Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 77/09.3GACCH |  |
DEPOIMENTO INDIRECTO
VALORAÇÃO DA PROVA
Processo nº 77/09.3GACCH
ACÓRDÃO
Acordam, em Conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I –Relatório
No processo comum singular com o número acima mencionado do Tribunal Judicial de Coruche, por decisão de 5 de Janeiro de 2012, o arguido A foi condenado pela prática de um crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art.º 173.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, a contar do trânsito em julgado da decisão sob a condição de pagar no prazo de 1 ano a quantia a seguir mencionada.
O pedido de indemnização civil deduzido por B na qualidade de legal representante da menor C foi julgado parcialmente procedente e, em consequência, o demandado foi condenado a pagar-lhe a quantia de 4.000,00 € (quatro mil euros), a título de danos morais, tendo sido absolvido do demais peticionado, devendo tal quantia ser depositada à ordem destes autos, ficando em depósito autónomo a aguardar que seja aberta conta bancária em nome da menor, após o que lhe será entregue, sendo que tal conta bancária, apenas, poderá ser movimentada pela menor após a maioridade, sem prejuízo do Ministério Público, designadamente a requerimento da progenitora e com o conhecimento da menor, autorizar a disposição do montante depositado.
Inconformado o arguido recorreu, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões:
Sobre nulidades:
«Artº 1º- A menor tendo adquirido a posição de assistente por intermédio da sua mãe, não poderia prestar depoimento como testemunha depois de ter atingido a idade 16 anos, nem a sua mãe poderia prestar declarações de assistente atento que já o não era, assim nos presentes autos foram utilizadas provas que serviram para fundamentar a decisão, a s quais a lei não admitia, contudo essa utilização e valoração viciaram a decisão, tornando-a nula.
Art. 2º- Os documentos oferecidos com a contestação e os oferecidos durante o julgamento vincaram grande parte dos factos relevantes relevantes pela defesa, não fizeram e não mereceram que o tribunal os investigasse, sobre eles se pronunciasse ou decidisse a questão para a qual os mesmos apontavam, ou seja as incongruências, as falhas e as contradições da acusação, esconderam outros factos que não foram investigados, consequentemente ficou a sentença ferida de nulidade atento o disposto nos arts. 340º, 374º nº 2 e 379º, nº 1 al. c) do CPP e ainda o art. 660º, nº 2 do CPC.
Art. 3º- Ao ter admitido e valorado o depoimento indirecto da testemunha D baseado naquilo que ouviu dizer à ofendida, fora das circunstâncias previstas no nº 1 do art. 129º do CPP, isso redundou em utilização de prova proibida atento o disposto no art. 379º, nº 1 al. c) e a violação do princípio da imediação.
Sobre a matéria de facto
Art. 4º- Foram incorrectamente julgados os pontos 1 a 14 da matéria de facto: Porquanto, o arguido negou que tais factos tivessem acontecido, a sua verificação a ter acontecido seria na data 22 de Julho de 2009, atentas as declarações para memória futura e as contradições do depoimento da menor em audiência, mas em todo o caso não se verificaram, porque nessa data o arguido encontrava-se na caça ao javali com a testemunha E.
Art. 5º- O tribunal deu relevância quanto à data da ocorrência dos factos relativos ao segundo encontro entre a menor e o arguido, à versão dos mesmos trazida pelo depoimento da psicóloga, D cujo depoimento resultou daquilo que teria ouvido à menor, mas este é contrariado pelo da menor, pelas declarações da mãe desta, sendo também contraditório este depoimento no que concerne ao primeiro encontro, referindo que o mesmo terá ocorrido em Outubro quando todas as demais provas o situam nas férias escolares do Verão de 2009.
Art.6º- A prova produzida em audiência susceptível de levar à condenação do arguido consistia apenas nas declarações para memória futura e no depoimento da menor C sendo as demais indirectas, as referidas provas são contraditórias entre si, são frágeis perante a lógica das coisas da vida e o conhecimento comum e geral, como a questão de ser dia às oito ou nove horas da noite no mês de Agosto e de quem está próximo duma estrada a essas horas ser facilmente visível por quem nela passa, tudo ponderado se não for considerada a contraprova, deve constituir dúvida razoável, que deve ser favorável ao arguido.
As provas que suportam as presentes conclusões e que impõem decisão diversa da recorrida e que devem ser renovadas são constituídas pelas declarações do arguido, depoimento da testemunha E, documento junto pela defesa na audiência do dia 21/11/2011 e fls. 236, 237, 239, 250 240, 241, 242, 234 e 251 das declarações para memória futura, depoimento da testemunha C, depoimento da testemunha D e as declarações da assistente, B.
- Declarações do arguido gravadas na sessão de julgamento de 21/11/2011, minutos 7,8 e 18 e 23.
- Depoimento da testemunha E gravado na sessão de julgamento de 15/12/2011, minutos 3 a 5.
- Depoimento da testemunha C gravado na sessão de julgamento de 14/12/2011, minutos 1 e 2, 4 e 5.
- Depoimento da testemunha D gravado na sessão de julgamento de 14/12/2011, minutos 6 a 8 e 34 a 36.
- Declarações da assistente, B, gravadas na sessão de 21/11/2011, minuto 11.
Termos em que deve ser revogada a douta decisão, mas quanto a isso, melhor decidirá o Venerando Tribunal da Relação, fazendo acostumada Justiça».
O Ministério Público respondeu ao recurso dizendo:
«1. Na sessão de julgamento, realizada no dia 21-11-2011, foi decidido pelo meritíssimo Juiz a quo que B se manteria como assistente nos autos e que lhe seriam tomadas declarações, pois tal era mais favorável ao arguido em termos de garantia dos seus direitos e de valoração de prova;
2.O arguido e o seu ilustre defensor encontravam-se presentes na audiência e, no prazo de 20 dias, previsto no art.º 411.º, n.º 1, alínea c), do CPP, não foi apresentado recurso da referida decisão, pelo que a mesma transitou em julgado;
3.Assim, afigura-se não poder o ora recorrente, desta vez sob as vestes de nulidade de sentença, por alegada utilização de prova viciada consubstanciada na tomada de declarações B, colocar em crise caso já julgado e os seus demais efeitos processuais;
4.Nos termos legais processualmente previstos, não se afigura possível que ofendida possa adquirir a posição processual de assistente por mero efeito de perfazer a idade de 16 anos, ocupando o lugar da sua representante legal;
5.A ofendida não se constituiu como assistente e, em consequência, não lhe poderiam ter sido tomadas declarações, nos termos previstos no art.º 346.º do CPP;
6.As nulidades arguida pelo recorrente, no que tange às declarações da assistente e depoimento da ofendida, reconduzem-se à prova produzida em audiência de julgamento, a que o arguido e o seu defensor assistiram, pelo que, mesmo na perspetiva destas existirem, o que não se concede, estas deveriam sempre considerar-se sanadas por não terem sido arguidas antes dos respetivos atos terem terminado, como imposto pelo art.º 120.º, n.º 1, alínea a), do CPP;
7.O ora recorrente apresentou contestação da acusação, nos termos vertidos a folhas 328 a 331 e, para além de oferecer o merecimento dos autos, não elencou quaisquer factos que pretendesse submeter à apreciação do Tribunal;
8.O vício invocado de omissão de pronúncia, nos termos da previsão constante na alínea c) do n.º 1 do art.º 379.º do CPP, pressupõe que tenha existido omissão de pronúncia sobre factos concretos constantes da contestação que sejam relevantes para a boa decisão da causa;
9.Como veiculado jurisprudencialmente, no que respeita à matéria de facto provada e não provada, “(…) a sentença só é nula se o tribunal deixar de se pronunciar sobre factos alegados na acusação ou na contestação e só só padece da nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal se a omissão se referir a uma questão em sentido técnico, não enfermando desse vício se ela apenas não tiver tomado em consideração um fundamento para decidir essa questão num ou noutro sentido. (…)”;
10 De igual forma “(…) A causa de nulidade da sentença prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP, ocorre, assim, quando esta é omissa (ou seja, quando o tribunal não toma posição) relativamente às questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, às questões de conhecimento oficioso e àquelas cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais – cfr. o art. 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art. 4.º do Código de Processo Penal (…)”;
11. A douta sentença em recurso não padece do vício de nulidade invocado pois, objetivamente, a defesa não concretizou, seja em sede de contestação, seja em sede de julgamento, quaisquer factos, nem tão pouco formulou questões passíveis de serem judicialmente apreciadas, sendo certo que foi emitida cabal pronúncia sobre todos os factos que os sujeitos processuais levaram ao conhecimento do Tribunal;
12.O depoimento da testemunha D serviu para esclarecer o Tribunal, designadamente em termos cronológicos, o acompanhamento psicológico em ambiente escolar que foi prestado à ofendida, permitindo uma maior concretização temporal dos factos e não, tal como pugnado pelo recorrente, como testemunho indireto dos factos relatados pela ofendida;
13.Em consequência, não existiu produção de prova, quanto a testemunho indireto, fora das condições previstas no art.º 129.º, n.º 1, do CPP;.
14. No entanto, mesmo que tal tivesse ocorrido, o que não se concede, ainda assim essa alegada nulidade, por se reconduzir à prova produzida em audiência de julgamento, a que o arguido e o seu defensor assistiram, sempre deveria considerar-se sanada por não terem sido arguida antes dos respetivos atos terem terminado, como imposto pelo art.º 120.º, n.º 1, alínea a), do CPP;
Quanto à matéria de facto
15.O recorrente invoca, com base nas declarações da testemunha E, que não poderia ter cometido os atos que lhe são imputados, pois saía todos os fins de tarde para caçar javalis. No entanto, essa testemunha afirmou que o arguido não ia à caça todos os finais de tarde, pelo que a alegação do arguido fica irremediavelmente prejudicada;
16.Quanto ao que remanesce, o que o ora recorrente coloca em causa prende-se unicamente com a credibilidade que o julgador atribuiu à prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, sendo que ignora um princípio basilar do direito penal e processual penal, o princípio da livre apreciação da prova;
17.De facto, como bem refere a sentença recorrida, “(…) A prova foi valorada em globo, conjugada com a demais prova (sobre referida). Naquela valoração sobrelevou-se o conhecimento pessoal e direto dos factos pela testemunha C e os relatos das psicólogas supramencionadas; e ainda a convicção em cada caso mostrada; a indiciada imparcialidade; e quando surgiram contradições entre os depoimentos, o tribunal, através do exame crítico desses depoimentos e do uso do princípio da livre apreciação da prova, logrou ultrapassá-las fazendo as necessárias correções. (…)”.
18.A previsão constante do art.º 127.º do CPP, que consagra o princípio da livre apreciação da prova, legitima que o Tribunal tenha formado a sua convicção de acordo com o depoimento da ofendida e das testemunhas D e F, em detrimento das declarações prestadas pelo arguido e das demais testemunhas inquiridas;
19.A apreciação da prova, em sede de julgamento, visa superar as incertezas sobre a veracidade dos factos controvertidos, servindo para formar a convicção do Tribunal, a qual só poderá bastar-se com o grau de certeza sobre os mesmos;
20.A convicção do julgador, na qual se funda a sentença, não pode estar assente em dúvida ou incerteza, o que não significa que a decisão esteja vinculada ou possa atender a um único excerto probatório;
21. A prova testemunhal produzida em audiência de julgamento foi valorada criticamente, sendo devidamente fundamentada, tendo sido conjugados os depoimentos de todas as testemunhas e justificado o raciocínio lógico que permitiu considerar provados determinados factos;
22. O texto da douta sentença em recurso resulta encontra-se devidamente fundamentada quanto à apreciação da prova, e contém uma análise crítica e racional dos motivos que levaram o Tribunal a valorar a prova testemunhal produzida;
23.A fundamentação de facto apresenta-se sustentada nos testemunhos que se mostraram credíveis e isentos ao julgador, sendo assim estabelecido o encadeamento espácio-temporal dos factos, mediante a conjugação das declarações prestadas pelas várias testemunhas ouvidas em audiência de julgamento;
24.É assim de concluir que a douta sentença em recurso explana o processo lógico de formação de convicção do Tribunal ao considerar determinada factualidade como provada, pelo que não se mostra arbitrária a apreciação da prova, nem se vislumbra padecer a mesma de qualquer erro na apreciação da prova, nem de falta de investigação ou de contradição;
25. O Tribunal formou a convicção daquela que, face a tal prova, se mostra ser a verdade material, nada havendo nos depoimentos e nos documentos juntos aos autos que implique decisão diversa da tomada na sentença;
26. Conclui-se assim, necessariamente, que a douta sentença não padece dos vícios invocados ora recorrente.
V- Indicação das concretas passagens que sustentam a resposta ao recurso:
- Depoimento da testemunha C, gravado na sessão de julgamento de 14-12-2011, minutos 0 a 21;
- Depoimento da testemunha D, gravado na sessão de julgamento de 14-12-2011, minutos 0 a 41;
- Depoimento da testemunha F, gravado na sessão de julgamento de 15-12-2011, minutos 0 a 35;
- Depoimento da testemunha E, gravado na sessão de julgamento de 15-12-2011, minutos 08:17 a 08:46».
A assistente respondeu ao recurso do seguinte modo:
«A. A nulidade invocada quanto à legitimidade da mãe da ofendida, enquanto assistente, em representação daquela, não se verifica porquanto, o despacho de admissão de assistente transitou em julgado, sendo que, a constituição, à data, respeitou os requisitos legais, nos termos dos arts. 68º e 69º do CPP.
B. Não ocorrendo, por esse motivo, qualquer circunstância ou fundamento para pôr em causa da legitimidade da assistente.
C. Quanto à nulidade relativa ao Tribunal a quo ocultar factos gravosos ocorridos na família da ofendida, os mesmos nenhuma relação têm com o objecto do presente processo, sendo um expediente a que a defesa recorreu, manifestamente dilatório, durante todo o julgamento, e, no recurso, para desviar atenções do crime praticado e condicionar a apreciação do Tribunal a quo.
D. No que tange à nulidade invocada relativa à alteração não substancial dos factos descritos na acusação, sempre se dirá que, o arguido/recorrente no momento oportuno em que era admissível requerer o que tivesse por conveniente, não o fez, não se opondo à mesma, pelo que, conformou-se com tal alteração.
E. Sendo certo que, tal alteração não redundou na utilização de prova proibida, mormente o depoimento (isento e esclarecedor) da testemunha D.
F. Relativamente, ao erro na apreciação na prova e dos factos incorrectamente dados como provados na fundamentação de facto, fica prejudicada a apreciação do alegado.
G. Pois, o recorrente pretendeu impugnar a matéria de facto, sendo que porém: quer nas motivações, quer, nas conclusões não observou o ónus alegatório previsto nos arts. 412º nºs 3 e 4 do CPP.
H. Ou seja: seria nas motivações que o recorrente deveria apontar ao Tribunal ad quem o que na sua perspectiva foi mal julgado e oferecer uma proposta de correcção para que o tribunal pudesse avaliar.
I. Ora tal, não se verifica, sendo certo que, não compete ao Tribunal ad quem, através do recurso da matéria de facto, fazer um novo julgamento em que em segunda instância aprecia toda a prova produzida e documentada em primeira instância, como se o julgamento ali realizado não tivesse existido.
J. Pelo que, na esteira da Jurisprudência, inclusivamente do Tribunal Constitucional – Acórdão 259/2002 de 18.06.2002, publicado no DR II Série de 13-02-2002 – verificando-se a deficiência de não se ter concretizado as especificações das alíneas a), b) e c) do nº 3 do art. 412º, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, pelo que não é possível suprir tal insuficiência.
K. A impugnação da matéria de facto implica que, forçosamente, o recorrente saiba o que na decisão a proferir seja concretamente alterado e os motivos para tal alteração, o que não se vislumbra do recurso interposto, por forma a que, o tribunal ad quem possa conhecer da vontade do recorrente.
L. Tanto assim é que, o recorrente acerca da matéria de “fundo” dos presentes autos – ou seja, os actos sexuais praticados com adolescente - nada diz, nem sequer, põe em causa o pedido de indemnização cível em que foi condenado.
Nestes termos, e nos demais de direito que V. Ex.ªs Mui Doutamente suprirão, deve improceder o recurso interposto, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida».
Nesta Relação, a Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de ser mantido o Acórdão recorrido.
Observado o disposto no art. 417º, nº 2 do C. P. Penal o arguido não respondeu.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - Fundamentação
Com interesse para a causa resultaram provados os seguintes factos:
1. Em datas não concretamente apuradas, mas localizadas entre Maio de 2009 e Dezembro de 2009, o arguido, de forma regular, telefonou e enviou mensagens escritas do seu telemóvel com o número (…) para o telemóvel com o número (…), de C, nascida em 5 de Junho de 1995.
2. O arguido sugeriu a C um encontro entre os dois.
3. Pelo que, em data não concretamente apurada, mas localizada entre o mês de Junho e o mês de Julho de 2009, e pelas 19:30 horas, numa vinha junto a um pinhal existente perto da casa de C, sita na Rua (…), o arguido e a ofendida encontraram-se.
4. Nesse local ermo e afastado da estrada, o arguido pediu a C que escondesse a bicicleta em que se fazia transportar e convidou-a a entrar na carrinha que conduzia e, a dada altura e sem que nada o fizesse prever, o arguido beijou C na boca, sendo que tal beijo consistia na introdução da língua do arguido na boca de C e vice-versa.
5. Após este primeiro encontro, o arguido e Ccontinuaram a trocar mensagens e a falar ao telemóvel.
6. Durante tais contactos telefónicos o arguido sugeriu novos encontros a C.
7. Assim, em data não concretamente apurada, mas antes de final de Outubro de 2009, o arguido e C encontraram-se novamente, em hora não concretamente apurada, mas localizada perto das 21:00 horas, junto a um sobreiro e umas figueiras existentes perto da casa da ofendida.
8. Nesse encontro, o arguido abraçou Ce beijou-a na boca nos mesmos termos atrás descritos, encostando a ofendida à sua carrinha.
9. A dada altura e no decurso dos beijos, o arguido começou a tentar puxar as calças de C para baixo, para as tirar, tendo passado as suas mãos na zona das nádegas e da anca de C.
10. Após o que, C ficou muito atrapalhada e agarrou as mãos do arguido, dizendo-lhe que tinha de ir embora para casa.
11. A C não tinha experiências sexuais e/ou amorosas anteriores.
12. Desde essa altura, nunca mais se encontraram, mas o arguido continuou a ligar a C, pelo menos até à altura do Natal de 2009.
13. O arguido sabia que C era menor e que tinha a idade de 14 anos e atuou de forma homogénea e no contexto de uma mesma solicitação exterior, aproveitando o facto de a menor não ter logo denunciado a situação.
14. O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e conscientemente, com o propósito concretizado de praticar os aludidos atos sexuais com uma menor de 14 anos de idade, abusando da sua inexperiência, bem sabendo ainda que punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da menor na esfera sexual.
15. O arguido bem sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
16. A C apresenta um défice cognitivo que se reflete numa idade mental inferior à que efetivamente tem.
17. Houve uma regressão no comportamento da C passando a ser uma adolescente instável, irrequieta e com dificuldades de relacionamento com adultos e sobretudo com indivíduos de sexo masculino, o que, anteriormente, não acontecia.
18. Em virtude dos atos praticados pelo arguido a menor passou a ter apoio psicológico, na APAV de Santarém.
19. A menor ainda necessita de continuar o tratamento psicológico.
20. O arguido é casado e a mulher encontra-se desempregada.
21. O arguido tem 55 anos.
22. O arguido encontra-se reformado, auferindo 734,00€.
23. O arguido desenvolve a atividade de distribuição de gás, auferindo com a mesma quantia não apurada.
24. O arguido é pessoa estimada no seio da comunidade.
25. O arguido não tem antecedentes criminais.
Factos não provados:
Não se provaram os factos que não se compaginem com a factualidade apurada, designadamente:
1. Desde o início dos telefonemas que o arguido sugeriu a C um encontro entre os dois.
2. Nesse primeiro encontro, ficaram juntos cerca de 10 minutos, tendo trocado beijos na boca.
3. O arguido dizia à C que gostava muito dela e que tinha gostado muito dos beijos que tinham trocado.
4. Em data não concretamente apurada, mas localizada cerca de um mês após o primeiro encontro atrás descrito, o arguido e C encontraram-se novamente.
5. A C impediu que o arguido lhe baixasse as calças.
6. Após o segundo encontro o arguido continuou a ligar a C, dizendo-lhe que gostava muito dela e que queria voltar a encontrar-se com ela.
7. Era do conhecimento do arguido que a C padece de um atraso cognitivo.
8. A menor passou a ter perturbações no sono, isolamento da família, colegas e amigos.
9. O arguido teima em estabelecer contacto com a menor quando se cruzam na rua, proferindo expressões provocatórias.
*
- Motivação da decisão de facto.
A convicção da matéria de facto provada e não provada, baseou-se na análise crítica da prova produzida, consubstanciada nas declarações do arguido, nos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência e toda a prova documental dos autos.
Prova documental:
- informação escolar de fls. 5 a 7;
- bilhete de fls. 8;
- informação da CPCJ de (…), de fls. 27 e 28;
- informação da Vodafone sobre titular do n.º (…), de fls. 38 e 39;
- assento de nascimento da ofendida, de fls. 163 a 166;
- auto de transcrição das declarações para memória futura de fls. 186 e 187, 233 a 254.
O arguido disse que a C lhe telefonou cerca de meia dúzia de vezes, no período de Maio, Junho e Julho, mas nunca se encontrou com ela.
Refere que em Maio vendeu duas botijas de gás fiado à mãe da C e cerca de um mês depois começaram os telefonemas. Depois de uma meia dúzia de vezes deixou de atender o telefone. O tribunal não se convenceu das declarações do arguido, nesta parte. O arguido admitiu ter noção da idade da C.
A assistente, mãe da C, prestou declarações. Tomou conhecimento dos factos no dia 16 de Dezembro de 2009, através da psicóloga da Escola. A filha descreveu-lhe os factos relativamente aos dois encontros em que houve contacto físico entre ela e o arguido, mas não descreveu os pormenores desse contacto. Apesar disso, mais tarde, por volta do mês de Março de 2010, a filha descreveu-lhe as circunstâncias de lugar desses contactos, que são coincidentes com as referidas pela menor, quer em declarações para memória futura, quer em audiência e ainda com as referidas no relato da psicóloga da Escola, D. E relativamente ao segundo encontro disse-lhe que o arguido a tinha beijado e apalpado. Disse-lhe, ainda, que existiram telefonemas e mensagens entre ela e o arguido. Comprou gás ao arguido até Janeiro de 2010. A C refere ter sido ela a culpada. As declarações da mãe mereceram credibilidade.
Foram ouvidas as testemunhas, C, ofendida nos autos; D, psicóloga da escola frequentada pela C, à data dos factos; F, psicóloga da APAV, acompanhou a C psicologicamente, de Novembro de 2010 até Março de 2011 e retomou as consultas em Outubro de 2011; G, padrasto da C; H, socióloga, trabalha na Segurança Social, na assessoria ao tribunal, aquando dos factos integrava a CPCJ de (…); I, socióloga, trabalha na ação social da Câmara Municipal de (…), integra a CPCJ de (…); J, mulher do arguido; K, reside em Ovelhas – S. José da Lamarosa, é feitor numa herdade, conhece o arguido desde a infância; L, Serralheiro em Azerveira – São José da Lamarosa, conhece o arguido há muitos anos; M, pedreiro, residente em Azerveira – São José da Lamarosa, conhece o arguido há muitos anos; N, inspetora da PJ, procedeu à investigação dos factos.
A prova testemunhal foi valorada em globo, conjugada com a demais prova (sobre referida). Naquela valoração sobrelevou-se o conhecimento pessoal e direto dos factos pela testemunha C e os relatos das psicólogas supra mencionadas; e ainda a convicção em cada caso mostrada; a indiciada imparcialidade; e quando surgiram contradições entre os depoimentos, o tribunal, através do exame crítico desses depoimento e do uso do princípio da livre apreciação da prova, logrou ultrapassá-las fazendo as necessárias correções. Tudo contribuindo à credibilidade e persuasão.
Destaca-se o depoimento da testemunha C. O relato da testemunha em sede de declarações para memória futura, no cômputo geral, caracteriza-se por pequenas frases, e, por vezes, por respostas evasivas, a denotar a dificuldade em se referir aos factos. O que é corroborado pelo depoimento das psicólogas, essencialmente, da psicóloga da escola, D, pelo teor do documento de fls. 8 e, ainda, pelo relato que a C fez em audiência de julgamento, que foi para além dos factos que descreveu em declarações para memória futura, no que se refere aos contactos sexuais com arguido, no segundo encontro. Houve alguma discrepância relativamente à data do segundo encontro, entre o relato da psicóloga D, baseado naquilo que a Clhe contou, e o relato desta (a primeira disse ter sido em Outubro de 2009 e a segunda disse ter sido durante o verão desse ano), sendo que tal não descredibiliza o depoimento da C; pois, é natural que, quando a C foi ouvida em declarações para memória, já não tivesse noção do mês exato em que tal aconteceu, sendo que a discrepância não é significativa e é naturalmente compreensível, atento o tempo, entretanto, decorrido, a idade da C e as suas capacidades cognitivas, à data. O depoimento da C em audiência mostrou-se muito seguro, revelando que a mesma terá conseguido ultrapassar as dificuldades iniciais e, ainda, aquando das declarações para memória futura, para falar sobre os factos. Não restaram dúvidas ao tribunal quanto à credibilidade do depoimento da testemunha C.
Essa credibilidade do seu depoimento é reforçado pelos depoimentos das psicólogas D e F e ainda as declarações da mãe e depoimento do padrasto. D foi quem primeiramente denunciou a situação às autoridades, em 26 de Outubro de 2009 (cf. auto de notícia de fls. 2). D, na altura psicóloga da escola frequentada pela C, era a única pessoa a quem a C revelava as suas confidências e em quem depositava grande confiança. Também a psicóloga D, quando a C lhe contou o sucedido, se convenceu da veracidade do relato da C. Referiu que, por exemplo, aquando do segundo encontro referido na acusação, a C teria dito ao arguido que este era casado, ao que o mesmo respondeu “sou casado mas não sou capado”; sendo que, a C não sabia o significado de tal expressão. Foi a testemunha, D, que a elucidou acerca do seu significado.
A mãe da C só veio a ter conhecimento dos factos, a 16 de Dezembro de 2009, através da psicóloga D. Foi esta a perceção que D teve, atenta a reação da mãe, quando lhe contou o sucedido. Foi também, o que resultou do conjunto da prova produzida em audiência, designadamente das declarações da mãe da C, do depoimento do padrasto e do facto da mãe só em Janeiro de 2010 ter deixado de comprar gás ao arguido, conforme referido pela mãe da C e pela testemunha J, mulher do arguido.
O relato da C é corroborado pelas psicólogas, D e F, com base naquilo que ela lhes contou.
O facto da C não ter relatado tudo no início é normal e está de acordo com o que foi referido pelas psicólogas, D e F, nos seus depoimentos.
Da prova produzida, com o decorrer do tempo, notou-se que a C “foi libertando os factos cá para fora”, não sendo de olvidar que esta está a ter acompanhamento psicológico, o que terá certamente contribuído para que chegasse à audiência mais segura e até a revelasse pormenores que até aí não constassem dos autos.
Resulta dos depoimentos das psicólogas e também das técnicas da Segurança Social, H e I - as quais na altura dos relatórios constantes dos autos eram ambas membros da CPCJ - que a C era uma criança muito carente afetivamente e, de certo modo, marginalizada em relação às irmãs no seio familiar. O que contribui para explicar o facto dela ter procurado no arguido a afetividade que não tinha no seio familiar.
O atraso cognitivo, que se provou, baseia-se em exame feito pela psicóloga da escola, conforme resulta do seu depoimento.
A inexperiência sexual e/ou amorosa da C foi revelada, mais concretamente, através do depoimento da psicóloga que a acompanha, O, mas, ainda, através dos depoimentos da mãe da C, da psicóloga D e da própria C, dos quais sobressaiu grande inexperiência da C à data dos factos, a este nível.
A prova dos factos apurados baseia-se, principalmente, no depoimento da C, a sua postura em audiência, o tom de voz, os gestos e a segurança demonstrada; mas foi, ainda, essencial, à prova dos factos a conjugação desse depoimento com o conjunto da demais prova produzida.
As sequelas dos factos ao nível psicológico que resultaram para a C, que se provaram, resultam essencialmente do depoimento da testemunha F e ainda das declarações da mãe e depoimento do padrasto.
Quanto aos factos não provados, assim se consideraram por insuficiência da prova produzida quanto aos mesmos.
Para aquilatar das condições pessoais do arguido relevaram as respetivas declarações e os depoimentos das testemunhas K, L e M.
Finalmente, no que se refere aos antecedentes criminais do arguido foi determinante o certificado junto aos autos.
III – Apreciação do Recurso
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação e por elas limitado – veja-se o Ac. S.T.J. de 19-4-94, C.J., Ano II, Tomo II, pág. 189 e de 29-2-96 proc. nº 46740, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como são os vícios da sentença previstos no art. 410º nº 2 do C. P. Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19.10.95, in D.R. I-A Série de 28.12.95) .
As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância dos recorrentes em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito e por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458,98).
Perante as conclusões do recurso, as questões a decidir são as seguintes:
1ª- Da nulidade da sentença;
2ª- Da nulidade por omissão de pronúncia prevista no art. 379º al. c) do CPPenal.
3ª- Se o depoimento da testemunha D constitui prova proibida.
4ª- Da impugnação da matéria de facto e da valoração da prova.
5ª Da violação do princípio in dúbio pró reo.
1ª- Da nulidade da sentença.
O recorrente alega no art. 1º das conclusões, que a menor adquiriu a posição de assistente, por intermédio da sua mãe e por isso, não podia prestar depoimento como testemunha depois de ter atingido a idade de 16 anos, nem a sua mãe poderia prestar declarações como assistente atento a que já o não era, pelo que a decisão é nula, uma vez que foram utilizadas provas que viciaram a decisão.
Vejamos.
Como resulta dos autos, em 29 de Dezembro de 2009, B, na qualidade de mãe da menor C, então com 14 anos, apresentou queixa contra o arguido, imputando-lhe a prática de um crime de actos sexuais com adolescentes previsto e punível no art. 173º nº 1 do C.Penal.
Por despacho de 25-01-2011, B foi admitida a intervir nos autos na qualidade de assistente.
Foi designado dia para julgamento, no dia 22-6-2011.
A menor completou os 16 anos, no dia 5-6-2011, idade com que pode intervir nos autos na qualidade de assistente, art. 68º nº 1 al. d) do CPPenal.
Por despacho proferido na sessão de julgamento, realizada no dia 21-11-2011, foi decidido pelo Mmo Juiz a quo, que B se manteria como assistente nos autos e que lhe seriam tomadas declarações nessa qualidade, pois era mais favorável ao arguido em termos de garantia dos seus direitos e de valoração da prova.
O arguido e o seu defensor estavam presentes na audiência e no prazo de 20 dias não interpuseram recurso deste despacho, pelo que o mesmo transitou em julgado no dia 12 de Dezembro de 2011.
Se o despacho transitou em julgado, nada obstava a que B fosse ouvida na audiência na qualidade de assistente.
Quanto à menor, o facto de ter atingido os 16 anos não é, por si só suficiente, nos termos do art. 68º al. d) do CPPenal, para que possa adquirir a posição processual de assistente e ocupe o lugar da sua mãe, uma vez que é necessário que requeira a sua constituição como tal e que seja admitida. Ora, a menor não requereu a sua intervenção nos autos naquela qualidade, logo não lhe poderiam ser tomadas declarações nos termos do art. 346º do CPPenal, pelo que o seu depoimento como testemunha é válido.
Mesmo que assim não se entenda e se perfilhasse a tese do arguido, de que B tinha de ser ouvida como testemunha e a menor como assistente, o que não se concede, pela razões referidas, tais audições constituíam uma mera irregularidade nos termos do art. 118º nº 2 do C.Penal, dado que tais inobservâncias não são cominadas pela lei como nulidade processuais.
Estabelece o art. 123º nº 1 do CPPenal que qualquer irregularidade só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelo interessado no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
Assim, dado que as ditas irregularidades não foram arguidas, antes do fim dos depoimentos na audiência em que esteve presente o arguido e respectivo defensor, as mesmas teriam de ser consideradas sanadas.
Improcede, pois, a nulidade invocada pelo arguido.
2ª- Da nulidade por omissão de pronúncia prevista no art. 379º al. c) do CPPenal.
O arguido alega que a sua defesa foi estruturada na negação dos factos constantes da acusação e que os mesmos visaram ocultar factos gravosos que se passaram na família da ofendida, atentos os documentos juntos com a contestação e no julgamento e ainda as declarações prestadas pelo arguido.
Do art. 368º nº 1 e 2 do CPPenal resulta que o tribunal começa por decidir separadamente as questões prévias ou incidentais sobre as quais não tiver recaído decisão, após o que, se a apreciação do mérito não tiver ficado prejudicada tem de pronunciar-se sobre os factos alegados pela acusação e pela defesa, e bem assim dos que resultarem da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão.
Por sua vez, dispõe o art. 379º nº 1 al. c) do CPPenal que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Da conjugação destes preceitos resulta que a nulidade do art. 379º nº 1 al. c) pressupõe que tenha existido omissão de pronúncia sobre factos concretos da acusação, da pronúncia, da contestação ou da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão.
Com a contestação, o arguido não elencou quaisquer factos, uma vez que se limitou a oferecer o merecimento dos autos e a arrolar prova testemunhal e documental em que se alude, para além do mais, a factos graves que ocorreram no seio da família da menor C, relativos à sua irmã P e ao padrasto. Na sessão de julgamento de 21-12-2011 foi admitida a junção aos autos da página 4 e 5 do “Correio da Manhã” de 4 de Dezembro de 2011, requerida pelo arguido, em que são relatados aqueles factos.
O tribunal pronunciou-se sobre todos os factos relevantes para a decisão da causa.
Não se pronunciou sobre os factos graves ocorridos no seio da família da menor, relativos à sua irmã P e ao padrasto, a que se alude nos documentos de fls. 27, 28, 32, 35, 36, 432 a 434, nem tinha de se pronunciar uma vez que não têm qualquer interesse para a decisão destes autos, relativo ao crime de abuso sexual de que o arguido foi acusado.
Inexiste, assim, a invocada nulidade da sentença prevista no art. 379º nº 1 al. c) do CPPenal.
3ª- Se o depoimento da testemunha D constitui prova proibida.
O recorrente alega que o tribunal ao ter valorado o depoimento indirecto da testemunha D, baseado naquilo que ouviu dizer á ofendida, fora das circunstâncias previstas no nº 1 do art. 129º do CPPenal, isso redundou em utilização de prova proibida atento o disposto no art. 379º nº 1 al. c) do CPPenal.
As testemunhas são inquiridas sobre factos de que tenham “conhecimento directo e que constituam objecto de prova”. É a regra estabelecida no art. 128º nº 1 do CPPenal. Mas esta regra tem excepções.
Dispõe o art. 129º nº 1 do CPP: “ Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas”.
Do teor desta norma resulta que pode ser valorado o depoimento por ouvir dizer, se a pessoa a quem se ouvir dizer depuser.
A lei não impõe um determinado valor probatório, nem estabelece critérios específicos de ponderação, nem tão pouco fornece limites de relevância (mínimo ou máximo) ao depoimento indirecto, devendo entender-se, face ao princípio da legalidade e liberdade da prova (art. 125º do CPP) e da livre apreciação da prova (art.127º do CPPenal), que o depoimento deve ser avaliado conjuntamente com a demais prova produzida, incluindo o respectivo depoimento directo, quando tenha sido prestado, tudo conforme a livre apreciação e as regras da experiência, sem qualquer hierarquia de valoração entre um e outro (cfr. neste sentido os Acs. STJ de 20/11/2002, CJ, X, III, 232, o Ac.R. Porto de 7-11-2007 e o Ac. Rel. Évora procº nº 2457/06, in www-dgsi.pt).
No caso em análise, prestaram depoimentos para além do mais, a menor e a testemunha D, por isso, pode acontecer que, razoavelmente, o juiz se convença que as declarações desta e não daquela são verdadeiras, que umas e outras só em parte são verdadeiras ou que fique na dúvida sobre o que é verdade.
No caso concreto, foi inquirida em audiência a testemunha D, psicóloga, que acompanhava, na altura, a menor na escola e esta narrou-lhe os factos relativos aos actos sexuais praticados pelo arguido. Os depoimentos de ambas foram coincidentes, quanto aos factos essenciais susceptíveis de integrarem o crime de actos sexuais com adolescentes, como consta da acusação e da matéria provada e apenas divergem quanto à data em que ocorreu o 2º encontro. A primeira testemunha situa-o em Outubro de 2009, tendo referido que a menor a contactou no dia 26 (segunda-feira) daquele mês e que lhe referiu que o mesmo teve lugar no sábado anterior dia 24, enquanto que a menor declarou que o 2º encontro ocorreu no Verão.
Ora, quanto à data em que ocorreu o 2º encontro, o Mmo Juiz justificou devidamente das razões pelas quais foi convicto o depoimento da testemunha D e não da menor, pelo que o depoimento daquela é perfeitamente válido e por isso, não se vislumbra que tenha sido violado o disposto no art. 129º nº 1 do CPPenal.
4ª- Da impugnação da matéria de facto e da valoração da prova.
O arguido alega que foram incorrectamente julgados os factos nºs 1 a 14 da matéria de facto provada, que englobam todos os elementos constitutivos do crime de actos sexuais com adolescentes, no entanto, limita-se a indicar as provas que impõem, na sua versão, decisão diversa da recorrida e a indicar as passagens em que funda a impugnação, sem especificar cada um dos factos, a que dizem respeito tais provas.
A alegação do recorrente parte assim do pressuposto de que o tribunal da Relação pode fazer um novo julgamento sobre toda a matéria de facto. Ora, como escreveu o Prof. Germano Marques da Silva em “Fórum Justitiae”, Maio de 1999, “o recurso da matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios de julgamento em primeira instância”. Como se refere no Ac. Do Tribunal Constitucional de 18-1-2006, II Série de 13-4-2006 “o julgamento a efectuar em 2ª instância está condicionado pela natureza própria do meio de impugnação em causa, isto é, o recurso….Na verdade, seria manifestamente improcedente sustentar que o recurso para o Tribunal da Relação da parte da decisão relativa à matéria de facto devia implicar necessariamente a realização de um novo julgamento, que ignorasse o julgamento realizado em 1ª instância. Essa solução traduzir-se-ia num sistema de “duplo julgamento”. A Constituição em nenhum dos seus preceitos impõe tal solução…”.
Por isso, é que as alíneas a) e b) do art. 412º dispõem que a impugnação da matéria de facto implica a especificação dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados e das concretas provas que impõem decisão diversa e em que sentido devia ter sido a decisão. Este ónus tem de ser observado em relação a cada um dos factos impugnados.
As provas impõem decisão diversa da proferida pelo tribunal, quando ao arrepio e contra a prova produzida, se dá como provado determinado facto com fundamento no depoimento de determinada testemunha e, ouvido tal depoimento ou lida a respectiva transcrição se verifica que a dita testemunha não se pronunciou sobre tal facto ou, pronunciando-se, disse coisa diversa da afirmada na decisão recorrida, ou quando o tribunal valora a prova produzida contra as regras da experiência comum, que no dizer de Cavaleiro Ferreira “Curso de Processo Penal”, II, 30, consistem em “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judice”, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade”.
O recorrente alega que foram incorrectamente julgados os factos 1 a 14 da matéria provada e as provas que, em seu entender, impõem decisão diversa da recorrida são as seguintes:
- As declarações do arguido gravadas na sessão de julgamento de 21/11/2011, minutos 7,8 e 18 e 23.
- O depoimento da testemunha E gravado na sessão de julgamento de 15/12/2011, minutos 3 a 5;.
- O documento junto pela defesa na audiência do dia 21/11/2011;
- As fls. 236, 237, 239, 250 240, 241, 242, 234 e 251 das declarações para memória futura;
-O depoimento da testemunha C gravado na sessão de julgamento de 14/12/2011, minutos 1 e 2, 4 e 5.
- Depoimento da testemunha D gravado na sessão de julgamento de 14/12/2011, minutos 6 a 8
- Declarações da assistente, B, gravadas na sessão de 21/11/2011, minuto 11.
Da análise das conclusões do recurso e das provas que, no seu entender, impõem decisão diversa da recorrida resulta que o recorrente impugna a matéria de facto (factos 1 a 14) com base nas suas declarações e da testemunha E e diverge do tribunal, quanto às circunstâncias de tempo e lugar em que os factos ocorreram, apelando a determinadas discrepâncias dos depoimentos das testemunhas e da assistente.
Imporão as provas mencionadas pelo recorrente decisão diversa da recorrida?
O recorrente fundamenta a sua pretensão, de que não foram correctamente julgados os factos nºs 1 a 14 da matéria provada, nas suas declarações prestadas em audiência, em que os negou, (minutos 7, 8), além de que à data dos factos ia praticamente todos os fins de tarde, nos meses de Julho e Agosto de 2009, cerca das 19h ou 19h:30 para a caça de javalis na herdade da Caneirinha com outras pessoas (minutos 18 a 23), facto este que foi corroborado pela testemunha E, que também ia para a caça com o arguido (sessão de 15-12-2011, minutos 3 a 5).
A testemunha E, a instâncias do Ministério Público, declarou ao minuto 8.17 a 8:46, que o arguido ia quase sempre à caça nos finais de tarde (…) falhava poucas vezes. Se assim é, cai por terra o argumento de que não podia ter tido os encontros com a menor C, uma vez que nem sempre ia para a caça.
O documento junto pela defesa na sessão de 21/11/2011 (fls. 432 a 434) relata uma situação, que diz respeito ao padrasto da menor C e da sua irmã P, pelo que não tem relevo para a decisão destes autos.
Alega o recorrente quanto à data da ocorrência dos factos relativos ao 2º encontro (facto nº 7 da matéria provada) entre a menor e o arguido, que o tribunal deu relevância à versão trazida pelo depoimento da psicóloga, D, cujo depoimento resultou daquilo que teria ouvido da menor, mas este é contrariado por esta e pelas declarações da assistente, sendo também contraditório tal depoimento no que concerne ao primeiro encontro, referindo que o mesmo terá ocorrido em Outubro, quando todas as demais provas o situam nas férias escolares.
Quanto à data do 2º encontro, a assistente na audiência ( na sessão de 21/22/2011 minuto 11) e a menor C nas declarações para memória futura fls. 240 situaram-no no Verão de 2009. A testemunha, D afirmou que tinha a certeza que “o episódio das calças” ( 2º encontro) ocorreu em Outubro de 2009, ( sessão de 14-12-2011 minuto 34 a 36), o que também resulta da Síntese informativa de fls. 5 a 7 elaborada por si.
Perante estes depoimentos, o tribunal deu credibilidade, neste segmento da matéria de facto (data do 2º encontro) às declarações da testemunha, D e não às da menor C como resulta da motivação, que nos dispensamos de reproduzir.
Quanto à data do 1º encontro, começa o arguido por alegar na conclusão nº 1 que, a terem acontecido os factos, a sua verificação teria ocorrido a 22-7-2009, como resulta das declarações para memória futura da menor (fls. 236 e 250).
Da acusação consta que os factos relativos ao primeiro encontro ocorreram em data não concretamente apurada, mas localizada entre o mês de Junho e o mês de Julho de 2009. Se esta era a redacção do facto constante da acusação e se em audiência não se concretizou a data exacta do 1º encontro, como resulta das declarações da mãe da menor e da testemunha D, tal segmento do facto nº 3 da matéria provada não nos merece reparo.
Alega ainda o arguido, que a menor e a sua mãe situaram o primeiro encontro no Verão de 2009 e a testemunha D em Outubro de 2009, pelo que existe aqui uma contradição.
É certo que, a testemunha D afirmou ao minuto 6:45 a 8:27 das suas declarações que o primeiro encontro ocorreu, em Outubro de 2009, no entanto, ao minuto 34 a 36 referiu que tem a certeza que o episódio das calças ocorreu em Outubro. Ora, “o episódio das calças” faz parte do 2º encontro e se este ocorreu em Outubro como também de infere da Síntese informativa de fls.5 a 8, elaborado pela testemunha D, então, o primeiro encontro ocorreu no Verão, como se infere daquela Síntese informativa, pelo que inexiste a contradição apontada.
Quanto ao local dos factos, o 2º encontro ocorreu junto a umas figueiras perto de da casa da menor, como resulta das declarações de memória futura da menor e das prestadas em audiência de julgamento.
Quanto ao 1º encontro, a menor referiu que entrou para a carrinha do arguido, que este não se deslocou para qualquer outro sítio e que os factos ocorreram “ao pé de uma vinha de um senhor lá do café”(fls. 237 das declarações de memória futura). Na audiência referiu que depois de entrar para a carrinha, o arguido a levou um bocado mais para baixo, onde havia pinheiros. Parou a carrinha e começou a beijá-la na boca (minutos 1:37 a 2:15).
O facto de o arguido ter ou não transportado a menor na carrinha é meramente acessório em relação ao facto principal, constante do nº 3 da matéria provada, e não põe em causa este facto nem o depoimento da menor, que foi convincente para o tribunal uma vez que em audiência “se mostrou muito seguro, revelando que a mesma terá conseguido ultrapassar as dificuldades iniciais e, ainda, quando das declarações para memória futura para falar dos factos” (…) o que se inferiu também, da sua postura em audiência, o tom de voz, os gestos e a segurança demonstrada”, em conjugação com o conjunto da demais prova, na audiência nomeadamente com os depoimentos das psicólogas D e F.
Por fim, alega o arguido na 6ª conclusão que negou os factos e que a prova produzida em audiência susceptível de levar à sua condenação consistia apenas nas declarações para memória futura e no depoimento da menor C, sendo as demais indirectas e frágeis, perante a lógica das coisas da vida e o conhecimento comum e geral, como a questão de ser dia às oito ou nove horas da noite do mês de Agosto e de quem está próximo duma estrada a essa horas e ser visível por quem nela passa, pelo que face à contraprova apresentada o arguido devia ser absolvido ou caso esta não seja considerada, devia fazer-se apelo ao princípio in dúbio pro reo.
Para que um meio de prova não possa ser usado, terá de existir uma disposição legal que o proíba. Ora, como já acima referimos, nada obsta a que possam ser valoradas as declarações da assistente e o depoimento de D, que tiveram conhecimento dos factos de forma indirecta, desde que a pessoa a quem se ouviu dizer depuser, o que aconteceu, no caso em análise, com a inquirição da menor C. Aqueles depoimentos devem ser avaliados com a demais prova, incluindo o depoimento directo, não estabelecendo a lei critérios específicos de ponderação, nem qualquer hierarquia de valoração entre eles.
Assim, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova e depois de ter sido observado o disposto no art. 358º nº 1 do CPPenal, na sessão da audiência de 05-1-2012, nada obstava a que se considere como provado que o 2º encontro entre a menor e o arguido ocorreu “em data e hora não concretamente apuradas”, mas antes de final de Outubro de 2009.
O arguido ao alegar que a prova produzida em audiência susceptível de levar à condenação do arguido consistia apenas nas declarações para memória futura e no depoimento da menor C sendo as demais indirectas e frágeis está a colocar em causa a credibilidade que o julgador atribuiu á prova testemunhal e produzida em audiência de julgamento e à documental, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127º do CPPenal.
Como consta da decisão recorrida: « A prova testemunhal foi valorada em globo, conjugada com as demais prova (sobre referida). Naquela valoração sobrelevou-se o conhecimento pessoal e directo dos factos pela testemunha C e os relatos das psicólogas supra mencionadas; e ainda a convicção em cada caso demonstrada; a indicada imparcialidade; e quando surgiram contradições entre os depoimentos, o tribunal, através do exame crítico desses depoimentos e do uso do princípio da livre apreciação da prova, logrou ultrapassá-las fazendo as necessárias correcções.”
O recorrente diverge da convicção do tribunal nomeadamente, quanto às circunstâncias de tempo de lugar dos factos, mas não indicou provas que impõem decisão diversa da recorrida daquela que foi tomada pelo tribunal, ou seja, porque é que o tribunal face aos depoimentos prestados e analisados na fundamentação de facto e à prova documental, devia convencer-se de outro modo.
Não tendo o tribunal indicado provas que impõem decisão diversa da recorrida, o tribunal fica impossibilitado de alterar a decisão recorrida.
A prova produzida em audiência foi apreciada de modo racional e crítico, em obediência ao disposto no art. 374º nº 2 do CPPenal, com base no depoimento da menor C, em conjugação com os depoimentos das psicólogas D e F em detrimento das declarações prestadas pelo arguido, não deixando dúvidas, que foi respeitado o princípio da livre apreciação da prova do julgador, construída com bases nos princípios da imediação e da oralidade.
Ao tribunal de recurso está vedada a relação de proximidade que o julgador da primeira instância tem com os intervenientes processuais, que lhe permite um contacto directo com os mesmos, e, consequentemente captar a sua personalidade, as suas reacções, o modo como depõem de forma avaliar a credibilidade do seus depoimentos.
Na verdade, há que ter em conta que na formação da convicção do Juiz não intervêm apenas factores realmente demonstráveis mas também contribuem para a formação da sua convicção "elementos intraduzíveis e subtis", tais como " a mímica e todo o aspecto exterior do depoente" e "as próprias reacções, quase reacções, quase imperceptíveis, do auditório" que vão agitando o espírito de quem julga, e que "existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador" (cfr. neste sentido, Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, Vol.III, págs. 211 e 271)
Por outro lado, perante versões contraditórias, por um lado a do arguido, por outro a da testemunha menor C, da sua mãe e das psicólogas D e F, o tribunal só pode afastar-se do juízo feito pelo julgador da primeira instância, quando de acordo com a fundamentação da decisão, resulta que esta não se fundou em consonância com a prova que a lei manda atender.
Como se refere no Ac. Relação de. Coimbra de 6-3-2002, C.J. Ano XXVI, «quando a atribuição de credibilidade de uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa mesma opção é inadmissível face às regras da experiência comum».
O que é necessário e imprescindível é que, no exercício da sua livre convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade sobre o julgamento do facto como provado ou não provado.
Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada for uma das soluções plausíveis segundo as regras da lógica e da experiência comum ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a sua livre convicção.
O tribunal indicou as provas em que se baseou e porque ficou convicto das mesmas. Deste modo, fica-se a perceber o porquê da decisão, isto é, o processo de convicção do tribunal, que está suficientemente explicitado de acordo com as regras da lógica e da experiência e com adequados juízos de normalidade, e das razões pelas quais se atribuiu credibilidade às declarações menor C, da assistente e demais testemunhas acima referidas e não às do arguido, pelo que qualquer cidadão fica ciente do raciocínio seguido pelo tribunal.
Improcede, assim, o alegado pelo recorrente ao pretender infirmar os elementos probatórios em que o tribunal fundamentou a sua convicção, de forma a que fossem valorados de acordo com a sua interpretação.
5ª Da violação do princípio in dúbio pró réu
Alega o recorrente que se não for considerada a contraprova devia fazer-se apelo ao princípio in dúbio pró reo.
A contra-prova indicada pelo recorrente não tem a virtualidade de alterar a decisão recorrida pelas razões mencionadas na questão anterior.
Este princípio constitui uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.
Tal princípio será desrespeitado quando o tribunal, colocado numa situação de dúvida irremovível na apreciação das provas, decidir, em tal situação, contra o arguido, mas sem perder de vista que “não é toda e qualquer dúvida que fundamenta o princípio in dúbio pro reo, mas apenas a dúvida razoável, razoabilidade, que cabe ao julgador analisar caso a caso” (cfr. Acórdão do S.T.J. de 13-1-1999, proc. nº 262/99, 3ª Secção).
A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando do texto da decisão recorrida, decorrer, de forma evidente, que o tribunal, na dúvida decidiu contra o arguido.
Não é manifestamente, o que acontece no caso em apreço, pois ao tribunal a quo nenhumas dúvidas se suscitaram e a nós também não, quanto aos factos dados como provados, como resulta da fundamentação e da análise das provas que foi feita.
Do exame crítico da prova resulta que o tribunal formou a sua convicção, da forma que está plasmada na decisão da matéria de facto da decisão recorrida, de acordo com a prova produzida, as regras da lógica e da experiência, pelo que não nos merece qualquer reparo a matéria de facto fixada.
Não foi, assim, violado o princípio da presunção da inocência ou do in dúbio pro reo, como o recorrente pretende fazer crer, pelo que é de manter a decisão recorrida.
IV – Decisão
Termos em que acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso mantendo a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente com taxa de justiça que fixamos em 4 UCS.
Notifique.
Évora, 25 de Setembro de 2012
(texto elaborado e revisto pelo relator)
José Maria Martins Simão
Maria Onélia Vicente Neves Madaleno