar. Para a generalidade dos casos, para os casos "normais", "vulgares" ou "comuns", "lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios". (…) Daí o bem fundado da nossa jurisprudência, quando pressupõe que tal sistema só se torna político-criminalmente suportável se a atenuação especial, decorrente da cláusula geral apontada, entrar em consideração apenas em casos relativamente extraordinários ou mesmo excepcionais”.
Ora, salvo o devido respeito por diversa opinião, a matéria factual assente não transmite, de forma alguma, uma “imagem global especialmente atenuada”, justificativa da reclamada atenuação especial.
É certo que o arguido (ou a sociedade que administra) pagou centenas de milhares de euros a título de impostos e contribuições em dívida, no período em que foi praticado o crime dos autos.
Como é certo que a mesma sociedade tem vindo a cumprir as suas actuais obrigações fiscais.
Mas não é menos certo que permanecem em dívida centenas de milhares de euros a título de IVA cobrado e não entregue à administração fiscal.
Como é um facto que não deixa de surpreender que, como se assinala na sentença recorrida, os arguidos (entre os quais o ora recorrente) «denotam uma renitência – dir-se-ia – quase militante em dar preferência a outros credores (que não o Estado Português, note-se) e parecem encarar o sucedido como uma inevitabilidade, o que não deixa de justificar alguma preocupação (…)».
Em suma:
O circunstancialismo atenuativo invocado pelo recorrente foi devidamente ponderado na sentença recorrida, aquando da determinação da medida concreta da pena. E só assim se compreende que, maugrado o dolo intenso com que agiu o arguido, a elevada ilicitude dos factos e a gravidade das consequências da sua infracção (estão em causa largas centenas de milhares de euros de prejuízos causados ao Estado) o arguido, numa moldura penal de 1 a 5 anos de prisão, tenha sido condenado em pena muito próxima do mínimo, isto é, em 1 ano e 6 meses de prisão.
A imagem global que é possível obter não se mostra especialmente atenuada por qualquer circunstancialismo anterior, contemporâneo ou posterior à prática do crime.
E assim sendo, carece de fundamento legal a peticionada atenuação especial da pena, pretensão que naturalmente improcederá.
e) E é excessiva a pena aplicada ao arguido MM, devendo a mesma ser reduzida?
De tudo quanto se afirmou na abordagem da questão anterior é já possível antecipar que a resposta a dar a esta questão será igualmente negativa.
Para evitar inúteis repetições, consideramos aqui reproduzido tudo quanto, em termos de considerações genéricas, se deixou exposto em abordagem de idêntica questão, formulada pelo recorrente BB.
E acrescentamos:
Presentes os critérios de determinação da medida concreta da pena enunciados no artº 71º do Cod. Penal, haveremos de reconhecer, desde logo, que o arguido agiu com dolo directo, por isso intenso. Intenso é o grau de ilicitude dos factos.
Graves foram as consequências da sua conduta. O arguido não tem antecedentes criminais. A favor do arguido pesa a sua estabilidade familiar, social e profissional.
Mas também o facto de, como provado ficou, a sua actuação ter tido em vista a manutenção em actividade da empresa em causa, “tendo privilegiado, só para o efeito, os pagamentos devidos por conta de salários, electricidade, combustíveis, seguros, consumíveis e custos bancários” (ponto 52 do factualismo apurado), o facto de ter sido proposta, embora não aceite pela administração fiscal, uma dação de imóveis em pagamento dos impostos em dívida (ponto 53, idem), de ter sido entretanto liquidado o IVA e juros, correspondente aos períodos 0811M, 0109M e 0309M, com referência à Q... (ponto 54, ibidem), o facto de querer honrar os seus compromissos (ponto 60 da mesma matéria de facto) e, finalmente, o facto de ter sido dado como não provado que o arguido fez suas e usou em seu proveito as quantias liquidadas a título de IVA.
Mas também será de atender, como na sentença recorrida se afirma, que os arguidos (entre os quais o ora recorrente) «denotam uma renitência – dir-se-ia – quase militante em dar preferência a outros credores (que não o Estado Português, note-se) e parecem encarar o sucedido como uma inevitabilidade, o que não deixa de justificar alguma preocupação (…)» assumindo as necessidades de prevenção especial maior significado.
Ponderado todo este circunstancialismo, entendemos que a pena aplicada em 1ª instância ao arguido MM se por algo peca não será, certamente, por excessiva dureza, afigurando-se-nos como justa e equitativa, porquanto situada muito perto do limite mínimo legalmente admissível, não existindo qualquer fundamento para a sua pretensão de ver a mesma fixada naquele mínimo. Daí que em nosso entendimento, seja de manter a pena concretamente aplicada.
f) É ilegal a condição à qual ficou subordinada a suspensão da execução da pena?
Trata-se de questão suscitada pelo arguido MM (concl. 18ª a 20ª), alegando a impossibilidade em dar cumprimento a tal dever e o disposto no nº 2 do artº 51º do Cod. Penal.
Nos termos do disposto no artº 14º, nº 1 do RGIT, “a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa”.
Quer dizer: a subordinação da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da prestação tributária e legais acréscimos, estando em causa infracção tributária, é imposta por lei.
A questão suscitada pelo recorrente foi já objecto de múltipla apreciação pelos nossos tribunais superiores, sempre com orientação semelhante. Como uniforme tem sido a jurisprudência do Tribunal Constitucional, no sentido que não enferma de inconstitucionalidade a norma acabada de referir.
Compreender-se-á, por isso, que a ela não dediquemos demasiado tempo, limitando-nos a subscrever, por inteiro, o que a este propósito se escreveu no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 256/2003 (rel. Maria Helena Brito), http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20030256.html: “podendo a realização dos fins do Estado – dependente do cumprimento do dever de pagar impostos – justificar a adopção do critério da vantagem patrimonial no estabelecimento dos limites da pena de multa, não há qualquer motivo para censurar, como desproporcionada, a obrigação de pagamento da quantia em dívida como condição da suspensão da execução da pena. As razões que, relativamente à generalidade dos crimes, subjazem ao regime constante do artigo 51º, n.º 2, do Código Penal (supra, 10.6.), não têm necessariamente de assumir preponderância nos crimes tributários: no caso destes crimes, a eficácia do sistema fiscal pode perfeitamente justificar regime diverso, que exclua a relevância das condições pessoais do condenado no momento da imposição da obrigação de pagamento e atenda unicamente ao montante da quantia em dívida.
Dito de outro modo, o objectivo de interesse público que preside ao dever de pagamento dos impostos justifica um tratamento diferenciado face a outros deveres de carácter patrimonial e, como tal, uma concepção da suspensão da execução da pena como medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente (…).
As normas em apreço não se afiguram, portanto, desproporcionadas, quando apenas encaradas na perspectiva da automática correspondência entre o montante da quantia em dívida e o montante a pagar como condição de suspensão da execução da pena, atendendo à justificável primazia que, no caso dos crimes fiscais, assume o interesse em arrecadar impostos”.
E quanto à impossibilidade do condenado de pagar o montante em dívida, acrescenta-se em tal aresto que a mesma não altera a conclusão a que se chegou, pelos seguintes motivos:
“Em primeiro lugar, porque perante tal impossibilidade, a lei não exclui a possibilidade de suspensão da execução da pena.
(…)
Em segundo lugar, porque mesmo parecendo impossível o cumprimento no momento da imposição da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do condenado e, como tal, seja possível ao Estado arrecadar a totalidade da quantia em dívida.
A imposição de uma obrigação de cumprimento muito difícil ou de aparência impossível teria assim esta vantagem: a de dispensar a modificação do dever (cfr. artigo 51º, n.º 3, do Código Penal) no caso de alteração (para melhor) da situação económica do condenado. E, neste caso, não se vislumbra qualquer razão para o seu tratamento de favor, nem à luz do princípio da culpa, nem à luz dos princípios da proporcionalidade e da adequação.
Em terceiro lugar, e decisivamente, o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado.
Não colidem, assim, com os princípios constitucionais da culpa, adequação e proporcionalidade, as normas contidas no artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, e no artigo 14º do RGIT”.
Em suma:
A decisão de subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da quantia em dívida não só não é ilegal como, pelo contrário, decorre de imposição legal, sendo certo que a norma que a impõe não enferma de inconstitucionalidade.
Improcede, pois, mais esta pretensão do recorrente MM
g) Enferma a sentença recorrida dos vícios de erro notório na apreciação da prova e de contradição insanável da sua fundamentação (pretensão do arguido MC)?
Entende o recorrente que da prova produzida resulta que era um simples funcionário da Q..., exercendo funções de director financeiro e que, não obstante ter sido formalmente nomeado administrador, continuou a exercer aquelas funções, tendo tal nomeação como objectivo o respeito por normas estatutárias e não o exercício efectivo que tal cargo impõe.
O erro notório na apreciação da prova é o “que se verifica quando da leitura, por qualquer pessoa medianamente instruída, do texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, for detectável qualquer situação contrária à lógica ou regras da experiência da vida” – Ac. STJ 2/2/2011 (rel. Cons. Pires da Graça), www.dgsi.pt.
Para que o mesmo releve como fundamento do recurso, impõe o nº 2 do artº 410º do CPP que tal vício “resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”.
Desta limitação resulta que fica “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida” - Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 339 (no mesmo sentido, isto é, entendendo-se que o erro tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem recurso a outros quaisquer elementos, ainda que constantes do processo, vai a generalidade da jurisprudência dos nossos tribunais superiores - cfr., por todos, os Acs. STJ de 2/2/2011 e de 23/9/2010 [6] (rel. Maia Costa e Souto Moura respectivamente, www.dgsi.pt).
De forma particularmente clara se expressou o STJ, no seu Ac. de 14/04/93, rel: Ferreira Vidigal, www.dgsi.pt : “para poder falar-se em erro notório na apreciação da prova refere-se que o colectivo, ao julgar a prova por si exibida, haja cometido um erro evidente, acessível ao observador comum e que o mesmo conste da própria decisão - e não já da motivação desta - por si só ou de acordo com as regras da experiência, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos, ainda que constantes do próprio processo”.
Assim delimitado este vício, não vemos como encontrá-lo na sentença recorrida.
Do texto da decisão recorrida, ainda que conjugada com as regras da experiência comum, não resulta qualquer erro ostensivo, patente, flagrante, na apreciação da prova.
Aparentemente, o recorrente entende que a prova produzida deveria ditar outro factualismo provado. Isso, porém, não significa que estejamos perante um vício da sentença mas, isso sim, perante um erro de julgamento.
E do que trata o artº 410º, nº 2 do CPP é, apenas, de vícios da decisão.
De outro lado, o vício da contradição insanável da fundamentação ocorre quando se detectam “oposições factuais ou a existência de factos contraditórios na factualidade apurada” – Ac. STJ de 19/9/2007, www.dgsi.pt -, isto é, “quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras de experiência comum” – Ac. STJ de 22/2/2007, www.dgsi.pt (ou, se preferirmos, “quando a sentença se encontra estruturada em factos ou motivos logicamente inconciliáveis, ou seja, do texto da decisão constam posições antagónicas que mutuamente se excluem, não podendo coexistir na mesma perspectiva lógica da decisão, tanto na coordenação dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos da solução de direito” – Ac. RP de 8/6/2011, www.dgsi.pt).
E assim delimitado o vício, é óbvio que o mesmo se não detecta na decisão recorrida. Nem, em boa verdade, o recorrente se dá ao trabalho de o identificar.
Aquilo que pretende o arguido MC, se bem entendemos a sua motivação de recurso, é impugnar a matéria de facto fixada na 1ª instância.
E se bem que o recorrente não dê cumprimento mínimo ao estatuído no artº 412º, nº 3, al. a) do CPP, entende-se que os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados são os constantes da factualidade assente sob o nº 3, 10, 22 a 28, 32, 38 a 41.
Porém, impõe o nº 4 do citado artº 412º do CPP que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
Como é bom de ver, o recorrente não deu cumprimento adequado ao estatuído no artº 412º, nºs 3, als. b) e c) e 4 do CPP.
Se bem que relativamente à testemunha BL tenha transcrito os excertos do seu depoimento que, em sua opinião, justificavam decisão da matéria de facto diversa da recorrida [7], já em relação às testemunhas AB, LP e SJ, limita-se a invocar os seus depoimentos e o sentido dos mesmos.
A indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação não se satisfaz, obviamente, com a referência genérica ao depoimento de determinadas testemunhas e à afirmação de que as mesmas depuseram neste ou naquele sentido. É que, por força do nº 6 do artº 412º, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas, só ouvindo outras se o considerar relevante para a descoberta da verdade e boa decisão da causa. E se nenhuma passagem se indica, obviamente que nenhuma passagem pode ser ouvida.
De outro lado, a concreta indicação das passagens em que se funda a impugnação, quando a prova foi objecto de gravação, faz-se por referência à hora, minuto e segundo em que as mesmas se iniciam e à hora, minuto e segundo em que terminam. Daí que não baste – para dar cumprimento à obrigação legal de “indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação” – identificar os momentos do início e termo do depoimento de cada testemunha, remetendo para o tribunal ad quem a audição de todo o depoimento (mas o recorrente nem isso faz).
Seja como for, pressuposto da modificação da matéria de facto é que as provas produzidas imponham decisão diversa da recorrida. Que imponham, não que (apenas) permitam.
Ora, na situação em apreço o que a recorrente pretende, salvo melhor opinião, é apenas questionar o processo decisório da Mª juíza em matéria de facto, afirmando que as provas produzidas deveriam ditar outro factualismo apurado. Na óptica da recorrente, os depoimentos das testemunhas BL, AB, LP e SJ apontariam no sentido por si sustentado, isto é, de que a sua nomeação como administrador das empresas referidas nos autos se deveu unicamente ao cumprimento de obrigações estatutárias, nunca tendo exercido as funções correspondentes, antes e tão-só as de director financeiro.
Mas [8], como bem se decidiu no Ac. RP de 6/10/2010 (rel. Eduarda Lobo), in www.dgsi.pt., “o recorrente não impugna de modo processualmente válido a decisão proferida sobre matéria de facto se se limita a procurar abalar a convicção assumida pelo tribunal recorrido, questionando a relevância dada aos depoimentos prestados em audiência”.
Em matéria de apreciação da prova, manda o artº 127º do CPP que, salvas as excepções previstas na lei, aquela seja apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Este sistema de livre apreciação da prova aí consagrado (por contraposição ao sistema de prova legal) manifesta-se sob dois prismas:
- de um lado, o juiz há-de decidir de acordo com a sua íntima convicção, formada do dinâmico confronto das provas arroladas pela acusação e pela defesa e daquelas que, ele próprio e oficiosamente, entender por bem produzir e conhecer;
- de outro, tal convicção há-de ser formada com base em regras técnicas e de experiência (e bom senso) comum sem, contudo, qualquer sujeição a critérios de valoração de cada um dos meios probatórios, legalmente pré-determinados.
Como esclarecidamente se afirma no Ac. Trib. Const. nº 464/97, de 1/7/97, www.tribunalconstitucional.pt ., “este princípio da prova livre ou da livre convicção do julgador não é contrário às garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Em oposição a um sistema segundo o qual o valor da prova é dado por critérios legais-abstractos que o predeterminam, dotados de um carácter de generalidade [que é o sistema da prova legal], o princípio da prova livre evidencia a dimensão concreta da justiça e reconhece que a procura da verdade material não pode prescindir da consideração das circunstâncias concretas do caso em que essa verdade se recorta”.
E porque assim é, não custa aceitar que os mesmos elementos de prova, exibidos em audiência, mereçam apreciações diversas por banda dos julgadores, por um lado, e do arguido (ou do Ministério Público ou do assistente) por outro.
Isso, porém, não acarreta qualquer vício para a sentença assim proferida nem, necessariamente, se traduz em erro de julgamento (na apreciação da prova).
A livre convicção do julgador, posto que justificada, ponderada e, por isso, não arbitrária, aliada às regras da experiência, é o modo como, no nosso sistema processual penal, deve ser apreciada a prova.
É na conjugação destes dois factores (livre apreciação do julgador e regras da experiência) que a prova há-de ser apreciada (a não ser, naturalmente, que se trate de prova tarifada ou vinculada).
Naturalmente, liberdade (de apreciação) não se confunde com arbitrariedade.
O juiz não pode ignorar os depoimentos produzidos em audiência ou a prova documental existente e decidir como lhe aprouver, de forma imotivada.
Porém, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, I, ed. 1974, 204, a decisão do juiz há-de ser sempre e necessariamente uma “convicção pessoal - até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais”.
Perante uma determinada situação em concreto, produzidos em audiência depoimentos de sentido contrário, é natural que sejam lícitas e possíveis várias soluções, na decisão da matéria de facto.
Se aquela que é assumida pelo juiz é uma das soluções admissíveis, à luz das regras da experiência comum (e se, para além disso, tal solução se mostrar suficientemente motivada e esclarecida), então estamos perante decisão inatacável no plano fáctico, pois que produzida em estrita obediência ao estatuído no artº 127º do Cod. Proc. Penal [9].
Sobre esta matéria, assim se decidiu no Ac. STJ de 9/7/2003, www.dgsi.pt:
“Outra questão (...) reside em saber se as Relações, por sua própria iniciativa, e apoiando-se na extensibilidade do princípio da livre apreciação da prova aos tribunais de recurso, podem com base no mesmo princípio, alterar a matéria de facto dada como provada pelos tribunais de 1ª instância.
(...) Tem-se por certo que sem outros instrumentos que não sejam as transcrições das gravações da prova produzida em audiência, não se configura como seja possível formar uma convicção diferente e mais alicerçada do que aquela que é fornecida pela imediação de um julgamento oral, onde, para além dos testemunhos pessoais, há reacções, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam. Sobrepor um juízo distanciado desta proximidade a um juízo colhido directamente e ao vivo seria um risco sério que poderia comprometer a pureza do princípio e abalar as regras de um julgamento sereno e fundamentado”.
Idêntica orientação tem seguido esta Relação de Évora, como é visível, por exemplo, no Ac. de 8/4/2010 (rel. Martinho Cardoso), www.dgsi-pt: “a actividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente”.
No mesmo sentido vai, aliás, a lição de Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1º vol., 1974, p. 233/234: “Por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do direito processual penal. Já de há muito, na realidade, que em definitivo se reconheciam os defeitos de processo penal submetido predominantemente ao princípio da escrita, desde a sua falta de flexibilidade até à vasta possibilidade de erros que nele se continha, e que derivava sobretudo de com ele se tornar absolutamente impossível avaliar da credibilidade de um depoimento. (...) Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”.
Em caso de impugnação da matéria de facto, o tribunal de recurso não procede a um novo, a um segundo julgamento, agora pela audição das gravações dos depoimentos oralmente prestados em audiência.
Como lapidarmente referiu o Prof. Germano Marques da Silva (com a autoridade que lhe advém do facto de ser um dos principais obreiros da revisão do CPP, operada pela L. 59/98, de 25/8), “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” - Forum Justitiae, Maio/99.
Muito menos se destina a limitar (ou mesmo arredar) o princípio da livre apreciação da prova consignado no artº 127º do CPP.
Lembremo-nos: nos termos do artº 412º, nº 3, als. a) e b) do CPP, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa da recorrida. Que impõem, não que permitem.
Em suma: se perante determinada situação de facto em concreto, as provas produzidas permitirem duas (ou mais) soluções possíveis e o juiz, fundamentadamente, optar por uma delas, a decisão (sobre matéria de facto) é inatacável. O recorrente (tenha ele, nos autos, a posição processual que tiver), ainda que haja feito da prova produzida uma leitura diversa da efectuada pelo julgador, não pode opor-lhe a sua convicção e reclamar, do tribunal de recurso, que por ela opte, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova.
Só assim não será quando as provas produzidas imponham decisão diversa da proferida pelo tribunal recorrido. Na verdade, “quando a atribuição de credibilidade a uma dada fonte de prova se baseia numa opção do julgador, assente na imediação e na oralidade, intrínsecas ao julgamento, o tribunal de recurso só estará devidamente habilitado a exercer censura crítica se ficar demonstrado que o caminho de convicção trilhado ofende patentemente as regras da experiência comum” – Ac RE de 25/3/2010 (Berguete Coelho), www.dgsi.pt [10].
A Mª juíza analisou criticamente os vários documentos juntos aos autos, as declarações do arguido MM e os depoimentos das testemunhas JP, FS, BL, AB. Quanto a estas duas últimas, esclareceu que as mesmas confirmaram “a identificação dos – efectivos – gestores destas empresas, frisando que MC, director financeiro (e não accionista das sociedades em causa) nada decidia por si, mas reunia com os accionistas, substituindo-os nas suas ausências esporádicas, e, juntamente com eles, definia a estratégia a prosseguir”.
O recorrente identifica uma passagem do depoimento da testemunha BL que, em seu entender, deveria ditar outro factualismo apurado. Perguntado que lhe foi que funções exercia o arguido MC, terá respondido: “Director financeiro”; perguntado que lhe foi se ele tinha poder de decisão, terá respondido que não; perguntado que lhe foi se tal poder residia nos arguidos BB e MM, terá respondido que sim; e, finalmente, perguntado que lhe foi se o arguido MC foi nomeado administrador apenas para dar cumprimento a requisitos legais, terá respondido que sim.
E por aqui se queda a impugnação da matéria de facto.
Pouco, muito pouco, como nos parece evidente.
Tanto mais quanto é certo que, perguntado que foi a tal testemunha quem é que, ao longo dos anos, esteve à frente das referidas empresas, a testemunha BL respondeu (03:00): “MM, BB, PB e MC”. À pergunta: “E essas pessoas exerceram todas funções de administração?”, respondeu (03:10): “Foram todos administradores, sim”. E à pergunta: “Na prática, estas pessoas tomaram todas decisões relativas à administração da empresa? Havia alguém que só desse o nome ou todos tinham envolvimento directo na administração destas firmas?”, respondeu (03:31): “Todos, envolvimento directo, excepto a Dª PB; ela raramente estava na empresa”. E para que não restassem dúvidas, à pergunta “Em relação aos outros 3 arguidos, a senhora não tem dúvidas que exerceram reais funções de administração, a testemunha BL respondeu (04:10): “Sim”.
É, portanto, com base no depoimento desta testemunha que o recorrente pretende que se dê como não provado que exerceu, de facto, funções de administrador nas empresas dos autos.
A mesma testemunha que, questionada sobre o exercício de funções de tal arguido, respondeu (07:12): “Sim, depois passou. Inicialmente começou como director financeiro, depois como administrador”.
É verdade que a testemunha evidenciou algumas dúvidas sobre o poder decisório do arguido MC.
Mas não menos o é que, quando inquirida sobre quem tomava as decisões de não pagar impostos, respondeu (10:36): “Na teoria eram 3 administradores. Eu não estava presente nas reuniões… onde era decidido”. E à pergunta: “Nessas reuniões, em que a Srª não participou, quem é que lá estava?”, respondeu (10:59): “A administração”. Pergunta: “Os três?”; resposta (11:07): “Estão os dois”. Pergunta: “Não percebi”; resposta (11:11): “O Sr. BB e o Sr. MC”.
Mais adiante, quando questionada pela Mª juíza sobre a remuneração mensal do arguido MC, a testemunha afirmou (23:17): “Quando passou a administrador, sei que o salário foi aumentado, creio que andava na volta dos 4.000/5.000 euros brutos por mês”.
Quer dizer: o mínimo que podemos dizer do depoimento desta testemunha é que o mesmo não impõe, seguramente, decisão da matéria de facto diversa da recorrida.
No que concerne ao depoimento de AB, o recorrente não indica as passagens em que funda a sua discordância, razão pela qual nada há a referir. A não ser, eventualmente, que perguntado que lhe foi pela Mª juíza e referindo-se ao arguido MC: “Sozinho não decidia, mas tinha poder decisório conjunto com outro administrador, é isso?”, respondeu (15:51): “Acho que sim”.
O mesmo se diga relativamente aos depoimentos das testemunhas LP e SJ. No que ao primeiro diz respeito, apesar de não identificadas as passagens que, em opinião do recorrente, imporiam decisão diversa da matéria de facto, é de referir que perguntado que lhe foi quem, da administração, lidava consigo, no período de 2008 a 2010, respondeu (02:44): “Da administração, o Sr. MM, enquanto lá esteve, depois o Sr. BB, o M”.
Enfim:
Como é bom de ver e dispensa mais considerações, os (escassos) excertos dos depoimentos testemunhais indicados pelo recorrente estão longe de impor decisão da matéria de facto (particularmente na parte impugnada) diversa da recorrida.
E porque assim é, improcede in totum a pretensão do recorrente MC.
IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido BB, alterando o ponto 4 da matéria de facto apurada e a al. f) do factualismo não provado, nos termos fixados no ponto III. a) supra, reduzindo a sua responsabilidade pela não entrega de IVA cobrado ao montante de € 731.992,28 (e dessa forma deverá ser lida a referência a IVA constante do ponto 3, al. g) da decisão recorrida), no mais negando provimento ao seu recurso, como igualmente negam provimento aos recursos interpostos pelos arguidos MM e MC, nessa parte confirmando, pois, a sentença recorrida.
Custas pelos arguidos MM e MC fixando-se a taxa de justiça a cargo de cada um em 5 (cinco) UC’s (artº 513º, nºs 1 e 3 do Cod. Proc. Penal).
Évora, 8 de Janeiro de 2013 (processado e revisto pelo relator)
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Sénio Manuel dos Reis Alves
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Gilberto da Cunha
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[1] - Sumariado pelo relator.
[2] Não existe conclusão 4ª.
[3] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995).
[4] “A sociedade arguida, Q..., S.A., e – com referência ao hiato temporal em que estiveram nomeados e, no caso dos 2 (dois) primeiros e do último, exerceram, de facto, funções de administrador daquela sociedade - os arguidos, MC, BB, PB e MM, foram notificados para, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de tal notificação, procederem ao pagamento integral das prestações tributárias retidas e não entregues ao Estado Português, acrescidas dos juros e das coimas aplicáveis”.
[5] Para além, obviamente, de um crime de abuso de confiança simples, na forma continuada, p.p. pelo artº 105º, nº 1, do RGIT, relativamente ao qual (e à dispensa de pena respectiva) se não estende o inconformismo do recorrente.
[6] Do sumário deste último: “O erro notório na apreciação da prova, da al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste Supremo Tribunal, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida”.
[7] O que, face à doutrina estabelecida pelo Ac. de fixação de jurisprudência nº 3/2012, de 8/3/2012, DR, I série, de 18/4/2012, basta para dar cumprimento ao estatuído no artº 412º, nºs 3, als. b) e c) e 4 do CPP, no que àquele depoimento diz respeito.
[8] E aqui seguiremos de muito perto o Ac. desta Relação de Évora proferido em 10/5/2011, no Pr. 649/10.3GCPTM.E1, com o mesmo relator.
[9] Cfr., com interesse nesta matéria, o Ac. RC de 15/9/2010 (rel. Brízida Martins), www.dgsi.pt, assim sumariado: “Se a decisão sobre a matéria de facto do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção”.
[10] No mesmo sentido, cfr. Acs. RE de 18/3/2010 e de 8/4/2010 (rel. Maria da Graça Santos Silva e Martinho Cardoso, respectivamente), www.dgsi.pt