Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2028/13.1TBEVR-A.E1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA
PRESUNÇÕES
FACTOS-ÍNDICE
Tribunal Judicial da Comarca de Évora
Juízo Local Cível de Évora – Juiz 1
I. Relatório
Decretada a insolvência da devedora (…) – Comércio de Bebidas (…) e (…), Lda. por decisão transitada, veio a credora (…), Sociedade Agrícola, Lda. requerer que a mesma fosse declarada culposa e afectados pela declaração os seus gerentes de direito e de facto, aqui requeridos (…) e (…), a quem imputou a prática de condutas subsumíveis às alíneas b), d) e g) do n.º 2 e alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE.
Em cumprimento do disposto no n.º 6 do artigo 188.º do CIRE, o Sr. AI emitiu parecer no sentido de a insolvência dever ser declarada fortuita, tendo-se pronunciado em sentido contrário o D. Magistrado do MP.
Os requeridos deduziram oposição, peça na qual impugnaram ter contribuído para a situação de insolvência ou para o seu agravamento, antes tendo desenvolvido todos os esforços para salvar um negócio no qual se empenharam durante mais de 20 anos, tendo para além do mais ficado por demonstrar “o necessário nexo causal entre o comportamento (presumido) gravemente culposo do devedor ou dos seus administradores e o surgimento ou o agravamento da situação de insolvência”.
Mais invocaram a seu favor o caso julgado da sentença absolutória penal, a qual veio a ser julgada improcedente em sede de despacho saneador.
Teve lugar audiência de julgamento, no termo da qual foi proferida sentença que, tendo julgado verificadas situações subsumíveis às alíneas a), b), d) e g) do n.º 2 e alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE, decretou como segue:
a) qualificou como culposa a insolvência da (…) – Comércio de Bebidas (…) e (…), Lda.;
b) julgou os ora requeridos (…) e (…) afetados por tal qualificação;
c) fixou em quatro anos o período em que os requeridos (…) e (…) ficam inibidos para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
d) determinou a perda do crédito de que é titular a requerida (…), no montante de € 1.674,50;
e) condenou os ora requeridos (…) e (…) a pagarem aos credores da insolvência, solidariamente e até às forças dos respetivos patrimónios, o montante de € 122.790,61, acrescidos dos respetivos juros moratórios à taxa legal, contados da data da presente decisão, sendo tais credores pagos na proporção dos respetivos créditos;
f) absolveu a requerente (…) e a insolvente (…) do formulado pedido de condenação como litigantes de má fé e, em consequência, julgou improcedente o pedido indemnizatório formulado pela mesma insolvente;
g) condenou os requeridos (…) e (…) no pagamento das custas.
Inconformados, apelaram os requeridos e, tendo desenvolvido nas alegações os fundamentos da sua discordância com o decidido, formularam a final as seguintes conclusões (transcrição, preservando a grafia original):
“1.ª O presente recurso de Apelação vem interposto da, aliás, mui douta decisão de fls. ….. e segs. dos autos, que decidiu:
a) qualificar como culposa a insolvência da (…) – Comércio de Bebidas (…) e (…), Lda.;
b) julgar os ora requeridos (…) e (…) afetados por tal qualificação;
c) fixar em quatro anos o período em que os ora requeridos (…) e (…) ficarão inibidos para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa;
d) determinar a perda do crédito de que é titular a requerida (…), no montante de € 1.674,50;
e) condenar os ora requeridos (…) e (…) a pagarem aos credores da insolvência, solidariamente e até às forças dos respetivos patrimónios, o montante de € 122.790,61, acrescidos dos respetivos juros moratórios à taxa legal, contados da data da presente decisão, sendo tais credores pagos na proporção dos respetivos créditos;
f) absolver a ora requerente (…) e a ora insolvente (…) do formulado pedido de condenação como litigantes de má fé e, em consequência, julgar improcedente o pedido indemnizatório formulado pela mesma insolvente;
g) condenar os ora requeridos (…) e (…) no pagamento das custas.
2.ª Com o respeito devido – que é muito – afigura-se-nos que aquela douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 18.º, n.ºs 1 e 3, 20.º, n.º 1, alínea g) e 186.º, n.º 2, alíneas b) e g) e n.º 3, alínea a), todos do CIRE e artigos 7.º, 411.º, 607.º, n.º 4 e 5 e 466.º, todos do Código de Processo Civil; padecendo, outrossim, de erro na apreciação da prova; ademais de padecer da nulidade a que alude o artigo 615.º, n.º 1, alínea d) e artigo 195.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Civil.
Porquanto,
3.ª Não foram indicados na fundamentação da decisão em crise, como factos alegados, provados ou não, os seguintes factos alegados pelas partes, os quais, na nossa modesta opinião, teriam de ter sido apreciados pelo Tribunal a quo e as partes terem acesso à fundamentação pela qual os mesmos seriam ou não dados como provados, tal como a sua apreciação contribuiria para a justa composição do litígio, a saber:
4.ª O parecer do Ex.mo Senhor Administrador de Insolvência (nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 188.º do CIRE) foi no sentido de que a mesma fosse declarada fortuita – alegado pelo Digno Magistrado do Ministério Público;
5.ª Que os Requeridos não eram responsáveis pela forma como a sociedade era organizada contabilisticamente, razão pela qual possuíam o respectivo contabilista certificado – alegado pelos recorrentes em sede de oposição;
6.ª Que o pai do Requerido e da Requerida, por inúmeras vezes e ao longo da vivência societária, efectivamente, emprestaram dinheiro à sociedade – alegado pelos recorrentes em sede de oposição;
7.ª Que (…) assumiu, no processo crime, a dívida da sociedade devedora existia e que o bem que lhe foi entregue, em dação em pagamento, não possuía valor superior ao atribuído pelas partes – alegado pelos recorrentes em sede de oposição.
8.ª Destarte, ao agir como fez, o Tribunal a quo, não só deixou de se pronunciar sobre questões que se lhe impunham, como não diligenciou no sentido de obter a justa composição do litígio;
9.ª Tal como, igualmente, se conclui pela violação, por banda da decisão recorrida, do exame crítico da prova, como se lhe impunha, tudo nos termos do disposto nos artigos 7.º, 410.º, 411.º, 607.º, n.º 4 e 5, todos do Cód. Proc. Civil, disposições legais estas violadas pelo Tribunal a quo, impondo-se, assim e pelas razões supra aduzidas, a revogação da decisão proferida, com as demais consequências legais.
Acresce que:
10.ª Foram juntos aos autos, em requerimentos de 2020/07/01 e 2021/11/02, documentos que comprovam o pagamento de dívidas iniciais da insolvente através da venda do imóvel que não era de propriedade da devedora mas que o gozava em locação financeira;
11.ª Contudo, o tribunal recorrido não levou à matéria de facto provada os factos provados pelos sobreditos documentos, violando o disposto não só no artigo 410.º do Cód. Proc. Civil, como os artigos 7.º, 410.º, 411.º, 607.º, n.º 4 e 5, do mesmo diploma legal.
12.ª Ocorre que, com a ausência de exame, pelo Tribunal de 1.ª instância, desses mesmos documentos, os recorridos sequer logram entender a razão pela qual os documentos juntos não mereceram qualquer validação, por banda do Tribunal a quo.
13.ª Aliás, o Tribunal levou aos factos provados, a este respeito, como o infra descrito, que não corresponde na íntegra, à verdade, mas não o sobredito:
14.ª “43.- O imóvel aludido no mencionado contrato de locação financeira é uma loja situada na Praceta Dr. (…), n.º 2, Quinta da (…), em Évora”.
15.ª Pois que, o imóvel dado de locação não era um estabelecimento comercial mas apenas um imóvel com licença de utilização para fim não habitacional, como se comprova pelo contrato de locação financeira, junto com o requerimento de 1 de Julho de 2021.
16.ª Desta forma, por violação, pela decisão em crise dos sobreditos preceitos, deverá a ser revogada, com as demais consequências legais.
17.ª O Tribunal recorrido violou, ademais, o disposto nos artigos 7.º e 604.º, n.º 4, ambos do CPC, quando alega que o facto provado elencado sob o n.º 11 está provado por acordo das partes, sendo certo que o teor do doc. n.º 129 junto com a reclamação de créditos da credora (…) confirma a veracidade de tal facto.
Porquanto,
18.ª Quando os requeridos, à saciedade, declararam (basta compulsar o artigo 23.º da Oposição) que nos últimos meses de laboração não efectuaram aquisição de quaisquer bens, o que inclui vinhos.
19.ª Desconhece-se porque razão o Tribunal a quo não considerou o alegado pelos recorrentes como impugnação desse facto.
20.ª Mais, as facturas não têm aposta a assinatura e data de recebimento dos bens que delas constam, sendo que os requeridos recorrentes não impugnaram valores, mas tão só as datas em que os valores alegados foram constituídos em mora.
21.ª Donde, também, quanto a este facto, somos em crer que, por violação da disposição legal sobredita, deverá a decisão recorrida ser revogada com as demais consequências legais.
Acresce que:
22.ª A prova testemunhal, infra indicada, impunha que o Tribunal a quo tivesse considerado o depoimento da testemunha (…), depoimento dia 22 de Junho de 2021, das ooHooMooS às 00H16M10S, passagem das 00H06M41S às 00H08M14S e das 00H12M28 às 00H03M12S, dando como provados o facto 5 dos factos não provados, bem como os infra descritos, nomeadamente, que:
23.ª A cessão de posição contratual da devedora para (…) ocorreu por indicação do gerente bancário do Banco, SA, que, ao tempo, atendendo às condições económicas da empresa e numa perspectiva empresarial, considerou que, para a sua instituição, seria mais segura a cessão de posição.
24.ª Bem como que tal cessão foi efectuada na perspectiva de não criar mais passivo para a devedora.
25.ª Ademais, ao não levar aqueles factos à prova, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 410.º, 7.º e 411.º, todos do Cód. Proc. Civil, sendo que tal violação é cominada com a nulidade a que se refere o artigo 195.º do CPC.
26.ª Termos em que a sentença recorrida deve ser declarada nula, com as demais consequências legais.
27.ª Mais, do depoimento do Sr. Perito, (…), prestado dia 25/10/2021, das 00H00M00S às 00H39M37S e pelas passagens abaixo indicadas, impunha-se que o Tribunal recorrido desse como não provados factos que foram dados como provados, nomeadamente, o depoimentos prestado:
Das 00H10M40S às 00H11M22S, das 00H15M46S às 00H17M43S, das 00H25M06S às 00H28M03S e das 00H39M02S às 00H39M37S.
28.ª Destarte, atentas as passagens transcritas, do depoimento acima identificado, impõe-se a modificabilidade da matéria de facto, pela 2.ª instância, nos seguintes termos:
Dar-se como não provado os factos dados como provados sob os números 13, 14, 15, 25, 27 e 31, da sentença em crise.
29.ª Sendo que, dando-se como não provados tais factos, urge revogar-se a decisão recorrida e substituir-se por outra que absolva os RR do pedido.
30.ª Mais, o Tribunal de primeira instância contradiz-se quando, por um lado alega, no ponto 22 dos factos provados, que o saldo de caixa da devedora era de € 182.393,76 em Setembro de 2010 e que, em Setembro de 2011, tal saldo foi reduzido para € 10.624,00;
31.ª E por outro, dá como provado que aquele saldo tão elevado não era real (factos provados ponto 23) e que a saída desses valores (que deu como não provados) prejudicou gravemente a insolvente e a sua capacidade em assumir dívidas (vide ponto 25 dos factos provados).
32.ª Mais, a decisão recorrida vai mais longe e dá como provado que se acha indiciado o crime de fuga ao fisco, por terem sido recebido valores em proveito próprio, sem que os tenham declarado como rendimento (vide ponto 25)
33.ª Ora, é consabido que correu termos pelo DIAP e JIC desta Comarca o Proc. n.º 276/14.6TDEVR, onde a actuação dos aqui recorrentes foi escortinada pelo Digno Magistrado do Ministério Publico e pelo Ex.mo Senhor Dr. Juiz de Instrução Criminal, que concluiu, o primeiro pela existência de indícios de crime que não o de fuga ao fisco e o segundo pela inexistência de que indícios fosse, na conduta dos recorrentes quanto à prática dos crimes indiciados – cfr. certidão junta aos autos.
34.ª Mais foi provado, por prova pericial que teve lugar nesse processo crime, que o saldo de caixa existente contabilisticamente não tinha correspondência no saldo de caixa real, da mesma forma que o valor contabilístico indicado como dívida do sócio João Simões também não tinha correspondência na realidade – vide certidão de relatório e decisão instrutória junta a estes autos.
35.ª Prova pericial completamente afastada pelo tribunal recorrido, mesmo com certidão da mesma e que, ademais, importou que se decidisse em sentido exactamente a contrário àquele outro processo crime.
36.ª Donde, não se dando como provados os factos sobreditos e dando-se como provados os demais supra indicados, impõe-se a revogação da decisão recorrida e a prolação de outra que julgue totalmente improcedente o peticionado, com a consequente absolvição dos recorrentes do pedido”.
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Assente que pelo teor das conclusões se fixa e delimita o objecto do recurso, são as seguintes as questões suscitadas pelos apelantes:i. da nulidade da sentença por omissão de pronúncia;
ii. do erro de julgamento quanto aos factos, a implicar diversa decisão também quanto ao direito, com a consequente absolvição dos requeridos.
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Das nulidades da sentençaOs recorrentes alegam ser a sentença nula por omissão de pronúncia nos termos dos artigos 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC e 195.º do mesmo diploma legal, vício que decorreria da circunstância de na decisão proferida sobre a matéria de facto não ter sido contemplada factualidade alegada que reputam relevante para a decisão.
A este respeito importa esclarecer que as nulidades da sentença como acto decorrem dos vícios taxativamente previstos nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 615.º, não se confundindo com as irregularidades eventualmente ocorridas na tramitação do processo, sujeitas ao regime das nulidades processuais quando susceptíveis de influir no exame e decisão da causa, como resulta do disposto no artigo 195.º.
Feito tal prévio esclarecimento, impõe-se ainda referir que a invocada desconsideração de factualidade julgada relevante para a decisão não consubstancia, por si, o vício da omissão de pronúncia que é a causa de nulidade da sentença prevista na alínea d) do n.º 1 do citado artigo 615.º. Detalhando:
Conforme é sabido, o vício de que ora nos ocupamos resulta da inobservância do preceituado no n.º 2 do artigo 608.º, no segmento em que determina que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”. E resolver todas as questões é dar resposta aos pedidos deduzidos pelo autor ou reconvinte, apreciar as várias causas de pedir invocadas, bem como as excepções peremptórias que hajam sido deduzidas pelo réu ou autor reconvindo[1].
A propósito desta causa de nulidade da sentença, enunciou o STJ no acórdão de 3 de Outubro de 2017 (processo n.º 2200/10.6TVLSB.P1.S1), “II. A nulidade consistente na omissão de pronúncia (…), em directa conexão com os comandos ínsitos nos artigos 608.º e 609.º do CPC, só se verifica quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões ou pretensões que devesse apreciar e cuja apreciação lhe foi colocada. III. A expressão «questões» prende-se com as pretensões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal e as respectivas causas de pedir e não se confunde com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os fundamentos, os motivos, os juízos de valor ou os pressupostos em que as partes fundam a sua posição na controvérsia” (é nosso o destaque).
No caso dos autos, a questão a decidir era tão-somente a da qualificação da insolvência como fortuita ou culposa e sobre ela pronunciou-se desenvolvidamente o Tribunal, ainda que em desfavor dos recorrentes. Eventual desconsideração de factualidade alegada pela defesa e tida por relevante, podendo constituir o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, não podendo ser suprido pelo TR dará lugar à anulação da sentença para efeitos de ampliação da matéria de facto nos termos prevenidos no artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do CPC, não constituindo, ainda assim, o vício da omissão de pronúncia invocado.
Improcede, pelo exposto, a arguição das nulidades da sentença.
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ii. Do erro no julgamento dos factos e dos factos alegados que, tendo resultado provados, foram indevidamente desconsiderados.Os recorrentes, conforme se deixou já referido, alegam terem resultado provados factos que, assumindo relevância para a decisão, não constam do elenco dos provados, como deveriam, nem dos não provados, o que permitiria a sua inclusão por via da impugnação da decisão.
Está em causa a seguinte factualidade:
- O parecer do Ex.mo Senhor Administrador de Insolvência (nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 188.º do CIRE) foi no sentido de que a mesma fosse declarada fortuita.
- Os Requeridos não eram responsáveis pela forma como a sociedade era organizada contabilisticamente, razão pela qual possuíam o respectivo contabilista certificado.
- O pai do Requerido e da Requerida, por inúmeras vezes e ao longo da vivência societária, efectivamente, emprestaram dinheiro à sociedade.
- (…) assumiu, no processo crime, a dívida da sociedade devedora existia e que o bem que lhe foi entregue, em dação em pagamento, não possuía valor superior ao atribuído pelas partes.
É sabido que no âmbito do incidente de qualificação de insolvência vigora o princípio do inquisitório pleno consagrado no artigo 11.º do CIRE[2], significando que a decisão pode fundamentar-se em factos não alegados pelas partes, podendo provir do relatório do Sr. Administrador, dos elementos probatórios pré constituídos já constantes dos autos e meios de prova produzidos na audiência final. Pressuposto do seu aproveitamento é, todavia, e naturalmente, a sua relevância para a decisão.
Analisando os factos elencados pelos recorrentes e que pretendem ver aditados aos pontos de facto julgado provados, destaca-se desde logo a circunstância de o parecer a final emitido pelo Sr. AI em cumprimento de um seu dever legal não constituir um facto material relevante para a decisão a proferir, que é da competência exclusiva do juiz, pelo que não tinha que integrar, como não integrou, o elenco dos factos provados. Não deixou todavia o Tribunal de lhe fazer referência -ao parecer- no relatório da sentença, não se lhe impondo que tecesse quaisquer considerações a propósito.
No que respeita ao segundo facto, em parte alguma se imputa aos recorrentes a responsabilidade pelo tratamento contabilístico dos documentos societários, antes tendo sido dado como assente que “Para elaboração da contabilidade da (…), os gerentes da mesma contrataram o contabilista certificado Dr. (…)” (cfr. ponto 55 dos factos assentes), tornando irrelevante o facto pretendido aditar.
No que respeita aos empréstimos efectuados pelos pais dos recorrentes, é matéria que consta concretizada nos pontos 28 e 47, não revestindo relevância o facto, mais genérico, que agora pretendem aditar.
Quanto ao último facto, não se questionando quanto foi pela testemunha João Soeiro declarado no âmbito do inquérito criminal, faz-se notar que em parte alguma se encontra afirmado que os bens dados em pagamento tinham valor superior àquele que pelos intervenientes lhes foi então atribuído, tendo resultado provado apenas – facto não impugnado – que inexiste na contabilidade da devedora documento que ateste a prévia avaliação daqueles bens (cfr. ponto 54).
Cumpre ainda dizer que a importação do testemunho prestado no âmbito do inquérito criminal, no qual a requerente do presente incidente não interveio, e perante OPC, não cumpre os requisitos para que aqui pudesse ser invocado como tal – cfr. artigo 421.º do CPC – sem prejuízo da apreciação da certidão extraída daqueles autos enquanto prova documental, sujeita então, no que se refere à valoração do conteúdo das declarações ali prestadas, à livre apreciação do tribunal, sendo certo que delas consta quanto pelos apelantes vem referido. Relevante ainda a factura depois emitida pelo mesmo (…), e que se encontra igualmente junta, documentando a posterior venda da viatura a terceiro pelo preço de € 700,00, elemento que corrobora decisivamente a adequação do valor que lhe foi atribuído na dação que teve lugar. De realçar ainda que o mesmo João Soeiro não reclamou créditos na insolvência, dando-se aparentemente como pago.
Ouvido a este respeito, declarou o requerido que os veículos tinham os valores pelos quais foram facturados, o que justificou pelos anos que tinham e km percorridos em termos que se afiguram perfeitamente plausíveis. Tudo conjugado, pese embora a ausência de avaliação, ficou o convencimento de que as viaturas tinham um valor comercial aproximado ao atribuído aquando das dações em pagamento efctuadas, facto que deste modo será tido por assente.
Mais alegam os apelantes terem sido indevidamente desconsiderados os documentos juntos aos autos com os requerimentos de 1/7/2021[3] e 2/11/2021, os quais fariam prova do pagamento de dívidas iniciais da insolvente através da venda do imóvel que a devedora gozava em regime de locação.
Está em causa a fracção identificada no ponto 43 da matéria de facto provada, conforme os recorrentes esclarecem na sua conclusão 14.ª, precisando que não se trata de um estabelecimento, mas antes de fracção destinado a fim não habitacional.
Antes de mais, afigura-se pertinente referir que a designação de loja que surge naquele ponto 43 não significa que esteja em causa um estabelecimento comercial, como parece terem entendido os impugnantes, mas antes e precisamente que se trata de uma fracção destinada ao comércio.
Analisados os documentos em causa (fls. 989 a 1012 1029 a 1081 do processo físico), deles não resulta que o preço da cessão da posição contratual da devedora – pois que de cessão se tratou, e não de uma compra e venda, porquanto, conforme os recorrentes também alegam, a insolvente era apenas locatária do imóvel, nos termos do contrato celebrado com o Banco no ano de 2004 – tenha sido afectado ao pagamento de qualquer dívida pré existente da cedente, desde logo porque se apurou que nenhum valor foi pago à cedente pelo cessionário (cfr. pontos 39 e 40 dos factos provados, não impugnados).
É certo que, conforme os recorrentes alegam, o remanescente das rendas em dívida vieram, a partir da data da cessão, a ser pagas pelo cessionário, mas tal ocorreu porque sucedeu nas obrigações do cedente, cabendo-lhe assim pagar as rendas não vencidas, sem que tal corresponda ao pagamento de qualquer dívida anterior da insolvente, tanto mais que, conforme resultou provado, nenhuma renda se encontrava em mora.
Não obstante, resulta das declarações emitidas pela CCAM em 1/6/2021 e 2/11/2021 (fls. 1012 e 1028 verso), que a dívida da insolvente resultante de uma conta corrente caucionada foi liquidada pelo aqui requerido (…), que para o efeito celebrou com a mesma instituição bancária um contrato de financiamento pessoal, tal como, de resto, ficou a constar dos pontos 9 e 10 dos factos assentes. Tal financiamento veio a ser liquidado pelo mutuário em 10 de Março de 2015, escassos dias depois da venda da fracção pelo filho dos requeridos pelo montante de € 40.000,00 (cfr. escritura de fls. 997 a 1001), proximidade temporal que confere verosimilhança às declarações neste âmbito prestadas pelos requeridos, que à época não teriam modo de reunir a aludida quantia.
Atento o que vem de se expor, dá-se como assente que “O crédito reclamado pela CCAM foi satisfeito através de financiamento concedido pela mesma ao requerido (…) em Dezembro de 2013, no montante de € 16.000,00, o qual veio a ser posteriormente liquidado com o produto da venda da fracção a que alude o ponto 43”, procedendo nesta parte a impugnação deduzida.
Já quanto ao ponto 5 dos factos não provados, os elementos contabilísticos não corroboram o alegado, antes evidenciando que a diminuição do passivo não compensou a correspondente diminuição do activo, donde, pelo menos contabilisticamente, teve um impacto negativo.
Argumentam ainda os recorrentes que se encontra mal julgado o ponto 11, indevidamente considerado assente por acordo das partes, o que não é rigoroso, uma vez que foi alegado no artigo 23.º da oposição que a devedora não adquiriu bens nos últimos meses de laboração, o que inclui naturalmente os vinhos fornecidos pela requerente.
Vendo a redacção do impugnado ponto 11 – no qual se deu por assente que a requerente (…) manteve um longo relacionamento comercial com a insolvente, facto que os próprios apelantes reconheceram – cremos terem estes incorrido em lapso, recaindo a impugnação sobre o ponto 12, no qual se refere que aquela sociedade forneceu bens à insolvente até Julho de 2013 (a petição inicial entrou em juízo no dia 4 de Setembro). Quanto a este ponto, revelou o julgador na motivação elaborada que a sua convicção assentou, não no acordo das partes, mas antes nos documentos n.ºs 103 a 128 juntos com a reclamação de créditos, facturas das quais, todavia, e conforme os ora impugnantes assinalam, não consta a referência à data de recebimento dos bens facturados.
A este respeito, o esclarecimento proveio das declarações do próprio requerido, que referiu não ter ocorrido qualquer fornecimento depois de Julho porque a sociedade cessou toda a actividade precisamente nesse mês, tendo ainda acrescentado que mesmo nos meses anteriores já só comprava o que havia sido previamente encomendado por clientes, uma vez que a (…) nada fornecia que não tivesse sido antecipadamente pago – o que os documentos de fls. 742 a 744 dos autos corroboram – tendo inclusivamente chegado a comunicar àquela sua fornecedora as encomendas que tinha para que fosse esta a fazer directamente as vendas, o que de algum modo resulta comprovado pelo volume inferior de facturação daqueles últimos meses. Deste modo, resultou afastado sem dúvida que a solitária factura emitida em Agosto respeite a fornecimentos efectuados nesse mês, tratando-se naturalmente da última entrega. Considerando que, conforme igualmente se apurou, a emissão das facturas era posterior às entregas, a redacção do aludido ponto que especifica terem ocorrido fornecimentos até Julho afigura-se corresponder à prova produzida, sendo de manter.
Apelando ao testemunho prestado por (…), defendem os recorrentes que deve ser julgado provado o facto n.º 5 do elenco dos não provados -da cessão resultou uma diminuição do passivo, do contrato assumido com a entidade bancária, o qual a ora insolvente não lograva cumprir- e ainda que i. A cessão de posição contratual da devedora para (…) ocorreu por indicação do gerente bancário do Banco, SA, que, ao tempo, atendendo às condições económicas da empresa e numa perspectiva empresarial, considerou que, para a sua instituição, seria mais segura a cessão de posição; ii. Tal cessão foi efectuada na perspectiva de não criar mais passivo para a devedora.
Sobre esta matéria a identificada testemunha, gestor bancário, funções que desempenhou no Banco e no âmbito das quais fez o acompanhamento da insolvente desde o ano de 1997 até à declaração de insolvência, confirmou que efectivamente a sociedade vinha revelando dificuldades no cumprimento das suas obrigações, atrasando pagamentos e tendo mesmo procedido a restruturações para aliviar os encargos mensais. Mais confirmou, especificamente quanto ao negócio de cessão da loja, que com ele se visou também retirar à sociedade o encargo da renda mensal, o que se aceita, mas nada tem a ver com a pessoa a quem foi feita a cedência ou o facto de não ter sido acordada uma contrapartida pela mesma.
Acresce que, conforme resulta do relatório pericial junto aos autos, em termos contabilísticos a posição contratual foi cedida pelo valor de € 10.068,00, sobre a qual incidiu IVA (cfr. fls. 286), evidência de que os requeridos tinham noção de que se tratava de um activo.
Quanto ao modo como surgiu e foi negociada a cessão, depuseram igualmente os requeridos, tendo o (…) declarado que foi efectivamente o gestor de conta quem, conhecendo as dificuldades da sociedade, o chamou, tendo a operação de cessão da posição contratual ocorrido por sugestão deste, o que se compreende e aceita, por conforme às regras da experiência, dado que a solução também evitava que o contrato entrasse em incumprimento, envolvendo o Banco na insolvência, conforme aliás ocorreu com o contrato de locação celebrado entre a insolvente e a mesma instituição tendo por objecto um armazém, conforme veio a esclarecer o Sr. AI no seu depoimento.
Dá-se assim por assente, em respeito à prova produzida e a que se fez referência que:
44.a) A cedência da posição contratual foi sugerida aos requeridos pelo gestor de conta da (…) no Banco como solução negociada, visando evitar o incumprimento do contrato, uma vez que a sociedade locatária já enfrentava dificuldades para cumprir as suas obrigações, atrasando o pagamento das rendas.
Impugnam finalmente os recorrentes os factos vertidos nos pontos 13, 14, 15, 25, 27 e 31 do elenco dos provados, os quais, em seu entender, não resultaram demonstrados face às declarações prestadas pelo autor da perícia realizada nos autos, Dr. (…), não tendo o tribunal atentado na decisão instrutória cuja certidão foi junta aos presentes autos, já transitada em jugado, e que determinou a não pronúncia dos arguidos pela prática dos crimes que lhes haviam sido imputados pelo MP.
Está em causa a seguinte factualidade:
13. No início do ano de 2013 havia € 48.159,33 em existências na insolvente.
14. Quanto ao destino das existências desde Janeiro de 2013 até à data da declaração da insolvência – 27-09-2013 –, concluiu o perito que a IES de 2013 refletia existências contabilizadas em inventários iniciais no valor de € 48.159,33, sendo que por não ter sido “obtido nenhum inventário físico das existências (contagem física), como tal o TOC, e por desconhecimento dos stocks existentes na empresa … considerou à data de insolvência o inventário em existência igual a zero” (fls. 260).
15. Contudo, no seu relatório, o perito concluiu ter existido à data da insolvência um stock não comercializado de existências.
25. Estas saídas de valores em favor dos sócios, não só prejudicou gravemente a insolvente e a sua capacidade em assumir as dívidas, como indicia uma fuga ao fisco, por terem recebido valores em proveito próprio sem que os tenham declarado como rendimento.
31. Desde, pelo menos, o ano de 2011 que a situação económico-financeira da insolvente era deficitária, receando os gerentes da insolvente que a mesma conduzisse a uma situação de insolvência.
Os pontos de facto impugnados, com excepção do 31, respeitam a duas questões essenciais debatidas nos presentes autos: os imputados desvio de existências e utilização de fundos de insolvente que deu origem a uma dívida, contabilisticamente reflectida na conta do sócio (…), que em Novembro de 2012 tinha o valor de € 150.435,55.
Quanto às existências, depuseram os requeridos, cujos depoimentos foram ouvidos, tal como os prestados pelos Srs. Administrador da Insolvência, perito (…) e contabilista (…), tendo sido igualmente consideradas as perícias efectuadas no âmbito destes autos e também do processo crime.
Antes de mais, importa esclarecer qual o alcance da decisão de não pronúncia proferida no processo crime e que se mostra transitada em julgado, tendo presente que em sede de despacho saneador foi julgada improcedente a excepção do caso julgado penal, decisão que se mostra transitada.
Conforme dá conta o TRP em acórdão de 22 de Setembro de 2021 (processo n.º 84/20.5GAVNG.P1, acessível em www.dgsi.pt), é maioritário o entendimento de que “O despacho de não pronúncia configura uma decisão de mérito que tem força vinculativa dentro e fora do processo onde foi proferida, constituindo caso julgado e só mediante recurso de revisão poderá ser reaberta a discussão sobre os factos a que é relativo”. Daqui decorre naturalmente a necessidade de discriminar os factos que não se consideram suficientemente indiciados, uma vez que sobre eles se forma o caso julgado, obstando a que possam vir a ser discutidos em processo posterior ordem a responsabilizar criminalmente o arguido.
O artigo 624.º do CPC, epigrafado de “eficácia da decisão penal absolutória” consagra uma presunção legal de inexistência dos factos julgados não provados (vide n.º 1) que beneficia o arguido absolvido em processo penal quando civilmente demandado com fundamento nesses mesmos factos, presunção que, nos termos do n.º 2, prevalece sobre quaisquer presunções de culpa estabelecidas na lei. Todavia, como observa o STJ, em acórdão de 18/6/2014 (proferido no processo 163/11.0TTEVR.E2.S1, acessível em www.dgsi.pt), um despacho de não pronúncia não é uma sentença absolutória para efeito de aplicação do preceito em referência. Dir-se-á que assim é, mas poderá objectar-se que se determinados factos constitutivos do tipo legal de crime nem sequer se encontram indiciados, em posterior audiência eles resultariam provavelmente como não demonstrados -prova definitiva que o arguido não pronunciado não poderá fazer- pelo que o despacho de não pronúncia deveria produzir os efeitos consagrados no citado artigo 624.º do CPC para a sentença penal absolutória, assim interpretando extensivamente o preceito. Não cremos, todavia, que se justifique tal extensão, uma vez que a decisão instrutória se basta com prova indiciária, não revestindo a firmeza necessária à formação do juízo probatório positivo ou negativo que sobre os factos é feito na sentença.
Por outro lado, ainda que assim não fosse, e agora com incidência directa no caso dos autos, para lá da circunstância de não existir coincidência absoluta entre os factos que integram a previsão típica dos crimes de insolvência culposa e favorecimento de credores imputados aos aqui requeridos e aqueles que fundamentam a insolvência culposa elencados nos n.ºs 2 e 3 do artigo 186.º do CIRE, a eficácia conferida pelo artigo 624.º cobre apenas os factos que o arguido não praticou e que depois servem de fundamento a pretensão de natureza cível autonomamente deduzida (cfr., quanto a este ponto específico, de forma desenvolvida, com citação de diversa doutrina, o acórdão do TRL de 6/6/2022, no processo 643/13.2TYLSB-F.L1-1, no identificado sítio).
Por último, resultando embora afastada, nos termos precedentemente exposto, a eficácia da decisão de não pronunciar os arguidos nos termos do artigo 624.º do CPC, nem por isso deixará de ser considerada como prova documental, uma vez que se encontra certificada nos autos.
Feita tal prévia precisão, e no que respeita às existências, resulta dos testemunhos prestados por (…), contabilista da insolvente desde a sua criação até à declaração de insolvência, corroborado pelas declarações do Sr. Perito (…) e também pelo depoimento da requerida, que era feito um inventário no final de cada ano, o que corresponde à contagem das mercadorias para venda, existências físicas, conforme foi explicado pelo contabilista e também pelo Sr. Perito – contrariando nesta parte o Sr. AI que, faz-se notar, e como o próprio também lembrou, é economista, e não contabilista- com exclusão de outros activos (como prateleiras, viaturas ou computadores).
Deste modo, reconhecendo embora resultar das declarações da testemunha (…) e também dos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito, que os dados contabilísticos se encontram frequentemente desfasados da realidade, a verdade é que no que se refere ao inventário, ainda que ressalvadas algumas correcções ou regularizações que seja necessário efectuar, devem coincidir com as mercadorias fisicamente existentes. E tal como resulta do testemunho do mesmo Sr. Pisco, corroborado pela requerida, que procedia à realização do inventário, ressalvadas algumas regularizações ou ajustamentos a que esta fez referência, os inventários, anualmente elaborados, correspondiam às existências físicas de mercadorias para venda existentes na insolvente. Daí que se aceite como correcto o valor mencionado no ponto 13, com a consequente improcedência da impugnação que lhe foi dirigida.
Quanto ao ponto 14, corresponde igualmente, antecipa-se, a quanto resultou da prova produzida.
Explicou a testemunha (…) a este respeito que, tendo sofrido internamento hospitalar que se prolongou por 3 semanas, a que se seguiram dois meses de convalescença – adoeceu no final de Junho – só em Outubro tomou conhecimento de que a insolvência da (…) tinha sido declarada. Resultou do depoimento do legal representante da insolvente e aqui requerido que contactou telefonicamente a testemunha durante o seu internamento, mas este não tinha desse facto memória, o que se justifica dada a gravidade da enfermidade de que fora acometido.
Relatou ainda a testemunha (…) que, sabedora do seu dever de proceder ao encerramento das contas da insolvente, tentou contactar o Sr. AI, o que não logrou conseguir. Por tal motivo, não dispondo de quaisquer elementos quanto às mercadorias existentes à data da insolvência, decidiu atribuir-lhe valor zero, tendo consciência de que tal poderia não corresponder, como não correspondia, à verdade.
Resulta do exposto que, reflectindo o ponto impugnado quanto se apurou, não há que proceder à sua eliminação.
No que respeita ao ponto 15, impõe-se começar por dizer que, em quantidade reduzida embora, foram apreendidas mercadorias pelo Sr. AI. E a primeira questão que se coloca é a do valor que foi atribuído aos lotes apreendidos, quer de vinhos, quer de refrigerantes, uma fez que não foi feita qualquer avaliação. Confrontada a requerida com os valores atribuídos logo declarou não ser possível, uma vez que o valor fixado aos refrigerantes correspondia sensivelmente a metade do que foi atribuído aos vinhos. Ora, considerando que, via de regra, os vinhos têm preço superior ao dos refrigerantes, o que é do conhecimento comum, não tendo as mercadorias sido objecto de avaliação -nem sequer se encontram discriminadas, tendo sido agrupadas em lotes- e não sendo o Sr. AI, conforme reconheceu, entendido na área, subsistiu enorme dúvida, não sanada, quanto à justeza do valor atribuído ao stock de mercadorias apreendido. Acrescenta-se que nada contribui para esclarecer tal aspecto o valor da sua venda, uma vez que se desconhece o estado das mercadorias à data e, mais uma vez, não foram discriminados valores.
Não obstante, resultou da prova produzida, desde logo das declarações do próprio requerido, que o stock era reduzido, o que a testemunha (…) confirmou, esclarecendo que as compras à época eram, também elas, de volume cada vez menor – sirvam de exemplo as aquisições à requerente (…) –, tendo impressivamente declarado que “[os requeridos] já não compravam para vender”, assim se inferindo que as mercadorias vendidas saíram, nos últimos meses de actividade, em grande parte do stock.
A este respeito importa ainda que nos detenhamos no relatório do Sr. Perito, o qual começou por explicar não ser possível conhecer, através dos elementos contabilísticos, o inventário em existência final à data da insolvência (cfr. pág. 6 do relatório), tendo portanto optado “pelo procedimento substantivo de revisão analítica, que consiste na verificação do comportamento de valores significativos, mediante quocientes e quantidades absolutas, com vista à identificação de situações atípicas”. E tendo constatado que “entre 2010 e 2012 a insolvente apresentou um rácio entre o CMVMC e vendas em torno dos 74%, ou seja, após vendas e a cobertura dos CMVMC (mercadorias, matérias-primas, subsidiárias e de recurso) a empresa ainda alocava recursos aproximadamente em 26%”, fez notar que em 2013 apresentou um rácio de 90,88%, fora dos parâmetros ocorridos em anteriores anos. Deste modo, concluiu, “tendo em conta o relatório do Sr. Administrador da Insolvência da empresa (…), Lda., em concreto no auto de apreensão, que faz menção à existência de “garrafas vinhos”, em ratio CMVMC sobre vendas de 90,88%, pressuponho que deverá ter existido à data da insolvência um stock não comercializado de existências”.
Na sentença, o julgador motivou a sua convicção quanto ao facto impugnado deste modo:
“(…) no relatório pericial considerou-se que, durante o ano de 2013 a (…) dispôs para o seu comércio de existências no valor de cerca de € 190.000,00, sendo que o rácio de CMVMC/vendas dos anos anteriores de 2010 a 2012 variou, de forma decrescente, entre 75,85% e 73,07%, o que permite a conclusão de que parte das existências foi efetivamente desviada pela gerência para proveito pessoal (a credora …, no ano de 2013, vendeu à … as mercadorias mencionadas nos docs. n.ºs 103 a 128 juntos com a reclamação de créditos da ora requerente …); considerando o atrás exposto e o teor da resposta do perito ao ponto 2. do objeto da perícia (fls. 260 a 263), concluiu-se que, para além das quantidades de bebidas apreendidas para a insolvência, nomeadamente, vinhos, havia ainda em stock, na data de apresentação à insolvência, mais cerca de € 10.000,00 em existências [(€ 48.112,53 + € 142.627,73) x 73,07% = € 13.937,00], sendo certo que o rácio (CMVMC/vendas) foi sempre diminuindo desde 2010, o que implica que aquele rácio foi ainda menor no ano de 2013 em que, aliás, a atividade da (…) foi exercida apenas durante cerca de oito meses”.
A motivação vinda de transcrever revela que o Sr. Juiz presumiu um stock baseado nos valores dos anos anteriores, atendendo à anomalia registada no último ano do histórico. Trata-se, contudo, conforme o Sr. Perito não deixou de sublinhar quando ouvido em audiência, de uma alteração de padrão em termos puramente estatísticos, fazendo-se ainda notar que no relatório que elaborou o Sr. Perito chegou ao rácio de 90,88% na consideração de que o inventário final era igual a zero (cfr. folhas 7 do relatório) o que, como vimos e se encontra demonstrado, não corresponde à realidade.
Quanto ao raciocínio exposto pelo julgador, que conduziu à conclusão de que, para além dos bens apreendidos, existiriam em stock mercadorias no valor de mais € 10.000,00, vale ainda relembrar que, conforme se deixou já referido, não se tem como certo, antes pelo contrário, que as mercadorias apreendidas tivessem o valor que na formação dos lotes lhes foi atribuído, existências finais que, a terem sido consideradas, conduziriam naturalmente a um rácio distinto. Vejamos:
O custo das mercadorias vendidas e das matérias consumidas correspondem aos custos de aquisição das mercadorias e matérias primas, subsidiárias e de consumo, conforme expresso no relatório, e o seu valor calcula-se através da fórmula também ali consignada: CMVMC = existências iniciais + compras +/- regularizações – existências finais, permitindo, quando relacionado com as vendas, apurar a margem bruta de lucro.
No caso dos autos, considerando os meses de 2013 em apreciação, não temos como minimamente sustentada a conclusão, face ao teor do relatório pericial apresentado e existências finais apreendidas, que tenha havido desvio de mercadorias levado a cabo pelos sócios e em seu proveito, conforme se fez constar no ponto 12 – que assim se tem por igualmente impugnado – e se concluiu na sentença recorrida, e isto pela seguinte ordem de razões que sinteticamente se alinham:
- é evidente a falta de rigor na avaliação das mercadorias apreendidas, não se impondo aceitar como bom o valor que lhes foi atribuído;
- o stock apreendido foi desconsiderado no apuramento do rácio de 90,88% mencionado no relatório, sendo que influenciaria naturalmente, reduzindo-a, a aludida percentagem;
- numa altura em que, conforme o depoimento do requerido, se tentava “comprar o menos possível e vender o mais possível”, o que surge corroborado pela testemunha (…) e pela evidência da diminuição dos stocks de mercadorias, existências que passaram de € 84.588,58 no final de 2010, para € 48.112,53 no final de 2012, não custa aceitar, antes se reconhece como muito provável, desde logo por apelo às regras da experiência ou forma como as coisas ocorrem de ordinário, que as margens de lucro decrescessem, aceitando a devedora vender os seus produtos em stock por valores mais baixos, aumentando o rácio ou peso dos custos no valor das vendas, com a consequente diminuição da margem de lucro;
- finalmente, mas não menos importante, não foi produzida prova que demonstrasse terem os requeridos desviado mercadorias em seu proveito, recordando-se aqui que, conforme resultou do depoimento do requerido, ao últimos fornecimentos tinham já clientes à sua espera, pelo que nada espanta que tais mercadorias não se encontrassem em stock aquando da declaração de insolvência.
Sem embargo, porque à data da insolvência existia um stock de mercadorias não comercializadas que foi apreendido no processo, mantém-se o teor do ponto 15 com esta precisa redacção, alterando-se o teor do ponto 12 em conformidade e eliminando-se o seu segmento final.
Os impugnados factos vertidos em 25 e 27 hão-de ser relacionados com os pontos 19 a 24 e 26, os quais têm a seguinte redacção:
19. De acordo com os registos contabilísticos da (…), no balancete do mês de Setembro/2011, o ora requerido (…) era devedor da (…) de € 153.835,55 conforme saldo da conta 27.8.8.01.
20. De acordo com os registos contabilísticos da (…), no balancete do mês de Novembro/2012, o ora requerido (…) era devedor da (…) de € 150.435,55 conforme o saldo da conta 27.8.8.01.
21. De acordo com os registos contabilísticos da (…), nomeadamente no balancete, o referido saldo devedor de (…) manteve-se até à declaração de insolvência, sendo no montante de € 150.393,76.
22. De acordo com os mapas de exploração dos anos de 2010 e 2011, verifica-se que o Caixa em Setembro/2010 tinha um saldo de € 182.157,00 e que em Setembro de 2011 aquele saldo foi reduzido para € 10.624,00, cfr. docs. n.ºs 1 a 7 juntos com o RI.
23. O saldo tão elevado em Setembro/2010 resulta de já anteriormente terem sido feitas despesas por caixa não documentadas, sendo que o referido valor não corresponde à realidade.
24. Foi a falta de documentos válidos para justificar as saídas do referido caixa que levou à transferência do valor fictício de caixa para uma dívida de (…) para com a insolvente.
26. Os aludidos balancetes/mapas de exploração, atrás referidos como docs. n.ºs 1 a 7 juntos com o RI, comprovam que a “conta 27 – de outros devedores e credores” tinha, em Janeiro de 2010, um saldo de € 33.633,00 a pagar e que em Setembro de 2011 já tinha €136.352,00 a receber (saldo composto por € 153.850,51 a receber de (…) e € 17.498,00 a pagar a outros credores).
Considerou-se na sentença que o saldo devedor mencionado nos pontos transcritos resultou de factos ocorridos há mais de 3 anos, sendo portanto irrelevantes para a qualificação da insolvência da devedora (…), segmento não impugnado.
Não obstante, e no que respeita à dita factualidade, não pode deixar de se referir que, conforme cabalmente esclarecido pela testemunha (…), o saldo devedor da conta do sócio aqui requerido provém de um movimento contabilístico de regularização da conta de caixa efectuado em Dezembro de 2010 – através do documento n.º 528 – para sanar situação que se arrastava há diversos anos, ou seja, aquele saldo de caixa acumulado, que chegou a atingir € 180.000,00, e que resultava da diferença entre movimentos de entrada na conta de caixa sem que houvesse documentação de suporte das saídas, não tinha existência real, impondo-se proceder à respectiva regularização. A testemunha hesitou em reconhecer que tal situação se verificava desde as origens da sociedade, mas resultou seguro que se mantinha há diversos anos, sendo muito anterior ao movimento de regularizacão que teve lugar em Dezembro de 2010, arredando qualquer pretensão de qualificação do facto como continuado, prolongando-se a execução até àquela data.
Daqui não decorre, porém, que exista contradição, conforme alegam os recorrentes, entre a afirmação de que o saldo de caixa não existia e que a saída dos valores prejudicou a insolvente – afirmação de que nos ocuparemos infra – uma vez que o saldo não existia precisamente porque os valores saíram da sociedade sem que tais saídas estivessem documentadas e justificadas.
Quanto à justificação de montante tão elevado, a testemunha Pisco afastou que se tratasse de vendas não facturadas. Tendo sido colocadas pelo Sr. perito diversas hipóteses justificativas, a verdade é que nenhuma delas obteve corroboração probatória. Não obstante, cremos que o depoimento prestado pelo requerido é o elemento probatório que oferece a melhor via de justificação.
Antes de mais, e pese embora a testemunha (…) tenha afastado que a necessidade de tal regularização tenha sido mais premente com a entrada em vigor do Sistema de Normalização Contabilística – contrariando as anteriores declarações, prestadas durante o inquérito, prova documental junta aos autos – foi este facto apontado pelo Sr. perito como provável motivo para a realização de tal movimento, que referiu ser comum em termos de acertos na contabilidade, recusando-se, porém, a emitir sobre tal prática qualquer juízo de (des)valor. Não deixou, porém, de acrescentar que o POC permitia uma maior latitude de interpretação das suas normas, termos em que, considerando a data da entrada em vigor do SNC – aprovado pelo DL 158/2009, que entrou em vigor “no primeiro exercício iniciado em ou após 1 de janeiro de 2010” – cremos lícito concluir que foi o início de vigência deste diploma que determinou a realização, em Dezembro, do referido movimento contabilístico.
Quanto à justificação para a acumulação de um saldo de caixa de tal monta – dinheiro que, convergentemente, a testemunha (…) e os requeridos reconheceram que não existia – aludiu o requerido (…) ao facto de a dada altura a testemunha (…) o ter alertado para a necessidade de pôr dinheiro de parte para o pagamento de impostos devidos sobre aquela quantia, tendo sido posteriormente informado pelo mesmo que tinha caducado o direito à liquidação. Ora, apesar do requerido ter aludido a mais valias, cremos que se tratava antes de IRS, estando em causa a diferença entre os salários efectivamente recebidos pelos gerentes e o que declaravam – factos indiciadores de evasão fiscal, mas respeitando seguramente a anos anteriores a 2010 – para lá de despesas não documentadas, como refeições e outras, pagas a dinheiro, porquanto, conforme a mesma testemunha (…) mencionou, tendo comerciais “na rua” havia muitas despesas com veículos e refeições.
De todo o modo, sendo os requeridos quem recebia e pagava, conforme a testemunha (…) reiterou e os próprios não contestam, foram eles os movimentadores das quantias em falta sem que, todavia, daqui se possa concluir que fizeram reverter em seu proveito pessoal a totalidade daqueles valores.
Por outro lado, já não resultou do depoimento da testemunha que fosse prática comum dos sócios da devedora descontar cheques directamente, resultando claro que desconhecia qual a destinação concreta daqueles montantes ou modo como saíram da esfera da sociedade. Do mesmo modo, não é possível extrair da resposta do Sr. Perito ao perguntado em 17.º que o saldo de caixa e a sua posterior regularização “tenham prejudicado gravemente a insolvente e a sua incapacidade em assumir dívidas”, tendo-se limitado a declarar em audiência, quando instado a este respeito, que estão em causa “práticas muito antigas” porque o POC, ao tempo “permitia uma interpretação mais lata das normas”, estando portanto em causa “situações que vinham do passado e que com o sistema de normalização ficou premente resolver”.
Atento o exposto, sem embargo do juízo que na sentença é feita sobre a (ir)relevância dos factos em causa, atendendo à prova que sobre eles foi produzida, altera-se a redacção dos aludidos pontos 25 e 27, passando a constar do elenco dos factos assentes um ponto único, com o seguinte teor:
25. As quantias que contribuíram para a acumulação do saldo de caixa a que se referem os pontos anteriores foram sendo movimentadas pelos requeridos ao longo dos anos.
Para melhor compreensão, adita-se ao ponto 26 um segmento final com a seguinte redacção: “fruto do movimento contabilístico de regularização da conta de caixa efectuado em Dezembro de 2010”.
Quanto ao ponto 31, anotando-se embora o seu pendor conclusivo, no que ao 1.º segmento respeita, não oferece dúvida que, devido à perda de clientela, com a consequente diminuição muito expressiva da facturação, o que os elementos contabilísticos juntos aos autos evidenciam, a sociedade vinha acumulando resultados de exercício negativos, facto para que a testemunha (…) tinha chamado já a atenção dos seus gerentes. Todavia, é de realçar que, conforme resultou significativamente do testemunho por aquele prestado, não se lhe afigurava iminente a insolvência da sociedade, outro tanto tendo sido esclarecido pela sr. perito que, de forma categórica, esclareceu que apenas no ano de 2012 a sociedade caiu numa situação de insolvência técnica, pelo que nos anos anteriores ainda era capaz de responder pelos seus compromissos, havendo finalmente que atentar no facto de a apresentação das contas só ocorrer no ano seguinte.
No que se refere à percepção dos próprios requeridos, experienciando de forma directa e imediata as dificuldades que a sociedade atravessava, como não podia deixar de ser, e tanto assim que recorreram a empréstimos de familiares escassos meses antes da insolvência, é precisamente este facto que permite acreditar que, conforme declararam, criam na recuperação da empresa, pois se assim não fosse não teriam alocado o dinheiro dos familiares, quantias com expressão, refira-se, à mesma sociedade. Acresce ainda o facto de a situação de falência técnica registada em 2012 só ser conhecida aquando da apresentação das contas no ano seguinte.
Atento o que vem de se expor, e na parcial procedência da impugnação, altera-se o derradeiro ponto 31, o qual passará a ter a seguinte redacção:
Desde 2010 que a devedora apresentava resultados líquidos de exercício negativos, que foram de – € 21.282,41 em 2010 – € 23.987,63 em 2011 e de – € 46.948,70 em 2012, o que levou à decisão dos requeridos em 2013 no sentido de apresentarem a sociedade à insolvência.
O ponto 38, que se refere a elementos extraídos do quadro de fls. 278, deverá ser completado com a referência ao aumento das dívidas do Estado e outro EP, tal como do mesmo resulta, em ordem a permitir uma melhor apreensão da evolução da situação da devedora.
Impõe-se ainda considerar que, tal como consta da fundamentação da sentença – facto que, todavia, e pela sua relevância, deve constar do elenco dos provados – o saldo de caixa apurado no balancete de 2013 a que se refere o ponto 56 foi pelos requeridos utilizado, ao que se apurou, no cumprimento de obrigações da devedora, tendo sido efectuados movimentos contabilísticos após a declaração de insolvência que impactaram negativamente o saldo de caixa em € 2.187,95, 57, quantia no entanto afectada à regularização de contas correntes da (…), (…) e pagamento a uma oficina, tendo sido assumido como gasto em despesas pessoais o montante de € 480,80, tudo conforme apurado pela Sr.ª perita (…) – cfr. relatório de fls. 836, complementado pelos esclarecimentos de fls. 918 a 921 – em corroboração das declarações prestadas pelos requeridos.
Resultou ainda das declarações dos requeridos, que mereceram credibilidade, que a adquirente da empilhadora procedeu ao pagamento do preço respectivo, dinheiro que, apesar de não reflectido na contabilidade da sociedade, foi afectado a obrigações da mesma, designadamente ao pagamento dos salários, conforme a requerida especificou e que, disse, era a maior preocupação à época. Tais declarações assumem credibilidade quando se considere que os créditos laborais reclamados, dizendo primordialmente respeito a indemnizações pela cessação do contrato e acréscimos legais, comprovam o esforço efectuado no sentido dos salários terem sido pagos, o que os elementos contabilísticos corroboram, conforme evidencia o relatório elaborado pela Sr.ª perita (…). Tratando-se de facto com relevância que resultou da prova produzida, será o mesmo aditado ao elenco factual (cfr. artigos 11.º do CIRE e 662.º, n.º 1, 607.º, n.ºs 4 e 5, este aplicável ex vi do n.º 3 do artigo 653.º do CPC).
Mais se provou – documentos de fls. 738 a 744 dos autos – que após a declaração de insolvência os requeridos procederam a pagamentos várias de dívidas da insolvente, tendo despendido designadamente € 1.916,40 na liquidação de IVA, € 338,25 no pagamento de coima fiscal, e € 1.261,50 reclamados em execução fiscal pendente, facto que, pela sua relevância, será aditado nos termos das disposições legais antes citadas.
Finalmente, e no que respeita ao contrato de locação que tinha por objecto o armazém, resultou das declarações do Sr. AI., quando instado a este propósito, que a decisão de recusar o cumprimento do contrato se fundou na circunstância de a devedora não ter meios para o cumprir, facto que também passará a constar do elenco dos factos provados nos termos das disposições legais antes citadas.
*
II. Fundamentação De facto
É a seguinte a factualidade a atender com relevo para a decisão:
1. Em 04-09-2013, a sociedade (…) – Comércio de Bebidas (…) e (…), Lda. Requereu que fosse declarada a sua insolvência, o que ocorreu em 27-09-2013, tendo a respetiva sentença declaratória da sua insolvência transitado em julgado.
2. A insolvente tinha como objeto a representação e comercialização de bebidas nacionais e importadas, a retalho, cfr. cópia dos respetivos registos comerciais junta aos autos (principais) de insolvência.
3. Desde a sua data de constituição – 31-07-1992 –, são os únicos sócios da insolvente (…) os ora requeridos (…) e (…), casados entre si e titulares, cada um, da quota de € 12.469,95, perfazendo a totalidade do capital social de € 24.939,90, cfr. cópia dos respetivos registos comerciais junta aos autos (principais) de insolvência.
4. O requerido (…) sempre figurou como gerente da sociedade (…) no respetivo registo comercial.
5. A requerida (…) figurou como gerente da sociedade (…) no respetivo registo comercial no período de 31-07-1992 até 12-07-2011.
6. A requerida (…), desde a data de constituição da (…) até à sua declaração de insolvência, sempre exerceu, na prática, as funções de gerência da mesma sociedade, juntamente com o seu marido e ora requerido (…), sendo responsável pela parte administrativa e financeira, incluindo emissão de cheques, faturas e recibos, movimentação de contas bancárias, efetuar pagamentos, gerir os recebimentos da sociedade e negociar o pagamento de dívidas da sociedade.
7. No âmbito da insolvência da (…) foram unicamente apreendidos os bens descritos no auto de apreensão junto ao apenso C, designadamente, lote constituído por vinhos tintos, brancos e rosés e outros de diversas marcas, que o administrador da insolvência avaliou em € 1.000,00; os bens descritos no referido auto de apreensão foram vendidos pelo montante de € 10.500,00, quantia global oferecida pela sociedade identificada no apenso de liquidação (apenso D), sem discriminação de verbas.
8. No âmbito da insolvência da (…), conforme consta da lista (corrigida) de credores apresentada pelo administrador da insolvência, foram reclamados e reconhecidos créditos no montante total de € 328.828,38, onde se inclui o crédito reclamado pela credora (…) no valor total de € 105.205,13 e o crédito reclamado pelo Instituto da Segurança Social, I.P. no montante de € 18.617,74, respeitante, designadamente, a contribuições devidas pela (…) nos meses de Fevereiro de 2012, Abril a Setembro de 2012 e Novembro de 2012 a Maio de 2013; pelo despacho de 26-02-2014 foi ainda reconhecido que a ora requerida (…) é titular do crédito no montante de € 3.445,33; pelo despacho de 09-07-2015, proferido no apenso B, foi julgado o Fundo de Garantia Salarial sub-rogado nos direitos de créditos dos credores (…), (…), (…) e (…), e respetivas garantias, na medida dos créditos aos mesmos reconhecidos e dos pagamentos efetuados pelo Fundo de Garantia Salarial, contendo o requerimento do Fundo de Garantia Salarial de 11-06-2015 descriminação de tais montantes pagos àqueles credores (o Fundo de Garantia Salarial pagou o montante de € 1.770,83 à credora …).
9. Em 18-12-2013, após ter obtido um financiamento bancário a título pessoal, o ora requerido (…) pagou à Caixa de Crédito Agrícola Mútuo do (…), CRL o montante de € 15.000,00 respeitante à conta corrente caucionada da (…), cfr. documento junto aos autos com o req. de 02-11-2021.
10. Em 12-08-2014, o administrador da insolvência juntou ao apenso B declaração emitida pela credora Caixa de Crédito Agrícola Mútuo do (…), CRL de que o seu crédito se encontrava extinto pelo respetivo pagamento integral.
11. A ora requerente (…) teve um relacionamento comercial com a insolvente desde longa data.
12. Nos meses de Maio até Julho de 2013, muito embora a faturação tenha sido emitida até 20-08-2013 – forneceu à insolvente mercadorias, no caso, vinho, cfr. docs. n.ºs 106 a 128 juntos com a sua reclamação de créditos; em 4 de Setembro de 2013 era residual o stock de vinhos na insolvente.
13. No início do ano de 2013 havia € 48.159,33 em existências na insolvente.
14. Quanto ao destino das existências desde Janeiro de 2013 até à data da declaração da insolvência – 27-09-2013 –, concluiu o perito que a IES de 2013 refletia existências contabilizadas em inventários iniciais no valor de € 48.159,33, sendo que por não ter sido “obtido nenhum inventário físico das existências (contagem física), como tal o TOC, e por desconhecimento dos stocks existentes na empresa … considerou à data de insolvência o inventário em existência igual a zero.”
15. À data da insolvência a devedora tinha um stock não comercializado de existências, o qual foi apreendido para o processo.
16. O gerente (…), já após a declaração de insolvência, recebeu da sociedade (…) – Supermercados, Lda., por meio de cheque emitido à ordem da (…), datado de 31-10-2013, o montante de € 1.017,58, respeitante ao pagamento de faturas emitidas pela (…), cfr. docs. de fls. 188 a 194.
17. Tal cheque foi apresentado a pagamento em 31-10-2013, conforme resulta do doc. de fls. 194.
18. O aludido montante de € 1.017,58 não foi entregue ao administrador da insolvência.
19. De acordo com os registos contabilísticos da (…) , no balancete do mês de Setembro/2011, o ora requerido (…) era devedor da (…) de € 153.835,55 conforme saldo da conta 27.8.8.01.
20. De acordo com os registos contabilísticos da (…), no balancete do mês de Novembro/2012, o ora requerido(…) era devedor da (…) de € 150.435,55 conforme o saldo da conta 27.8.8.01.
21. De acordo com os registos contabilísticos da (…), nomeadamente no balancete, o referido saldo devedor de (…) manteve-se até à declaração de insolvência, sendo no montante de € 150.393,76.
22. De acordo com os mapas de exploração dos anos de 2010 e 2011, verifica-se que o Caixa em Setembro/2010 apresentava um saldo de € 182.157,00 e que em Setembro de 2011 aquele saldo foi reduzido para € 10.624,00, cfr. docs. n.ºs 1 a 7 juntos com o RI.
23. O saldo tão elevado em Setembro/2010 resulta de em anos anteriores terem sido feitas despesas por caixa não documentadas, sendo que o referido valor não correspondia à realidade.
24. Foi a falta de documentos válidos para justificar as saídas do referido caixa que levou à transferência do valor fictício de caixa para uma dívida de (…) para com a insolvente.
25. As quantias que contribuíram para a acumulação do saldo de caixa a que se referem os pontos anteriores foram sendo movimentadas pelos requeridos ao longo dos anos.
26. Os aludidos balancetes/mapas de exploração, atrás referidos como docs. n.ºs 1 a 7 juntos com o RI, comprovam que a “conta 27 – de outros devedores e credores” tinha, em Janeiro de 2010, um saldo de € 33.633,00 a pagar e que em Setembro de 2011 já tinha € 136.352,00 a receber (saldo composto por € 153.850,51 a receber de (…) e € 17.498,00 a pagar a outros credores), fruto do movimento contabilístico de regularização da conta de caixa efectuado em Dezembro de 2010.
27. Eliminado.
28. Em Novembro de 2012 aparecem entradas em nome de (…) com € 52.250,00 e (…) com € 20.000,00 (respetivamente, sogro e pai do ora requerido …), evidenciando um descalabro financeiro da (…), tendo tais montantes servido para liquidar algumas dívidas que a insolvente considerou mais urgentes, mas não ao seu maior credor, a ora requerente (…).
29. No dia 8 de Agosto de 2012, a gerente (…)reconheceu a existência de uma dívida da insolvente perante a ora requerente (…) no montante de € 115.000,00.
30. No final dos anos de 2011 e 2012, a insolvente era devedora da ora requerente (…) nos montantes respetivos de € 115.801,63 e € 107.060,06. cfr. docs. n.ºs 129 a 135 juntos com sua reclamação de créditos.
31. Desde 2010 que a devedora apresentava resultados líquidos de exercício negativos, que foram de - € 21.282,41 em 2010, - € 23.987,63 em 2011 e de - € 46.948,70 em 2012, o que levou à decisão dos requeridos em 2013 no sentido de apresentarem a sociedade à insolvência.
32. Conforme certidão de 20-07-2020 e ofício de 12-10-2020, no proc. n.º 276/14.6TDEVR do Juízo de Instrução criminal de Évora foi proferida em 08-07-2020 decisão instrutória, já transitada em julgado, onde se decidiu não pronunciar os ali arguidos pela prática, em coautoria e em concurso real, de um crime de insolvência dolosa agravado, p. e p. pelo artigo 227.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), e n.º 3, e 229.º-A do Código Penal, e um crime de favorecimento de credores agravado, p. e p. pelo artigo 229.º, n.º 1, e 229.º-A do Código Penal.
33. A redução da atividade da (…), decorrente da redução significativa das vendas para um nível em que a exploração não conseguiu realizar os meios financeiros para fazer face ao ritmo de exigibilidade das dívidas a pagar foi o factor crítico da situação de insolvência que foi potenciado por uma situação financeira débil.
34. Em 2010 e 2011, a (…) apresentou resultados líquidos negativos – respetivamente, - € 21.282,41 e - € 23.987,63 – e ainda assim os gerentes mantiveram o exercício da atividade daquela sociedade, quando o mesmo já era deficitário, originando uma falência técnica da sociedade em 2012, ao apresentar capital próprio negativo no valor de € 12.880,60.
35. No que respeita à situação de défice de tesouraria da (…), que se traduziu numa estrutura financeira do capital deficitária como também uma frágil capacidade de endividamento e solvabilidade, o indicador de liquidez geral registou valores inferiores a 100% e culminou numa percentagem baixa em 2012, não favorável ao desempenho operacional da sociedade (…).
36. Na atividade da (…), ocorreu uma redução de vendas em 52% entre 2010 e 2012, a par da redução da margem bruta comercial.
37. A rentabilidade das vendas entre 2010 e 2012 sempre se apresentou negativa, registando -10% em 2012.
38. Do saldo do balanço funcional que resulta do quadro de fls. 278 resulta um endividamento crescente perante o Estado, tendo passado de € 9.762,00 em 2010 para € 11.496,00 em 2011 e € 16.304,00 em 2012, tendo de outro lado aumentado as dívidas do Estado e outros entes públicos de € 10.552,00 em 2010 para € 11.990,00 em 2011 e € 14.627,00 em 2012.
39. Em 30-08-2013, a (…) celebrou com o Banco (…), S.A. um contrato de cessão da posição contratual ao (…), filho dos gerentes da insolvente e ora requeridos, relativamente ao contrato de locação financeira imobiliária n.º (…), não tendo o (…) pago qualquer quantia à (…) pelo negócio, apesar de o imóvel possuir valor de mercado não inferior a € 35.000,00 e de nenhuma renda se encontrar em dívida à data, cfr. documentos juntos com o req. de 01-07-2021.
40. Nos termos da cláusula 5.ª do contrato de cessão da posição contratual, não foi devida qualquer contrapartida pela cessão de posição contratual, cfr. documento junto com o req. de 01-07-2021 – mas contabilisticamente a posição foi cedida pelo montante de € 10.068,00, valor sobre o qual acresceu IVA no montante de € 2.315,64.
41. De acordo com o contrato de cessão de posição contratual, o capital em dívida à data de 19 de agosto de 2013, ainda não vencido, correspondia a € 10.604,02.
42. De acordo com a informação do TOC da (…), o valor patrimonial tributário do identificado imóvel corresponde a € 43.200,00.
43. O imóvel aludido no mencionado contrato de locação financeira é uma loja situada na Praceta Dr. (…), n.º 2, Quinta da (…), em Évora.
44. O (…) veio a adquirir o referido imóvel, por compra, ao Banco (…), S.A., registando a propriedade a seu favor em 31-07-2014, e vendeu-o em 04-03-2015 por € 40.000,00, cfr. documento junto com o req. de 01-07-2021.
44.a) O crédito reclamado pela CCAM foi satisfeito através de financiamento concedido pela mesma ao requerido (…) em Dezembro de 2013, no montante de € 16.000,00, o qual veio a ser posteriormente liquidado com o produto da venda da fracção a que alude o ponto 43.
44.b) A cedência da posição contratual foi sugerida aos requeridos pelo gestor de conta da (…) no Banco como solução negociada, visando evitar o incumprimento do contrato, uma vez que a sociedade locatária já enfrentava dificuldades para cumprir as suas obrigações, atrasando o pagamento das rendas.
44.c) O Sr. AI veio a recusar o cumprimento do contrato de locação que a devedora tinha celebrado com o Banco tendo por objecto o armazém, uma vez que não existiam meios que permitissem à devedora realizar as prestações a que se encontrava vinculada.
45. O livro de atas solicitado pelo perito quer ao TOC quer ao administrador da insolvência nunca lhe foi entregue, uma vez que tal livro não se encontrava na posse dos mesmos, tendo o TOC informado que desconhecia a existência de atas referentes ao ano de 2013.
46. Ainda antes da apresentação da (…) à insolvência, os seus gerentes decidiram compensar parcialmente dois credores da sociedade (…), entregando-lhes, para tanto, bens desta que deveriam integrar a massa insolvente.
47. Assim, (…), pai de (…), era credor da (…) em valor superior a € 20.000,00, por quantias que foi emprestando à sociedade (…) ao longo do tempo, a pedido do seu filho.
48. Antes da apresentação à insolvência, e para que aquele não ficasse prejudicado sem receber qualquer quantia, os gerentes da (…), (…) e (…), decidiram transferir a propriedade da viatura automóvel da marca (…), modelo (…), com matrícula (…) do ano de 2004, de que a (…) era titular, para (…).
49. Para tanto, mediante requerimento de registo automóvel assinado por (…) em representação da (…), a viatura foi registada em nome de (…) em 30-07-2013 e no dia seguinte, 31-07-2013, (…) emitiu uma fatura de venda pela (…) da mencionada viatura a (…), pelo valor de € 1.845,00.
50. A venda em causa não deu lugar a qualquer pagamento à sociedade (…).
51. O referido montante de € 1.845,00 foi lançado na conta #27.8.8.03, e teve como contrapartida a redução do valor da dívida da (…) a (…).
52. Em 31-07-2013, os gerentes da (…) entregaram a (…) um veículo automóvel da marca e modelo (…), com a matrícula (…), para pagamento de uma dívida da (…) ao mesmo (…) decorrente de reparações automóveis por si efectuadas, que não reclamou o remanescente do crédito, tendo sido emitida a fatura n.º (…), no montante de € 823,66.
52. a) As viaturas tinham valor venal aproximado àquele que lhes foi atribuído.
53. Em 31-07-2013, os gerentes da (…) venderam à (…), Lda. uma máquina empilhadora da marca Caterpillar, tendo sido emitida a fatura n.º (…), no montante de € 2.400,00, não havendo registo na contabilidade da (…) do correspondente pagamento.
54. Inexiste na contabilidade da (…) documento respeitante à prévia avaliação daquelas viaturas e empilhadora.
54. a) Tal quantia foi, no entanto, paga pela (…), Lda. e utilizada pelos requeridos para proceder ao pagamento de salários.
55. Para a elaboração da contabilidade da (…), os gerentes da mesma contrataram o contabilista certificado Dr. (…).
56. No Balancete de Setembro de 2013 é referida a existência de € 14.926,13 na Conta 11.1 Caixa, não tendo tal montante sido entregue ao administrador da insolvência.
57. O saldo de caixa apurado no balancete de 2013 a que se refere o ponto anterior foi pelos requeridos utilizado no cumprimento de obrigações da devedora, tendo sido efectuados movimentos contabilísticos após a declaração de insolvência que impactaram negativamente o saldo de caixa em € 2.187,95, quantia afectada à regularização de contas correntes da Vodafone, Banco e pagamento a uma oficina, tendo sido assumido como afectado a despesas pessoais o montante de € 480,83.
58. Após a declaração de insolvência os requeridos procederam ao pagamento de dívidas da insolvente, tendo despendido designadamente € 1.916,40 na liquidação de IVA, € 338,25 respeitante a coima fiscal e € 1.261,50 reclamados em execução fiscal pendente.
*
Factos não provados:1.- O gerente (…), já após a declaração de insolvência, tem andado a visitar antigos clientes, sendo portador de recibos da insolvente, com os quais leva a cabo cobranças, solicitando a esses clientes que lhe paguem em dinheiro ou em cheque – este, porém, em nome dele – para seu próprio proveito.
2.- Os requeridos apenas apresentaram a (…) à insolvência após esgotarem todas as possibilidades de manutenção da sua empresa familiar.
3.- Os requeridos não efetuaram quaisquer aquisições de bens nos últimos meses da sua laboração.
4. Os requeridos procuraram, por todos os meios de que dispunham, renegociar e cumprir com o seu maior credor, a sociedade (…).
5. Da cessão da posição contratual para o filho dos gerentes da insolvente resultou uma diminuição do passivo da sociedade.
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De DireitoDa qualificação da insolvência como culposa
A credora (…), Sociedade Agrícola, Lda., tendo suscitado o presente incidente, requereu a qualificação da insolvência da devedora “(…) como culposa com fundamento nas alíneas b), d) e g) do n.º 2 e alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º CIRE, declaração que em seu entender deveria afectar os administradores de direito e de facto, respectivamente, (…) e (…), no que foi secundada pelo Magistrado do MP.
Na sentença apelada considerou-se que a factualidade apurada era subsumível à previsão das alíneas a), b), d) e g) do n.º 2 e alínea a) do n.º 3 daquele preceito, em consequência do que foi a insolvência declarada culposa e os requeridos declarados afectados pela qualificação e condenados a pagar aos credores o montante de € 122.790,61, acrescido de juros de mora à taxa legal.
Os recorrentes dissentem do decidido, pedindo a revogação da sentença, com a sua consequente absolvição, pretensão recursiva que cabe agora apreciar.
O artigo 186.º do CIRE[4] fornece a definição de insolvência culposa, começando por fixar, para o efeito, uma noção geral no n.º 1, que vale indistintamente para qualquer devedor. Aqui se dispõe que “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
À luz do transcrito normativo, a qualificação da insolvência como culposa pressupõe que: i. a situação de insolvência tenha sido criada ou agravada por determinada conduta ou actuação do devedor ou dos seus administradores; ii. tal actuação seja dolosa ou gravemente culposa; iii. e tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
Esta noção geral que nos é dada pelo n.º 1 vem a ser complementada e concretizada com recurso ao n.º 2, por cujos termos a insolvência se considera sempre culposa ante a verificação de algum dos factos enumerados nas diversas alíneas, quando praticados pelos seus administradores, de direito ou de facto. Conforme decorre do uso da expressão “considera-se sempre” o legislador presume, sem possibilidade de prova em contrário (cfr. n.º 2 do artigo 350.º do CC) que, verificada uma das situações elencadas, a insolvência é culposa, sem que seja necessária a efectiva demonstração de que existiu dolo ou culpa grave do devedor ou dos seus administradores e, bem assim, da existência do um nexo causal entre tal actuação e a criação ou agravamento da situação de insolvência[5].
Segundo tal entendimento, que cremos dominante[6] e aqui igualmente se perfilha, a qualificação da insolvência com fundamento no n.º 2 do preceito não se encontra portanto condicionada pela prova de que a acção do devedor foi causal da situação de insolvência ou do seu agravamento; pelo contrário, a qualificação como culposa nos termos desta disposição, não só dispensa a prova de que a acção do devedor causou ou agravou a insolvência e/ou de que actuou com dolo ou com culpa grave, como veda ao devedor a prova do contrário. Neste sentido se pronuncia Carneiro da Frada, considerando a propósito que “Tendo lugar alguma das situações previstas, a culpa presume-se, não havendo lugar a prova em contrário e estando portanto precludida a alegação e demonstração de alguma causa de desculpação (…) O n.º 2 do artigo 186.º contempla desta sorte um conjunto de hipóteses em que se estabelece inilidivelmente ter ocorrido uma conduta ilícita e culposa dos administradores. Mas não se trata apenas disso. A referida conduta é tida pelo preceito como causadora ou agravadora de uma insolvência. Só assim é que a insolvência pode ser qualificada como culposa pelo legislador. Temos, portanto, que o artigo 186.º, n.º 2, também faz presumir iuris et de iure a causalidade da violação ilícita e culposa de determinados deveres em relação à insolvência”[7].
Feito tal prévio enquadramento, vale aqui relembrar que, conforme se consignou na decisão recorrida, não relevam para caracterizar a actuação dos recorridos os factos consignados nos pontos 19 a 26, por terem ocorrido fora do período temporal de três anos consagrado na lei, segmento da decisão que, de resto, não vem impugnado.
Quanto aos demais, e pese embora na sentença impugnada não se tenham identificado os factos ou grupos de factos que levaram a que se considerasse preenchida cada uma das sobreditas alíneas, importa ainda afastar, na medida em que resultou não provada, a matéria factual relativa ao imputado desvio de existências. Irrelevante ainda, para este efeito, a não entrega ao Sr. AI da quantia que constituía o saldo de caixa e, bem assim, dos € 1.017,58 recebidos da sociedade (…), Lda., atendendo à destinação dada ao primeiro e, quanto a este último montante, ao apurado contemporâneo pagamento de diversas dívidas da insolvente.
Subsistem assim como factos com eventual relevância para efeitos de eventual qualificação da insolvência como culposa a dação em pagamento de duas viaturas automóveis pertença da insolvente, a venda de uma máquina empilhadora, todos eles celebrados no final de Julho de 2013, vésperas da entrada em juízo da petição de apresentação da sociedade à insolvência, a cessão da posição contratual da devedora ao filho dos requeridos no âmbito de contrato de locação tendo por objecto a fracção identificada no ponto 43, a imputada prossecução de uma exploração deficitária a que se reporta o ponto 34 e o atraso na apresentação à insolvência, condutas que na sentença se considerou preencherem as alíneas a), b), d) e g) do n.º 2 do artigo 186.º e alínea a) do seu n.º 3.
Vejamos:
Nos termos do n.º 2 do preceito que se analisa
“Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros em prejuízo da empresa;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83.º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188.º”.
O n.º 3, na sua versão actual, estabelece, por seu turno, que
“3. Presume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial”.
A propósito da previsão das diversas alíneas do n.º 2 faz notar a Sr.ª Conselheira Catarina Serra[8] que enquanto os factos previstos nas als. a) a g) se reconduzem ainda à cláusula geral, as alíneas h) e i) reportam-se a factos que não se subordinam aos requisitos da noção geral de insolvência culposa, resultando a sua submissão ao regime de uma distinta valoração.
E sintetizando, esclarece que no que respeita às alíneas a) a g), “Havendo nos (f)actos apurados indícios sérios de que a insolvência se deve à actuação dolosa ou com culpa grave de certos sujeitos, não surpreende nem repugna, como se disse, que consubstanciem presunções. Mas, nas alíneas h) e i), o caso é diverso. Só muito remotamente algum dos (f)actos pode ser considerado causa da insolvência ou mesmo do seu agravamento. Constituindo, por um lado, a violação de um dever específico do comerciante e, por outro lado, a violação de um dever elementar de todo o insolvente, é legítimo supor que houve culpa qualificada do sujeito – mas culpa qualificada no acto praticado ou omitido e não na insolvência, como é exigido pela norma geral do n.º 1. (…).
O legislador terá entendido submetê-los também ao regime da insolvência culposa, não porque eles pudessem ser a causa (real ou presumida) da insolvência, mas porque a probabilidade de o sujeito ter praticado um acto ilícito gravemente censurável justificava submetê-los também.
(…) Deve, por isso, considerar-se que a lei estabeleceu, nestes dois pontos, não presunções, mas – passe o paradoxo – verdadeiras ficções”.
Em sentido idêntico, explica a propósito o Prof. Carneiro da Frada[9] que “A relação entre a violação dos deveres dos administradores especificados pelo n.° 2 do artigo 186.º e a verificação da situação de insolvência não é igualmente próxima em todos os casos. Algumas vezes sancionam-se condutas que, quando adoptadas, terão normalmente como consequência (mais ou menos) directa ou previsível (segundo um juízo de adequação social-normativo) a insolvência (por exemplo, na hipótese da alínea a) ou g)). Mas em diversos outros casos, o que está em jogo é a reprovação de comportamentos que não conduzem por si, necessariamente, à situação de insolvência, requerendo-se a verificação de outros factores, algumas vezes fortuitos, para que ela ocorra (assim, v.g., nas alíneas d) ou f)). Por último, estão também em causa situações de responsabilidade por omissões, sendo que delas também não deriva, por si e infalivelmente, a insolvência (atente-se nas alíneas h) e i)).
Com isto toca-se também uma das funções que as disposições de protecção podem caracteristicamente desempenhar, bem reveladora da sua autonomia perante as outras formas básicas da tutela aquiliana de bens jurídicos: levando longe a preocupação de prevenir com eficácia a lesão de um interesse ou bem jurídico, elas permitem como que “pré-protegê-lo” (ou “antecipar” a sua protecção), vedando ou prescrevendo condutas independentemente de se demonstrar que essas condutas apresentam no caso concreto um perigo para tal interesse ou bem jurídico (podem mesmo proibir a prova do contrário)”.
Especificamente sobre a alínea d), considera que nesta alínea “(…) sanciona-se como culposa a insolvência perante a mera disposição dos bens do devedor em proveito pessoal (sendo que essa disposição é susceptível até de ter tido uma contrapartida idónea para a sociedade).”
E mais à frente pondera que “A maior parte das previsões respeita porém a infracções do dever de fidelidade. Exemplos notórios encontram-se, entre outros, nas alíneas e), f) e g) do n.º 2”.
(…)
Importa também ter presente que as diversas situações prefiguradas pelo legislador nos n.ºs 2 e 3 do artigo 186.º não são entre si estanques. Temos antes uma justaposição de tipos, que podem revelar, como é próprio, contornos imprecisos, consentindo, entre si, sobreposições. Alguns deles apresentam, por assim dizer, características mistas, pois são susceptíveis de corresponder, tanto a desrespeitos do dever de fidelidade, como do dever de boa administração.
Genericamente, a lei mostrou-se muito sensível à actividade em proveito pessoal ou, em todo o caso, à conduta dos administradores que não se orientou pela prossecução do interesse social e representa um desvio no exercício dos respectivos poderes, particularmente se essa conduta foi desfavorável à empresa. Proíbem-se comportamentos que contrariam claramente o dever de fidelidade como a concorrência com a sociedade, a actuação consciente em prejuízo da sociedade e a apropriação de oportunidades de negócio que pertencem à sociedade e não ao administrador.
Nalguns casos, como se verifica, prescinde-se da prova de um prejuízo directo e, deste modo, abstrai-se da causalidade entre o comportamento e a insolvência. Assim ocorre quando o administrador tiver disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiro nos termos da já citada alínea d) do n.º 2”.
No que se refere ao n.º 3, com a alteração nele introduzida pela Lei n.º 9/2022, de 11 de Janeiro, que é imediatamente aplicável aos processos pendentes, esclareceu o legislador, contrariando os que entendiam estar-se, ainda aqui, perante uma presunção, se bem que juris tantum, de insolvência culposa, que a presunção estabelecida abrange apenas a culpa grave, recaindo sobre o interessado na qualificação o ónus da prova do nexo causal[10].
Tendo presentes tais considerandos, detenhamo-nos em cada uma das alíneas mobilizadas na decisão recorrida.
Na alínea a) descrevem-se acções que têm por efeito destruir, danificar, inutilizar, ocultar, ou fazer desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor.
Não estando em causa a imputação aos ora recorrentes da acção de destruir, causar danos ou tornar imprestável património da devedora, a questão está em saber se ao celebrar os negócios acima identificados se pode considerar que aqueles ocultaram os fizeram desaparecer “parte considerável” daquele património.
Não é unívoca, conforme dá conta o TRC no acórdão proferido em 11/10/2022 (processo 3087/21.0 T8LRA-B.C1), a interpretação que tem sido feita da norma, afigurando-se, contudo, que dada a sobreposição com a previsão típica do artigo 227.º do CP, vale aqui o entendimento expendido por Pedro Caeiro in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, a págs. 412/3, estando portanto em causa “condutas que provocam uma diminuição real do património … o devedor deprecia realmente o valor do seu património, causando por essa forma uma situação de insolvência. No que diz respeito à expressão “fazer desaparecer parte do seu património”, parece que ela servirá para atalhar aos casos em que não se descobre o paradeiro de bens que supostamente se deviam encontrar na titularidade do devedor. Não importa se eles foram objecto de uma alienação real ou tão-só fictícia: importa tão-só que os credores não conseguem atingi-los para garantir a satisfação das suas dívidas, pelo que o valor ostensivo do património resulta, em qualquer caso diminuído”[11].
No caso em apreço, como se vê da factualidade apurada, o requerido procedeu à dação em pagamento das viaturas em cumprimento de obrigações da devedora sociedade e, tendo recebido o preço de venda do empilhador, aplicou o dinheiro no pagamento de salários, de tudo tendo emitido a correspondente factura. Acresce que, ao que se apurou, inexiste discrepância entre os valores da alienação e o valor real dos bens alienados. Não poderá por isso falar-se em desconhecimento do paradeiro dos bens, pois sabe-se, em relação a cada um deles, o destino que lhes foi dado, e a diminuição do património encontrou correspectivo na diminuição do passivo, irrelevando para este efeito que um dos credores tivesse uma relação familiar próxima com os requeridos. No que respeita à quantia recebida da (…), Lda., tendo sido aplicada no pagamento da obrigação essencial de pagamento do salário aos seus colaboradores, também não pode afirmar-se que “desapareceu” ou foi ocultada.
E quanto vem de se dizer é aplicável ao contrato de cessão celebrado pelos requeridos em representação da devedora, na qualidade de locatária, sendo cessionário o seu filho, actuação que cremos igualmente não preencher a alínea a), sem embargo da sua eventual relevância à luz de diversa previsão.
Analisemos, pois, os aludidos negócios à luz do disposto nas alíneas b) e d).
A propósito da alínea b), não podemos deixar de secundar a opinião expressa por Rui Estrela Oliveira quando assinala a infelicidade de se “(…) relacionar, de forma não totalmente justificável, realidades como a criação artificial de prejuízos e a celebração de negócios ruinosos”[12]. Nada tendo sido alegado nos autos ou resultado dos factos apurados quanto à criação ou agravamento artificial de passivo ou redução de lucros, dir-se-á liminarmente que tendo embora o negócio de dação em pagamento da viatura (…) sido celebrado com pessoa especialmente relacionada com os gerentes da insolvente (cfr. artigo 49.º, n.º 1, alínea b)), nada permite caracterizá-lo como ruinoso, desde logo até pela reduzida expressão económica de que se revestiu.
Do mesmo modo, e tendo embora presente que pela cessão da posição contratual da devedora não foi pelo cessionário, filho dos requeridos – e, portanto, inequivocamente, pessoa com eles especialmente relacionada atento o que dispõe o artigo 49.º, n.º 1, alínea b), já citado – paga qualquer quantia, a verdade é que, competindo ao interessado na qualificação da insolvência como culposa a prova dos factos que permitissem a caracterização do negócio como ruinoso, facto base da presunção inilidível de insolvência culposa, não se afigura suficiente para tal a mera indicação do valor patrimonial da fracção. Com efeito, ruinoso é o que causa a ruína, e a devedora, recorda-se, não era a proprietária da fracção, mas apenas a sua locatária, tendo a mera expectativa de a vir a adquirir no final do contrato, caso estivesse em condições de assegurar o seu cumprimento, o que não resultou de todo demonstrado.
Arredada pois a aplicação da alínea b), analisemos os negócios à luz da previsão da al. d), que sanciona os actos de disposição em proveito pessoal dos devedores ou de terceiros.
Antes de mais, cabe precisar que se subscreve o entendimento acolhido pelo STJ no acórdão de 6/9/2022 (processo 291/18.0T8PRG-C.G2.S1, acessível em www.dgsi.pt) quando considerou que “O conceito jurídico de bens não se limita às coisas propriamente ditas, mas abrange outros possíveis objetos da relação jurídica, como sejam os direitos subjetivos, as universalidades de direito ou as prestações creditícias”. Daí que “Por disposição de bens não se podem entender apenas os atos de alienação de bens da propriedade do devedor mas todo e qualquer ato de disponibilização (afetação) a terceiro de vantagens económicas que, segundo a sua normal ordenação, estavam destinadas a fazer parte unicamente da esfera jurídica do devedor”.
Assente, pois, que estamos perante negócios de disposição, ainda quando se considere o contrato de cedência de posição contratual, todos eles celebrados cerca de um mês antes da apresentação da devedora à insolvência, importa agora apurar se foram realizados em benefício dos requeridos ou de terceiros.
Como se considerou no acórdão do TRC de 5/2/2012, no processo 135/20.2 T8SEI-C.C1, que aqui seguiremos de perto, “O proveito exigido para efeitos de preenchimento da previsão da citada alínea corresponderá, por regra, a um benefício que não seja devido e que não corresponda à satisfação de um direito, ou seja, um benefício adquirido pelo administrador ou por terceiro sem qualquer contrapartida ou benefício para a sociedade insolvente, ou, pelo menos, sem uma contrapartida que seja justa e adequada. Tal proveito poderá ainda corresponder ao benefício que, apesar de devido, não deveria ter sido atribuído e concedido nas concretas circunstâncias em que o foi porque, nessas circunstâncias, ele devia pertencer a outrem (situação que assume particular relevância nas situações de favorecimento de credores que analisaremos mais adiante). O que ali se pretendeu incluir – enquanto atitude censurável que se considera relevante para efeitos de qualificação de insolvência – foi a situação anómala em que o benefício emergente da disposição dos bens não reverte em favor da pessoa que, naquelas circunstâncias, dele deveria beneficiar, mas sim em favor de outrem, seja ele o administrador da pessoa colectiva a quem pertencem os bens, seja um terceiro”.
Tendo presentes tais considerações, afigura-se que quer a entrega da viatura a (…), que explorava uma oficina para extinção parcial do crédito que detinha sobre a insolvente, quer a venda do empilhador, cujo produto foi aplicado no pagamento de salários, não são actos susceptíveis de preencherem a citada alínea, desde logo porque não reverteram claramente em proveito dos requeridos, depois porque não se pode dizer que aquele credor ou os trabalhadores não tivessem direito a quanto lhes foi prestado. Já não assim, porém, quando se considere a entrega da viatura automóvel ao pai e sogro dos requeridos para extinção parcial do crédito de que era titular e quanto à cedência da posição contratual ao filho. Vejamos:
Retomando, ainda aqui, o acórdão identificado, dir-se-á que, conforme nele se consignou, “À partida, poder-se-á dizer que o pagamento a credores não corresponderá, por regra, a um qualquer benefício que lhes seja concedido, ao ponto de se considerar que existe um acto praticado em proveito dos credores que, como tal, seja susceptível de conduzir à qualificação da insolvência como culposa. E não há benefício ou proveito concedido a esses credores porque eles não estão a receber nada que não lhes seja devido; estão apenas a receber aquilo a que, legitimamente, têm direito (o pagamento/satisfação do seu crédito).
A situação pode, no entanto, assumir contornos diferentes quando os pagamentos a credores são efectuados num momento em que a sociedade já está em situação de insolvência. Com efeito, ainda que, em situação normal, o devedor não esteja obrigado a observar qualquer ordem ou prioridade na satisfação dos direitos dos seus credores, quando se encontra em situação de insolvência, o pagamento a alguns dos credores – fora, portanto, do concurso de credores que deve ter lugar em caso de insolvência – pode ser visto como favorecimento de uns credores em relação a outros em violação do princípio da igualdade dos credores que impera no âmbito da insolvência. Note-se, apesar de tudo, que, mesmo em situação de insolvência, o devedor não perde inteira liberdade para proceder ao pagamento dos créditos que entender, como se depreende do disposto no art. 121.º, n.º 1, alíneas f) e g), do CIRE, onde apenas se determinou a resolução (incondicional) em benefício da massa dos pagamentos efectuados no momento temporal ali referido quando estejam em causa créditos cujo vencimento fosse posterior ao início do processo de insolvência ou quando estejam em causa pagamentos efectuados em termos não usuais no comércio jurídico e que o credor não pudesse exigir”. Em tais situações a conduta dos gerentes é ainda susceptível de ter ressonância penal, como resulta do artigo 229.º, n.º 1, do CP, sendo certo que no caso dos autos tal responsabilidade se encontra definitivamente arredada.
Acompanhando-se o acórdão em referência quando pondera que mesmo em situação de insolvência, como era o caso à data da celebração dos negócios que se apreciam, o benefício concedido a determinados credores em detrimento de outros por via do pagamento que lhes foi efectuado de créditos já vencidos não se insere, por regra, no âmbito de previsão da referida alínea d), uma vez que não se reconduz ao proveito exigido pela norma citada, tal pagamento pode, todavia, configurar um acto relevante se e quando “as concretas circunstâncias em que ele foi efectuado evidenciarem a atribuição ao credor de um benefício ou proveito que não lhe era devido (como acontecerá nos casos em que a satisfação do crédito é feita por via da entrega de bens – dação em cumprimento – que excedem claramente o valor do crédito, tendo em conta que o excesso em questão corresponde a um efectivo proveito obtido pelo credor na medida em que não lhe era devido) ou quando a satisfação do direito, nas circunstâncias em que foi efectuada, implica um favorecimento daquele credor (em relação aos demais) que não seja aceite e seja considerado irregular ou ilícito pela ordem jurídica em termos de se poder concluir que existe um proveito obtido por aquele credor porque, apesar de ter recebido apenas aquilo a que tinha direito, naquelas circunstâncias, esse proveito não lhe devia pertencer – pelo menos exclusivamente – por dever ser atribuído e repartido por todos os credores em função das garantias dos respectivos créditos”. Ou seja, nas situações previstas nas alíneas f) e g) do n.º 1 do artigo 121.º e 227.º, n.º 1, do CP.
Transpondo quanto vem de se dizer para o caso dos autos, e no que se refere à entrega da viatura ao pai e sogro dos requeridos, afigura-se evidente, e isso mesmo resulta do ponto 48., que apesar do valor da viatura ser bastante inferior ao montante do crédito por aquele titulado, os requeridos quiseram beneficiá-lo em detrimento de outros credores, bem sabendo que, caso contrário, nada receberia, percepção inteiramente correcta quando se considere a natureza subordinada do crédito (cfr. artigos 47.º, n.º 4, alínea b), 48.º, alínea a), 49.º, n.º 1, alínea b) e 177.º). Ademais, e como se refere igualmente no aresto citado, em termos perfeitamente transponíveis para estes autos, “(…) ainda que a dação em cumprimento seja um meio normal e legal de extinção das obrigações (cfr. artigo 837.º do CC), ela não pode, por regra, ser vista como meio usual no comércio jurídico e, correspondendo à prestação de coisa diversa da que era devida, também não pode, por regra (ressalvando eventual disposição contratual em contrário) ser exigida pelo credor”.
Verifica-se assim a existência por banda deste credor, tal como exige a norma que se analisa, de um proveito indevido, na acepção vinda de expor, propiciado por um acto de disposição praticado pelos requeridos.
No que respeita à cessão da posição contratual da devedora no contrato de locação tendo por objecto a fracção identificada no ponto 43 dos factos assentes, resultou apurado que não foi pelo cessionário, igualmente pessoa especialmente relacionada com os requeridos, paga qualquer quantia, isto embora as rendas vincendas se cifrassem em € 10.604,02, não havendo registo da existência, à data, de rendas vencidas em atraso. Mais se apurou que, tendo procedido ao pagamento das rendas vincendas, o cessionário veio a proceder à venda da fracção decorrido cerca de 1 ano após a declaração de insolvência da devedora, pelo valor de € 40.000,00, obtendo um proveito que ascende assim a € 29.495,00 (ainda que parte deste dinheiro, como se apurou, tenha servido para liquidar o empréstimo contraído pelo requerido seu pai precisamente para liquidar uma dívida da insolvente, o que correu posteriormente à declaração da insolvência – cfr. facto 44.a).
Pois bem, constituindo os actos vindos de analisar actos de disposição de bens da devedora que reverteram em proveito de terceiros, no caso da dação em pagamento o credor (…), pai e sogro requeridos, no que se refere à cessão da posição contratual, o filho de ambos, inevitável é a conclusão de que a insolvência terá de ser havido como culposa, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 186.º, qualificação a que não obsta o facto de se terem identificado os factores que conduziram à situação de insolvência (cfr. os pontos 33, 36 e 37).
Uma nota ainda para referir que para efeitos de qualificação da insolvência como culposa não releva a conduta do requerido quando procedeu, já depois da declaração da insolvência da sociedade, ao pagamento do crédito de que a CCAM era titular sobre a devedora, uma vez que recorreu para tal a um financiamento pessoal. Não estando em causa bens do devedor, tal não corresponde, em bom rigor, a um favorecimento daquele credor, nem é subsumível à citada alínea d) do n.º 2 ou a qualquer outra.
Quanto à imputada conduta subsumível à alínea g), decorrendo dos factos assentes que a devedora vinha acumulando resultados líquidos de exercício negativos desde 2010, tendo ainda entrado em incumprimento no ano de 2012 quanto às suas obrigações de entrega das quotizações à segurança social, o que permitiria ao gestor criterioso, prudente e ordenado antever o que se seguiu, inexiste na factualidade apurada factualidade bastante em ordem a permitir a conclusão que os requerido prosseguiram a actividade societária em seu interesse pessoal ou de terceiros, tanto bastando para recusar esta imputação.
Entendeu-se ainda na decisão recorrida que a actuação dos requeridos integra a previsão da alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º, que prevê o incumprimento/retardamento do dever de requerer a insolvência do devedor.
O dever de requerer a declaração de insolvência está previsto no n.º 1 do artigo 18.º, norma de protecção que visa proteger os credores contra o risco de diminuição do património da sociedade, que é a garantia do seus créditos.
Nos termos do artigo 19.º o dever de requerer a insolvência do devedor que é uma sociedade recai sobre o órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o caso, a qualquer um dos seus administradores[13].
Como se esclarece no acórdão do TRC de 14 de Junho de 2022, “A situação de insolvência agrava-se quando, depois de se encontrar impossibilitado de cumprir pontualmente as suas obrigações vencidas, o devedor contrai novas obrigações ou se desfaz de parte ou de todo o seu património. Num caso, o agravamento consistiu num aumento do passivo, no outro traduziu-se numa diminuição ou perda de património; património que constitui a garantia geral dos credores”.
A formulação do juízo de agravamento implica que se saiba quando é que o devedor ficou insolvente, qual o passivo que apresentava à data e os seus activos, em ordem a permitir a comparação entre essa situação com aquela que se verificava à data da declaração de insolvência.
Nos termos do n.º 1 do artigo 3.º, é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. Contrastando com a clareza da definição legal, não será na maioria das vezes fácil estabelecer com precisão o momento em que a devedora se torna insolvente, posto que, via de regra, se estará perante um processo mais ou menos longo, no decurso do qual os diversos indicadores da saúde financeira da devedora se vão progressivamente degradando.
Ciente da descrita realidade, o legislador consagrou no artigo 20.º um elenco de factos-índice ou presuntivos, cuja verificação indicia ou revela uma potencial situação de insolvência, por reveladora da impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, facilitando o seu reconhecimento pelo próprio ou pelos legitimados previstos no n.º 1 do preceito. Entre as situações aqui previstas encontra-se o incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de contribuições e quotizações para a segurança social.
Apurou-se nos autos que a devedora, que vinha acumulando desde 2010 resultados de exercício negativos, não procedeu ao pagamento das contribuições para a SS nos meses de Fevereiro de 2012, Abril a Setembro de 2012 e Novembro de 2012 a Maio de 2013 pelo que, tendo embora liquidado as relativas ao mês de Outubro, presume-se que entrou em situação de insolvência precisamente em Setembro, sexto mês em que falhou o respectivo pagamento. Presumindo a lei de forma inilidível – cfr. n.º 3 do artigo 118.º – o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos 3 meses sobre o incumprimento generalizado destas obrigações, contando-se a partir de então o prazo de 30 dias de que o gerente dispõe para requerer a insolvência da sociedade, os aqui requeridos tinham o dever de o fazer até ao final de Janeiro de 2023, o que não se verificou.
Já se disse que, ao invés do que ocorre com as diversas alíneas do n.º 2 do preceito, o retardamento da apresentação da devedora à insolvência é facto que faz presumir a culpa do seu gerente ou administrador, mas já não o indispensável nexo causal entre o facto e o dano, consubstanciado no agravamento da situação de insolvência, competindo ao interessado na qualificação a alegação e prova da pertinente factualidade.
Resulta da factualidade apurada que, mercê dos identificados negócios de dação em pagamento e venda, ocorreu diminuição do património da insolvente. No entanto, e como assinalado, ocorreu correspondente diminuição do passivo, donde não poder afirmar-se que a situação se tenha agravado – é, aliás, sintomático que o crédito da requerente (…), maior credora, tenha sofrido uma ligeira diminuição.
No que respeita à cedência da posição contratual, ficou demonstrado que se traduziu num benefício para o cessionário, tendo retirado um activo à massa. Com efeito, tendo embora a devedora apenas a expectativa de vir a adquirir o bem, dependendo do sr. AI a decisão de cumprir ou não o contrato, e mesmo tendo este expressado que a ausência de meios da insolvente não lhe permitiria assumir compromissos em nome da massa, a verdade é que, a despeito do consagrado no contrato de cessão, à cedência da posição contratual da devedora foi atribuído e contabilizado um valor (cfr. o ponto 40), o qual comprovadamente não foi pago, resultando numa diminuição do património da insolvente.
Está ainda provado – ponto 38 – que entre 2010 e 2012 se registou um endividamento crescente perante o Estado, tendo passado de € 9.762,00 em 2010 para € 11.496,00 em 2011 e € 16.304,00 em 2012, mas a verdade é que também se registaram aumentos nas dívidas do Estado e outros entes públicos perante a devedora, tendo passado de € 10.552,00 em 2010 para € 11.990,00 em 2011 e € 14.627,00 em 2012, sendo certo que nada se consignou quanto ao período relevante, que decorreu entre Janeiro e Setembro de 2023.
Em suma, a demora na apresentação à insolvência, tendo permitido a alienação da posição contratual da insolvente sem que tenha sido paga a contrapartida, provocou um agravamento da situação da devedora de montante equivalente, a subsumir à alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º.
Subsiste, assim, nos termos que ficaram exposto, a qualificação da insolvência como culposa nos termos da alínea d) do n.º 2 e alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º.
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Da indemnizaçãoOs recorrentes pretenderam por via do recurso a qualificação da insolvência como fortuita, com a sua consequente absolvição. Mantendo-se embora a qualificação, ela incide sobre apenas duas condutas, tendo os apelantes obtido vencimento quanto à descaracterização de diversos outros comportamentos que na sentença lhe foram imputados e julgados relevantes, o que se repercutiu naturalmente na indemnização arbitrada que, face ao agora decidido, terá de corresponder aos danos provocados por aquelas.
O artigo 189.º impõe ao juiz que, na sentença que qualifique a insolvência como culposa e como consequência necessária e inescapável dessa qualificação, condene as pessoas afectadas “a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respectivos patrimónios e sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afectados” (vide alínea e) do n.º 2).
Trata-se de uma responsabilidade insolvencial, visando-se em simultâneo o ressarcimento dos credores, o sancionamento das condutas e a prevenção geral e especial destas actuações.
Face à anterior redacção do preceito, não faltava quem defendesse que a indemnização era calculada com base no montante dos créditos não satisfeitos, tendo por limite o património dos condenados, justificando o pendor marcadamente repressivo e punitivo da indemnização assim calculada o facto de estarem em causa condutas caracterizadas por dolo ou culpa grave, pois apenas estas permitem qualificar a insolvência como culposa[14].
Todavia, e face à redacção actual, afigura-se que a indemnização aqui prevista, tendo como limite máximo o valor dos créditos não satisfeitos, tem antes como medida os concretos prejuízos causados, ou seja, “o valor dos créditos que não foram satisfeitos por causa e em consequência da conduta que determinou a qualificação da insolvência e de acordo com os critérios que, tendo em conta as circunstâncias do caso, se revelem adequados para apurar a medida e o valor desse dano” (do acórdão do TRC de 15/2/2022, processo n.º 135/20.3T8SEI-C.C1).
Também no sentido de que “(…) o que está em causa na alínea e) do n.º 2 do artigo 189.º do CIRE é uma obrigação de indemnização”, a sujeitar “à regra enunciada no artigo 563.º do Código Civil, segundo a qual ela só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”, o acórdão do TRC 14 de Junho de 2022, antes citado.
Fazendo operar tal critério, temos que o prejuízo causado aos credores pela actuação dos requeridos se circunscreve ao valor atribuído ao (…) dado em pagamento ao pai e sogro dos requeridos e valor pelo qual foi contabilizada a cedência da posição contratual, no montante global de € 11.913,00 (€ 1.845,00 + € 10.068,00). Tal é, portanto, o montante da indemnização a arbitrar, sendo devidos juros de mora desde a data do presente acórdão.
Acrescenta-se ainda que, mesmo a entender que o cariz repressivo/punitivo da indemnização aqui prevista permite o afastamento do critério adoptado, a verdade é que a factualidade apurada aponta para um grau diminuído de ilicitude e culpa por parte dos requerentes que, mesmo depois da insolvência, ainda satisfizeram créditos da devedora, factores que, ainda aqui, permitiriam confirmar a indemnização a que se chegou.
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III. DecisãoAcordam os juízes da 2.ª secção cível do Tribunal da Relação de Évora em, na parcial procedência do recurso:
a) confirmar a decisão recorrida no segmento em que qualificou a insolvência como culposa, mas apenas pelos factos subsumíveis à previsão da alínea d) do n.º 2 e alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE;
b) condenar os requeridos (…) e (…) a pagarem aos credores da insolvência, solidariamente e até às forças dos respetivos patrimónios, o montante de € 11.913,00 (onze mil, novecentos e treze euros), sobre o qual incidem juros de mora à taxa legal contados da presente decisão, a ratear pelos credores na proporção do crédito de cada um, mantendo-se quanto ao mais a sentença recorrida.
Custas a cargo dos apelantes e da massa insolvente na proporção dos respectivos decaimentos.
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Évora, 28 de Setembro de 2023
Maria Domingas Simões
Rosa Barroso
Francisco Matos
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[1] Neste sentido, Prof. Lebre de Freitas, “A acção declarativa comum à luz do Código Revisto”, 2.ª edição, págs. 302-302, escrevendo embora no âmbito de vigência do CPC cessante.
[2] Diploma a que pertencerão as demais disposições legais que vierem a ser citadas sem menção de origem.
[3] É manifesto o lapso na referência ao ano de 2020, estando em causa os docs. juntos com o requerimento apresentado em 1/7/2021 com a Ref.ª 39342989.
[4] Diploma a que pertencerão as demais disposições legais que vierem a ser citadas sem menção da sua origem.
[5] Assim, Carvalho Fernandes/João Labareda, CIRE anotado, 2.ª ed., págs. 718-719, Menezes Leitão, Direito da insolvência, 5.ª ed., pág. 248, o qual esclarece que “verificados alguns destes factos, o juiz terá assim que decidir necessariamente no sentido da qualificação da insolvência como culposa. A lei institui consequentemente no art.º. 186º, nº 2, uma presunção iuris et de iure, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência, não admitindo a produção de prova em sentido contrário”.
[6] V., recentes arestos do STJ de 17 de Janeiro de 2023, processo 14604/18.1T8LSB-A.L2.S1 e do TRC de 14 de Junho de 2022, no processo 139/21.9T8SEI-C.C1; em sentido diverso, o acórdão do STJ de Fevereiro de 2022, no processo 807/17.0T8STS-B.P1.S1, relatado pelo Sr. Conselheiro Ricardo Costa e declaração de voto do mesmo Sr. Conselheiro ao acórdão de 17 de Janeiro.
[7] “A responsabilidade dos administradores na insolvência”, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 66.º, Volume II, disponível no sítio http://www.oa.pt.
No mesmo sentido, Catarina Serra, Cadernos de Direito Privado, Janeiro/Março de 2008, anotação ao Ac. TRP de 7/1/2008.
[8] Cadernos de Direito Privado, Janeiro/Março de 2008, anotação ao Ac. TRP de 7/1/2008, págs. 68/69.
[9] “A Responsabilidade dos administradores na insolvência”, ROA ano 2006, acessível on line em https://portal.oa.pt/publicacoes/revista-da-ordem-dos-advogados-roa/ano-2006/ano-66-vol-ii-set-2006/doutrina/manuel-a-carneiro-da-frada-a-responsabilidade-dos-administradores-na-insolvencia/
[10] Cfr., neste preciso sentido, os antes citados acórdãos do TRC de 14/6/2022 e do STJ de 17/1/2023, de que se destaca o 1.º ponto do sumário: “I. Conforme orientação seguida neste tribunal, que passou a consagração legal através das alterações introduzidas pela Lei n.º 9/2022, de 11 de janeiro, a presunção (juris tantum) a que alude o n.º 3 do artigo 186.º do CIRE, constitui, unicamente, uma presunção de culpa, reportada a um dos pressupostos da qualificação da insolvência como culposa -a culpa – não extensível ao nexo de causalidade. Consequentemente, só é possível concluir-se pela insolvência culposa nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º do CIRE se demonstrado o nexo de causalidade entre o facto (de não requerer a insolvência da sociedade) e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
[11] V., neste sentido, o acórdão do TRC de 14/6/2022.
[12] In “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”, Julgar n.º 11, acessível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2015/10/199-249-Incidentes-de-qualifica%C3%A7%C3%A3o-da-insolv%C3%AAncia.pdf
[13] Não interessando aqui discutir, por se tratar de questão não suscitada no processo, se sobre a requerida, gerente de facto, recaía também esse dever. Pronunciando-se sobre esta questão no sentido de que “não impende sobre um administrador de facto o dever de requerer a declaração de insolvência da sociedade, salvo nas situações em que esta não tenha administradores de direito”, o já citado acórdão do TRC de 14 de Junho de 2022, no processo n.º 139/21.9T8SEI-C.C1.
[14] Sem embargo de se atenuar tal critério com a consideração “[d]as circunstâncias do caso (tudo o que está provado no processo: o que levou à qualificação e o que o afetado alegou e provou em sua “defesa”) (…) relevando “(…) os elementos factuais que revelam o grau de culpa e a gravidade da ilicitude da pessoa afetada (da contribuição do comportamento da pessoa afetada para a criação ou agravamento da insolvência): mais estes (os elementos respeitantes à gravidade da ilicitude) que aqueles (os elementos respeitantes ao grau de culpa), uma vez que, estando em causa uma insolvência culposa, o fator/grau de culpa da pessoa afetada não terá grande relevância como limitação do dever de indemnizar, sendo o fator/proporção em que o comportamento da pessoa afetada contribuiu para a insolvência que deve prevalecer na fixação da indemnização”. Não obstante, chamando a atenção para a função/cariz misto da indemnização, que para além “da sua função/cariz ressarcitório, tem também uma dimensão punitiva ou sancionatória (da pessoa afetada/culpada na insolvência)”, concluía-se que “a observância do princípio da proporcionalidade não exige que a indemnização a impor tenha que ser avaliada como justa, razoável e proporcionada, mas sim e apenas, num controlo mais lasso, que a indemnização a impor não seja avaliada como excessiva, desproporcionada e desrazoável” (acórdão do STJ de 22 Junho de 2021, no processo n.º 439/15.7T8OLH.S1).