Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1843/08.2TBLLE.E1 |  |
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
1 – A realização de uma depilação a laser a uma cliente por parte de uma empresa especializada traduz um contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes, enquadrável no art. 1154º do Código Civil.
2 – Existe cumprimento defeituoso se em resultado das técnicas utilizadas a cliente veio a sofrer queimaduras cutâneas, e posteriormente pequenas cicatrizes e manchas brancas em ambas as pernas, que tardaram quase dois anos a desaparecer.
Sumário do relator
Acordam os juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Évora:
1 – Relatório
A autora, J..., instaurou a presente acção declarativa sob a forma de processo ordinário, contra a ré D..., Lda., pedindo que se condene a Ré a pagar-lhe a quantia de 100.000 euros, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos.
Alega para tanto, que recorreu aos serviços da ré para efectuar um tratamento de depilação a laser, e que em consequência deste sofreu ardor nas pernas, surgindo logo no dia seguinte queimaduras e manchas inflamadas, manchas estas que persistiram e deram origem a crostas, mantendo-se ainda as sequelas dessas lesões – cicatrizes – que a acompanharão para toda a vida.
Deste modo, conclui, nos termos do disposto nos artigos 483º e seguintes do Código Civil, deverá a ré indemnizar a autora pelos danos sofridos, no montante de 100.000 euros.
A ré contestou, alegando que foi dado prévio conhecimento à autora de que nesses tratamentos é normal o surgimento de inflamações seguidas de crostas, que logo desaparecem, assim como que o tratamento deverá ser aplicado sobre epidermes brancas, o que não era o caso da autora; impugna tudo o mais que foi alegado pela autora, e sustenta que não foi demonstrado o nexo de causalidade entre o tratamento e os alegados danos, pelo que conclui pedindo a absolvição do pedido.
Pela ré foi ainda requerida a intervenção acessória da sua seguradora, Companhia de Seguros ..., a qual foi admitida.
A interveniente apresentou também contestação, para impugnar os factos alegados pela autora e a sua responsabilidade nos eventuais danos.
Foi oportunamente elaborado despacho saneador e organizados os factos assentes e a base instrutória.
Designado dia para a audiência de discussão e julgamento, veio este a realizar-se e, a final, foi proferida decisão sobre a matéria de facto, que não sofreu qualquer reclamação.
Proferida sentença, foi julgada a acção parcialmente procedente e condenada a ré a pagar à autora a quantia de 10.000 euros (dez mil euros), acrescida de juros moratórios, à taxa legal, contados desde a data da sentença e até integral pagamento.
A ré veio então interpor o presente recurso, que foi admitido como de apelação.
Nas suas alegações, formulou as seguintes conclusões (que se transcrevem, para melhor compreensão):
“I – Pretende-se a revogação da decisão de facto, que se impugna no que concerne ao item 5º do elenco dos factos provados na sentença, com o seguinte teor ”Em data concretamente não apurada mas situada entre Outubro e Novembro de 2007, a Autora dirigiu-se ao salão de cabeleireira L... para se encontrar com a técnica de depilação P..., que aí desempenhava as suas funções enquanto funcionária e por conta da D..., Lda., tendo efectuado um tratamento de depilação a laser.”
II – Segundo a fundamentação da decisão de facto tal factualidade assentou no documento de fls. 260 e no depoimento das testemunhas A... (ouvida na sessão de 13.01.2012, com depoimento gravado com início às 16.39.10 e termo ás 16.50.16), mãe da Recorrida e E... (ouvida na sessão de 9.06.2011, com depoimento gravado, com início às 15.31.39, interrupção às 15.57.22, reinício 16.21.39 e fim às 16.33.18), funcionária da Recorrente, consignando-se que as demais testemunhas oferecidas e ouvidas não demonstraram conhecimento direto sobre a realização do tratamento.
III - Do depoimento da testemunha E..., decorre que a mesma apenas confirmou ter sido a funcionária P... a efetuar o tratamento e que louvou o seu depoimento na ficha elaborada pela funcionária P... que indica a data de 5.09.2007, junta como documento nº 1 que ostenta a mesma data do documento de fls. 260 junto pela Recorrida a fls. 31 e 32, que não foi impugnado, pelo que produz prova plena.
IV - A testemunha A..., não conseguiu precisar a data do tratamento, situando-o entre Outubro e Novembro, mas a testemunha M... (ouvida na sessão de 13.01.2012, com depoimento gravado com início às 16.02.49 e termo às 16.23.05), refere a existência de lesões ainda no mês de Outubro de 2007.
V – Assim nada parece contrariar a prova documental inequívoca de que o tratamento teve lugar em 5.09.2007, o que tudo importa a revogação da decisão de facto nesta parte, no sentido de se dar como provado que o tratamento terá ocorrido em 5 de Setembro de 2007, como consta do documento em evidência.
VI -Quanto à questão de se tratar de um tratamento de depilação a laser, esta designação é corrente e abrange a depilação a laser propriamente dita e também a que se realiza por luz pulsada intensa, pelo que importa impugnar o decidido, no sentido de ser esclarecido e completado com a indicação de se tratar de um tratamento de depilação a laser ND –YAG ou LPI (Luz Pulsada Intensa), conforme decorre do documento de fls. 260, que sobre tal facto faz prova plena.
VII – Impugna-se o facto 6º do elenco dos factos provados na sentença, correspondente ao quesito 5 da Base Instrutória com o seguinte teor “Antes de iniciar o tratamento a Autora alertou P... para o facto de ter a pele bronzeada, ao que esta respondeu que tal não constituía problema e que poderiam fazer o tratamento”, que se pretende ver dado como não provado, por total ausência de prova.
VIII – Tanto do depoimento das testemunhas E... como da própria mãe da Recorrida, A…, decorre que não estiveram presentes na sessão, sendo que esta sequer sabia, em concreto, a data da mesma, sendo o seu depoimento nesta parte indirecto.
IX - Nem a Recorrida foi ouvida em depoimento de parte, nem a própria técnica P..., apesar das diligências encetadas, veio a depor, pelo que as únicas protagonistas de tal facto controvertido, cujo ónus de prova era da Recorrida, por ser da sua alegação, nada esclareceram ou puderam esclarecer.
X - Corrobora o entendimento e convicção inversos ao da decisão, a própria declaração de fls. 260, onde a Recorrida respondeu negativamente à questão de se ter exposto à luz solar ou raios UVA (solário) nas duas últimas semanas, que precederam o tratamento – ut. ponto 7º da factualidade provada – o que sempre importaria uma insanável contradição entre os factos em confronto, posto que não faria sentido a Recorrida negar ter estado exposta ao sol ou raios UVA nas duas semanas que precederam o tratamento, estando informada e esclarecida pela declaração de fls. 260, de que declarou ter tomado conhecimento e assinou, onde consta ser desaconselhável a utilização do laser em caso de exposição solar a raios UVA, como mínimo de duas semanas antes e após realizar a sessão de laser a fim de evitar possíveis manchas e queimaduras, e advertir a técnica para o facto de estar bronzeada.
XI - Muito menos é plausível que a técnica desvalorizasse tal advertência em contradição com a própria informação que deu a assinar à Recorrida.
XII - Vai ainda impugnada a decisão de facto, no que concerne ao item 18º, que corresponde ao quesito 25º da Base instrutória, com o seguinte teor:” Pelo menos no período de tempo entre o surgimento das inflamações na perna e a sua cicatrização, a Autora teve dores de intensidade reduzida”, pretendendo-se que tal matéria venha a ser dada como não provada.
XIII – Alias, decorre da própria fundamentação da decisão de facto, nesta parte – ut. Fls. 7 da decisão de facto – que do relatório pericial não resulta mais do que as queixas da própria Autora, o que não pode relevar em sede deste tipo de prova e que das testemunhas inquiridas a essa matéria nenhuma salientou a existência de dores, pelo que sequer é possível quantificar a sua intensidade, como ocorre na decisão.
XIV - Assim, na total ausência de prova, e porque não se trata de facto notório, mas antes de um facto subjetivo, passível daquela, não é possível tal matéria ser dada como provada, como foi, o que importa a revogação da decisão de facto nesta parte.
XV – No uso da faculdade prevista no artigo 712º, nº 4 do C.P.C. e do disposto nos artigos 264º e 511, nº 1 º do C.P.C., requer-se a ampliação da decisão de facto, de modo a ser levando ao elenco dos factos provados a seguinte matéria.” Nesse ano (2007) o Verão foi muito prolongado e em Outubro e Novembro a Recorrida continuou a ir à praia.”
XVI – Posto que se trata de factualidade que se considera relevantíssima para decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, uma vez que na sentença se imputa à Recorrente o cumprimento defeituoso do contrato e na declaração de fls. 260, é feita expressa advertência para o facto de tal exposição anterior e posterior ao tratamento ser totalmente desaconselhável e poder causar manchas e queimaduras, pelo que releva em sede de ilicitude e de culpa, maxime da culpa do lesado.
XVII – Tal factualidade veio a ser apurada no decurso da produção de prova, e decorre do depoimento da testemunha e mãe da Recorrida, A... (ouvida na sessão de 13.01.2012, gravado com início às 16.39.10 e termo ás 16.50.16) que declarou expressa e peremptoriamente que nesse ano o Verão foi muito prolongado e que em Outubro e Novembro continuaram (Recorrida incluída) a ir à praia.
XVIII - Quanto à questão de direito, na consideração de que entre Recorrente e Recorrida foi celebrado um contrato de prestação de serviços e de que a Recorrida cumpriu defeituosamente a sua prestação, presumindo a respectiva culpa, o Tribunal “a quo”, condenou a Recorrente no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais, no valor, fixado segundo juízos de equidade, em € 10.000,00.
XIX - Na revogação do decidido, por que se pugna, há que dizer que, no modesto entendimento da Recorrente, a Recorrida não alegou factos que permitam concluir que esta celebrou com a Recorrente qualquer contrato de prestação de serviços, nomeadamente por via da alegação dos elementos de tal contrato, designadamente as obrigações ou prestações das partes, com evidência para a contrapartida por si satisfeita, em termos de preço.
XX - A relação contratual existente no transe, ocorreu entre a Recorrente e o salão L..., cliente da Recorrida, onde esta prestava serviços de depilação em dias determinados, sempre que o volume de serviço o justificasse, sendo este estabelecimento de cabeleireiro, onde decorreu a sessão de depilação em causa, no âmbito da inerente prestação desses serviços à Recorrida, quem recebeu desta o preço dos mesmos, – ut. factos 2º, 4º e 5º da matéria de facto assente, pelo que a relação contratual ocorreu entre o dito salão e a Recorrida.
XXI – Sem prescindir, no âmbito da responsabilidade contratual competia à Recorrida alegar e provar, o que não fez, a desconformidade entre a prestação da Recorrente em relação à que se obrigara nos termos do contrato, nomeadamente, que tivesse havido uma deficiente execução ou desempenho por parte da técnica, ou qualquer problema da máquina, causal de danos.
XXII - Para que ocorra responsabilidade contratual é preciso comprovar-se a existência de uma relação inter-subjectiva, que atribua ao lesado um direito à prestação, surgindo tal responsabilidade como consequência da violação de um dever emergente dessa relação específica.
XXIII - Em caso de responsabilidade contratual, a prova de tal desconformidade é facto constitutivo do direito do Autor reclamante da indemnização, só a partir de tal prova funcionado a presunção de culpa prevista no artigo 799º do Código Civil, de que o Tribunal se socorreu para condenar a Recorrente.
XXIV - O princípio do dispositivo, com consagração legal no artigo 264º nº 2 C.P.C., de que decorre o principio da auto responsabilidade das partes, impunha à Recorrida a alegação e decorrente prova dos factos essenciais para o reconhecimento do direito que pretende fazer valer, pelo que, na omissão da alegação da inerente factualidade, o Tribunal teria necessariamente que julgar a ação improcedente, absolvendo a Recorrente do pedido, até porque lhe está vedado fundar a decisão em factos não alegados pelas partes.
XXV - Por assim não ter feito e condenar a Recorrente, com base em meras conclusões e extrapolações sem suporte factual e prova, com base numa presunção de culpa não precedida da alegação e prova da desconformidade da prestação, violou a douta decisão recorrida, por erro de interpretação e aplicação o disposto nos artigos 264º, nºs 1 e 2 do C.P.C., 342º e 799º, do C.C.,. o que importa a revogação da mesma, com a absolvição do Recorrente do pedido.
XXVI - Sem prescindir, mesmo que se considerem provados factos integradores de uma relação contratual entre Recorrente e Recorrida, há que concluir pela não verificação de alguns dos pressupostos da responsabilidade obrigacional, que a doutrina e jurisprudência vêm entendendo comuns à responsabilidade por facos ilícitos, a saber, facto voluntário do devedor, facto ilícito, culpa, dano e nexo da causalidade entre o facto e o dano.
XXVII - Desde logo, quanto à ilicitude, que no domínio da responsabilidade obrigacional se consubstancia na violação de um direito de crédito, pelo já exposto, não se considera verificado qualquer incumprimento do contrato – a Recorrida não alega que a Ré incumpriu o resultado contratual – a depilação, sequer factos que integrem o cumprimento defeituoso da prestação da Recorrente, limitando-se a afirmar ter sido queimada.
XXVIII – No entanto, a ilicitude pode estar excluída, por qualquer causa justificativa, designadamente, o exercício de um direito, o cumprimento de um dever, a ação directa e a legítima defesa, o estado de necessidade, mas também pelo consentimento do lesado.
XXIX – Há aqui que atender, na falta de outras provas, no teor da declaração de consentimento que a própria Recorrida assinou e juntou a fls. fls. 31 e 32, cujo original se mostra junto a fls. 260, que não foi impugnado, pelo que produz prova plena, dada por integralmente reproduzida e assente e parcialmente transcrita em 7º dos factos provados na sentença, que se integra no que a doutrina e jurisprudência designam por Consentimento informado.
XXX – Depois de um preâmbulo informativo, acerca do tratamento, suas condições específicas e resultados, tal documento tem um capitulo específico de ADVERTÊNCIAS, onde consta que: “Ao aplicar o laser pode notar-se calor, formigueiro ou leve picada. Imediatamente após a aplicação do laser a zona tratada pode ruborizar-se ou inflamar ligeiramente, mas estes sintomas desparecerão num curto espaço de tempo. Raramente se verificará uma ligeira queimadura (nos autos provou-se uma aparente queimadura) superficial em forma de pequenas vesículas com líquido, que ao secar formam pequeninas crostas…”.
XXXI – Nele se refere que não se detectam contra indicações na utilização do laser em condições normais de saúde, sendo, contudo desaconselhável nos seguintes casos : Exposição solar a raios UVA (solário) como mínimo duas semanas antes e após realizar a sessão do laser, a fim de evitar possíveis manchas ou queimaduras…”
XXXII – Tal declaração é ainda integrada por um Questionário, a que a Recorrida respondeu, tendo assinalado um não à pergunta: Tem-se exposto à luz solar ou raios UVA (solário) nas duas ultimas semanas?, respondendo também negativamente às demais perguntas formuladas.
XXXIII - Por fim, contém uma Declaração do seguinte teor: “Declaro que tomei conhecimento de todas as condições, resultados e efeitos dos tratamentos de depilação por laser e que respondi com verdade às perguntas constantes do questionário antecedente. É da minha livre vontade submeter-me ao tratamento em questão, pelo que assumo a responsabilidade pelas eventuais consequências, designadamente as decorrentes da omissão de qualquer informação relevante ou incumprimento das condições ideais, quer no início, quer no decurso do tratamento, obrigando-me a transmitir quaisquer informações ou alterações que possam interferir com este”, a que se segue a assinatura da Recorrida, em sinal de conhecimento e assentimento.
XXXIV – De tal documento decorre que a Recorrida foi devida e exaustivamente informada das condições e resultados do tratamento e advertida expressamente das consequências normais do mesmo, onde se enquadram a esmagadora maioria das suas queixas e ainda e especialmente advertida que tal tratamento é absolutamente desaconselhável em caso de exposição solar anterior e posterior ao tratamento.
XXXV – Do cotejo da prova é legítimo concluir, que a Recorrida, que até estava morena e se expôs aos raios solares, antes e depois do tratamento, aceitou correr o risco inerente ao mesmo, nas circunstâncias adversas desaconselhadas para que foi advertida.
XXXVI – Da prova também resulta que a Recorrida faltou à verdade, ao negar o facto de ter estado exposta ao sol, quer antes, quer após o tratamento, como decorre do depoimento da testemunha sua mãe, compaginado com o questionário a que respondeu negativamente à pergunta “Tem-se exposto à luz solar ou raios UVA (solário) nas duas ultimas semanas?”
XXXVII - Independentemente da relevância a atribuir às declarações da testemunha A..., mãe da Recorrida, já evidenciadas, constata-se que é a própria Recorrida que admite ser assídua frequentadora de praia, cuja privação é uma das suas queixas e afirma peremptoriamente estar morena, no momento do tratamento.
XXXVIII – Neste contexto não é possível vislumbrar no tratamento qualquer ilicitude, sendo que mesmo que assim se não considerasse sempre se teria que julgar esta excluída pelo consentimento prévio, e sempre expresso, da lesada, o que se invoca nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 340ºdo C.C.
XXXIX – Impõe-se ainda concluir pela inexistência de qualquer nexo de causalidade adequada entre o tratamento em evidência e as lesões apresentadas pela Recorrida, aliás previsíveis, nas circunstâncias adversas enunciadas, merecendo evidência as declarações do Sr. Perito Médico, Dr. J..., destacadas na decisão de facto, que referiu não lhe ser possível esclarecer mais concretamente se as lesões nas pernas da Recorrida seriam decorrentes diretamente do tratamento a laser ou apenas da exposição solar nos períodos em que se deve evitar essa exposição solar, em razão da realização daquele tratamento- ut. fls 5 da decisão de facto.
XL – Por outro lado, sem prescindir, caso se reconhecesse qualquer direito à Recorrida, o que vivamente se refuta, sempre se teria que concluir agir a mesma em flagrante Abuso de Direito, na vertente de conduta contraditória “venire contra factum proprium” – ut. artigo 340º do C.C..
XLI - Posto que, quem sabia estar morena, por exposição solar, foi advertida para o risco e efeitos adversos do tratamento nas evidenciadas circunstâncias, declarando ter tomando conhecimento de todas as condições, resultados e efeitos dos tratamentos de depilação por laser e ter respondido com verdade às perguntas constantes do questionário - o que, como se provou e concluiu, não ocorreu - e mesmo assim se conformou com o resultado, ao declarar ser da sua livre vontade submeter-se ao tratamento em questão, assumindo a responsabilidade pelas eventuais consequências, designadamente as decorrentes da omissão de qualquer informação relevante ou incumprimento das condições ideais, quer no início, quer no decurso do tratamento, obrigando-se a transmitir quaisquer informações ou alterações que pudessem interferir com este,
XLII - Age de forma ilegítima, contraditória e abusiva, ao reclamar indemnização, nos termos e com os fundamentos alinhados nesta acção.
XLIII – Por assim não entender, a douta sentença recorrida, violou, por erro de interpretação e aplicação os preceitos nela invocados e as disposições referidas no contexto e nestas conclusões, não ocorrendo responsabilidade contratual da Recorrente, tudo a importar a revogação do decidido e a absolvição desta do pedido.
XLIV – Outrossim, pelo exposto, não se consideram verificados os comuns e legais pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, que a sentença, sem qualquer fundamentação, subsidiariamente louva na alegada atuação negligente da funcionária da Recorrente, assim violando também, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no artigo 483º do C.C.
XLV - Ainda se sem prescindir, no que tange aos danos, cumpre concluir que a Recorrida não ostenta quaisquer sequelas físicas, como decorre da prova pericial, não sofreu qualquer dano estético definitivo e que já em Dezembro de 2007 as alegadas lesões se encontravam cicatrizadas, mostrando-se assim reduzidas às pintas brancas referidas pelas testemunhas, conforme se refere na decisão de facto – falta de pigmentação decorrentes da queda das crostas subsequentes às vesículas, a que se refere a declaração de fls. 240, pelo que produtos receitados à Recorrida, mais não são do que auto-bronzeadores e regeneradores, para permitir a repigmentação da pele.
XLVI – Importaria aqui atender igualmente à culpa da Recorrida, decisiva para a produção dos danos, a impor a exclusão de qualquer indemnização. – ut. artigo 570º do C.C., maxime no caso vertente, em que na tese sufragada na sentença, a responsabilidade se baseou numa simples presunção de culpa – ut. nº 2 do citado artigo 570º do C.C.
XLVII – Por fim, e sem prescindir, atenta a natureza não patrimonial e diminuta dos danos, que importou a fixação da indemnização com recurso à equidade, tendo por referência os critérios definidos no artigo 494º do C.C. “ ex vi “ do artigo 496º, sempre se imporia a redução muito significativa da “quantum“ indemnizatório, atentos os valores fixados pela jurisprudência em casos com contornos muito mias gravosos, onde estão em causa danos e valores de muita maior relevância, com a decorrente revogação do decidido, por se reputar manifestamente excessivo e desproporcionado o montante arbitrado, importando aqui ponderar, além das demais circunstâncias a que a lei manda atender, no que se mostra concluído e evidenciado na conclusão XXXIX.”
A autora/apelada não apresentou contra-alegações.
Cumpre agora conhecer do mérito do recurso, tendo em conta o respectivo objecto, tal como consta das conclusões apresentadas, começando pelo que respeita aos factos.
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2 – Impugnação da matéria de facto
Como é sabido, é pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, salvo questões de conhecimento oficioso.
Importa portanto apreciar o recurso de apelação interposto pela ré, tendo presentes as conclusões por esta apresentadas.
Em face dessas conclusões, constata-se que a recorrente coloca ao tribunal em primeiro lugar a sua discordância com o julgamento da matéria de facto, pretendendo em suma que sejam modificadas as respostas dadas nos pontos 5º, 6º e 18º da matéria de facto, e ainda aditado um quesito, ampliando a factualidade a considerar.
No que respeita ao ponto 5º da matéria dada como provada, consta do mesmo que “Em data concretamente não apurada mas situada entre Outubro e Novembro de 2007, a Autora dirigiu-se ao salão de cabeleireira L... para se encontrar com a técnica de depilação P..., que aí desempenhava as suas funções enquanto funcionária e por conta da D..., Lda., tendo efectuado um tratamento de depilação a laser.”
A recorrente pretende que seja alterado de modo a constar que o facto ocorreu a 5 de Setembro de 2007, como consta do final do documento elaborado pela referida P..., junto em cópia a fls. 32 e em original a fls. 260.
Verificando o referido documento, designado “declaração de consentimento”, constata-se que o mesmo ostentou originalmente a data manuscrita de 05-09-07, sendo que por cima dos algarismos referentes ao mês foi escrito um 11, ficando a constar 05-11-2007.
Acontece que a autora alegou que o tratamento ocorreu a 13 de Outubro de 2007 e que foi a 13 de Dezembro de 2007, em novo encontro com P..., já na sequência das suas queixas, que esta lhe apresentou o documento em causa, para que o assinasse, o que a autora fez, verificando posteriormente que se tratava de uma declaração de consentimento.
A ré recorrente na sua contestação impugnou o facto em discussão (a data alegada do tratamento), não indicando porém qual a data correcta em que o mesmo teria sido realizado.
Daí as dúvidas surgidas no julgador, perante a rasura verificada e o relato feito pela autora, quanto à verdadeira data dos factos.
Considerando os depoimentos feitos pela testemunha A..., mãe da autora, e pela testemunha E..., funcionária da ré, o tribunal declarou provado que em “Outubro ou Novembro de 2007” teria ocorrido o tratamento feito pela empresa ré na pessoa da autora – sendo certo que a mãe da autora não conseguiu precisar a data, situando o facto entre Outubro e Novembro, e a testemunha E... apenas sabia do facto pelo documento elaborado por P....
A recorrente impugna o julgado quanto à data, apoiando-se sobretudo na força do documento em questão, e também na afirmação da testemunha T… que aludia à existência de lesões “ainda no mês de Outubro”.
Parece evidente que nem o documento aludido é inequívoco, como diz a apelante, nem a dita afirmação da testemunha T... impõe a conclusão pretendida – de que tal tratamento aconteceu a 5 de Setembro.
Com efeito, o documento, intitulado como se disse “declaração de consentimento”, não contém sequer a afirmação de que o tratamento a que se reporta seja efectuado na data em que o mesmo seja assinado.
E ademais a data mencionada pela recorrente é a que está rasurada no documento em questão, ignorando-se quando e em que circunstâncias foi feita essa rasura – sendo certo que não pode ser atribuída à autora, uma vez que já consta do original junto pela ré, ora recorrente (e a data ali sobreposta indica 5 de Novembro).
Por outro lado, a afirmação da testemunha T... não colide com a versão da autora de que o tratamento ocorreu a 14 de Outubro.
Em suma, considerando o disposto no art. 712º, n.º 1, als. a), e b), e n.º 2, do CPC vigente à data da decisão, afigura-se improcedente esta pretensão da recorrente em matéria de impugnação da matéria de facto.
Pretende ainda a recorrente que o mesmo quesito seja completado com a indicação de se tratar de um tratamento de depilação a laser ND –YAG ou LPI (Luz Pulsada Intensa), conforme decorre do documento de fls. 260.
Porém, neste ponto vem a propósito lembrar que estando em sede de impugnação das respostas dadas em matéria de facto não podemos esquecer que essas respostas se referem à matéria concretamente alegada e quesitada.
Ora o tribunal declarou provado que a autora se submeteu a um tratamento para depilação a laser, feito pela empresa ré; e não fez a especificação técnica aludida pela recorrente desde logo porque tal não constava do quesito a que respondia.
A factualidade aludida pela recorrente constava, sim, mas do quesito 30º, ao qual foi dada a resposta de não provado. Ora a presente impugnação da matéria de facto não inclui o referido quesito 30º, pelo que a resposta dada na primeira instância a essa matéria se tornou definitiva.
Acrescentar essa mesma factualidade na resposta a outros quesitos, dando-a por provada, implicaria contradição insanável, visto que o mesmo facto seria simultaneamente declarado como não provado num ponto e como provado no outro, em sede de julgamento da mesma matéria de facto.
Deste modo, entende-se que decidiu acertadamente o tribunal na forma como respondeu aos quesitos que deram origem ao ponto 5º da factualidade apurada.
De seguida, a recorrente impugna a resposta dada ao quesito 5º da Base Instrutória, de que resultou o ponto 6º da matéria de facto fixada, com o seguinte teor: “Antes de iniciar o tratamento a Autora alertou P... para o facto de ter a pele bronzeada, ao que esta respondeu que tal não constituía problema e que poderiam fazer o tratamento”, o qual pretende ver dado como não provado, “por total ausência de prova”.
Como se pode ver, tal quesito inclui factos alegados pela autora na petição inicial e que a esta, naturalmente, competia provar.
Segundo se verifica pela fundamentação, o tribunal de julgamento declarou provada esta factualidade apenas com base no depoimento da testemunha A..., mãe da autora (as restantes testemunhas não tinham conhecimento directo sobre a realização do tratamento, diz-se no despacho).
De acordo com a recorrente, a testemunha A... mostrou conhecimento directo sobre a realização do tratamento (foi ela que o marcou), e tinha certamente conhecimento directo sobre o facto de a filha ter a pele bronzeada (estava muito morena, são as palavras usadas), mas não teria sobre o teor das conversas travadas apenas entre a filha e a dita P....
Com efeito, ao acto do tratamento apenas estiveram presentes a autora e a funcionária P..., mas nem uma nem outra foram ouvidas em audiência. Quem afirma que existiu a ocorrência relatada, nesses termos, é a própria autora; e a ré impugnou-o por desconhecimento.
Todavia, a mãe da autora logo no início do seu depoimento, ao relatar que contactou a funcionária da ré, Paula, conta que disse a esta que a filha estava muito morena, e que assim não poderia fazer o tratamento, segundo ouvira dizer, tendo ela mesmo assim dito que estava tudo bem, para que a J...comparecesse no seu gabinete; e foi nessa sequência que ocorreu o tratamento, tendo acontecido a conversa relatada no quesito em causa.
O tribunal declarou-se convencido de que tinha acontecido essa troca de palavras, entre a autora J...e a funcionária da ré (fls. 271), atendendo ao depoimento da testemunha A..., concretamente o seu contacto pessoal com a mesma P..., antecedente imediato do encontro da filha com a funcionária referida, e cujo teor conferia credibilidade e lógica à conversa sobre o estado da sua pele (muito morena).
Não estamos portanto perante um testemunho de “ouvir dizer”, a reprodução de um rumor ou boato de origem indeterminada, mas sim perante o relato feito à testemunha pela filha, ela mesma interveniente nessa conversa, e situando-a no contexto do contacto e conversação mantidos pela própria testemunha com a outra interveniente nesse acto.
Tudo junto e conjugado, o tribunal no uso dos seus poderes de apreciação da prova entendeu que se mostrava credível o depoimento e perfeitamente plausível o facto, pelo que se convenceu da sua realidade.
Não vemos motivo para discordar, e muito menos encontramos fundamento, atento o disposto no art. 712º, n.ºs 1 e 2, do CPC, para considerar que a prova existente impõe a alteração do decidido.
É certo que a atitude da funcionária da ré, como fica descrita, não está de acordo com o teor do documento apresentado à autora, do qual resulta claramente que aqueles tratamentos não devem ser feitos quando a pele se apresente bronzeada. Porém, recorda-se que não ficou provado quando e em que circunstâncias tal documento foi presente à autora (basta lembrar que a data que dele ficou a constar é 5 de Novembro, e a autora fala aliás em 13 de Dezembro).
A existência desse documento, com as advertências contrárias ao comportamento dado por provado da funcionária da ré, não é incompatível com a dita conduta.
Prosseguindo, impugna a recorrente a resposta de provado ao quesito 25º, de onde resulta o facto 18º, pretendendo que tal matéria seja considerada não provada.
No ponto citado ficou a constar que “Pelo menos no período de tempo entre o surgimento das inflamações na perna e a sua cicatrização, a Autora teve dores de intensidade reduzida”.
Estamos aqui, obviamente, perante um dano invocado pela autora e que lhe competia provar. Ora o tribunal refere que no relatório pericial apenas se refere que a dor é um fenómeno subjectivo e que a autora diz que a tem (teve), e das testemunhas inquiridas nenhuma mencionou a existência de dores.
O mesmo vale por dizer que nem a prova pericial nem a prova testemunhal demonstraram a existência de dores, existindo apenas a afirmação da autora na petição inicial e perante o perito médico.
Não nos parece suficiente para dar como provada essa matéria a consideração genérica, feita na fundamentação da primeira instância, de que “é sabido que a existência de inflamações na pele, pelo menos até à sua cicatrização, em situações de normalidade é susceptível de causar dor, ao menos ao toque”.
Não se trata no caso, certamente, de factos daqueles que dispensam prova nos termos do art. 514º do mesmo CPC; esses são apenas os factos públicos ou notórios, e os factos de que o tribunal tenha tomado conhecimento por força das suas funções.
Nem se pode falar em presunção natural, pois esta apenas seria lícita se uma vez fixado um facto se pudesse ter como certo que este outro seria necessariamente decorrente dele; nem o facto resulta da experiência comum, conhecida de qualquer cidadão médio, pois nem sequer se pode considerar generalizada a experimentação de tratamentos depilatórios.
Nestes termos, o facto afirmado, ainda que subjectivo, teria que ser demonstrado pela prova existente; e o próprio tribunal diz que nessa prova nada o confirma.
Assim, neste ponto, damos razão à impugnação do autor, afigurando-se que o quesito 25º, por falta de prova, deveria ter sido julgado não provado.
Consequentemente, deve eliminar-se o número 18º da factualidade provada.
Finalmente, quanto à matéria de facto, diz a recorrente que no decurso da produção de prova veio a testemunha e mãe da Recorrida, A..., declarar expressamente que nesse ano o Verão foi muito prolongado e que em Outubro e Novembro continuaram (recorrida incluída) a ir à praia.
Alega a recorrente que esta factualidade é relevantíssima para decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, e assim, com base no disposto nos artigo 712º, nº 4, do C.P.C., requer a ampliação da decisão de facto, levando ao elenco dos factos provados a matéria evidenciada, de forma a consignar que “nesse ano (2007) o Verão foi muito prolongado e em Outubro e Novembro a Recorrida continuou a ir à praia.”
Todavia, tal factualidade não consta por forma alguma alegada na contestação apresentada, nem em momento algum antes destas alegações de recurso a recorrente havia manifestado a intenção de fazer uso dela.
Nestes termos, entendemos que não pode o Tribunal de recurso lançar mão do mecanismo estabelecido no nº 4 do art. 712º do Código de Processo Civil, ordenando que se amplie a matéria de facto necessária para incluir a factualidade referida.
O nº 4 do art. 712º do CPC confere à Relação o poder de, mesmo oficiosamente, anular a decisão proferida pelo tribunal de 1ª instância, quando, designadamente, considerar indispensável a ampliação da matéria de facto.
Contudo, essa ampliação tem de se basear em matéria de facto oportunamente articulada; como decorre do art. 664º do CPC, em regra o Juiz apenas pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no art. 264º do mesmo Código (não resultando dos autos que se tenha verificado qualquer das excepções àquela regra, previstas nos nºs 2 e 3 daquele art. 264º).
A este respeito diz Abrantes Geraldes, em “Temas da Reforma do Processo Civil”, II vol. pag. 151, que deve o juiz restringir-se “à matéria de facto alegada, não parecendo que o sistema consinta que o juiz se substitua às partes nessa tarefa, alterando, ainda que apenas formalmente, as afirmações dos factos feitas pelas partes ou inserindo factos nem sequer alegados”.
Deste modo, não havendo factos articulados a tomar em conta para efeitos da pretendida ampliação, por aplicação do art. 712º, n.º 4, do CPC, esta não pode, por isso, ter lugar.
Rejeitam-se, portanto, nesta parte, as pretensões da recorrente, pelo que o recurso em apreço, no que se refere à matéria de facto, fica deferido apenas no que respeita ao ponto 18º da factualidade questionada, mantendo-se em tudo o mais tal como vinha fixado da primeira instância.
*
Os FactosPelo exposto, considerando a decisão da primeira instância e a modificação introduzida, é a seguinte a matéria de facto com relevância para a decisão:
“1º- A Ré D..., Lda. estava a operar no Algarve em 2007. (al. A) dos Factos Assentes)
2º- P... foi funcionária da Ré e o cabeleireiro “L...”, em Quarteira, foi cliente da Ré. (al. B) dos Factos Assentes)
3º- A Autora tomou conhecimento por uma amiga de uma empresa de depilação – D..., Lda. -, tendo-lhe essa amiga facultado o contacto da técnica dessa empresa - P.... (Resposta ao Facto 1º da Base instrutória)
4º- A funcionária da D..., Lda., P..., marcou um encontro com a Autora no cabeleireiro denominado “L...”, sito em Quarteira. (Resposta ao Facto 2º da Base instrutória)
5º- Em data concretamente não apurada mas situada entre Outubro e Novembro de 2007, a Autora dirigiu-se ao salão de cabeleireira L... para se encontrar com a técnica de depilação P..., que aí desempenhava as suas funções enquanto funcionária e por conta da D..., Lda., tendo efectuado um tratamento de depilação a laser.
6º- Antes de se iniciar o tratamento, a Autora alertou P... para o facto de ter a pele bronzeada, ao que esta respondeu que tal não constituía problema e que poderiam fazer o tratamento. (Resposta conjunta aos Factos 3º a 7º da Base instrutória).
7º- A Autora assinou a declaração de consentimento junta como doc. 2, que se dá por integralmente reproduzido.
Nessa declaração consta que a Autora respondeu negativamente às seguintes perguntas apresentadas pela Ré:
-Tem-se exposto à luz solar ou raios UVA (solário) nas duas últimas semanas?
-Tem alguma doença ou processo degenerativo de pele?
-Encontra-se grávida ou em estado de lactância?
-Está a realizar algum tipo de peeling ou tratamento com ácidos?
-Esteve ou está a tomar algum medicamento que lhe provoque fotossensibilidade?
Ainda nessa declaração, consta que a Autora declarou que tomou “conhecimento de todas as condições, resultados e efeitos dos tratamentos de depilação por laser e que respondi com verdade às perguntas constantes do questionário antecedente. É da minha livre vontade submeter-me ao tratamento em questão, pelo que assumo toda a responsabilidade pelas eventuais consequências, designadamente as decorrentes da omissão de qualquer informação relevante ou incumprimento das condições ideais, quer no início, quer no decurso do tratamento, obrigando-me a transmitir quaisquer informações ou alterações que possam interferir com este.” (al. E) dos Factos Assentes e documento de fls. 260)
8º- Após a realização do tratamento de depilação, e em resultado do mesmo, surgiram inflamações nas pernas da Autora, que foram objecto desse tratamento, aparentando tratar-se de “queimaduras”, motivo porque esta reclamou junto de P..., a qual, lhe respondeu que as lesões acabariam por desaparecer.
9º- A referida P... comunicou o sucedido à Ré, a qual, recomendou que a Autora consultasse um médico dermatologista. (Resposta conjunta aos Factos 8º a 11º da Base instrutória)
10º- Em Dezembro de 2007 a Autora apresentava cicatrizes nas pernas, que são típicas das sequelas de tratamentos a laser, tendo, então, pedido opinião médica à Sr.ª Dr.ª M…, médica dermatologista, que lhe recomendou que evitasse a exposição solar durante o período de um ano. (Resposta conjunta aos Factos 12º a 14º da Base instrutória)
11º- A Autora entrou em contacto directamente com a empresa D..., Lda., dando conta dos acontecimentos e exigindo apoio. (Resposta ao Facto 15º da Base instrutória)
12º- Por indicação da Ré, a Autora deslocou-se a Lisboa em Janeiro de 2008, para ser consultada por um médico dermatologista indicado por aquela- Sr. Dr.º R… - o qual lhe prescreveu medicamentos. (Resposta conjunta aos Factos 16º e 21º da Base instrutória)
13º- Em 02-01-2008 a Autora foi examinada pelo Sr. Dr. R…, em Lisboa, que lhe receitou um auto bronzeador e “Rilastil Dermosolar” em cápsulas. (al. F) dos Factos Assentes)
14º- Foi este o último contacto que a empresa Ré teve com a Autora. (al. G) dos Factos Assentes)
15º- O Sr. Dr. R... recomendou, entre outros, que a Autora usasse um autobronzeador. (Resposta ao Facto 18º da Base instrutória).
16º- A pedido da Autora, a Sr.ª Dr.ª M...elaborou um relatório médico. (Resposta ao Facto 22º da Base instrutória)
17º- Para além das normais e gerais recomendações para se evitar a exposição solar, em especial para as pessoas que se sujeitem a tratamento a laser, no período pós-cicatricial a Autora não deverá fazer exposição solar.
(Resposta ao Facto 23º da Base instrutória)
18º- (eliminado)
19º- A Autora era frequentadora assídua da praia, sendo que deixou de a frequentar, quando na altura tinha apenas 28 anos de idade.
(Resposta ao Facto 26º da Base instrutória)
20º- Desde a data em que se sujeitou ao tratamento de depilação e durante quase dois anos, enquanto subsistiram vestígios das lesões nas pernas, a Autora tinha de trajar calças, por sentir vergonha das cicatrizes e manchas nas pernas.
(Resposta ao Facto 27º da Base instrutória)
21º- A Autora, no período acima referido, deixou de acompanhar os seus amigos nas deslocações à praia, por forma a que evitasse a exposição solar.
(Resposta ao Facto 28º da Base instrutória)
22º- A Autora sentiu-se abalada psicologicamente e triste, por se sentir diminuída relativamente aos outros jovens, em face das lesões que apresentava nas pernas. (Resposta ao Facto 29º da Base instrutória)
23º- As sensações de calor e pequenos choques a cada disparo são normais no uso do laser. (al. C) dos Factos Assentes)
24º- A Autora entrou em contacto directo com a Ré. (al. D) dos Factos Assentes)
25º- Entre a Ré e a Companhia de Seguros… vigorava em 2007 (data dos factos) um acordo de responsabilidade civil de exploração, titulado pela apólice …800, nos termos e com as condições particulares como constam do documento junto a fls. 86, que se dá por integralmente reproduzido.
(al. H) dos Factos Assentes e documento de fls. 88 e seguintes)
26º- Na acima referida apólice, emitida em 12/9/2003, sob as condições particulares, consta que o objecto seguro é a “Responsabilidade civil de exploração”, e que o contrato se regerá pelas condições gerais da Responsabilidade civil geral e pelas condições particulares (documento de fls. 88 e seguintes)
27º- Nas acima referidas condições gerais consta, sob o capítulo I, consta: «A responsabilidade, de natureza extra-contratual, assumida pela Seguradora na presente apólice é limitada às indemnizações que legalmente possam ser exigidas ao Segurado, como reparação de danos patrimoniais e/ou não patrimoniais, decorrentes de lesões corporais e/ou materiais, involuntariamente causados a terceiros em consequência de factos acidentalmente ocorridos durante o exercício da sua actividade e com ela relacionados.» (documento de fls. 88 e seguintes)
28º- Consta também, sob o capítulo III, que a Seguradora não será responsável, entre outros, por:
- reacções de tipo alérgico ou orgânico provenientes das operações e tratamentos inerentes à actividade exercida;
- tratamentos eléctricos ou por radiações e curas de emagrecimento;
- danos estéticos de qualquer natureza;
- danos enquadráveis no âmbito da responsabilidade civil profissional e/ou reclamações derivadas da não obtenção dos resultados e/ou objectivos pretendidos/anunciados/esperados/propostos com o tratamento ou aplicação do produto e demais serviços prestados pelo Segurado;
- indemnizações reclamadas por incumprimento de quaisquer cláusulas contratuais. (documento de fls. 88 e seguintes)
29º- Na apólice …800, acima referida no Facto 25º, e após a alteração constante da acta n.º 3 emitida em 1/8/2006, passou a constar que o objecto seguro é a “Responsabilidade civil de exploração”, que o contrato se regerá pelas coberturas bases das condições gerais da apólice, e ainda que a partir de 8/6/2006 a apólice passa a garantir os danos estéticos até ao limite de 25.000 euros por sinistro e por anuidade, e que os danos morais ficam excluídos. (documento de fls. 86 e 87).”
3 – O Direito
Em face das conclusões da recorrente, em matéria de Direito, constata-se que esta apresenta diversas discordâncias em relação ao decidido.
Desde logo, contesta a existência da relação contratual afirmada na sentença revidenda.
Todavia, da factualidade apurada consta expressamente que P... desempenhava as suas funções de técnica de depilação “enquanto funcionária e por conta da D..., Lda.” e foi nessa condição que a autora a contactou e se submeteu ao tratamento feito por ela.
Nem isso pode seriamente ser posto em causa, atendendo nomeadamente ao teor da contestação da ré, ao documento junto por ela, ou até à argumentação da ré de que suportou a ida da autora ao dermatologista porque a sua política comercial de satisfação do cliente implica que perante qualquer reclamação logo se encaminha o cliente para uma consulta médica de avaliação da situação (art. 12º da contestação).
Não afasta a qualificação feita na primeira instância a circunstância de tal tratamento ter sido efectuado no cabeleireiro “L...”, uma vez que ficou esclarecido que esse era apenas o local onde operava a referida prestação de serviços. Nem colide com essa qualificação o facto de não vir alegado pela autora o preço por esses serviços, visto que esse elemento contratual nem sequer estava aqui em discussão.
A matéria fáctica disponível aponta efectivamente para o acerto da sua integração no art. 1154º do Código Civil, onde se estatui que “Contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição.”
Assim entendeu também, em caso semelhante, o Acórdão da Relação do Porto de 10-10-2011, publicado em www.dgsi.pt (proc. 84/08.3TVPRT.P1).
Também não há dúvida de que as partes nesse contrato foram efectivamente a autora e a ré, esta através da técnica P..., que agiu enquanto funcionária e por conta da ré.
Como é sabido, e consta da letra da lei, na figura contratual em questão o prestador de serviços assume uma obrigação de resultado – no caso concreto, a depilação das pernas da autora.
Não está em dúvida que a ré tenha efectivamente conseguido o resultado a que se vinculou, alcançando esse objectivo – mas antes a consideração de que cumpriu defeituosamente a obrigação, de modo a originar consequências danosas que não podem ser consideradas inerentes à prestação, inconvenientes necessários a suportar como contrapartida do resultado desejado.
Aquele que está vinculado ao cumprimento de uma obrigação deve cumpri-la pontualmente, segundo os ditames da boa fé, e cumpri-la integralmente.
Se a prestação efectuada não corresponder, na sua integridade, ou na sua identidade, ao que resultava do enquadramento contratual e legal a considerar estamos perante cumprimento defeituoso, que a lei trata como uma modalidade de incumprimento, a que será aplicável o disposto nos arts. 798º e 799º do Código Civil.
Ora ficou provado, além do mais, que em consequência do tratamento efectuado pela ré a autora sofreu diversos danos, que não podem ser considerados como consequências normais e típicas do tratamento em causa.
Assim, reproduzindo a factualidade provada, na parte pertinente:
Após o tratamento surgiram inflamações nas pernas da Autora, aparentando tratar-se de queimaduras, motivo porque esta reclamou junto de P..., a qual lhe respondeu que as lesões acabariam por desaparecer, e a referida P... comunicou o sucedido à ré, a qual recomendou que a Autora consultasse um médico dermatologista (factos 8º e 9º).
Em Dezembro de 2007 a Autora apresentava cicatrizes nas pernas, provenientes dos tratamentos a laser, tendo, então, pedido opinião médica a uma dermatologista, que lhe recomendou que evitasse a exposição solar durante o período de um ano (facto 10º).
A autora entrou em contacto directamente com a ré D..., Lda., dando conta dos acontecimentos e exigindo apoio, e por indicação da ré deslocou-se a Lisboa em Janeiro de 2008, para ser consultada por um médico dermatologista indicado por aquela, o qual lhe prescreveu medicamentos, concretamente um auto bronzeador e “Rilastil Dermosolar” em cápsulas (factos 11º, 12º, 13º, 15º).
Segundo a recomendação médica, para além das normais e gerais recomendações para se evitar a exposição solar, em especial para as pessoas que se sujeitem a tratamento a laser, no período pós-cicatricial a autora não devia fazer exposição solar (facto 17º).
A autora era frequentadora assídua da praia, sendo que deixou de a frequentar, quando na altura tinha apenas 28 anos de idade; desde a data em que se sujeitou ao tratamento de depilação e durante quase dois anos, enquanto subsistiram vestígios das lesões nas pernas, a autora tinha de trajar calças, por sentir vergonha das cicatrizes e manchas nas pernas; a autora, no período acima referido, deixou de acompanhar os seus amigos nas deslocações à praia, por forma a que evitasse a exposição solar, a autora sentiu-se abalada psicologicamente e triste, por se sentir diminuída relativamente aos outros jovens, em face das lesões que apresentava nas pernas (factos 19º a 22º).
Em suma, as queimaduras, cicatrizes e manchas nas pernas, ainda por cima persistentes durante quase dois anos, não podem considerar-se sequelas normais e típicas da depilação a laser, praticada segundo as regras impostas pelas legis artis e com a diligência exigível pelo princípio da boa fé.
E não vale o argumento da recorrente de que devia ser a autora a provar onde esteve a falta, nomeadamente o defeito de funcionamento da máquina ou o erro de execução ou desempenho da técnica, uma vez que a ela só lhe competia provar a relação jurídica existente entre as partes, isto é, a obrigação assumida pela ré, e a deficiente execução da prestação por parte desta, com os consequentes efeitos danosos.
Isso ficou provado - é patente a desconformidade entre o resultado pretendido e as consequências advenientes - e em face de tal prova competia à ré afastar a sua culpa, até por força da presunção estabelecida no art. 799º do Código Civil.
Diga-se todavia que não consideramos estarmos perante um caso de culpa presumida, mas sim perante uma situação de culpa provada: é a própria ré que explica que o tratamento efectuado não deve ser feito a pessoas que tenham a pele bronzeada, e que apesar de na altura a autora estar muito morena ainda assim o tratamento foi realizado.
Recorda-se o ponto 6º da matéria de facto: “Antes de se iniciar o tratamento, a Autora alertou P... para o facto de ter a pele bronzeada, ao que esta respondeu que tal não constituía problema e que poderiam fazer o tratamento.”
Não pode duvidar-se de que no contrato de prestação de serviço o prestador assume uma obrigação de resultado, e que lhe ficam a caber as responsabilidades inerentes à execução da sua prestação. Saber se efectivamente o tratamento não deve ser feito a pessoas bronzeadas é uma questão técnica, e a responsabilidade de não o fazer nessas condições recai sobre o obrigado à prestação.
Nestes termos, temos como certo que a ré ficou realmente obrigada a indemnizar a autora pelos danos apurados, tal como decidido na sentença impugnada.
Pretende a ré afastar a sua responsabilidade invocando o texto da “declaração de consentimento” que foi junta aos autos, e está assinada pela ré, na qual um texto impresso pela ré consigna enfaticamente que o cliente foi previamente informado de todas as condicionantes do tratamento e onde este expressamente assume todas as responsabilidades pela realização do mesmo e pelas eventuais consequências negativas que dele resultarem.
Lendo o texto em questão, afigura-se que muito poderia dizer-se sobre o seu valor jurídico (a falta dele), quando visto à luz dos princípios vigentes em matéria de cláusulas contratuais gerais, surgindo-nos claramente como um clausulado abusivo, atendendo nomeadamente ao princípio da boa fé e à indisponibilidade dos direitos pessoais à integridade moral e física ou à saúde (v. arts. 15º e 18º do DL n.º 446/85 de 25 de Outubro).
Porém, não se afigura necessário enveredar por esse caminho. Na verdade, foi a autora que juntou o referido documento (a sua cópia), alegando que o tinha assinado em 13 de Dezembro de 2007, na sequência das suas reclamações, por o mesmo lhe ter sido apresentado pela funcionária da ré, dizendo-lhe que para que ela tivesse direito a assistência da empresa faltava assinar aquele contrato, só posteriormente tendo verificado que se tratava de uma declaração de consentimento.
A ré impugna genericamente essas afirmações (art. 2º da contestação), dizendo apenas que a autora o assinou, sem no entanto explicar como e quando terá sido assinado o documento mencionado, e por seu lado veio a juntar o original (onde consta a assinatura da autora, e a data manuscrita de 5 de Novembro de 2007).
Esta matéria, sobre o momento da apresentação à autora do impresso em questão e as circunstâncias em que esta o assinou, não ficaram esclarecidas pela factualidade apurada em julgamento.
Porém, impõe-se observar que o conteúdo do documento em questão vem invocado pela ré como facto impeditivo ou extintivo do direito alegado pela autora. Assim sendo, e por força do disposto no art. 342º, n.º 2, do Código Civil, cabia à ré fazer a prova de que esse documento significava realmente aquilo que pretende, ou seja o consentimento prévio da autora para a realização do tratamento naquelas condições concretas e a exclusão da possibilidade de responsabilização da ré pelas respectivas consequências.
Cabia à ré demonstrar que cumpriu cabalmente e atempadamente o dever de informação a que estava adstrita, enquanto empresa que oferecia ao público o serviço referido, e que a autora de forma livre e esclarecida subscreveu aquelas condições.
Não havendo prova de que assim tenha acontecido, temos mesmo por desnecessário, como ficou dito, afirmar a invalidade de tais estipulações – no caso a ré não pode aproveitar-se, de qualquer forma, do teor do impresso em referência.
Concorda-se, pois, com a sentença revidenda quando nesta se conclui que “a Ré cumpriu defeituosamente o contrato e está obrigada a indemnizar a Autora”; e também quando se acrescenta que “mesmo a entender-se que não estaríamos no plano da responsabilidade contratual, ainda assim a Ré deveria ser responsabilizada. Com efeito, tendo a funcionária da Ré executado o tratamento fora das condições adequadas ou sem o cuidado devido, sempre a sua conduta seria reconduzida à actuação negligente, preenchendo os pressupostos da responsabilidade civil por facto ilícito, nos termos do disposto no art.º 483º do Código Civil”.
Resta, portanto, concretizar o quantum indemnizatório a atribuir à autora pelos danos que acima foram descritos, mesmo sabendo-se das dificuldades existentes em matéria de danos morais.
Foi considerado na sentença que as queimaduras, cicatrizes e manchas nas pernas que se verificaram, a imposição na alteração do modo de vida da autora, a tristeza e o abalo psicológico sofridos, constituem indubitavelmente danos não-patrimoniais que pela sua natureza e gravidade merecem a tutela do direito, e que na fixação da indemnização dever-se-á ter em conta a juventude da autora, a circunstância de mesma ser frequentadora assídua da praia e ainda o facto dessas consequências negativas se prolongarem por quase dois anos.
Concluiu-se que “não deixando de ter em conta os valores que a jurisprudência vem fixando para caso análogos, julga-se adequada a quantia de 10.000 euros.”
Entendemos que os considerandos estão correctos, mas a conclusão peca por exagero. Aliás, não se menciona outro exemplo jurisprudencial que não seja o acórdão da Relação do Porto já acima aludido (de 10-10-2011) no qual os danos não patrimoniais foram ressarcidos pelo valor de € 5000.
Com efeito, não conhecemos outras decisões jurisprudências portuguesas sobre a avaliação de danos não patrimoniais com a mesma origem: mas constitui imperativo legal a procura de equidade e equilíbrio, conforme impõe o art. 496º, n.º 3, do Código Civil. Ora, mesmo fugindo a critérios miserabilistas, não podem avaliar-se os danos sofridos nas pernas da autora de uma forma que exceda até os montantes arbitrados em casos de danos não patrimoniais bem mais graves v. g. ocorridos em acidentes de viação. A autora sofreu lesões estéticas duradouras nas duas pernas, com efeitos psicológicos e afectação da sua vida social; mas, salvo o devido respeito, não quebrou nenhuma perna.
E veja-se o que ainda em 14-07-2010 foi decidido em Acórdão da Relação do Porto (processo 7449/05.0TBVFR.P1), com citação de abundante jurisprudência em matéria de quantificação de danos morais, e que se reputa de altamente significativo para o que pretendemos dizer:
“Provou-se que A. tendo até ao momento do acidente gozado de boa saúde e constante boa disposição, sofreu enorme susto, passando por momentos de aflição, terror, dor e pânico, tendo permanecido encarcerado dentro do seu veículo, por largos minutos, com fracturas em ambos os membros inferiores, incluindo fractura exposta dos ossos da perna esquerda. Recebeu tratamento hospitalar, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica à perna esquerda para encavilhamento endomedular com vareta aparafusada. Foi-lhe ainda aplicada tala gessada no membro inferior direito e permaneceu internado 53 dias. Foi submetido a tratamentos particularmente dolorosos de fisioterapia desde Agosto de 2003 a Junho de 2004, tendo o esforço físico de reabilitação provocado o aparecimento de duas hérnias inguinais. De tudo resulta que, além de ter sofrido internamentos prolongados, a saúde, o bem-estar psicofísico e a auto-estima do Autor foram seriamente atingidos, justificando-se que o quantitativo indemnizatório se fixe em € 20.000,00”.
Em resumo, e sem outros considerandos, temos como justa e adequada, porque mais proporcionada aos danos morais efectivamente ocorridos, e mais de acordo com os critérios jurisprudenciais correntes, a indemnização de € 5000 (cinco mil euros), pelo que nesta parte deve atender-se à pretensão da apelante no sentido de reduzir o montante fixado na primeira instância.
Consequentemente, procede parcialmente o recurso, reduzindo-se o montante indemnizatório.
Sumário:
4 – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente o presente recurso de apelação, e, consequentemente, revogam parcialmente a sentença recorrida, condenando a ré recorrente a indemnizar a autora no montante de € 5000 (cinco mil euros).
Custas do recurso por apelante e apelada, em partes iguais.
Notifique.
Évora, 13 de Fevereiro de 2014
(José Lúcio)
(Francisco Xavier)
(Elisabete Valente)
(Francisco Xavier)
(Elisabete Valente)