Acórdão do Tribunal da Relação de Évora | |||
Processo: |
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Relator: | MARIA ISABEL DUARTE | ||
Descritores: | IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO VALORAÇÃO DA PROVA TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES MEDIDA DA PENA | ||
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Data do Acordão: | 09/25/2012 | ||
Votação: | UNANIMIDADE | ||
Texto Integral: | S | ||
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Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
Decisão: | NÃO PROVIDOS | ||
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Sumário: | No processo analítico de valoração da prova, não pode prescindir-se da perspectiva conjunta do modo como cada uma das provas é integrada no quadro probatório global. | ||
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Decisão Texto Integral: | Proc. N.º 325/10.7PFSTB -E1 N.º 528 Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I - Relatório 1.1 - No Processo Comum com intervenção do Tribunal Colectivo n.º 325/10.7PFSTB, da Vara de Competência Mista, da Comarca de Setúbal, os arguidos: - A, solteiro, desempregado, nascido em 30 de Março de 1985, natural de Cabo Verde, (…), actualmente recluso no Estabelecimento Prisional de Setúbal; - B, solteiro, desempregado, nascido em 14 de Janeiro de 1977, natural de Cabo Verde, (…), entre outros – C, D e E -, foram sujeitos a julgamento tendo sido proferido o acórdão seguinte: 1. “Absolver a arguida D da prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, nº1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.1 por referência às tabelas I-A e I-B anexas; 2. Absolver o arguido B da prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, nº1, al. c) e nº 2 da Lei 5/2006, de 23.2; 3. Absolver a arguida C, da prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22 01, imputado, e, em face da alteração da qualificação jurídica operada, condenar a arguida pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 25º, nº 1, alínea a), com referência ao artigo 21º, nº 1 do DL n.º 15/93, de 22.01, e à tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão; 4. Suspender a execução da pena referida em 3. por igual período de tempo (4 (quatro) anos e 6 (seis) meses), com sujeição a regime de prova (artigo 53º, nº 1 do Código Penal), que assentará em plano individual de readaptação social, a ser delineado pela Direcção-Geral de Reinserção Social; 5. Absolver o arguido A da prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22 01, imputado, e, em face da alteração da qualificação jurídica operada, condenar o arguido pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 25º, nº 1, alínea a), com referência ao artigo 21º, nº 1 do DL n.º 15/93, de 22.01 e à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão; 6. Absolver a arguida D, da prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22 01, imputado, e, em face da alteração da qualificação jurídica operada, condenar a arguida pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 25º, nº 1, alínea a), com referência ao artigo 21º, nº 1 do DL n.º 15/93, de 22.01 e à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; 7. Suspender a execução da pena referida em 6. por igual período de tempo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, com sujeição a regime de prova (artigo 53º, nº 1 do Código Penal), que assentará em plano individual de readaptação social, a ser delineado pela Direcção-Geral de Reinserção Social. 7.A (Rectificação feita no despacho de fls. 1779) condenar o arguido B pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22 01, na pena de 6 (seis) anos de prisão; 8. Declarar cessada a medida de coacção de prisão preventiva aplicada às arguidas C e D e ordenar a sua imediata libertação; 9. Declarar que o arguido A aguardará os ulteriores termos do processo sujeito à medida de prisão preventiva; (…)” 1.2 Os arguidos, A e B, inconformados, com esse acórdão, dele recorreu tempestivamente, apresentando, na sua motivação, as conclusões seguintes: 1.2.1 - No que concerne ao arguido A “1. Ao recorrente são imputadas várias transacções de droga a indivíduos não identificados por quantidades não apuradas. 2 Em nenhuma das transacções imputadas ao recorrente se apreendeu produto estupefaciente. 3.Pelo que não é possível determinar a quantidade e qualidade do alegado produto estupefaciente. 4. É o próprio acórdão recorrido que refere não ter sido possível a prova directa da transacção de estupefaciente fazendo uma interpretação extensiva da única transacção de droga provado nos autos. 5."No que concerne à identificação da droga transaccionada pelo arguido A, não era possível demonstrá-lo directamente. Atendeu-se assim ao produto estupefaciente que veio a ser apreendido ao arguido - Cocaína - bem como às declarações da testemunha F quanto à qualidade do produto que adquiriu ao arguido para. com segurança suficiente, afirmar que o mesmo teria tal qualidade ... 6.Verifica-se que foram declarados provados factos, mormente quanto à natureza elo alegado produto estupefaciente transaccionado, com recurso a uma extrapolação que ofende todos os princípios da ponderação da prova e constitui, em si mesma, um perigoso vício de raciocínio. 7. Na verdade, lá porque o arguido foi detido na posse de uma determinada e ínfima quantidade de cocaína, este facto não permite que se possa concluir com segurança que se exige de um tribunal judicial, que o mesmo arguido tenha vendido, em anteriores alegadas transacções, a mesma qualidade de estupefaciente. Ficam de fora, todas as outras possibilidades e tantas quanto os diversos produtos estupefacientes lícitos e ilícitos, nomeadamente todos os constantes da tabela anexa ao doe-Lei 15/93. 8.Este vício de raciocínio poderá, ad absurdum, conduzir o tribunal a dar como provados factos que não ocorreram, com todas as perigosas consequências inerentes. 9.Nem tal vício de raciocínio poderá legitimar o recurso aos princípios da livre convicção do tribunal, uma vez que se trata de matéria de facto vinculada e o seu abuso ocasionar o descrédito na administração da justiça. 10 Não existindo apreensão de estupefaciente não é possível submeter o produto transaccionado a Leste laboratorial para determinação de que substancia, ou principio activo vem tabelado como ilícito, na posse, venda ou consumo, entre outros, no dec-lei 15/93. 11. Se o tribunal "ad quo", não conseguiu demonstrar directamente a ilicitude do produto transacionado, é porque a Acusação não logrou consegui-lo. E neste caso dever-se-ia aplicar o princípio "in dubio pro reo". 12.Não só (o OPC) não apreendeu produto estupefaciente no seguimento das transacções vigiadas, como não logrou, na maior parte identificar os alegados consumidores. 13.Repare-se que os nomeados "G, H, I, a quem é dado como provado a transacção de cocaína, não constam sequer do rol de testemunhas da acusação. 14.E realçamos o facto de o digno Magistrado do MºPº ter prescindido das restantes testemunhas de Acusação que em inquérito apontavam o recorrente como fornecedor de estupefaciente. 15. É que não é somente o artigo 25° do dec-Lei 15/93, que discrimina a menor gravidade do ilícito pela quantidade e qualidade do produto estupefaciente, até porque no caso dos autos operou-se a alteração da qualificação jurídica precisamente para o tráfico de menor gravidade. 16.Mas o apuramento da quantidade, qualidade e grau de pureza do produto alegadamente ilícito transacionado permitiria aferir ou não da maior "intensidade" "que o acórdão recorrido menciona e justificou para fixar a pena de 5 anos de prisão ao arguido A em relação aos demais arguidos. 17. "releva. quanto aos arguidos, C, D e A que de entre todas as condutas abrangidas por este crime, destinassem o produto a venda a terceiros: monta ainda a extensão e o significado das condutas imputadas, com mais peso para os arguidos C [pelo período de tempo] e A [pela intensidade]. ... ,. (fim de citação - pág. 39 do acórdão recorrido) I8.A dose diária permitida de consumo de cocaína consta no mapa com o valor de 0,2 gramas. 19 Resulta provado que no dia 7 de Abril de 2011 o recorrente detinha 5 pacotes de cocaína, com o peso líquido total de 0,26 gramas. (ponto 42 do acórdão recorrido, pág. 8) 20 Ora, não se apurando a quantidade que o recorrente detinha nas várias transacções dadas corno provadas, nem mesmo na transacção realizada com a testemunha F, não é possível concluir que o produto estupefaciente que detinha era superior a 1 (um) grama. [5 vezes o máximo diário permitido, 0,2g = 1 g] e logo afastaria a qualificação jurídica do artigo 26º, do dec-Lei 15/93. 21. E o produto estupefaciente a si apreendido era para o seu consumo como resulta das suas declarações, conjugadas com as condições pessoais dadas como provadas no acórdão recorrido: 22. 77. Iniciou o consumo de cocaína aos 17 anos de idade em Cabo-Verde na companhia de jovens que conheceu enquanto trabalhou na construção civil e passou a manter o consumo dessa substância e de álcool com carácter lúdico. 23.Rotaçõcs:00:03 a 00-:16, dia 24 de Abril 2012, declarações A 24. "A única coisa que cu quero dizer é que naquele dia que eu fui apanhado. tinha droga comigo era para o meu consumo .. 25.Quanto às quantidades consumidas respondeu; 26.Rotações:02:07 a 02:11, dia 24 de Abril 2012, declarações A 27. "era um pacote ou dois" 28.O acórdão recorrido refere a "inexistência de qualquer tipo de actividade profissional ou extra profissional que explique aquele tipo de contacto, especialmente quando reiterado". (fim de citação. pág, 28 do acórdão recorrido) 29.A testemunha J não logrou afirmar com rigor probatório que o recorrente ali não trabalhava. 30.Rotações: 01 :03:49 a 01:05:58, dia 15 de Março de 2012, declarações J "Advg: Foi efectuada alguma diligência junta do salão para apurar se ele ali trabalhava? 32.Ag. J: No salão ele não trabalhava! 33. Adv. Como é que sabe? 34. Ag. J: tinha pessoas que lá iam cortar o cabelo 35. Adv.. Identificou-as nos autos? 36.Ag J: não!!!” 37.Alguns contactos vigiados pelo Agente ela PSP J, foram efectuados precisamente à porta desse estabelecimento. 38 Pelo que, desconhecendo o produto transaccionado, (a qualidade e quantidade deste), em frente à porta do estabelecimento comercial onde desempenhava funções, tal afirmação (da inexistência de profissão que justifique os contactos) caí por terra na sua fundamentação. 39.É que o acórdão recorrido dá como provado a actividade profissional do recorrente como aprendiz de barbeiro num estabelecimento sito no Largo José Joaquim Cabecinhas. 40."84. O arguido trabalhou como aprendiz de barbeiro por conta de um conterrâneo (K) durante aproximadamente quatro meses; não existia um regime contratual em relação à actividade, sendo remunerado à razão de 450 euros mensais. “' (fim citação, pág. 84 do acórdão recorrido) 41.Ora, o recorrente tinha a função de aprendiz de barbeiro, pelo que em regra, as funções desempenhadas são menores, e por ser precisamente aprendiz, não cortava cabelo aos clientes habituais, mas sim aos outros, sobre a supervisão do seu patrão. 42. Para além do que o acima descrito parece-nos contraditório, os contactos efectuados á porta de um cabeleireiro, onde desempenhava funções, com alguns actos imperceptíveis, não permitem concluir pela transacção de droga, quando não resulte apreensão de estupefaciente. 43. A este respeito não podemos deixar de citar o acórdão n° 291/09.1TBALM.L1 de 9 de Dezembro de 2009; 44. Como defende o recorrente, a indeterminação do produto transaccionado em determinadas vendas efectuadas não permite aferir qual a qualidade deste (e justificar a diferença da aplicação do artigo 21º ou do artigo 25°) ainda que haja outros concretos actos de transacção provados em que a substancia vendida era cocaína ou heroína e ao arguido tenham sido apreendidas substâncias desta natureza. 45. Por tal motivo não se atenderá para efeitos de qualificação da conduta do recorrente, às vários referencias genéricas constantes da matéria de facto provada, não devidamente concretizadas, como sejam as de que o arguido, em certos dias e locais "vendeu estupefaciente”a determinadas pessoas (factos 8 a 14, 15, primeira parte, 16 e 20). Tais factos não podem servir de base a uma condenação penal, pois não se sabendo exactamente o que estava a vender o arguido, não (; possível subsumir a sua actuação a alguma das previsões legais do DI, /5/93. de 22-01. as quais se reportam a plantas substancias ou preparações indicados nos anexos do diploma e, portanto, há que saber se os produtos vendidos lhes corresponderiam de algum modo, o que não está demonstrado. " (fim de citação, pág. 51 a 53 do citado acórdão) 46. O Direito Penal não é moral e a pena não é urna descida as profundezas dos internos - Figueiredo Dias 47. E ter sempre presente que o penalista fica na mão com uma pessoa, o criminoso e, por seu intermédio como toda a condição humana, a pessoa em todos os seus condicionalismos - Figueiredo dias 48. Até porque as "personalidades psicopáticas” para além de fazerem sofrer a sociedade, também sofrem pela sua anormalidade Schneider 49.Importa não esquecer a total ausência de uso de armas letais, de tortura" de crueldade para com as pessoas. 50 .Daí que a pena de prisão para o comportamento global do recorrente apareça incrivelmente desproporcionado. 51.A fixar-se um juízo de censura jurídico-legal haverá que ser ponderado o futuro do agente numa perspectiva de contribuição para a sua recuperação como individuo dentro dos cânones da sociedade. 52.A. pena de cinco anos de prisão é excessiva no que concerne as exigências de prevenção especial e geral. 53.Na verdade quanto às exigências de prevenção geral, estas são reduzidas na proporção da diminuição da ilicitude, fruto da alteração da qualificação jurídica de tráfico de estupefacientes para o tráfico de menor gravidade". 54.Quanto às exigências de prevenção especial, sempre se dirá que o trabalho por si desenvolvido como aprendiz de cabeleireiro, aliado ao suporte familiar permitem concluir pelo juízo de prognose favorável na sua reinserção. 55. O próprio contacto com a cadeia e o ambiente prisional que já experimentou será dissuasor quanto baste para que ü recorrente opte por caminhos adequados às normas da sociedade. 56.Os antecedentes criminais do recorrente, reporta-se a um crime de tráfico-consumo, tendo sido novamente a sua adição ao estupefaciente que motivou o recidivismo no crime. 57. Os antecedentes criminais não significam necessariamente a imposição de se fixar a prática do novo crime pelo limite máximo da moldura penal que, por sinal, é superior em um ano ao limite mínimo do tráfico de droga do artigo 21º do dec-Lei 15/93. Até porque não foi acusado nem condenado por reincidência. 58. Pelo que a condenar o recorrente pelo artigo 26° do dec-Lei 15/93, dever-se-á imputar uma pena acima de metade do limite máximo ou seja, 2 (anos) anos de prisão. 59. Refere o artigo 50º, do C.P., que o "tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, 60º Perante os factos dados como provados no acórdão recorrido, não se vislumbra a existência de um "percurso de vida errático ". 61.A.o invés, tudo indica que a vida do recorrente tem sido dedicada ao trabalho. 62.O facto de o arguido ter voltado a cometer crime da mesma natureza-tráfico-consumo do artigo 26° do dec-lei 15/93, deve-se ao facto de ser consumidor. 63. Pelo que o douto acórdão recorrido estaria na posse de todas as informações que permitiriam a aplicação do regime da suspensão da execução da pena. 64.Nào olvidando a Defesa, da prática do ilícito, coincidir temporalmente com a relação afectiva com a co-arguida C, que também foi condenada pelo crime de tráfico de menor gravidade. 65.A respeito da suspensão da execução da pena, o Tribunal da Relação de Lisboa, no processo n" 2979/08-5, concluiu pelo seguinte, como se transcreve: 66. Em suma, é necessário que, por um lado se faça uma prognose social favorável quanto aos arguidos no sentido de que, perante a [actualidade apurada se conclui porque. os mesmos, aproveitarão a oportunidade de ressocialização que lhes é oferecida, não voltando, com elevado grau de certeza, a delinquir e, por outro lado, que a suspensão cumpra as exigências de reprovação do crime servindo para satisfazer a confiança da comunidade nas normas jurídicas violadas. 67. Suspensão da execução da pena, não é uma medida de clemência, nem pode ser encarada como tal como parece decorrer da decisão recorrido. É uma forma de cumprimento de uma pena funcionado como medida de substituição que não determinando a perda da liberdade física condiciono a vida daqueles a quem é aplicada durante todo o período que é fixado. 68.Ainda a este respeito, o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa n" 42/2008-9 da 9ª Secção, de 05 de Março de 2009, que passamos a transcrever. 69. "Por outro lado. é muito frequente a aplicação de penas de prisão suspensas a delinquentes que pratiquem crimes de roubo, nomeadamente por esticão, desde que o agente seja primário e. por vezes, mesmo sem que seja primário ou tenha confessado o crime. Ora este tipo de crime, alem de ser dos que mais sensação de insegurança gera na população, é muito mais frequente do que o de tráfico de droga, pelo que, relativamente a ele se mostram muito acrescidas as necessidades de prevenção geral.” 70.Seguem o mesmo entendimento, o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, no recurso 1962/08-3 da 3ª Secção, o douto Acórdão do T.R.P. (atrás mencionado) no recurso n.º 3952/2008 e no douto Acórdão do STJ no recurso n" 4694/2008 de 13/0312008 e por ultimo o Acórdão do TRL no recurso n.º 411/08.3 JELSB.L1, da 9" secção, de 19-11-2009. 71 E mais recentemente o acórdão datado de 18 de Maio de 2012, da 6ª Vara Criminal de Lisboa, com o nuipc 219/9.JELSB, que decidiu suspender a execução da pena a 5 de 11 cidadãos, acusados de transporte de cerca de 1 (um) quilo cada um de haxixe, do Reino de Marrocos para Portugal 72.Assim, os hábitos ele trabalho, o apoio social e familiar, permitir-nos-á fazer um juízo de prognose favorável na certeza de que o recorrente não voltará a delinquir, reintegrando assim os ditames por que se rege a sociedade, condenando-se o recorrente a 2 anos de prisão, suspensas na sua execução, devolvendo-se à liberdade com regime de prova e com a condição de se submeter a tratamento médico para curar;:1 sua toxicodependência. Violaram-se: • Artigo 26° do Dec-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, porquanto não se atendeu aplicação do normativo legal. • Artigo 71º, do C.P., porquanto a pena excede a culpa • Artigo 50, do C.P., porquanto não se suspendeu a execução da pena quando se previa um juízo de prognose favorável, atentas as circunstâncias sócio-profissionais. Impugnação da Matéria de facto A) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados consistem: . Que o recorrente tenha vendido estupefaciente a outros indivíduos que não à testemunha F - Que o estupefaciente alegadamente vendido tenha sido cocaína (à excepção da testemunha F). - Que o recorrente não trabalhasse no cabeleireiro sito no Largo José Joaquim Cabecinhas ou nas suas imediações, como aprendiz de barbeiro. - Que os contactos à porta do referido estabelecimento fossem exclusivamente para aquisição/venda de produto estupefaciente. - Que a cocaína a si apreendida não se destinasse ao seu exclusivo consumo. - Que a venda efectuada à testemunha F não se destinasse a angariar dinheiro para o seu consumo. B) As provas que impõem decisão diversa da recorrida: As declarações do recorrente A e o depoimento da testemunha J, cujas passagens e referências aos suportes digitais já se encontram especificados na Motivação nas páginas n.ºs. 7 e 8 e nas páginas 23 e 24 das Conclusões. C) Não se sugere renovação da prova. Nestes termos deve o presente recurso obter provimento, por provado, condenando-se o recorrente a uma pena de prisão de dois anos pelo crime de tráfico de menor gravidade, p.p.p art.º 26° do Dec-Lei 15/93, suspendendo-se a execução da pena. Se assim se não entender dever-se-à condenar pelo limite mínimo da Moldura penal do artigo 25° do Dec-Lei 15/93, suspendendo-se igualmente a execução da pena. Assim se fazendo Justiça ” 1.2.2 - No que concerne ao arguido B “O presente recurso emerge da discordância em relação ao acórdão, douto aliás, com que o Tribunal a quo, decidiu condenar o arguido na pena de 6 anos de prisão pela prática de um crime p. e p. pelo art.º 21º, n.º 1 do D. L. n.º 15/93 de 22/01 As razões de discordância com a douta decisão sob recurso são, simultaneamente, de facto e de direito: I. Por um lado, por que no entender do recorrente o tribunal valorou erradamente a prova produzida em audiência quanto si, mostrando-se erradamente julgados os factos dados como assentes sob os n.ºs 11, 26 e 44 na parte em que aí se refere "na residência do arguido B" II. Por outro lado, independentemente daquela, por cautela e sem prescindir, por entender que, em qualquer circunstância, a pena de 6 anos de prisão sempre se revelaria excepcionalmente severa. não devendo. em circunstância alguma, ser condenado em pena superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução I - Dos factos erradamente dados como provados sob os n.ºs. 11, 26 e 44 na parte cm que aí se refere "na residência do arguido B". a) Na formação da convicção intima. designadamente quanto à matéria dos factos em crise, o tribunal a quo louvou-se incondicionalmente no depoimento prestado em audiência pela arguida C. b) Aliás, os dois primeiros, resultam da alteração não substancial dos descritos na acusação por isso mesmo. c) A verdade é que as declarações da arguida C prestadas em audiência contra o recorrente, designadamente indicando-o como sendo seu fornecedor de estupefaciente para ela revender a partir de finais de Janeiro de 2011 são absolutamente inéditas nos autos, uma vez que só em julgamento isso foi referido. d) Por outro lado, é certo, contra a arguida C e a sua irmã, militavam desde a primeira hora da investigação prova incriminatória abundante, desde logo porque foi vista e fotografada inúmeras vezes a vender estupefaciente a quem a procurava, entre Setembro de 2010 e Abril de 2011. e) Razão pela qual, estando presa desde a segunda vez que foi detida c sujeita a interrogatório judicial na sequência de detenção em flagrante delito, nada tinha a perder em almejar uma pena que lhe permitisse sair em liberdade, eventualmente por via da subsunção da dimensão dos factos de que estava acusada á norma do art.º 25°, do D.L. 15/93, como veio a suceder. f) Pese embora o tribunal tenha equacionado as diferentes teses doutrinais e jurisprudenciais acerca do valor do depoimento de co-arguido, erradamente (Pelas razões que mais detalhadamente se analisam no corpo da presente motivação) acabou por valorar as que a C prestou. valorando-as de forma temerária, desde logo porque nem o depoimento dela é isento de interesse, nem a assunção da sua responsabilidade tem as virtudes que lhe adviriam se não tivesse contra si prova abundante das suas acções, nem o que depôs relativamente ao mais é linear, e imaculado, sendo certo que se recusou a responder sobre várias questões, designadamente sobre quem, no seu dizer, era o namorado que a forneceu de estupefacientes antes do recorrente, chegando mesmo a mentir quanto à qualidade de estupefacientes que transaccionou nas diferentes épocas. g) A verdade é que cesteiro que faz um cesto, faz um cento se lhe derem verga e tempo. h) O recorrente nunca foi um alvo da investigação. Por isso mesmo, bem andou o Meritíssimo JIC quando no reconhecimento de que a detenção e presença do mesmo na casa que a investigação apontava como sendo do arguido A, decidiu que não podia sustentar, com uma certeza forte, que a referida casa era efectivamente do recorrente. i) Foi preciso esperar um ano, sem que nada mais a propósito tenha sido levado aos autos, para chegarmos a audiência e a arguida C jogar a cartada que inegavelmente lhe daria o desagravamento do tipo incriminador e lhe devolveria a liberdade, colocando este aspecto na discussão, quando nem sequer fora levado à acusação. j) Vossas Excelências, Senhores Desembargadores, julgaram os factos no seu conjunto e concluirão que o contributo dado pela arguida C, podendo ser certo, não é contudo um contributo insuspeito em face do conjunto de circunstâncias que o rodeiam, k) e que a certeza forte que o Meritíssimo JIC não teve, e que nem sequer ao tempo lhe era exigida para decidir de forma diferente, continua a não existir, porque a prova que presentemente a emoldura surge também virgem inédita e de forma surpreendente num momento e em circunstâncias que não se compadecem com a certeza judicial que uma decisão condenatória exige. l) Por isso pugnamos pelo erro de julgamento relativamente a tais factos. m) A melhor apreciação dos elementos dos autos e bem assim dos depoimentos da arguida C (prestado em 15-03-2012, 10:04:05h,10:23:21h, em 29-03-2012, 15:18:52h e 24-042012, 15:01:24 h), D (prestado em 15-03-2012, 10:07:16 h e 11:35:06 h), B [prestado em 15-03-2012, 10:08:29 h, 12:02:30 h e 24-04-2012. 14:58:51 h) e E (prestado em 15-03-2012.10:10:18 h. 12:26:57 h c em 24-04-2012,14:59:38 h), levará V. Exas. a alterar para não provado a resposta aos factos agora em crise. Por cautela e sem prescindir de tudo quanto supra deixou dito n) II - Do exagero da pena aplicada e da suspensão da execução da mesma o) Muito embora o recorrente esteja consciente da forte necessidade de se punir com rigor e uniformidade o tráfico de estupefacientes, numa tentativa de se pôr travão a quem já delinquiu e evitar que novos traficantes apareçam no circuito, p) Sem prejuízo do que supra deixou dito no sentido da sua absolvição, entende que a pena que lhe foi aplicada, em qualquer caso, se mostra demasiado severa. q) Com efeito, a pena concreta tem como finalidade principal ser um remédio que, não pondo entre parêntesis a censura do facto, potencie a ressocialização do delinquente, principalmente quando primário, como é o caso. r) O desiderato da ressocialização, tendo de ser avaliado em concreto, não pode deixar de ter como parâmetro o inconveniente maléfico de uma longa separação do delinquente da comunidade natal. s) Assim sendo, não faz sentido que o arguido cumpra uma longa pena de prisão que em nada contribui para a respectiva reintegração social posterior. t) Sem conceder nos termos sobreditos, no limite o recorrente teria levado a cabo a actividade dos autos por um período de 3 meses, u) o que cotejado com o período de actividade de 9 meses que confessadamente a arguida C desenvolveu, impõe um desagravamento da pena, eventualmente por força da subsunção dos mesmos também a norma do art° 25° do D.L. 15/93, de 22/01. v) Destarte, sem querer minimizar a gravidade dos factos, a pena a aplicar, in casu, deveria aproximar-se do limite mínimo da moldura penal abstractamente aplicável e não exceder, em circunstância alguma, os 5 anos de prisão, devendo ser suspensa na sua execução. w) Pois a simples ameaça da pena, aliada à sua primodelinquência, bastará para o afastar da senda criminosa. Tal, é o que resulta dos elementos dos autos e de uma correcta interpretação dos art°s. 21°, n" 1 e 25° do D.L 15/93 e 50° e 71 ° do Código Penal, coisa que o douto Tribunal a quo não fez. O acórdão recorrido violou por erro de interpretação e aplicação o disposto nas disposições legais supra citadas. *** Considera incorrectamente julgados - os factos provados sob os números n.ºs 11, 26 e 44 na parte em que aí se refere "na residência do arguido B" do acórdão recorrido. Impõem solução diversa uma melhor apreciação do conjunto da prova produzida e constante dos autos, designadamente as declarações dos arguidos - C,. prestadas em 15-03-2012. 10:04:05 h, 10:23:21 h. em 29-032012,15:18:52h e24-04-2012,15:01:24h - D. prestadas em 15-03-2012, 10:07: 16 h e 11 :35:06 h; - B, prestadas em 15-03-2012. 10:08:29 h, 12:02:30 h e 24-042012,14:58:51 h; - E. depoimento prestado em 15-03-2012. 10:10 10: 18 h. 12:26: 57 h e em 24-04-2012, 14:59:38 h; - conjugados com os demais elementos de prova constante dos autos. - A correcta apreciação do conjunto da prova levará necessariamente a uma diferente resposta aos factos erradamente dados como assentes, com as necessárias consequências. * * * Em suma: - há errada valoração do conjunto da prova produzida e, consequente, erro de julgamento quanto a vários factos; - em qualquer circunstância, deve revogar-se o acórdão recorrido e substituí-lo por outro que, fazendo correcta apreciação e valoração da prova produzida, dê diferente resposta aos apontados factos e daí tire as necessárias consequências; e quando assim se não entenda, faça correcta interpretação e aplicação dos preceitos citados condenando o recorrente pela prática do crime p.p. art.º 25° do D.L. 15/93, de 22.01 ou no limite, em pena não superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução. Assim é de JUS T I Ç A!” 1.3 - O Magistrado do Ministério Público apresentou a sua resposta aos recursos, concluindo: 1.3.1 - No que concerne ao recurso do arguido B “1º- O recorrente impugna a matéria de facto, discutindo o acerto da decisão quanto aos factos provados nos n.ºs 11, 26 e 44, embora não resulte do texto da motivação as passagens concretas da prova gravada em que se funda a impugnação; 2°- No douto acórdão fundamentou-se de forma clara e exaustiva as razões para que tais factos - donde resulta a responsabilidade do recorrente - se devem considerar como provados; 3°- Na verdade, a decisão analisou criticamente todas as provas produzidas a este respeito, explicando como as declarações da arguida C puderam ser valoradas a este respeito e a forma como as conjugou com os depoimentos dos agentes da PSP que tiveram conhecimento directo de aspectos relacionados com esses factos; 4°- No douto acórdão refere-se porque foram valoradas as declarações da mencionada arguida, tendo em vista o disposto no art. 345°, n.º 4 do Código de Processo Penal, na medida em que o recorrente prestou declarações em audiência e porque sobre tais factos existiram outras provas; 5°- A fundamentação da decisão do Mmo. JIC em sede de aplicação de medidas de coacção, após interrogatório do recorrente, não tem qualquer relevo para uma hipotética alteração da decisão quanto à matéria de facto, atenta a sua finalidade e fase em que proferido; 6°- No douto acórdão considerou-se, perante os factos provados, que a conduta deste recorrente integrava a prática do crime de tráfico do art. 21°, n.º I do D.L. n.º 15/93, de 22/1; 7°- Na avaliação global da situação de facto a atender para este enquadramento há que atender ao lapso de tempo em que desenvolveu a actividade de tráfico nos termos expostos, o facto de ter utilizado duas pessoas nessa actividade e o tipo de droga envolvida, o que nos afasta decididamente da possibilidade da existência de um crime de tráfico de menor gravidade; 8°- Na verdade, em face dos factos provados, não ocorre uma situação em que a ilicitude do recorrente fosse "consideravelmente diminuída", devendo ser condenado pela prática do crime regra; 9°- Ponderando os critérios legais, as circunstâncias da acção, o tipo de crime praticado e a moldura penal aplicável, considera-se adequada e justa a pena aplicada na douta decisão recorrida; 10°- Acresce que, nesta criminalidade se impõem, particulares necessidades de prevenção geral, em função das nefastas consequências sociais desta criminalidade e da necessidade de defesa dos bens jurídicos que são colocados em causa na mesma; 11º- Assim sendo, não há fundamento para alteração da pena de prisão aplicada, mostrando-se justa e adequada a pena de 6 anos de prisão; 12°- Consequentemente, não poderá ser aplicado o instituto da suspensão da execução da pena, nos termos do disposto no art. 50°, n° 1 do Código Penal; 13°- Mesmo que assim não se entendesse, não se mostrariam verificados os requisitos para a aplicação da suspensão da execução da pena, considerando a forma como os factos foram praticados, inserção social e profissional do condenado e ponderando que as necessidades de prevenção geral não seriam alcançadas em função do crime praticado; 14º- O douto acórdão não violou qualquer norma legal, não existindo fundamento para a aplicação de pena de prisão inferior e para o pedido de suspensão de execução da pena, devendo ser confirmado o douto acórdão recorrido. Termos em que deverá negar-se provimento ao recurso interposto pelo recorrente B e, consequentemente, confirmar-se o douto acórdão recorrido. V. Ex.as, no entanto, melhor decidirão e farão como sempre a habitual Justiça”. 1.3.2 - No que concerne ao recurso do arguido A “1º- O recorrente discute o acerto do douto acórdão condenatório no que respeita à decisão da matéria de facto, quanto aos factos provados sob os n.ºs 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 e 41, uma vez que considera inexistir prova segura de que se estava perante actos de tráfico de droga, por não terem ocorrido apreensões de droga; 2°- O douto acórdão deu como provados actos de tráfico de droga praticados pelo recorrente, consistente na venda a consumidores de cocaína, sem que tenham existido apreensões da droga nos casos mencionados; 3°- A fundamentação da decisão é clara sobre os motivos porque se alcançou o juízo de certeza quanto à verificação desses actos, a saber: - os actos terem sido presenciados por agente de autoridade que elaborou relatórios de vigilância e reportagem fotográfica; - forma como as transacções se realizavam; - a reiteração da actividade do recorrente nos termos referidos; - a existência de outras testemunhas que comprovam a transacção da droga; 4°- A douta decisão apreciou acertadamente todas as provas produzidas a esse propósito, as quais foram vai oradas com respeito pelos princípios aplicáveis, havendo que destacar no que tange à certeza de se estar perante droga nos casos questionados, as seguintes provas: - depoimento do agente de autoridade que presenciou os factos; - depoimentos de consumidores que foram identificados na sequência das transacções; - apreensão de droga efectuada ao arguido na sequência das transacções referidas; 5ª - Em face da forma como se desenvolvem as actividades de tráfico de droga, em particular nos chamados casos de tráfico de "rua", não se mostra fundamental para se darem como comprovados os actos em concreto, que em todos eles exista a apreensão do produto transaccionado; 6ª - A conclusão a que se chegar resultará da dinâmica do caso em concreto e das provas que permitirão alcançar o juízo de certeza sobre a transacção da droga, independentemente da existência de apreensão, relevando a este propósito: a confissão do arguido; o depoimento do consumidor; os depoimentos dos agentes de autoridade que presenciaram a transacção; 7ª - No caso em apreço, o douto acórdão ponderou um conjunto de provas (plurais) que permitiram dar como assentes tais factos, em termos de certeza da sua verificação, em conjugação com a actividade global do agente que resultava doutras provas e doutros factos que resultaram provados; 8ª- Não há fundamento para integrar os factos provados na figura do crime de traficante-consumidor do art. 26° do D.L. n° 15/93, de 22/1, pois dos factos provados não resulta que o recorrente tivesse como finalidade exclusiva conseguir produtos estupefacientes para o seu consumo; 9ª- Nos factos provados no douto acórdão, a este propósito, parece até resultar que o seu consumo de droga ocorria de "forma ocasional" (cfr. facto provado n.º 80); 10ª - Os factos provados praticados pelo arguido integram, sem qualquer dúvida, o crime de tráfico de menor gravidade do art. 25°, al. a) do D.L. n" 15/93, de 22/1; 11ª- O douto acórdão recorrido considerou justa e adequada a pena de 5 anos de prisão, atendendo ao seguinte: a) a gravidade dos factos em resultado do lapso de tempo que se dedicou à venda; b) o dolo directo e intenso, c) o facto de visar a obtenção de dinheiro; d) o facto de já ter sido condenado na pena de prisão efectiva de 4 anos pela prática do crime do art. art. 26° do D.L. n.º15/93 em 29.12.2007 e tendo sido concedida a liberdade condicional em 12.10.2010; 12ª - O douto acórdão valorou de forma acertada as circunstâncias a favor e contra o recorrente com implicações na determinação da pena em concreto, conjugando tudo isto com as prementes necessidades de prevenção geral que se impõem nesta criminalidade; 13ª- Acresce que, neste caso, existem também necessidades de prevenção especial, atendendo ao percurso de vida do arguido, ao facto de desenvolver a actividade de tráfico durante vários meses, não estando integrado socialmente encontrando-se em situação irregular em território nacional; 14°- O douto acórdão afastou a aplicação da suspensão da execução da pena, após ponderar o percurso de vida do recorrente, sua forma de vida, persistência criminosa, o facto não ter regularizado a sua situação em Portugal e o facto de ter antecedentes criminais por crime de tráfico de droga e de ter praticado os factos no decurso da liberdade condicional concedida que terminava em 29.12.2011 (cfr. factos provados n.ºs 80 a 82) 15°- Assim, não se mostraram verificados os requisitos para a aplicação da suspensão da execução da pena, considerando a forma como os factos foram praticados, inserção social e profissional do condenado e ponderando que as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial que não seriam alcançadas em função do crime praticado; 16° - O douto acórdão não violou qualquer norma legal, não existindo fundamento para a aplicação de pena de prisão inferior e para o pedido de suspensão de execução da pena, devendo ser confirmado o douto acórdão recorrido. Termos em que deverá negar-se provimento ao recurso interposto pelo recorrente A e, consequentemente, confirmar-se o douto acórdão recorrido. V. Ex.as., no entanto, melhor decidirão e farão como sempre a habitual Justiça! ”. 1.4 - Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, concluindo: “ (…) 5. Na medida do exposto, e nada mais de relevante (e por ocioso), se nos oferecendo aduzir em abono do criteriosa e correctamente sustentado pelo magistrado do Ministério Público na instância recorrida, deverão os recursos ser julgados improcedentes. ”. . 1.5 - Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º do C.P.P.. 1.6 - Foram colhidos os vistos legais. 1.7 - Cumpre apreciar e decidir. II - Fundamentação. 2.1 - O teor da decisão recorrida, na parte que interessa, é o seguinte: “Discutida a causa, mostram-se provados os seguintes factos: 1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde 25.09.2010 a arguida C passou a dedicar-se à venda de heroína e cocaína a diversos toxicodependentes, desenvolvendo a sua actividade habitualmente junto da sua residência na Rua (…), em Setúbal. 2. No dia 25 de Setembro de 2010, pelas 09h50, a arguida C preparava-se para proceder à venda de heroína ou cocaína a pessoas não concretamente identificadas, quando avistou a PSP, momento em que se separou de imediato daquelas, seguindo pelo Largo da Bela Vista. 3. Aí, sentindo-se perseguida pelos agentes, colocou numa caixa de correio que não possuía tampa de protecção, produto estupefaciente que lhe foi imediatamente apreendido e que se encontrava acondicionado num saco de plástico preto e que continha: - heroína com o peso líquido de 4,58 gramas, com um grau de pureza de 22,1%, distribuída em 14 pacotes, e - cocaína [cloridrato] com o peso líquido de 1,32 gramas, com um grau de pureza de 52,4%, distribuída em 15 pacotes. 4. Junto com a arguida C encontrava-se uma nota de €5 e uma nota de €10, proveniente da venda de produto estupefaciente. 5. A arguida C destinava o produto estupefaciente apreendido à venda a terceiros. 6. Enquanto viveu na morada referida em 1. a arguida C não tinha actividade profissional. 7. No dia 22.11.2010, cerca das 16 horas, a arguida C vendeu heroína ou cocaína a um indivíduo de nome “L”, nas traseiras de sua casa referida em 1., por valor não concretamente apurado. 8. Em 30/12/2010, a arguida C celebrou contrato de arrendamento do imóvel sito (…) , em Setúbal, onde passou a residir com o seu namorado. 9. No dia 24.01.2011, cerca das 12h00, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida C vendeu cocaína ou heroína a um indivíduo de nome “M”, por valor não concretamente apurado. 10. A partir do fim do mês de Janeiro de 2011 a arguida C separou-se do seu namorado e passou a viver com a sua irmã, a arguida D na morada referida em 8. 11. Pelo menos a partir do momento referido em 10., o arguido B passou a fornecer cocaína à arguida C [sensivelmente, 2 doses, por € 15] para que esta o vendesse a terceiros, o que a arguida fazia por € 18/20, cada duas doses. 12. Até pelo menos 13 de Março de 2011, a arguida C dividia o produto estupefaciente que lhe era fornecido pelo arguido B com a irmã, D, que também o vendia a terceiros. 13. No dia 11.02.2011, cerca das 15h52m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida C vendeu uma dose de heroína com 0,12 gr. de peso líquido e com um grau de pureza não concretamente apurado, a N, por valor não concretamente apurado. 14. No dia 11.02.2011, cerca das 16h 27m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida C vendeu cocaína a O, por valor não concretamente apurado, mas não superior a 10 euros. 15. No dia 16.02.2011, cerca das 16h53m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida C vendeu heroína ou cocaína a um indivíduo de alcunha “P”, por valor não concretamente apurado. 16. No dia 16.02.2011, cerca das 17h47m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida C vendeu heroína ou cocaína a uma consumidora não identificada, por valor não concretamente apurado. 17. No dia 24.02.2011, cerca das 17h03m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida C vendeu heroína ou cocaína a um indivíduo não identificado, por valor não concretamente apurado. 18. No dia 25.02.2011, cerca das 17h16m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida C vendeu cocaína a O, por valor não concretamente apurado, mas não superior a 10 euros. 19. No dia 08.03.2011, cerca das 17h05m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida C vendeu heroína ou cocaína a um indivíduo não identificado, por valor não concretamente apurado. 20. No dia 24.01.2011, cerca das 13h05m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida D, vendeu cocaína a N, por valor não concretamente apurado. 21. No dia 12.02.2011, cerca das 16h03m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida D vendeu cocaína a Q, por valor não concretamente apurado, mas não superior a 5 euros. 22. No dia 12.02.2011, cerca das 16h33m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida D, vendeu cocaína a O e a um individuo de nome R, por valor não concretamente apurado, mas não superior a 10 euros. 23. No dia 16.02.2011, cerca das 15h36m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida D, vendeu cocaína a indivíduo não identificado e a um indivíduo de nome R, por valor não concretamente apurado, mas não inferior a 10 euros. 24. No dia 16.03.2011, cerca das 17h11m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida D, vendeu cocaína a S, por valor não concretamente apurado, mas não superior a 10 euros. 25. No dia 16.03.2011, cerca das 17h36m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, a arguida D, vendeu cocaína a um indivíduo de nome “T”, por valor não concretamente apurado, mas não superior a 10 euros. 26. A partir de data não concretamente apurada, mas pelo menos a partir do dia 13.03.2011, o arguido B passou a fornecer cocaína directamente à arguida D, que embalava o produto em doses individuais e o vendia a terceiros, pagando 200 euros por cada 5 gramas que adquiria. 27. O arguido A utilizou pelo menos nos contactos com F o respectivo telemóvel, por essa via, combinando as quantidades e os locais onde se procederia à venda, deslocando-se após tais contactos aos locais previamente combinados. 28. No dia 15.02.2011, cerca das 12h08m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a um indivíduo não identificado, por valor não concretamente apurado. 29. No dia 15.02.2011, cerca das 14h58m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a um indivíduo não identificado, por valor não concretamente apurado. 30. No dia 15.02.2011, cerca das 15h04m, o arguido A, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, vendeu cocaína a uma pessoa de nome “U”, por valor não concretamente apurado. 31. No dia 15.02.2011, cerca das 15h09m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a uma pessoa de nome “G”, por valor não concretamente apurado. 32. No dia 15.02.2011, cerca das 16h20m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a F, por valor não concretamente apurado, o que sucedeu pelo menos, em mais 3 ocasiões, em datas não concretamente apuradas. 33. No dia 15.02.2011, cerca das 16h41m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a pessoa não identificada, por valor não concretamente apurado. 34. No dia 25.02.2011, cerca das 15h40m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a pessoa não identificada, por valor não concretamente apurado. 35. No dia 25.02.2011, cerca das 16h16m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a uma pessoa de nome “H”, por valor não concretamente apurado. 36. No dia 25.02.2011, cerca das 16h36m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a um consumidor de nome “V”, por valor não concretamente apurado, mas não superior a 20 euros. 37. No dia 08.03.2011, cerca das 15h50m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a uma consumidora de nome “I”, por valor não concretamente apurado, mas não superior a 20 euros. 38. No dia 08.03.2011, cerca das 17h20m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a um indivíduo não identificado, por valor não concretamente apurado 39. No dia 06.04.2011, cerca das 16h35m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a W, por valor não concretamente apurado 40. No dia 06.04.2011, cerca das 16h40m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a uma consumidora de nome “H”, por valor não concretamente apurado. 41. No dia 06.04.2011, cerca das 16h53m, nas imediações do Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal, o arguido A vendeu cocaína a um indivíduo não identificado, por valor não concretamente apurado. 42. No dia 7 de Abril de 2011, cerca da 01h00, na Rua Dr. Luís Teixeira Macedo e Castro, em Setúbal, o arguido A foi interceptado a conduzir o veículo de matrícula 71-17-MF, marca Honda, modelo Civic, cuja propriedade se encontra registada em nome do arguido B, mas que este lhe emprestara, tendo sido encontrado na sua posse 5 pacotes de cocaína, com o peso liquido de 0,26gr, €30 em notas de €10, um telemóvel demarca LG, modelo KP100, de cor rosa e um telemóvel de marca Vodafone, modelo 235, de cor branca. 43. No dia 7 de Abril de 2011, foi encontrado na residência das arguidas C e D sita no (…) em Setúbal: - 67 pacotes, contendo cocaína, estando 37, pertencentes à arguida D, guardados numa bolsa, com o peso líquido de 2,90 gramas e um grau de pureza de 33,1% e 30 pertencentes à arguida C, guardados dentro de uma caixa plástica, tendo o peso líquido de 3,69 gramas, e um grau de pureza de 34,2%;]; - €165 euros, em notas de €10, €20 e €5, estando € 125 no quarto da arguida C e € 35 no quarto da arguida D, proveniente da venda de produto estupefaciente; - um computador portátil Toshiba de cor cinza escura; - 2 champôs de marca Panténe. 44. Por sua vez, na residência do arguido B, onde também se encontrava a pernoitar a arguida E, sita no (…), em Setúbal, foi encontrado: a) Num dos quartos: - Vários pedaços de cocaína [cloridrato], em pedra, acondicionados numa embalagem de ‘Mentos’, com o peso líquido de 1,26gr e um grau de pureza de 54,2%; - 2 embalagens de plástico contendo cocaína [cloridrato], com o peso líquido de 0,84gr, e um grau de pureza de 18,4%; - 1 embalagem de plástico contendo paracetamol e cafeína, com o peso bruto de 1,84gr; - Recortes de saco plástico utilizado para acondicionar estupefaciente; - €426, distribuídos em moedas e notas do Banco Central Europeu e guardados no interior de roupa, roupeiro e numa bolsa em tecido; - Uma máquina fotográfica digital, de marca Nikon, coolpix, de cor cinzenta; b) No quarto do arguido B e da arguida E: - 1 embalagem de plástico contendo heroína, com o peso líquido de 65,22gr, e um grau de pureza de 9,2%; - 1 embalagem de plástico contendo heroína, com o peso líquido de 0,57gr e um grau de pureza de 12,4%; - 1 embalagem de plástico contendo cocaína [cloridrato], com o peso líquido de 31,52gr e um grau de pureza de 50,7%; - 1 embalagem de plástico contendo cocaína [cloridrato], com o peso líquido de 1,58gr e um grau de pureza de 39,6%; - 1 embalagem de plástico contendo cocaína [cloridrato], com o peso líquido de 4,12gr, e um grau de pureza de 55,8%; - 1 balança digital de marca Diamond, modelo 500 - 16 embalagens de Redrate; - 1 arma de fogo, revolver com o nº 540227, Ruby, Ruby extra, dada como extraviada e 3 munições de calibre 0.32; - € 2.339,5, distribuídos em moedas e notas do Banco Central Europeu; - 1 telemóvel, de marca Samsung, modelo GT S5230, de cor branca; - 1 telemóvel, de marca Samsung, modelo GT E1080i, de cor branca; - 1 telemóvel, de marca Samsung, modelo GT E1080i, de cor branca - 1 telemóvel, de marca Samsung, modelo E1120, de cor encarnada; - 1 telemóvel, de marca Samsung, modelo GT C3300K, de cor branca; - 1 telemóvel, de marca Nokia, modelo 5830 C2, de cor azul, pertencente à arguida E. 45. Na residência dos pais das arguidas C e D, sita na (…) em Setúbal, foi encontrado: - 1 balança digital de precisão, marca Diamond, modelo 500 de cor azul, pertencente à mãe das arguidas; - €850 em notas de €50, pertencente ao pai das arguidas. 46. O arguido B não é possuidor de licença ou autorização para usar ou deter armas de fogo, nem possui quaisquer armas registadas em seu nome. 47. Os arguidos C, D, A e B destinavam o produto estupefaciente apreendido à venda e comercialização. 48. Os arguidos C, D, A e B tinham perfeito conhecimento que os produtos que detinham são considerados, pela sua composição, natureza, características e efeitos, substâncias estupefacientes e, como tal, toda a actividade com ela relacionada, designadamente posse, transporte, consumo, oferta ou cedência a qualquer título a terceiros, por eles levada a cabo, lhes estava vedada. 49. Os arguidos C, D. A e B agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal. Condições socioeconómicas da arguida C 50. Oriunda de Cabo Verde, onde se manteve até aos vinte e quatro anos de idade foi beneficiada pela estabilidade económica do agregado, sobretudo proveniente dos rendimentos paternos. 51. A emigração do pai, insuficiente renal, para Portugal, ao abrigo de um protocolo de cooperação na área da saúde, não trouxe prejuízos significativos na medida em que aquele continuou a apoiar financeiramente os familiares no pais de origem, que também receberam sempre enquadramento favorável dos avós maternos. 52. Quando a arguida tinha dezassete anos de idade, a mãe emigrou também para Portugal de modo a acompanhar o pai, então já fixado na morada dos autos, no Bairro da Bela Vista 53. O percurso escolar da arguida, apesar de evidenciar algumas retenções, foi regular, permanecendo sempre ligada ao sistema até engravidar inesperadamente aos vinte e um anos de idade, não chegando a concluir o décimo ano. 54. Aparentemente investida em adquirir competências, fez formação no ramo de cabeleireiro durante três meses. 55. Teve algumas ocupações remuneradas em Cabo Verde, mas todas irregulares, não se autonomizando dos familiares. 56. Em 2009 C reuniu-se aos pais em Setúbal, mas deixou a filha em Cabo Verde entregue aos cuidados dos familiares paternos, justificando a vinda com a necessidade de ajudar o pai, embora a mãe argumente a importância de melhorar da vida sentida pela arguida. 57. Tal como em Cabo Verde, também em Portugal a arguida não se autonomizou dos familiares nem teve ocupação laboral regular, contribuindo para tal o facto de não ter a sua permanência regularizada. 58. Apesar dessa ociosidade, não foram identificados problemas socioeconómicos, nem rotinas marginais ou delinquentes no modo de vida da arguida até poucos meses antes da prisão. 59. Residia em casa dos pais, com a irmã, sua co-arguida e dependia economicamente deles. 60. Ocupava-se pontualmente numa barbearia do bairro onde era apenas contratada para alguns trabalhos, como tranças ou aplicação de extensões, sem rendimentos estáveis ou com significado. 61. Em Setembro de 2010 a arguida residia com os pais, na situação psicossocial acima caracterizada. 62. Em Dezembro de 2010, aparentemente incompatibilizada com o progenitor, que assumiria atitudes autoritárias, a arguida decidiu arrendar casa, no mesmo bairro, para viver com a irmã e com um namorado, que entretanto em Janeiro de 2011 emigrou para França. 63. Manteve um relacionamento afectivo com o co-arguido A. 64. Em meio prisional, a arguida tem adoptado um comportamento isento de sanções disciplinares, demonstra ao nível das competências pessoais e sociais, ser capaz de cumprir regras e de estabelecer relacionamento interpessoal adequado. 65. Encontra-se laboralmente activa numa oficina do pavilhão, convive estreitamente com a irmã e tem visitas assíduas de vários familiares. 66. Os seus planos traduzem-se no regresso ao modo de vida que adoptava quando chegou a Portugal, antes de arrendar casa própria no fim de 2010: retomar a casa dos pais. 67. Não tem antecedentes criminais Condições socioeconómicas do arguido A 68. Natural de Cabo-Verde, A é o quinto de urna fratria de seis irmãos germanos, tendo ainda uma irmã consanguínea mais velha. 69. Oriundo de um agregado familiar de condição económica modesta e organizado de forma tradicional no que se refere à distribuição dos papéis parentais em que cabia ao progenitor o desempenho de uma actividade profissional (como pedreiro) e à mãe o trabalho rural e a supervisão dos filhos. 70. Abandonou a frequência escolar após ter concluído a 3.ª classe do ensino primário com 10 anos de idade, aparentemente, devido à distância que separava a sua residência da escola. 71. Entre os 11 e os 15 anos colaborou com a mãe em trabalhos rurais e aos 15 anos, passou a exercer actividade profissional na área da construção civil, como servente de armador de ferro, desempenho que manteve até aos 18 anos de idade. 72. Após ter obtido a licença de condução, começou a exercer actividade como motorista de táxi, que desenvolveu durante quatro anos. 73. Ainda em Cabo Verde, manteve durante alguns anos uma relação de namoro da qual tem um filho com actualmente 6 anos de idade. 74. Com 22 anos de idade e na expectativa de alcançar melhores condições socioeconómicas decidiu emigrar para Espanha, tendo integrado o agregado familiar de uma tia paterna (na Galiza — Burela/Lugo), tendo mantido, aparentemente, bom relacionamento com a tia e com urna prima que apoiaram o seu processo de integração socioprofissional. 75. Trabalhou cerca de nove meses como servente de pedreiro, por conta da empresa de construção civil “Construciones Susanto S.L.” e dispunha nesta empresa de contrato de trabalho, condição que terá permitido que regularizasse a sua permanência em Espanha. 76. Auferia um vencimento mensal de aproximadamente 700€, que lhe possibilitava uma condição socioeconómica modesta, mas equilibrada. 77. Iniciou o consumo de cocaína aos 17 anos de idade em Cabo-Verde na companhia de jovens que conheceu enquanto trabalhou na área da construção civil e passou a manter o consumo dessa substância e de álcool com carácter lúdico. 78. Deslocava-se a Portugal com uma frequência quadrimestral, aproveitando essas deslocações para passar algum tempo com uma namorada que reside na Damaia e da qual tem um filho, com actualmente 4 anos de idade. 79. Enquanto permanecia em Portugal pernoitava normalmente em casa da irmã que reside no Cacém e por vezes em casa de um primo que residia numa habitação localizada num aglomerado de construções ilegais em Setúbal (denominada “Tia Maria”). 80. Nunca realizou qualquer tratamento em relação consumo de drogas e não reconhece necessidade de intervenção especializada no tratamento dessa problemática, por considerar sempre ter mantido o consumo dessa substância de forma ocasional e lúdica. 81. Iniciou o cumprimento da pena de 4 anos de prisão em que foi condenado no âmbito do processo n°39/07.5 PESTB que correu termos na Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Setúbal no dia 29.12.2007, tendo beneficiado da concessão de liberdade condicional no dia 12.10.2010. 82. Durante os cerca de seis meses que permaneceu em liberdade, integrou o agregado familiar da irmã que reside no Cacém e também o agregado da companheira que reside na Damaia, constituído ainda pelo filho com 3 anos de idade. 83. A companheira do arguido trabalhava como ajudante de cozinheira e empregada de limpeza, desempenhos que lhe possibilitavam um vencimento na ordem dos 700€ mensais. 84. O arguido trabalhou como aprendiz de barbeiro por conta de um conterrâneo (K) durante aproximadamente quatro meses; não existia um regime contratual em relação à actividade, sendo remunerado à razão de 450€ mensais. 85. Manteve nos últimos três meses que antecederam a sua prisão preventiva uma relação de namoro com a co-arguida C. 86. Durante a permanência no Estabelecimento Prisional Regional de Setúbal tem mantido um comportamento genericamente adaptado às regras e às normas beneficiando de apoio de familiares e de conterrâneos em cumprimento de pena de prisão nesse estabelecimento prisional, sendo visitado de forma regular pela irmã. 87. Encontra-se em situação de permanência ilegal em Portugal, sendo arguido num processo de expulsão administrativa, que ainda se encontra em fase de instrução. 88. O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 27.07.2009, pela prática em 29.12.2007, de um crime de tráfico de estupefacientes para consumo, p. e p. pelo artigo 26.º lei nº 15/93 de 22.01, na pena de 4 anos. Foi concedida liberdade condicional ao arguido até 29.12.2011 [PCS 39/07.5 PESTB – Vara Mista de Setúbal]. Condições socioeconómicas e antecedentes criminais da arguida D 89. O processo de socialização de D decorreu em Cabo Verde junto da mãe e dos irmãos, num contexto sócio económico equilibrado dada a colaboração dos avós que dispunham de algum conforto financeiro e do pai que assegurava a manutenção da família. 90. D prosseguiu os estudos até ao sexto ano de escolaridade, após o que permaneceu inactiva em casa coadjuvar a mãe nas tarefas domésticas e na agricultura. 91. Aos 14 anos de idade regista o nascimento de uma filha, mantendo-se na dependência da família com o companheiro, que entretanto emigrou asa Portugal. 92. Com 18 anos de idade reuniu-se aos progenitores deixando a filha em Cabo Verde a cargo dos avós paternos, tendo voltado àquele país para ver a filha em 2009. 93. Em Portugal trabalhou como operária numa unidade de reciclagem de lixo em Alcochete mas após ter ficado desempregada retomou os estudos, mantendo-se protegida pelo subsídio de desemprego, cujo valor rondava cerca de 300€ no primeiro ano de inactividade, mantendo-se integrada no agregado dos pais, que apresentam uma situação económica equilibrada 94. Durante o período de actividade recebia cerca de 600€. 95. À data dos factos vivia com a irmã num apartamento arrendado. 96. Encontrava-se desempregada há cerca de um ano, sem fontes formais de rendimento para assegurar a sua manutenção e um encargo de cerca de 300€ de renda de casa, mantendo-se a frequentar o 9.º ano de escolaridade. 97. No estabelecimento prisional tem continuado a estudar, embora não exerça actividade laboral. 98. Apresenta capacidade de raciocínio o que lhe permite uma interpretação adequada da realidade e das normas da instituição e dispõe de competências pessoais e de relacionamento interpessoal. 99. A sua adaptação à instituição apresenta-se mais facilitada pela proximidade dos familiares que a visitam com frequência. 100. Recebe ainda visitas com regularidade semanal do marido, X. 101. No futuro, pretende dar continuidade aos estudos e voltar para casa dos pais. 102. Não tem antecedentes criminais. Condições socioeconómicas e antecedentes criminais do arguido B 103. B é um cidadão cabo-verdiano que viveu no seu país de origem até aos 26 anos, sendo o oitavo de uma fratria de nove irmãos, cujo progenitor, pedreiro de profissão, faleceu quando o arguido tinha sete anos. 104. O seu percurso escolar ficou limitado ao 6º ano de escolaridade, tendo B, entre os 14 e os 18 anos, trabalhado na agricultura de subsistência familiar, encontrando-se as necessidades asseguradas ao nível das necessidades básicas. 105. Posteriormente o arguido foi trabalhar como motorista de transportes públicos, continuando a viver em casa da progenitora, apesar das diversas relações afectivas que manteve, ao longo das quais nasceram os sete filhos, com quem nunca viveu e cuja responsabilidade e encargos eram assumidos pelas respectivas progenitoras. 106. Após o insucesso do projecto de importação e comércio de roupa do Senegal, B decidiu, em 2005, emigrar para Portugal, fixando-se em Setúbal na casa de um dos irmãos, até se ter mudado para uma barraca, sem condições, em Vila Maria, situada na periferia de Setúbal. 107. A sua situação profissional ao longo destes anos tem-se mantido precária e intermitente, pois não tem conseguido legalizar a sua permanência no território, sendo contactado para biscates na construção civil ou na decapagem de barcos na Setenave. 108. O relacionamento afectivo com uma das co-arguidas deste processo, E, foi iniciado em 2006, nascendo a filha do casal em Maio de 2007, referindo B que durante um período significativo trabalhou no Alentejo, vindo a casa apenas aos fins-de-semana. 109. A ruptura do relacionamento conjugal verificou-se em Abril de 2010, na sequência do processo judicial instaurado à sua companheira, posteriormente condenada por tráfico de estupefacientes. 110. A partir de data não apurada o arguido passou a trabalhar como empregado de mesa de um restaurante africano, situação que se prolongou até Janeiro de 2012, altura em que retomou o trabalho em regime de biscates na construção civil e na decapagem de barcos na Setenave. 111. No plano das competências pessoais, o arguido parece revelar algumas dificuldades a nível do pensamento consequencial, designadamente na capacidade de avaliar e prever as consequências do seu comportamento, manifestando alguma indiferença ou despreocupação em relação às mesmas. 112. B tem o projecto de se manter a viver neste país e de continuar a diligenciar com vista à obtenção da necessária Autorização de Residência 113. Não tem antecedentes criminais. Condições socioeconómicas e antecedentes criminais da arguida E 114. E é uma cidadã cabo-verdiana, oriunda de uma família numerosa, sendo a mais nova de uma fratria de nove irmãos, cujos progenitores faleceram nos primeiros anos da sua infância, pelo que o seu processo de desenvolvimento decorreu a cargo de uns tios paternos na cidade da Praia. 115. A sua escolaridade ficou limitada ao 6º ano, que sempre conciliou com a responsabilidade pelo trabalho doméstico na casa dos tios, nascendo a sua primeira filha em 1997, tinha então 17 anos, de um relacionamento afectivo, sem coabitação, que se manteve durante algum tempo. 116. Aos 19 anos E foi trabalhar como empregada doméstica, nascendo nesse ano de 1999 o seu segundo filho, que tal como a mais velha ficava a cargo dos tios, enquanto a arguida trabalhava. 117. Esta situação prolongou-se até 2004, ano em que E, com o objectivo de melhorar as suas condições de vida, decide emigrar sozinha para Portugal, onde passou a viver, inicialmente na casa de uma irmã na zona de Sintra, transitando posteriormente para Carcavelos, para a casa de uma tia, a quem ajudava no café desta última. 118. Iniciou o relacionamento afectivo com o pai da sua filha, nascida em Maio de 2007, e seu co-arguido neste processo [B], com quem veio viver para Setúbal. 119. Durante a vida conjugal o casal residiu numa zona de construção clandestina e degradada na periferia de Setúbal, assegurando E, alegadamente, a subsistência familiar através do seu trabalho como empregada doméstica, pois o seu companheiro encontrava-se desempregado. 120. E tem vindo a assegurar a guarda da sua filha com o apoio de uma tia materna, em casa de quem a menor fica durante a semana, pois a extensão dos horários de trabalho da arguida, como empregada de limpeza na empresa “Napetrab”, construção civil, em Lisboa, não lhe permitem assumir os seus cuidados diários. 121. O seu quotidiano tem decorrido entre o trabalho em Lisboa e a sua casa em Setúbal, onde pernoita, após uma breve visita à filha ao fim do dia, reassumindo os cuidados desta última aos fins-de-semana, que organiza em função das necessidades da criança, atenuando assim o sentimento de culpa por não conseguir assegurar integralmente as suas funções parentais. 122. Complementarmente ao rendimento de trabalho, E tem contado com o apoio económico de uma irmã, que se encontra emigrada em França. 123. E, que se encontra, aparentemente, um pouco isolada socialmente, revela-se uma figura discreta e reservada, sendo referenciada como afável e boa mãe, manifestando tristeza e preocupação. 124. A arguida foi condenada por decisão transitada em julgado em 26.03.2008, pela prática em 26.03.2005, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º da lei nº 15/93 de 22.01, e um crime de falsidade de depoimento ou declaração, p. e p. pelo artigo 359.º do Código Penal, na pena de 2 anos e três meses de prisão, suspensa por igual período. A pena foi declarada extinta nos termos do artigo 57.º, nº 1 do Código Penal [PCS 25/05.0 PJCSC – 2.º juízo criminal da Comarca de Cascais]; 125. A arguida foi condenada por decisão transitada em julgado em 20.12.2010, pela prática em 03.12.2010 e em 03.04.2010, respectivamente, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º e 25.º da lei nº 15/93 de 22.01, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, nº1, al. d) da Lei nº 5/2006, de 23.02, na pena de 8 meses de prisão; em cúmulo jurídico, a arguida foi condenada na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com condições [PCS 74/08.6 PESTB – 2.º juízo criminal da Comarca de Setúbal]. * Factos não provados Não se provaram os demais factos constantes da acusação, sendo certo que aqui não interessa considerar as alegações conclusivas, de direito ou meramente probatórias, que deverão ser ponderadas em sede própria deste acórdão, nem as alegações manifestamente irrelevantes para a decisão. Assim, com relevo para a boa decisão da causa, e apesar de alguma matéria alguns dos “factos” terem pendor genérico e conclusivo, não se logrou provar que: i) Para melhor iludir o controlo policial a arguida C guardava os produtos estupefacientes em casa, local onde os preparava em doses individuais e aquando da aproximação aos toxicodependentes era sempre e só portadora das doses que iria vender no momento. ii) A arguida D vivia na morada referida em 1. e, nesse local, vivia da comercialização de produtos estupefacientes e com os lucros obtidos fazia face às suas despesas diárias. iii) No dia 16.02.2011, tenha sido a arguida C ou a arguida D a comercializar o produto estupefaciente apreendido, com o peso líquido de 0,03gr; iv) No dia 16.03.2011, tenha sido a arguida C ou a arguida D a comercializar o produto estupefaciente apreendido, com o peso líquido de 0,17gr; v) A partir da ocasião referida em 8. o arguido A passou a colaborar com as arguidas C e D na comercialização directa dos produtos estupefacientes. vi) Para além do apurado em 26. relativamente à arguida D, que todos os arguidos procediam à divisão do produto estupefaciente – heroína e /ou cocaína - em pequenas porções, para depois proceder à mistura com outros produtos denominados de corte, por forma a aumentar o seu peso e volume e, assim, o lucro obtido com a respectiva venda. vii) Os arguidos B e E mantinham contacto directo com os consumidores. viii) Para além do arguido A, os restantes arguidos utilizavam os respectivos telemóveis, cujos números forneciam aos toxicodependentes, por essa via, combinando as quantidades e os locais onde se procederia à venda, deslocando-se após tais contactos aos locais previamente combinados. ix) Os dois champôs de marca Panténe foram recepcionados pela arguida C em troca de produto estupefaciente. x) O arguido A residia no (…), em Setúbal e que o quarto referido em 44. a) fosse o seu. xi) A arguida E destinava o produto estupefaciente apreendido à venda e comercialização. xii) O arguido B sabia que não podia deter nem usar a arma de fogo que guardava no seu quarto, bem sabendo de que necessitava de licença para o efeito e que não a possuía. * 3- MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO: A fixação dos factos provados teve por base a globalidade da prova produzida e a livre convicção que o Tribunal granjeou obter sobre a mesma. A audiência de julgamento decorreu com o registo, em suporte digital, dos depoimentos e esclarecimentos nela prestados. Tal circunstância que deve, também nesta fase do processo, revestir-se de utilidade, dispensa o relato detalhado dos depoimentos produzidos. Todos os sujeitos processuais tiveram ampla oportunidade de discutir todos os documentos e exames periciais de que o Tribunal se serviu para fundar a sua convicção foram. Concretizando: Os factos consignados de 1. a 7. fixaram-se, essencialmente, com fundamento nas declarações da arguida C, que, nesta parte, confessou tais factos e os contextualizou, descrevendo com quem vivia [ainda que não tenha querido identificar tal pessoa], como obtinha o produto estupefaciente, como o cedia aos consumidores de estupefacientes, decorrendo também das suas declarações que neste período não tinha qualquer actividade profissional [facto provado 6. - que se acolheu ao abrigo do disposto no artigo 358.º, no 2 do Código de Processo Penal - e de onde decorreu que se desse como provado que o dinheiro apreendido à arguida nesta ocasião provinha da actividade de tráfico – alteração não substancial dos factos comunicada à arguida, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358.º, nº 1 do Código de Processo Penal]. A arguida confirmou o episódio descrito em 2. e 3., nomeadamente que o produto estupefaciente apreendido na ocasião se destinava a ser vendido a terceiros consumidores. Nesta parte, e em todo o caso, os factos foram presenciados e relatados em audiência de forma séria, honesta e coerente pelo agente da PSP, Y. A este propósito, teve-se ainda em conta o auto de apreensão de fls. 7 e 8, e os exames periciais de fls. 103 e 1297, que permitiram fixar as características do produto estupefaciente apreendido. No que se refere à transacção dada como provada em 7., a arguida admitiu a mesma, sendo certo que se valorou ainda a este propósito as imagens de fls. 91 a 94, confirmadas em audiência pelo agente da PSP J, que efectuava as vigilâncias no local. Não obstante, [e como adiante melhor se explanará], as declarações da arguida que, no geral, se afiguraram coerentes interna e externamente, não se apresentaram, no que se refere ao tipo de estupefaciente transaccionado, em consonância com os demais elementos apurados. Efectivamente, resultou, em suma, das declarações da arguida C que, nesta “primeira fase” [enquanto viveu com o seu namorado] o produto estupefaciente que transaccionava era heroína e, posteriormente, passou a transaccionar cocaína. Todavia, estas declarações não se mostram conformes com o facto de na apreensão realizada em 25.09.2010 lhe ter sido apreendido quer heroína, quer cocaína, quer com o facto de, pelo menos na transacção de 11.02.2011, descrita em 13., o produto transaccionado ter sido heroína [a ocorrência de uma transacção de produto estupefaciente foi confirmada pela arguida por referência às imagens de fls. 206 a 210, sendo certo que tal transacção foi testemunhada pelo agente da PSP, J, responsável pela investigação, que documentou fotograficamente as vigilâncias que realizou e que, neste caso, deu a indicação ao agente da PSP, Z, que, praticamente de imediato interceptou N e lhe apreendeu produto estupefaciente que veio a apurar-se ser heroína – cfr. auto de apreensão de fls. 179 e exames toxicológicos de fls. 667 e 1256]. Note-se que o vendedor tem forçosamente que conhecer a qualidade do que vende, sendo certo que o desvalor associado à venda de qualquer um dos produtos estupefacientes em questão é muito semelhante, pertencendo ambos ao catálogo das denominadas “drogas duras”, pelo que será diminuto o incentivo a alterar a verdade quanto à qualidade do que se vende, em especial se se confessa tal venda, razão que levará à superação fáctica da inexactidão constatada. Assim, e no que concerne à identificação da droga transaccionada pela arguida C, sem prejuízo do que se apurará quanto à proveniência da cocaína transaccionada pela mesma e pela sua irmã D, tem-se como seguro, nas situações em que não foi possível demonstrá-lo directamente, atendendo ao produto estupefaciente que veio a ser apreendido nas diversas situações descritas nos autos, que o mesmo teria uma das qualidades descritas – heroína ou cocaína. Neste contexto, deu-se como não provada a matéria consignada em i) [pese embora o seu teor genérico e conclusivo, optou-se por tomar posição quanto ao mesmo] que se desconhece e ii), ambos dos factos não provados, por tal não ter resultado da prova produzida [ambas as arguidas C e D negaram que esta última tenha chegado a viver na morada referida em 1., e nenhum outro elemento de prova corrobora tal facto]. O facto consignado em 8. foi confirmado pela arguida C e resulta do documento de fls. 607 e 608. Os factos consignados em 10., 11., 12. e 26, na parte relativa à actividade desenvolvida pelas arguidas C e D[1], fixaram-se por recurso às declarações destas arguidas, que referiram que a partir de data que não souberam precisar, mas cerca do fim do mês de Janeiro de 2011, começaram a viver juntas, confirmando que ambas transaccionavam produto estupefaciente nos seguintes termos: inicialmente e até pelo menos 13.03.2011, data em que arguida C omeçou a trabalhar fora de Setúbal, era a arguida C que obtinha o estupefaciente e dividia o que tinha com a arguida D; a partir de tal data, a arguida D passou a adquirir directamente o produto estupefaciente [cocaína]. As declarações de ambas as arguidas afiguraram-se espontâneas e coerentes, assumindo ambas, no essencial, a actividade delituosa desenvolvida, sendo que o notório esforço por não se incriminarem mutuamente – porque natural atento o seu laço de parentesco - não diminuiu a credibilidade que se conferiu às respectivas declarações. Já no que se refere aos factos consignados em 11. e 26. – concretamente no que se refere à intervenção do arguido B, tiveram-se em conta as declarações da arguida C, que foi peremptória em identificar este arguido como sendo a pessoa que lhe fornecia o produto estupefaciente [cocaína] que a arguida vendia e dividia com a irmã. Também a arguida D, de alguma forma, corroborou tais declarações, referindo que a mesma pessoa que contactara a irmã para que a mesma procedesse à venda de produto estupefaciente, contactara-a a si, corroborando as declarações da irmã, no sentido de que a partir do momento em que esta começou a trabalhar fora de Setúbal – 13.0.3.2011 – ela passou a contactar directamente o fornecedor, adquirindo cocaína e procedendo à sua divisão e embalagem. É conhecida a discussão travado em torno da admissibilidade e valor das declarações de co-arguido incriminatórias, oscilando entre a tese extrema que lhes recusava valor probatório, o tese intermédia que lhes reconhecia esse valor desde que existissem elementos corroboratórios da versão incriminatória, e a tese mais ampla que admitia sem limitações o seu valor probatório, a valorar nos termos gerais do art. 127° do Código de Processo Penal). Entende-se que o regime do actual art. 345° n.°4 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 48/2007) veio intervir na querela, já que dessa previsão legal se podem tirar várias consequências: em primeiro lugar, responde à questão que se analisa em saber se as declarações incriminatórias do co-arguido podem ser usadas como meio de prova, pois se é proibida a valoração dessas declarações incriminatórias no caso delimitado que aquela norma prevê é porque existem outros casos em que tal valoração é permitida (a proibição singular só se compreende porque existe uma admissibilidade geral de tal meio de prova); em segundo lugar, também permite fixar os casos os casos em que tal valoração é permitida, pois serão todos aqueles em que, obviamente, ela não é legalmente proibida (a redundância visa justamente sublinhar o óbvio) pois aquela proibição só se compreende como excepção a uma regra geral contrária, o qual se encontra acolhida na cláusula geral do art. 125.° do Código de Processo Penal; sendo assim, e em terceiro lugar, permite ainda esclarecer quais as exigências postas a estas declarações incriminatórias, pois se podem ser usadas como meio de prova e a lei só proíbe a sua valoração no caso que delimita, na falta de outra proibição que concorra no caso deverá então admitir-se o valor probatório daquelas declarações qua tale, independentemente da existência de elementos probatórios corroboratórios, justamente porque a lei não faz essa exigência, ou se se preferir, ela não proíbe a valoração daquelas declarações quando não existam elementos corroboratórios. Daí que se considere que o actual regime processual penal resolveu positivamente a questão, apenas sendo lícito recusar o valor probatório a tais declarações incriminatórias do co-arguido quando este se recusar a responder às perguntas formuladas em contra interrogatório. Tal não ocorreu no caso [a arguida C respondeu a todas as questões formuladas a este propósito], pelo que inexistia qualquer obstáculo legal à valoração daquelas declarações. Questão diferente é o que se prende com a avaliação crítica dessas declarações (com a confiança que elas podem, em cada caso, merecer do tribunal). No caso em apreço, as declarações da arguida C afiguraram-se sinceras, convincentes e credíveis, revelando a arguida não ter dificuldades em assumir a sua própria responsabilidade nos factos. A este propósito, pode ainda dizer-se, como no Ac. do STJ de 12.03.2008, proc. 08P694, que «a credibilidade do depoimento incriminatório do co-arguido está na razão directa da ausência de motivos de incredibilidade subjectivo o que, na maioria dos casos, se reconduz à inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto inculpação», o que justamente ocorre no caso. Neste contexto, nenhuma credibilidade mereceram as declarações do arguido B, prestadas em sede de últimas declarações, i.e., após a produção de toda a prova, no sentido de que teria tido uma relação amorosa com a arguida C, o que fundamentaria um suposto desejo de vingança por parte desta. Note-se que, por um lado, nunca o arguido ou qualquer outro interveniente invocou tal facto durante todo o processo; por outro lado, a existir uma pretensão vingatória por parte da arguida C, a mesma poderia facilmente ser satisfeita, sem a arguida ter necessidade de se incriminar. Acresce que, no caso concreto, outros elementos probatórios existem que corroboram definitivamente as declarações da arguida C quanto à actividade desenvolvida pelo co-arguido B, designadamente o facto de o mesmo ter sido encontrado a dormir juntamente com a arguida E e a filha de ambos, num quarto no (…), local onde foi apreendido produto estupefaciente em quantidades bastante relevantes [facto 44.], embalagens de Redrate [consabidamente, produto de “corte”] e 1 balança digital [instrumento normalmente usado para a pesagem e divisão do produto estupefaciente]. No que concerne à permanência do arguido B e da arguido E no local em questão, não só a arguida C declarou que ambos ali viviam [precisando que inicialmente viviam no 10.º andar e, posteriormente, mudaram para o 9.º C], como estas declarações são corroboradas pelo depoimento do agente J, que fez todas as vigilâncias constantes dos autos, referindo que apesar de estes arguidos não serem seus “alvos”, via-os diariamente no local, entrando e saindo da Torre 14 e, bem assim, pelas declarações da testemunha AA, agente da PSP que participou no cumprimento dos mandados de busca ao 9.º C, e que descreveu que os arguidos B e E se encontravam no quarto, envergando roupa de dormir, reportando ainda a existência de roupa de mulher, homem e criança em tal local, o que contraria frontalmente a versão dos factos apresentada por ambos os arguidos e que, diga-se, por absolutamente inverosímil, não mereceu qualquer credibilidade. De facto, a explicação adiantada pelo arguido Ernestino Moreira para a sua permanência no local onde foram realizadas as apreensões de produto estupefaciente, no sentido de que tal apartamento lhe fora emprestado por um cliente do restaurante em que trabalhava, com quem desenvolvera uma relação de amizade, apenas para o efeito de ele se encontrar com a arguida E, é destituída de qualquer apoio em regras de normalidade e do normal acontecer. Desde logo, não é crível que alguém que se conhece como cliente de um restaurante, empreste uma casa para encontros amorosos; depois, mesmo que o fizesse, não deixaria, por certo, a casa “recheada” de produto estupefaciente e de relevantes quantias em dinheiro. Em suma [porque outros argumentos se poderiam facilmente aventar…], a explicação avançada pelo arguido para a sua presença na casa em questão, não pode de forma alguma acolher-se. Assim, os aludidos elementos probatórios, independentes e concordantes, directamente comprovados, coincidem, quando conjugados, na formulação de um resultado unívoco, permitindo concluir que o arguido B residia/ocupava pelo menos o quarto em que se encontrava. Já quanto à arguida E, é seguro [e é apenas esse o facto que lhe é imputado pela acusação, pelo que nos dispensaremos de tecer considerações mais alongadas a este propósito] que esta arguida se encontrava, pelo menos, a pernoitar no local: a arguida admitiu esse facto e o mesmo foi comprovado pelo agente AA, que realizou a busca. Assim, e em conclusão, as declarações da arguida C apresentam-se interna e externamente coerentes, pelo que se acolheram e conjugaram com as declarações da arguida D, assim se justificando o apuramento dos aludidos factos descritos em 11. e 26. No que se refere às transacções de produto estupefaciente, descritas em 9. e de 14. a 19., apuraram-se as mesmas com fundamento nas declarações da arguida Ângela Almeida, que confirmou algumas delas, do agente J, que descreveu pormenorizadamente as vigilâncias que fez por referência aos respectivos relatórios constantes dos autos e ainda nas declarações de alguns consumidores que confirmaram ter adquirido produto estupefaciente à arguida. Concretizando: A transacção descrita em 9. provou-se com base nas declarações da arguida C, que a admitiu[2], conjugadas com as imagens do relatório de vigilância de fls. 146 a 155, e com as declarações do agente J a tal propósito, valendo no que se refere ao produto estupefaciente transaccionado o que se deixou dito quanto à transacção referida em 7. dos factos provados. As transacções descritas em 14. e 18. resultou da conjugação do depoimento da testemunha O, que confirmou adquirir cocaína no local em questão, com as imagens dos relatórios de vigilância de fls. 217 a 221 e 376 382, todas relatadas e confirmadas pela testemunha J. A transacção descrita em 15. resultou das declarações da arguida C, que a confirmou[3], conjugadas com as imagens elucidativas de fls. 303 a 305 [relatadas e confirmadas pela testemunha J], valendo no que se refere ao produto estupefaciente transaccionado o que se deixou dito quanto à transacção referida em 7. dos factos provados. A transacção descrita em 16. resultou da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 315 a 318, com as declarações da testemunha J que as relatou e confirmou, valendo no que se refere ao produto estupefaciente transaccionado o que se deixou dito quanto à transacção referida em 7. dos factos provados. A transacção descrita em 17. resultou da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 347 a 350, com as declarações da testemunha J, valendo no que se refere ao produto estupefaciente transaccionado o que se deixou dito quanto à transacção referida em 7. dos factos provados. A transacção descrita em 19. resultou da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 451 a 453, com as declarações da testemunha J, valendo no que se refere ao produto estupefaciente transaccionado o que se deixou dito quanto à transacção referida em 7. dos factos provados. No que se refere à arguida D e às transacções que se deram como provadas de 20. a 25. dos factos provados, considerou-se: A transacção descrita em 20. resultou da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 161 a 163, com as declarações da testemunha J que as relatou e confirmou, valendo no que se refere ao produto estupefaciente transaccionado, as declarações da arguida no sentido de que apenas transaccionava cocaína, sendo certo que quanto a ela nenhuma outro elemento probatório “perturba” esta conclusão [a apreensão feita a esta arguida é apenas de cocaína e a testemunha O, que admitiu ter-lhe adquirido estupefaciente, declarou ter sido cocaína]. A transacção descrita em 21. provou-se com base nas declarações da arguida D, que a admitiu[4], conjugadas com as imagens de fls. 226 a 236 e com as declarações da testemunha J. A transacção descrita em 22. resultou da conjugação do depoimento da testemunha O, que confirmou adquirir cocaína no local em questão, com as imagens dos relatórios de vigilância de fls. 237 a 244, todas relatadas e confirmadas pela testemunha J. A transacção descrita em 23. provou-se com base nas declarações da arguida D, que a admitiu[5], conjugadas com as imagens de fls. 292 a 296 e com as declarações da testemunha J. As transacções descritas em 24. e 25.[6] provaram-se com base nas declarações da arguida Elisângela Almeida, que as admitiu, conjugadas com as imagens de fls. 464 a 478 e com as declarações da testemunha José Zacarias. A este propósito, deu-se como não provado o facto consignados em iii) dos factos não provados, já que, no que se refere ao produto estupefaciente apreendido a BB [16.02.2011], esta testemunha declarou não se recordar se teria adquirido o estupefaciente que lhe foi apreendido no Largo José Joaquim Cabecinha, ou antes, sendo certo que as imagens relativas a tal testemunha não são conclusivas no sentido de documentar uma transacção [fls. 302, 307, 308], nem as declarações da testemunha J permitiram formular tal conclusão. Relativamente às 0,17 gramas de heroína apreendida a fls. 416 e examinada a fls. 870 e 1269, não foi produzida prova quanto a esta concreta apreensão, donde dar-se como não provado que tenha sido uma das arguidas a proceder à respectiva venda [facto não provado iii)] As transacções que se deram como provadas relativamente ao arguido A resultaram da conjugação dos seguintes elementos probatórios: As transacções descritas de 28. a 33., resultaram da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 249 a 252; 255 a 262; 265 a 267; 270 a 273; 279 a 282; 284 a 287, com as declarações da testemunha J e, relativamente à situação descrita em 32., com as declarações da testemunha F, que confirmou a aquisição nessa ocasião de cocaína ao arguido, mais declarando, de forma espontânea, ter adquirido cocaína e heroína ao arguido pelo menos noutras 3 ocasiões, contactando-o por telefone [o que se acolheu – facto provado 27.]. No que se refere à identificação que esta testemunha fez da arguida C pelo confronto com uma fotografia da mesma [fls. 152], não se valorará tal reconhecimento, por não ter sido seguido de reconhecimento presencial [cfr. artigo 147.º, nº 5 do Código de Processo Penal]. As transacções descritas de 34. a 36., resultaram da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 348 a 361; 362 a 367; 368 a 375, com as declarações da testemunha J. As transacções descritas em 37. e 38. resultaram da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 424 a 435 e 454 a 460, com as declarações da testemunha J, que as confirmou. As transacções descritas de 39. a 41. resultaram da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 624 a 631; 633 a 639; 642 a 644, com as declarações da testemunha J, que as confirmou. Em todas as situações supra descritas em que valeram apenas as imagens recolhidas, conjugadas com as declarações do agente J [que reportou com minúcia e isenção o que observou em vigilâncias efectuadas, sem contacto directo com a transacção efectuada ou o produto cedido, atendeu-se: - ao tipo de contacto estabelecido e testemunhado [com troca de objectos - esta confirmada em todas as ocasiões que se provaram, pela aludida testemunha; volumes muitos pequenos – sendo por vezes visível que uma das partes - quem contactou os arguidos - entrega dinheiro em troca do que recebe]; - à forma como esses contactos ocorrem, em termos dissimulados e rápidos; - à sua relativa reiteração, dando conta que não se tratava de um acto isolado; - à inexistência de qualquer tipo de actividade profissional ou extraprofissional que explique aquele tipo de contacto, especialmente quando reiterado; - à circunstância de outras testemunhas terem comprovado directamente a aquisição de drogas aos arguidos, o que conduziu ao apuramento de outros factos provados. Concretamente quanto ao arguido A, os seus antecedentes criminais dão ainda acrescida consistência a estes dados, no que se lhe refere. Ora, estes elementos, directamente comprovados, quando conjugados, coincidem na formulação de um resultado unívoco, permitindo inferir, com segurança, o resultado factual alcançado. Tal é a natural consequência, ou resulta com uma probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, do conjunto de dados expostos. No que concerne à identificação da droga transaccionada pelo arguido A, não era possível demonstrá-lo directamente. Atendeu-se assim ao produto estupefaciente que veio a ser apreendido ao arguido – cocaína – bem como às declarações da testemunha F quanto à qualidade do produto que adquiria ao arguido para, com segurança suficiente, afirmar que o mesmo teria tal qualidade. Os factos consignados em 42. decorreram da conjugação do auto de apreensão de fls. 528 e 538 com as declarações sempre sérias e honestas do agente da PSP AA que procedeu à busca e apreensão. No que se refere às características do produto estupefaciente apreendido, considerou-se o exame toxicológico de fls. 921. No que se refere aos factos dados como provados em 43., fixaram-se os mesmos tendo em conta as declarações das arguidas C e D, que confirmaram deterem o produto estupefaciente no local, esclarecendo que à arguida D pertenciam os 37 pacotes de cocaína apreendidos e à arguida C os 30 pacotes também apreendidos, o que se aceitou tendo em conta que o produto estava comprovadamente acondicionado em locais distintos e ter sido confirmado pelos Agentes da PSP, CC e DD, que procederam a tal busca, que a arguida D arremessou pela janela uma bolsa contendo pacotes do que se veio a apurar ser cocaína. A este propósito, valeu ainda o auto de apreensão de fls. 580 e 581, que se conjugou com os aludidos depoimento dos agentes CC e DD e com as fotografias de fls. 589 e 590. No que se refere aos demais objectos apreendidos, considerou-se o auto de apreensão de fls. 580 e 581, que se conjugou com as declarações dos agentes CC e DD, que a realizaram. A este propósito, considerou-se que o dinheiro apreendido provinha da actividade de tráfico desenvolvida pelas arguidas, considerando o montante em causa e o facto de estas arguidas não terem qualquer actividade de relevo remunerada à data dos factos. Relativamente ao produto estupefaciente apreendido, consideraram-se ainda os exames toxicológicos de fls. 916 e 1292. Nesta parte, deu-se como não provado que os 2 champôs de marca Panténe encontrados em casa destas arguidas tivessem sido recepcionados pela arguida C em troca de produto estupefaciente por a arguida o ter negado e tal não ter resultado seguro da demais prova produzida [cfr. imagens de fls.619 a 622 e o depoimento da testemunha J a este propósito] – facto não provado ix). Os factos que se deram como provados em 44., decorreram da conjugação dos autos de apreensão de fls. 548 e ss. e 550 e ss., com o depoimento do agente AA, que realizou tal busca e confirmou tais factos e ainda com o auto de exame da arma e munições de fls. 575. No que se refere ao produto estupefaciente apreendido, consideraram-se os exames toxicológicos de fls. 920 e 1294. No que se refere à “propriedade”/domínio dos 2 quartos da residência sita no 9.º C, vale quanto àquele em que foi encontrado o arguido B e à arguida E o que se deixou referido supra - considerando-se, quanto a esta arguida, que a mesma se encontrava, pelo menos, a pernoitar em tal local, já que mais não lhe é imputado pela acusação. Já no que se refere ao arguido A, embora se tenha como altamente provável que o outro quarto alvo de busca fosse efectivamente ocupado por este arguido, entende-se que a prova produzida a tal respeito não foi suficiente para que se pudesse com segurança concluir em tal sentido. De facto, não restam dúvidas de que o arguido A frequentava a Torre 14 e que foi visto por diversas vezes a entrar e sair de tal local, designadamente, imediatamente antes de proceder à venda de produto estupefaciente [depoimento do agente J e imagens dos relatórios de vigilância]. Não obstante, o único registo fotográfico constante dos autos coloca o arguido A em casa das co-arguidas C e D [fls. 460], sendo certo que decorreu igualmente da prova produzida que o arguido mantivera um relacionamento amoroso com a arguida C [o que foi confirmado por esta]. Do mesmo modo, verifica-se que o depoimento do agente AA a este propósito não só não foi seguro [o agente referiu, sem demonstrar certeza, que no quarto se encontraria um casaco com um documento em nome do arguido], como sempre seria insuficiente para sustentar a convicção em apreço. Assim, e em obediência ao princípio in dubio pro reo, deu-se como não provado que o quarto em referência fosse ocupado pelo arguido A [facto não provado x)]. Em todo o caso, entende-se que da prova produzida, designadamente do depoimento do agente AA quanto à disposição e estado do quarto [não aparentando estar a ser utilizado no momento], conjugado com o facto de numa casa onde há 2 quartos, o arguido B, a arguida E e a filha de ambos, se encontrarem todos o dormir no mesmo quarto, resulta fortemente indiciado que aquele outro quarto seria ocupado por outra pessoa que não estes arguidos acabados de referir. Os factos que se deram como provados em 45., decorreram da conjugação do auto de apreensão de fls. 610, com o depoimento do agente da PSP, EE, que procedeu a tal busca e confirmou os seus termos. Da conjugação desta prova com o depoimento de FF, mãe das arguidas C e D, bem como com o documento junto a fls. 781, entendeu-se ter resultado provado que tais bens não pertenciam a nenhuma das aludidas arguidas, mas sim a GG, pai das arguidas [o dinheiro apreendido] e a balança de precisão, à mãe das arguidas, FF[7]. O facto consignado em 46. decorreu da informação de fls. 1057. Quanto aos elementos psicológicos e volitivos imputados aos arguidos [factos provados 47. a 49.], considerou-se que os mesmos decorriam de forma segura, por inferência e com apoio em regras de normalidade das suas descritas condutas. As condições socioeconómicas dos arguidos retiraram-se dos respectivos relatórios sociais [1534 a 1538; 1553 a 1558; 1551 a 1563; 1564 a 1568; 1637 a 1641] em cujas conclusões, pela metodologia adoptada, se confiou [excepto quanto aos factos relativos à residência dos arguidos A, B e E, que se desatenderam por, no caso concreto, contenderem directamente com a matéria relevante para o apuramento da responsabilidade criminal dos arguidos nestes autos, a que acresce que a fonte de elaboração destes relatórios são, em regra, primacialmente, as declarações dos próprios arguidos e dos seus familiares próximos]. A situação do arguido A no território português apurou-se com fundamento na informação transmitida pelo SEF e junta aos autos. Os antecedentes criminais dos arguidos decorreram da análise dos certificados de registo criminal juntos aos autos a fls. 1515, 1516, 1517 a 1519, 1520 e 1521 a 1524. Os factos que se deram como não provados foram excluídos por não ter sido produzida prova que os confirmasse ou por se terem apurado factos distintos, incompatíveis com aqueles que se excluíram. Assim, e sem prejuízo dos factos a que já se supra se aludiu, deu-se como não provado que o arguido A tenha passado a colaborar com as arguidas C e D, por não ter sido produzida prova bastante que permitisse concretizar e suportar tal ilação [o mero de facto de este arguido ter tido um relacionamento com a arguida C é insuficiente para sustentar o aludido facto, donde dar-se o mesmo como não provado – facto não provado v)]. O facto consignado em vi), pese embora o seu pendor genérico e conclusivo, deu-se como não provado, por ser desconhecido, não se tendo produzido prova a tal respeito, salvo no que respeita à arguida D, em que se apurou, com fundamento nas declarações da própria o consignado em 26.. O facto consignado em vii) resultou não provado por não ter sido produzida prova a tal respeito quanto a nenhum dos arguidos. O facto consignado em viii) resultou indemonstrado, por não se ter produzido prova a tal respeito, salvo quanto ao arguido A [facto provado 27.] No que se refere à actuação da arguida E, pese embora se tenha apurado que a mesma se encontrava a dormir no quarto do arguido B onde foi apreendido diverso produto estupefaciente, não se apurou nenhum outro facto que permita afirmar que a esta arguida também se dedicava à venda de produto estupefaciente, que colaborava na actividade do arguido B, ou mesmo que detivesse tal produto, pelo que se deu tal facto como não provado [facto não provado xi)]. No que se refere à detenção da arma de fogo referida em 44. b), entende-se que não é possível afirmar, com segurança, qual dos arguidos - B ou E – detinha tal arma na ocasião, sendo certo que tal conclusão não depende necessariamente do apuramento do titular do domínio do local, já que não é inverosímil que alguém que se encontra apenas a pernoitar no quarto em questão pudesse ter levado consigo a arma apreendida [note-se, aliás, que a arguida E já foi condenada pela prática de um crime de detenção de arma proibida [PCS 74/08.6 PESTB]. Assim, deu-se como não provado o consignado em xii) dos factos não provados, em obediência ao princípio in dubio pro reo. No que se refere aos demais factos não provados e que não se referiram expressamente supra, foram excluídos por não ter sido produzida prova que os confirmasse ou por se terem apurado factos distintos, incompatíveis com aqueles que se excluíram. Os depoimentos das testemunhas S, N, HH, II, JJ, sendo manifesta a sua intenção de nada recordar, em nada contribuíram para a descoberta da verdade, não fundando qualquer convicção por parte do tribunal. Por se tratarem de alegações com carácter genérico, sem uma concretização consistente, eliminou-se a matéria constante dos arts. 2.º, 6.º [quanto à arguida C], 14.º, 15.º, 17.º, sendo certo, o que se salienta, que os concretos factos apurados [em relação a cada um dos arguidos], correspondem ainda a concretizações dessas afirmações mais ou menos amplas ou genéricas, que alteram de forma não substancial [por estar em causa ainda o mesmo evento histórico, ou a mesma valoração e imagem social dos factos, embora agora precipitada em condições factuais mais precisas ou concretas, sem que se imputem crimes diversos ou mais gravosos na sua moldura].” 2.2 - Houve registo magnetofónico da prova. Normalmente, quando ocorre a documentação da prova, o recurso além de sindicar a matéria de facto (desde que o recorrente o pretenda e dê cumprimento ao disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do C.P.P.) aprecia as questões de direito avançadas pelo recorrente (Cfr. art. 428º, do mencionado compêndio adjectivo) e faz a apreciação de eventuais vícios do art. 410°, n.º 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas. Nestes casos, o recurso aprecia as questões de direito avançadas pelo recorrente e faz a apreciação de eventuais vícios do art. 410°, n.º 2 CPP ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas. E, dentro destes parâmetros, são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso (art. 412°, n.º 1 CPP), uma vez que as questões submetidas à apreciação da instância de recurso são as definidas pelo recorrente. São as conclusões que irão habilitar o tribunal superior a conhecer dos motivos que levam o recorrente a discordar da decisão recorrida, quer no campo dos factos quer no plano do direito. As conclusões nada têm de inútil ou de meramente formal. Constituem, por natureza e definição, a forma de indicação explícita e clara da fundamentação das questões equacionadas pelo recorrente e destinam-se, à luz da cooperação devida pelas partes, a clarificar o debate quer para exercício do contraditório, quer para enquadramento da decisão. 2.3 - Feita esta introdução de âmbito geral e analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que sendo o objecto de um recurso penal delimitado pelas conclusões da respectiva motivação - art. 403º, n.º 1 e 412°, ns.° 1 e 2, do CPP., com a restrição supra dita - no caso dos autos, dado o conhecimento oficioso dos vícios indicados no art. 412º n.º 2, do C.P.P., as questões que os recorrentes colocam são as seguintes: a) - Pretensão de contestar a matéria de facto, por verificação de erro de julgamento; b) Errado enquadramentos dos factos, no âmbito do art. 21°, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, defendendo: b)1 - O B, apenas, a existência do crime de tráfico de menor gravidade do art. 25°, al. a) do D.L. n" 15/93; b) 2 - O A, que a sua actuação deve ser subsumível à previsão do 26°, do dec-Lei 15/93; c) - Errada graduação da medida da pena, não devendo ser fixada em: c)1- Montante não superior a 5 anos de prisão, com a execução suspensa, na óptica do recorrente B; c)2 - Uma pena acima de metade do limite máximo ou seja, 2 (anos) anos de prisão, com execução suspensa, ou limite mínimo da moldura penal do artigo 25° do Dec-Lei 15/93, suspendendo-se igualmente a execução da pena, na pretensão do recorrente A. 2.4 - Conhecimento das questões do recurso 2.4.1 - Primeira questão - pretensão de impugnação da matéria de facto -: Relativamente aos factos provados sob os nºs. 11,26 e 44 (na parte em que se refere "na residência do arguido B"), no que concerne a este recorrente; No que respeita aos factos provados com os n.ºs 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 e 41, relativamente ao arguido A, uma vez que considera inexistir prova segura de que se estava perante actos de tráfico de droga, na medida em que não ocorreram apreensões e, consequentemente, inexiste a certeza de que se estava perante actos envolvendo substâncias estupefacientes, dado que inexistem exames a comprovar tal. Não pode esquecer-se que para permitir que no recurso se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, prevêem os arts. 363º e 364º, do C.P.P., a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência. Ora, da simples leitura da acta de audiência de julgamento verifica-se que se procedeu à documentação por súmula, através de registo magnetofónico da prova. Não houve, portanto, renuncia ao recurso da matéria de facto - art. 428º n.º 1, do C.P.P.- conhecendo este Tribunal, de facto e de direito, sem prejuízo do preceituado no art. 410º ns. 2 e 3, do citado C.P.P.. No caso “sub judice”, como já referido, foi suscitada a discussão sobre matéria de facto, por ambos os recorrentes Este tribunal tem poderes de intromissão nos aspectos fácticos, nos termos constantes do citado art. 410º n.º 1, podendo, normalmente, sindicar o processo global da valoração da prova feita pelo tribunal “a quo”, pois existe nos autos transcrição daquela (prova). Portanto, a apreciação da prova, baseada nas regras da experiência comum e na livre convicção feita pelo tribunal de 1ª instância pode ser censurada por este tribunal, quando existe documentação das declarações prestadas no decurso da audiência de discussão e julgamento. No que respeita, no caso sub judice, ao objecto de recurso sobre a questão de facto, a apreciação da prova, baseada nas regras da experiência comum e na livre convicção feita pelo tribunal de 1ª instância poderia ser censurada por este tribunal, pois existe documentação das declarações prestadas no decurso da audiência de discussão e julgamento. Nos termos do disposto no artigo 428º, do C.P.P., o Tribunal da Relação, em fase de recurso, pode apreciar da matéria de facto e de direito, nos termos retro apontados. Contudo, é necessário verificar se aqueles recorrentes deram cumprimento ao disposto no art. 412º ns. 3 e 4, do C.P.P.. O n.º 3, deste preceito legal - 412º, do C.P.P. estabelece que, quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto - no caso em análise é dúbio que o tenha feito - deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e bem assim as provas que impõe decisão diversa da recorrida. O n.º 4, refere que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas als. b) e c), do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2, do ar. 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que funda a impugnação.”. A lei é exigente relativamente a essa impugnação. O julgamento efectivo foi realizado no Tribunal da 1ª instância. Neste Tribunal de recurso o que releva é a apreciação da regularidade do julgamento e não a realização de um efectivo e verdadeiro segundo julgamento. Tanto assim é que a própria lei, no art. 430º, do C.P.P., só permite a renovação da prova quando se verifiquem os vícios do art. 410º n.º 2, do referido compêndio adjectivo, portanto, quando do teor do texto da decisão judicial decorra a verificação de qualquer dos vícios aí apontados, insuficiência, contradição ou erro. O que a lei exige é que se indiquem provas que imponham decisão diversa e não que permitam outra decisão. E tal exigência é dada, como é referido nos Acs. desta Relação Ns. 2542/01 e 2870/02, pelas seguintes imposições: Especificação, e não mera referência, dos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, sendo necessário precisar com clareza o ponto que se tem por erroneamente apurado; Especificação das provas, não sendo suficiente a menção genérica de toda a prova e dos depoimentos das testemunhas, etc.; Indicação concreta das provas que impõem decisão diversa. Especificação dos suportes técnicos, da prova documentada, com vista a facilitar a sua localização. Os recorrentes questionam pontos de facto que considera, na sua óptica, incorrectamente julgados, tecendo comentários sobre a valoração da prova feita pelo Tribunal, argumentando com considerações todas elas, apenas e exclusivamente, relativas a uma apreensão diversa da prova, valorando-a, de modo diverso, colocando dúvidas e interrogações, sem contudo, conseguir fundamentar e concretizar as provas que impõem decisão diversa. Como já referido, o que a lei pretende ao vincular o recorrente à indicação das provas que impõem decisão diversa, não é, certamente, formular uma outra versão da prova produzida. A apreciação da prova constante do acórdão ou sentença, por imposição do art. 374º n.º 2, do C.P.P., não basta ser dúbia ou duvidosa, é necessário que seja, de modo óbvio, errónea impondo-se a qualquer homem ou cidadão mediano e fundamenta a existência do vícios a que alude o art. 410º n.º 2, al. c), do aludido compêndio adjectivo, ou não. Neste caso, deve cumprir-se as regras de impugnação supra mencionadas. No nosso sistema processual penal vigora o princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127° do CPP, que estatui" salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada seguindo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.". A este propósito salienta o Sr. Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, v. I, Coimbra Editora, Lda., 1981, pág. 202: " Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e portanto arbitrária - da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade (...) os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada" verdade material" - de tal sorte que a apreciação há-de se, em concreto, recondutível a critérios objectivos e portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo..." E adianta, o Cons. Marques Ferreira, in Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, " Meios de Prova", Livraria Almedina, pág. 227/228.: " Por outro lado, livre convicção ou apreciação não poderá nunca confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova. A mais importante inovação introduzida pelo Código nesta matéria consiste, precisamente, na consagração de um sistema que obriga a uma correcta fundamentação das decisões que conheçam a final do processo de modo a permitir-se um controlo efectivo da sua motivação". Sobre esta questão, o Prof. Marques da Silva, In “ Curso de Direito Processual Penal, vol. II, pág. 126 e 127 refere:" O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente de imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente aplicáveis (v.g. a credibilidade eu se concede a um certo meio de prova). Num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as interferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio, que há de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.". Maia Gonçalves, in "Código de Processo Penal, anotado", 9.ª ed., pág.322, refere "... livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e de lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica... ". Como já referido, a convicção do julgado há-de ser sempre uma convicção pessoal, mas há-de ser sempre "uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros ". O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes planos. Em primeiro lugar trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova). Seguidamente, na valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência. E, tal como se refere no Ac. desta Relação de 29/03/2000 – Rec. N.º 180/2000: “Dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise dos textos processuais onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim, através de contacto com as pessoas, é evidente que o tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal “a quo”. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, vol. I, 1974, ed.ª de 1974, pág. 204, adianta que existe sempre um determinado cunho pessoal, originando uma convicção pessoal, pois ela é condiciona não só pela actividade puramente cognitiva, mas também por factores inexplicáveis, racionalmente. Esta doutrina, com a qual concordamos, leva a concluir que os julgadores, no tribunal de recurso, a quem está vedada a imediação e a oralidade em toda a sua extensão, perante duas ou mais versões dos factos, só podem afastar-se do juízo feito pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem nestes dois princípios (oralidade e imediação), ou seja, naqueles casos em que a formulação da convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.° 374º n.º 2, do citado compêndio adjectivo. Mesmo estando a prova documentada, não se pode deixar de considerar que os mencionados princípios de imediação e da oralidade facultam e permitem ao julgador percepcionar e apreciar, de modo distinto, de quem, como o tribunal de recurso, apenas contacta com a transcrição dos depoimentos gravados, ou mesmo até com a audição do registo magnetofónico. Ora, não é suficiente especificar, de forma sectorial, algum ou outro, elemento da prova. Só a especificação de todos eles, os indicados pelo tribunal e os que se entende não foram tidos em conta, pode impor decisão diversa. E as provas que impõem essa diversa decisão são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que o tendo sido, ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida. Se a tais provas faltam esses pressupostos, não conduzem a outra decisão. Outra observação é a da relevância dos pontos da matéria de facto para a decisão. É inócuo impugnar este ou aquele pormenor factual quando eles, mesmo que se verifique um menor rigor de valoração, não alterem, na sua essência, a estruturada e complexa matéria fáctica. Mas revertendo para o caso concreto, o recorrente, B, efectivamente, “limita-se a referir que as provas que "impõem solução diversa" são o conteúdo das declarações dos arguidos C, D, B e E, sem que indique as concretas passagens dessas declarações por referência à gravação da prova consignada em acta. O recorrente acaba por concluir da seguinte forma, a este propósito: "A correcta apreciação do conjunto da prova levará necessariamente a uma diferente. são o conteúdo das declarações dos arguidos C, D, B e E, sem que indique as concretas passagens dessas declarações por referência à gravação da prova consignada em acta. O recorrente acaba por concluir da seguinte forma, a este propósito: "A correcta apreciação do conjunto da prova levará necessariamente a uma diferente resposta aos factos erradamente dados como assentes, com as necessárias consequências". Este recorrente, como já referido, põe em causa a decisão da matéria de facto, relativamente aos factos provados sob os n.ºs 11, 26 e 44 (na parte em que se refere "na residência do arguido B"), onde se considerou provado o seguinte: "Pelo menos a partir do momento referido em 10., o arguido B passou a fornecer cocaína à arguida C [sensivelmente, 2 doses, por € 15J para que esta o vendesse a terceiros, o que a arguida fazia por € 18120, cada duas doses"; 26: A partir de data não concretamente apurada, mas pelo menos a partir do dia 13.03.2011, o arguido B passou a fornecer cocaína directamente à arguida D, que embalava o produto em doses individuais e o vendia a terceiros, pagando 200 euros por cada 5 gramas que adquiria; 44: Por sua vez, na residência do arguido B, onde também se encontrava a pernoitar a arguida E, sita no (…), em Setúbal, foi encontrado: .... b) No quarto do arguido B e da arguida E: - 1 embalagem de plástico contendo heroína, com o peso líquido de 65,22gr, e um grau de pureza de 9,2%; - 1 embalagem de plástico contendo heroína, com o peso líquido de 0,57gr e um grau de pureza de 12,4%; - 1 embalagem de plástico contendo cocaína [cloridrato, com o peso líquido de 31,52gr e um grau de pureza de 50,7%; . 1 embalagem de plástico contendo cocaína [cloridrato], com o peso líquido de 1,58gr e um grau de pureza de 39,6%; - 1 embalagem de plástico contendo cocaína [cloridrato], com o peso líquido de 4,12gr, e um grau de pureza de 55,8%; -1 balança digital de marca Diamond, modelo 500 - 16 embalagens de Redrate; - 1 arma de fogo, revolver com o nº 540227, Ruby, Ruoy extra, dada como extraviada e 3 munições de calibre 0.32; - € 2.339,5, distribuídos em moedas e notas do Banco Central Europeu; . 1 telemóvel, de marca Samsunp, modelo GT 55230, de cor branca; - 1 telemóvel, de marca Samsung, modelo GT El OBOi, de cor branca; - 1 telemóvel, de marca Samsunq, modelo GT E10BOi, de cor branca - 1 telemóvel, de marca Samsung, modelo El120, de cor encarnada; - 1 telemóvel, de marca Samsunq, modelo GT C3300K, de cor branca; - 1 telemóvel, de marca Nokia, modelo 5830 C2, de cor azul, pertencente à arguida E". Este recorrente, realmente, “questiona a prova quer esteve na base da decisão, em particular o relevo das declarações da arguida C, alegando uma eventual falta de isenção, em face do que demais resulta dos autos, como é, bem, referido na resposta do MP.. “Assim sendo, antes de mais, vejamos a fundamentação do douto acórdão no que respeita à decisão quanto aos factos provados. Refere-se a este propósito no douto acórdão: «[á no que se refere aos factos consignados em 11. e 26. - concretamente no que se refere à intervenção do arguido B, tiveram-se em conta as declarações da arguida C, que foi peremptória em identificar este arguido como sendo a pessoa que lhe fornecia o produto estupefaciente [cocaína] que a arguida vendia e dividia com a irmã. Também a arguida D, de alguma forma, corroborou tais declarações, referindo que a mesma pessoa que contactara a irmã para que a mesma procedesse à venda de produto estupefaciente, contactara-a a si, corroborando as declarações da irmã, no sentido de que a partir do momento em que esta começou a trabalhar fora de Setúbal - 13.0.3.2011 - ela passou a contactar directamente o fornecedor, adquirindo cocaína e procedendo à sua divisão e embalagem". E mais adiante considera-se a este propósito o seguinte: "Acresce que, no caso concreto, outros elementos probatários existem que corroboram definitivamente as declarações da arguida C quanto à actividade desenvolvida pelo co-arquido B, designadamente o facto de o mesmo ter sido encontrado a dormir juntamente com a arguida E e a filha de ambos, num quarto no 9º C do (…), local onde foi apreendido produto estupefaciente em quantidades bastante relevantes [facto 44.], embalagens de Redrate [consabidamente, produto de "corte"} e 1 balança digital [instrumento normalmente usado para a pesagem e divisão do produto estupefaciente]. No que concerne à permanência do arguido B e da arguido E no local em questão, não s6 a arguida C declarou que ambos ali viviam [precisando que inicialmente viviam no 10.º andar e, posteriormente, mudaram para o 9.º C}, como estas declarações são corroboradas pelo depoimento do agente J, que fez todas as vigilâncias constantes dos autos, referindo que apesar de estes arguidos não serem seus "alvos", via-os diariamente no local, entrando e saindo da Torre 14 e, bem assim, pelas declarações da testemunha AA, agente da PSP que participou no cumprimento dos mandados de busca ao 9.º C, e que descreveu que os arguidos B e E se encontravam no quarto, envergando roupa de dormir, reportando ainda a existência de roupa de mulher, homem e criança em tal local, o que contraria frontalmente a versão dos factos apresentada por ambos os arguidos e que, diga-se, por absolutamente inverosímil, não mereceu qualquer credibilidade ... Assim, e em conclusão, as declarações da arguida C apresentam-se interna e externamente coerentes, pelo que se acolheram e conjugaram com as declarações da arguida D, assim se justificando o apuramento dos aludidos factos descritos em 11. e 26". E, mais adiante, a propósito do veio a ser considerado como provado no n? 44 aludiu-se: "Os factos que se deram como provados em 44., decorreram da conjugação dos autos de apreensão de fls. 548 e ss. e 550 e ss., com o depoimento do agente AA, que realizou tal busca e confirmou tais factos e ainda com o auto de exame da arma e munições de f1s. 575 .... No que se refere à "propriedade"/domínio dos 2 quartos da residência sita no 9.Q C, vale quanto àquele em que foi encontrado o arguido B e à arguida E o que se deixou referido supra . considerando-se, quanto a esta arguida, que a mesma se encontrava, pelo menos, a pernoitar em tal local, já que mais não lhe é imputado pela acusação". Trata-se da análise crítica de todas as provas que foram produzidas a este propósito, havendo que salientar que a decisão esclarece porque as declarações da arguida C puderam ser valoradas e porque esta mereceram crédito. E, do mesmo modo, porque as declarações do recorrente e da sua companheira, a arguida E, não mereceram credibilidade. Por outro lado, foram conjugadas estas declarações com os depoimentos das testemunhas, ambos agentes de autoridade J e AA, na parte em tomaram conhecimento de factos relacionados com a actividade do recorrente. A primeira testemunha levou a cabo as diligências de investigação, fazendo referência à forma como o recorrente era visto no local e se relacionava com os outros arguidos. A segunda testemunha que levou a cabo a busca no local onde o mesmo se encontrava e a forma como ocorreu a apreensão mencionada, os produtos apreendidos e a percepção do que resultou dessa diligência. O douto acórdão aborda a questão da valoração das declarações da arguida C relativamente aos factos praticados pelo recorrente, em face do disposto no art. 345°, n.º 4 do Código de Processo Penal, acabando por decidir em conformidade o seguinte: "Daí que se considere que o actual regime processual penal resolveu positivamente a questão, apenas sendo lícito recusar o valor probatório a tais declarações incriminatórias do co-arguido quando este se recusar a responder às perguntas formuladas em contra interrogatório. Tal não ocorreu no caso [a arguida C respondeu a todas as questões formuladas a este propósito], pelo que inexistia qualquer obstáculo legal à valoração daquelas declarações. Questão diferente é o que se prende com a avaliação crítica dessas declarações (com a confiança que elas podem, em cada caso, merecer do tribunal). No caso em apreço, as declarações da arguida C afiguraram-se sinceras, convincentes e credíveis, revelando a arguida não ter dificuldades em assumir a sua própria responsabilidade nos factos. A este propósito, pode ainda dizer-se, como no Ac. do STJ de 12.03.2008, proc. 08P694, que «a credibilidade do depoimento incriminatório do co-arguido está na razão directa da ausência de motivos de incredibilidade subjectivo o que, na maioria dos casos, se reconduz à inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto inculpação», o que justamente ocorre no caso". Na verdade, nada obstava a que o julgador tomasse em consideração tais declarações, uma vez que o recorrente também prestou declarações em audiência, o que possibilitou essa valoração, em conjugação com a demais prova. ". Este recorrente, alega, ainda, na sua motivação “para fundamentar a discordância relativamente ao decidido, o teor do douto despacho do Mmo. JIC de fls. 733 - que transcreve parcialmente - proferido após a detenção do mesmo, na sequência da aludida apreensão, e onde se anotou a falta de provas relativamente à actividade de tráfico de droga desenvolvida por aquele arguido. Não se pode aceitar que o recorrente se socorra de um despacho proferido no início da investigação e onde se ponderaram a aplicação das medidas de coacção para daí se afastar a sua responsabilidade, colocando-se em causa a fundamentação da decisão, onde se examinaram as provas produzidas e se especificaram as razões para que a convicção do julgador se formasse em certo sentido. Na verdade, aquele despacho foi proferido com determinada finalidade, perante as provas que existiam na altura e sem que esse magistrado pudesse ter uma visão completa destas provas. Só após a produção de toda a prova em julgamento, de acordo com os princípios processuais que vigoram nesta fase processual, é que o julgador estará habilitado a concluir sobre a forma como os factos foram praticados e fixar a responsabilidade criminal dos autores. Assim sendo, nenhum valor ou relevância se pode atribuir ao teor daquele despacho, atenta a fase em que os autos se encontravam e o contexto em que ele foi proferido.” No que à impugnação do arguido/recorrente, A, respeita, como já afirmado, o mesmo contesta a decisão sobre a matéria de facto, relativamente aos factos provados sob os n.ºs 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 e 41, uma vez que considera inexistir prova segura de que se estava perante actos de tráfico de droga, na medida em que não ocorreram apreensões e, consequentemente, inexiste a certeza de que se estava perante actos envolvendo substâncias estupefacientes, dado que inexistem exames a comprovar tal. Na fundamentação da douta decisão para se darem como provados estes factos - para além da passagem transcrita pelo recorrente na motivação - resulta de toda uma ponderação e apreciação das provas que permitiram alcançar o juízo de certeza quanto a tais factos.” Todavia, o acórdão recorrido fundamentou, de forma pormenorizada e clarividente, os motivos pelos quais deu como provados esses factos. Nele refere-se: "As transacções descritas de 28 a 33., resultaram da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 249 a 252; 255 a 262; 265 a 267; 270 a 273; 279 a 282; 284 a 287, com as declarações da testemunha J e, relativamente à situação descrita em 32., com as declarações da testemunha F, que confirmou a aquisição nessa ocasião de cocaína ao arguido, mais declarando, de forma espontânea, ter adquirido cocaína e heroína ao arguido pelo menos noutras 3 ocasiões, contactando-o por telefone [o que se acolheu - facto provado 27.). No que se refere à identificação que esta testemunha fez da arguida C pelo confronto com uma fotografia da mesma [fls. 152J, não se valorará tal reconhecimento, por não ter sido seguido de reconhecimento presencial [cfr. artigo 147.52, n52 5 do Código de Processo Penal). As transacções descritas de 34. a 36., resultaram da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 348 a 361; 362 a 367; 368 a 375, com as declarações da testemunha J. -- As transacções descritas em 37. e 38. resultaram da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 424 a 435 e 454 a 460, com as declarações da testemunha J, que as confirmou. --As transacções descritas de 39. a 41. resultaram da conjugação das imagens do relatório de vigilância de fls. 624 a 631; 633 a 639; 642 a 644, com as declarações da testemunha J, que as confirmou. --Em todas as situações supra descritas em que valeram apenas as imagens recolhidas, conjugadas com as declarações do agente J [que reportou com minúcia e isenção o que observou em vigilâncias efectuadas, sem contacto directo com a transacção efectuada ou o produto cedido, atendeu-se: - ao tipo de contacto estabelecido e testemunhado [com troca de objectos - esta confirmada em todas as ocasiões que se provaram, pela aludida testemunha; volumes muitos pequenos - sendo por vezes visível que uma das partes - quem contactou os arguidos - entrega dinheiro em troca do que recebeJ; - à forma como esses contactos ocorrem, em termos dissimulados e rápidos; - à sua relativa reiteração, dando conta que não se tratava de um acto isolado; - à inexistência de qualquer tipo de actividade profissional ou extraprofissional que explique aquele tipo de contacto, especialmente quando reiterado; - à circunstância de outras testemunhas terem comprovado directamente a aquisição de drogas aos arguidos, o que conduziu ao apuramento de outros factos provados". Houve um conjunto de provas, as quais foram apreciadas de acordo com as regras legais, que permitiram, sem qualquer dúvida, concluir que os actos em apreço se trataram de actos de tráfico de droga, devendo ser dados como provados tais factos. Para além do que se referiu, há ainda a considerar que, na sequência da actividade em causa, veio a ser apreendida ao recorrente certa quantidade de cocaína, dividida em doses. Como referido na resposta do MP: “A argumentação do recorrente situa-se em dois planos diferentes, os quais não podem ser confundidos, a saber: a) das provas utilizadas para a fundamentação da decisão de facto; b) das provas necessárias para a integração dos factos no crime de tráfico de droga. Assim, há que atender que os factos em questão foram praticados em determinado contexto espácio-temporal, quando o recorrente estava a ser investigado relativamente a actividades de tráfico de droga. E, os factos provados, enquadram-se num conjunto de factos mais global, sendo certo que do seu conjunto resultam actividades claras e inequívocas de tráfico de droga. Neste contexto, o douto acórdão enquadrou toda a actividade do recorrente, de forma acertada, pois os actos em concretos questionados integram-se numa actividade mais global, o que se mostrou decisivo para a ponderação do conjunto dos actos praticados. Na verdade, no decurso da audiência produziram-se provas claras e inequívocas de que os actos praticados - aqueles que agora se questionam - se enquadram na actividade descrita e representam, sem qualquer dúvida, a entrega de produtos estupefacientes, nos termos em que resultaram provados. O douto acórdão considerou, a este propósito, as provas que foram produzidas em audiência, em particular foi considerado e apreciado o seguinte: o depoimento do agente policial que se encontrava no local e que presenciou os factos; os relatórios de vigilância e as fotografias recolhidas por este agente. Mas, para além disto, deve anotar-se que estes actos foram enquadrados na actividade que o recorrente desenvolvia no local, a forma como o agente policial aludiu às características do que ali estava a ser transaccionado pelo mesmo, sendo certo que ali ocorreram apreensões de produtos estupefacientes, os quais se encontravam acondicionados de forma idêntica ao que constava das vigilâncias e das fotografias respectivas.” Assim resulta da análise do acórdão recorrido que se baseou numa apreciação critica e global de toda a prova produzida. Não se deve olvidar que, tal como é referido por Pedro Vaz Patto, anotações ao D.L. n.º 15/93, de 22/1 in Comentário das Leis Penais Extravagantes, vol.2, pp. 481-497), nos crimes de tráfico de droga estamos perante crimes com determinadas características, os quais tem vindo a ser caracterizados como: crimes de perigo abstracto; crimes exauridos; crimes de trato sucessivo Assim, perante esta construção dogmática dos crimes de tráfico de droga, importa analisar a globalidade da actividade do agente, considerando os actos em concreto praticados, os quais permitirão enquadrar o tipo de actividade criminosa desenvolvida e o seu grau de culpa. Nestes termos, não é decisivo a este propósito considerar que o maior número de actos de tráfico poderá revestir maior gravidade, pois não é em função destes que se procederá à integração penal, pois a chamado tráfico de "rua" (por regra tráfico de menor gravidade) implica a prática de uma série de actos praticados em determinado contexto e com determinadas características. Em função desta construção teórica parece-nos de afastar a ideia do recorrente de que para existir condenação e comprovação dos actos de tráfico se torna necessário a apreensão de droga com a submissão a exame pericial. Com efeito, há casos em que se pode condenar o agente pelo crime de tráfico de droga sem que exista apreensão de droga, tudo dependendo das circunstâncias em causa. Há que ponderar a globalidade dos factos e as modalidades da acção, o que tudo conjugado possibilitará ao julgador se a actividade integra o crime de tráfico de droga. Não é admissível a concepção de que para se comprovar a actividade de tráfico de droga, através de um conjunto de condutas reiteradas e continuadas, em todas elas tenha que ocorrer a apreensão de droga. A conclusão de que determinado acto correspondeu a actividade de tráfico de droga, susceptível de integrar a prática do crime, pode resultar doutras provas, a saber: confissão do arguido; depoimento do consumidor; depoimentos dos agentes de autoridade que presenciaram a transacção. Não se pode aceitar a argumentação do recorrente quando defende que nos casos em que os consumidores confirmaram o acto de tráfico pode haver juízo de certeza e possibilidade de integração no crime, e, nos demais casos, tal não poderá suceder sem a existência da apreensão do produto. Aquilo que está em causa é a possibilidade de se reconstituir a actividade, o conjunto de actos individuais, de modo a que ocorra um juízo de certeza sobre a existência de actos de tráfico de droga. Este juízo de certeza será alcançado através do recurso à técnica da apreciação das provas de acordo com a imediação e o respeito pelo princípio da livre apreciação da prova. Nestes termos, o preenchimento do tipo legal de crime deverá realizar-se através da conjugação de todas as provas, nomeadamente com a efectiva apreensão de droga ao agente, modo de agir e contactos estabelecidos com os consumidores. Atenta a fundamentação da decisão nem sequer se coloca uma questão de utilização de prova indiciário ou de presunções, o que se afigura lícito em processo penal, desde que verificados diversos pressupostos conforme jurisprudência do STJ (cfr. Ac. de 21. I 0.2004, relator Cons. Simas Santos, Ac. de 24.3.2004, relator Cons. Henriques Gaspar e Ac. de 12.9.2007, relator Cons. Santos Monteiro) e também na doutrina (cfr. Euclides Dâmaso Simões, Prova Indiciária (contributos para o seu estudo e desenvolvimento em dez sumários e um apelo premente), disponível em https://sites.google.com/site/julgaronline/a-julgar-online/autores/descritores/prova-indiciria). Portanto, é certo que: “No caso em apreço, o douto acórdão ponderou um conjunto de provas (plurais) que permitiram dar como assentes tais factos, em termos de certeza da sua verificação, em conjugação com a actividade global do agente que resultava doutras provas e doutros factos que resultaram provados. Essas provas plurais, como já acima se referiu, resultaram da percepção do agente policial que presenciou os factos, que elaborou os relatórios de vigilância e que tirou as fotografias examinas e apreciadas em audiência (prova documental) e ainda dos depoimentos dos consumidores de droga que contactaram com ele contactaram (nos casos em que foram identificados e ouvidos na audiência). Assim sendo, por tudo o exposto, considera-se que a decisão da matéria de facto quanto aos pontos questionados se mostra acertada, por ter valorado de forma correcta as provas produzidas, tendo-se alcançado desta forma um juízo de certeza sobre as vendas de droga efectuadas pelo recorrente nos termos em que resultaram provados. Acresce que, em virtude destes factos, veio a ser apreendida certa quantidade de cocaína distribuída por 5 pacotes (cfr. facto provado n" 42).” Essas provas revelaram-se sérias e isentas, já que as declarações das citadas arguidas e da mencionada prova testemunhal, não deixou de ser determinante para a convicção do tribunal, como explicado, por a muito ter assistido, no que respeita à dedicação deste arguido à venda de cocaína e ou heroína, durante um período de cerca de um mês e meios, tendo os aludidos depoimento sido considerados seguros, convincente e objectivo, dado que sedimentado pelo conteúdo doa autos de apreensão, exames periciais e relatório social. Da conjugação de todos estes elementos de prova foram dados como provados os factos em causa. Atenta a fundamentação da convicção feita pelo tribunal, colocar em causa a valoração da prova feita, sem concretizar devida e especificadamente matéria relevante para esse fim, e mencionar determinados depoimentos que, ou não serviram de base á fundamentação da convicção do tribunal, ou não concorreram para ela, em detrimento de outros que foram relevantes para a convicção da matéria fáctica, provada o não provada, não pode ser considerado como impugnação da matéria de facto. Mas revertendo, de novo, para o caso concreto, dir-se-á que a questão básica da critica à matéria facto provada resulta, na óptica do recorrente, da falta de elementos probatórios que serviam de base à atribuição da culpa dos factos criminosos - tráfico de estupefacientes. Afirma-se, desde já, que não é imprescindível que se identifiquem compradores para que se comprove a venda, nem é imprescindível esta para que se consuma o crime de tráfico de estupefacientes. Pois que, no caso “sub judice”, tal como se mostra mencionado, resulta da fundamentação da matéria de facto que, o tribunal “a quo” na análise e fixação da matéria de facto, baseou-se na observação de conjunto de provas, legalmente válidas e interpretou-as, de forma livre, mas não arbitrária. Na valoração individual da prova examina-se a fiabilidade de cada uma das provas em concreto reconhecendo-se que toda a prova, antes de provar deve ser provada. No decurso do processo analítico efectuado não pode prescindir-se da perspectiva conjunta do modo como cada uma das provas é integrada no quadro probatório global. Se cada um dos elementos de prova tem de exigir uma disponibilidade para ser avaliado como se realmente «tivesse sido o único disponível», a articulação das provas entre si e a sua avaliação conjunta permitem o conhecimento global dos factos que, por sua vez se irá reflectir no resultado da totalidade da prova atendível, sendo por isso reciprocamente necessários os dois momentos de valoração. Da análise probatória global, efectuada igualmente pelo tribunal ad quo não pode de todo concluir-se por uma errada apreciação da prova em termos de julgamento pelo tribunal. O princípio da livre apreciação da prova, como princípio estruturante do direito processual do continente europeu e, especificamente do direito processual penal português, assume, na dinâmica do processo de fundamentação da sentença penal simultaneamente, uma dupla função de ordenação e de limite. O mesmo é orientado pelo princípio da descoberta da verdade material. Ora, conforme foi referido, o Tribunal no caso concreto, para chegar à sua decisão, valorou um conjunto diverso de provas utilizando exactamente as regras da razão, fundadas na lógica e na experiência. Daí que não se vislumbra qualquer vício no seu modo de decidir e valorar essas provas que ponha em causa o principio da livre apreciação da prova.” (vide, Ac. R C, de 25/11/2009, proferido no Proc. N.º 219/05.8GBPCV.C1). A conjugação desses elementos probatórios serviu para a convicção do tribunal “a quo” na forma vertida no acórdão recorrido. Portanto, no caso, em análise, a conjugação de toda a prova aponta no sentido vertido do acórdão recorrido. A conjugação desses elementos probatórios serviu para a convicção do tribunal “a quo” na forma vertida no acórdão recorrido. Portanto, face a essa fundamentação da convicção feita pelo tribunal colectivo, colocar em causa a matéria de facto por se entende que há contradição entre depoimentos, cujo conteúdo não se mostra devidamente especificado, em matéria relevante, e mencionar determinados depoimentos que, ou não serviram de base à fundamentação da convicção do tribunal, ou concorreram para ela, em detrimento de outros que foram relevantes para a convicção da matéria fáctica, não pode ser considerado como passível de impugnação da matéria de facto. Assim, não se modifica tal matéria de facto, nos termos preceituados no art. 431º n.º 1 al. b), do C.P.P.. A matéria fáctica apurada é a que se mostra supra descrita. É manifesta a improcedência, desta parte, do recurso interposto pelo recorrente em causa. 2.4.2 - A decisão recorrida não padece de nenhum dos vícios expressos no n.º 2, als. a) e b), do art. 410º, do CPP. Efectivamente, do texto da decisão recorrida, não ressalta qualquer insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, tornando-se necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Todos os factos alegados, úteis, necessários e não superfulos, alegados quer pela acusação, quer pela defesa foram tomados em conta. E não se vislumbra que outros factos essenciais não tenham sido considerados; Nem, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre fundamentos invocados. Pois quem a matéria de facto dada como provada nos pontos permite perfeitamente efectuar o raciocínio seguido no acórdão recorrido. De salientar que o Tribunal ao referir que o recorrente se dedica há vários anos ao tráfico de droga não tira qualquer ilação quanto à ilicitude mas sim para a determinação da medida da pena.” Portanto não se vislumbra a existência de contradições entre a fundamentação, ou e, entre esta e a decisão. No caso concreto, o Tribunal fundamentou suficientemente, tendo enumerado os factos provados e não provados, fez uma exposição concisa, dos motivos, de facto e direito, que fundamentaram a decisão, indicou e examinou criticamente das provas que serviram para formar a sua convicção. O exame crítico fê-lo de forma adequada e suficiente. Portanto, o acórdão não padece de nulidade por omissão de pronúncia, pois que a exigência legal, de menção, na decisão, dos factos provados e não provados respeita, apenas, aos que são essenciais à caracterização do crime e às suas circunstâncias juridicamente relevantes, excluindo os factos inócuos ou irrelevantes para a verificação ou qualificação do crime ou para a graduação da responsabilidade do arguido, ainda que descritos na acusação, na contestação, ou resultante de documentos juntos. Acresce que, relativamente ao princípio "in dubio pro reo", cremos que este apenas se coloca no âmbito da matéria de facto, e apenas se verifica quando do texto da decisão recorrida resulte que o tribunal, na dúvida optou por decidir contra o arguido (ac. do STJ de 28.01.99), sendo certo também que de haver prova divergente não significa que estejamos perante uma dúvida séria e honesta. Ora, como já afirmado, o que os recorrentes alegam no fundo é uma diversa interpretação/valoração da prova. O invocado princípio só seria de atender se resultasse do acórdão, principalmente da respectiva fundamentação, que o tribunal recorrido, num estado de dúvida insanável sobre a autoria do tráfico de “cocaína e ou heroína”, tivesse optado por entendimento desfavorável aos arguidos. Ora, não é isto que ocorre no caso vertente, sendo patente, da fundamentação do acórdão, que o tribunal não teve qualquer dúvida sobre a ocorrência dos pontos em causa, tráfico de estupefacientes praticado pelos arguidos/recorrentes, dado o conhecimento, por estes, da situação em causa, o que na óptica dos recorrentes não devia ter sido dado como provado. O que está em causa não é uma qualquer dúvida subjectiva, mas sim uma dúvida razoável e insanável, que seja objectivamente perceptível no contexto da decisão proferida, de modo a que seja racionalmente sindicável. E, reafirmamos, no texto do acórdão não se vislumbra que o Julgador tenha tido dúvidas (e muito menos dessa natureza) sobre a prova dos factos impugnados pelos recorrentes, e, devido às mesmas, o acórdão recorrido contenha qualquer erro notório na apreciação dos factos ou na valoração da prova produzida. Como já referido, nomeadamente, no ponto 4.2.1, para o qual se remete, o tribunal “a quo” procedeu à indicação dos meios de prova em que o tribunal baseou a sua convicção, esclarecendo, de forma compreensível e lógica, as razões pelas quais concluiu que os recorrentes praticaram os factos que lhes eram imputados. Concluindo, é óbvio, da simples leitura da fundamentação da decisão recorrida que o tribunal não teve qualquer dúvida acerca dos pontos de factos que deu como assentes, dúvidas que este tribunal de recurso, depois da leitura dos depoimentos transcritos, mesmo sem acesso à imediação e à oralidade, também não vislumbra. 2.4.3 - Erro na qualificação jurídica dos factos/errada qualificação jurídica. Os arguidos/recorrentes nas conclusões do seu recurso entendem que houve uma errada subsunção dos factos ao direito aplicável, pois o crime que lhes deve ser imputado é o previsto: No art. 25º, do DL n.º 15/93, de 22/1, na óptica do B; No art. 26º, do DL n.º 15/93, de 22/1, na óptica do A. Adianta-se que o acórdão recorrido violou, prima facie, o disposto nos artigos 25º, alínea a) e 26º, ambos do D.L.15/93, de 22/01, já que, atenta a matéria de facto dada como provada era neste tipo privilegiado que deveria ter enquadrado a actuação deste arguido, e não no artigo 21º do mesmo diploma legal. Por tudo o que foi alegado em sede de fundamentação, a ilicitude do facto mostra-se consideravelmente diminuída. Circunstâncias decisivas são a pequena quantidade de droga apreendida e a ilicitude ser consideravelmente diminuta, entre outras. Justificava-se uma pena de prisão inferior. Vejamos às disposições legais: Art. 21º, do DL n.° 15/93, de 22/1 (tráfico e outra actividades ilícitas). “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art.40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.” Art. 25º (tráfico de menor gravidade). “Se nos casos dos art. 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações a pena é de : a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) Prisão até dois anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.” O art. 21º, do DL n.º 15/93 define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime. Trata-se de um crime de perigo, abstracto ou presumido, pelo que, para a sua consumação, não se exige a verificação de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública, na dupla vertente física e moral), como patenteiam os vocábulos definidores do tipo fundamental - «cultivar», «produzir», «fabricar», «comprar», «vender», «ceder», «oferecer», «detiver». O crime em causa não exige que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou a acção de a proporcionar a outrem, ainda que a título gratuito; basta que o estupefaciente não se destine, na sua totalidade, ao consumo do próprio, para tal crime estar perfectibilizado. Cr., neste sentido, os Acórdãos, do Supremo Tribunal de Justiça, de 24-11-99 (Proc. 937/99) e de 1-7-2004 (Proc. 04P2035), in www.dgsi pt. Neste mesmo sentido, os Acs. do STJ. de 12/7/89, BMJ. 389/501; de 11/7/90, CJ. T 4, 8; de 2/5/90, BMJ. 397/128; de 11/10/95, BMJ. 450/110; de 13/4/00, CJ. T2, 157; de 21/6/01, CJ. T2, 235, conforme já supra mencionado. Como já afirmado não é imprescindível que se identifiquem compradores para que se comprove a venda, nem esta é imprescindível para que se verifique o crime de tráfico de droga p. p. no art.º 21º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1. O art. 24º prevê o tipo agravado de tráfico, com a enumeração taxativa das circunstâncias que têm essa virtualidade. Por sua vez, os arts. 25º e 26º, do mesmo DL n.º 15/93, estabelecem os tipos privilegiados de tráfico. O citado art. 25º, cuja normação vem avocada pelos recorrentes, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração conjunta dos diversos factores, alguns dos quais o preceito enumera, a titulo exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados) - e assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que se não verifique, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável. «Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art. 25º, do DL n.º 15/93, haverá de se proceder a uma “valorização global do facto”, não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras» Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 7-12-99 (Proc. 1005/99). «A tipificação do art. 25º, do DL n.º 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar» Acórdão, do Supremo Tribunal de justiça, de 15-12-00 (Proc. 912/99). Vale por dizer, muito em síntese, que a previsão contida no art. 25º, do DL n.º 15/93, representa um tipo privilegiado relativamente ao tipo-de-ilícito figurado no art. 21º, do mesmo DL, e o que privilegia o delito é a diminuição sensível, ponderosa, da ilicitude, revelada em factos relativos, por exemplo, aos meios utilizados, à modalidade e circunstâncias da acção, à qualidade ou à quantidade do produto empossado. A conduta do arguido B não pode ser integrada no art. 25º (tráfico de menor gravidade), e a do arguido A não é subsumível à previsão do art. 26 (Traficante-consumidor). Este último preceito estabelece que 1-“Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21.º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até três anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV. 2 - A tentativa é punível. 3 - Não é aplicável o disposto no n.º 1 quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias.” Atendendo a esta previsão legal, terá, desde logo, de se afastar dela o comportamento do A, pois que da matéria de facto provada não resulta o pressuposto legal deste tipo de ilícito criminal - a finalidade exclusiva do estupefaciente para seu uso pessoal.-. No que concerne à actuação do arguido B, o mesmo desenvolvia “a sua actividade de tráfico num patamar intermédio, consistindo a mesma na entrega de droga (cocaína) a duas traficantes de "rua", não tendo contacto directo com os consumidores, sendo certo que aquilo que o move é a obtenção de proventos económicos. Assim, na avaliação global da situação de facto a atender para este enquadramento há que atender ao lapso de tempo em que desenvolveu a actividade de tráfico nos termos expostos, o facto de ter utilizado duas pessoas nessa actividade e o tipo de droga envolvida, o que nos afasta decididamente da possibilidade da existência de um crime de tráfico de menor gravidade…. Aliás o recorrente fundamenta o pedido de enquadramento no tráfico de menor gravidade na equiparação da sua conduta à das condutas das arguidas C e D, quando é manifesto ante a factualidade provada, que as situações não são equiparáveis, em particular atendendo a que elas se dedicavam à venda directa ao consumidor, através de pequenas transacções. Ao contrário, o recorrente só vendia a estas duas arguidas para que elas o fizessem posteriormente aos consumidores, tendo um papel mais importante na cadeia relativa ao tráfico de droga. Assim sendo, por tudo o exposto, entende-se que este recorrente cometeu o crime de tráfico de droga do art. 21°, n.º 1 do D.L. n" 15/93, de 22/1, não havendo qualquer reparo a fazer ao doutamente decidido. Na verdade, em face dos factos provados, não ocorre uma situação em que a ilicitude do recorrente fosse "consideravelmente diminuída", devendo ser condenado pela prática do crime regra”. No que concerne à actuação do arguido A, tal como se refere no acórdão recorrido: “a) A actividade era exercida por contacto directo com quem recebia do arguido o produto, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e usando os meios normais que as pessoas utilizam para se relacionarem; … b) A matéria de facto apurada não permite concluir que o arguido disponibilizava individualmente a cada um dos consumidores mais do que seria adequado ao seu consumo individual …; do mesmo modo, as quantidades detidas por este e outros arguidos e que foram apreendidas é compatível com uma venda limitada e num período de tempo razoavelmente curto; em causa, é certo, estão sempre “drogas duras” (cocaína e/ou heroína), de grande efeito nocivo para a saúde dos consumidores e de grande danosidade social; c) O período de duração apurada da actividade foi de cerca de um mês e meio, tendo-se provado 14 concretas situações de venda em 4 dias diferentes; d) O arguido desenvolvia a sua actividade no Largo Joaquim José Cabecinha, em Setúbal, ou seja, em área geográfica restrita; e) As quantias em dinheiro apreendidas ao arguido não foram elevadas e não resulta da factualidade apurada que os proventos obtidos fossem maiores dos que os necessários para a subsistência própria do arguido; f) Não ocorre qualquer das circunstâncias mencionadas no art. 24.º do DL 15/93 de 22.1. Tudo globalmente considerado, entende-se que a actividade em referência está claramente numa zona de fronteira, mas ainda deverá ser integrada, atenta a ponderação global que se fez das circunstâncias relevantes para a qualificação, no tráfico de menor gravidade previsto no artigo art. 25.º, al. a) do DL 15/93, de 22.1, por referência ao artigo 21.º, nº1 do mesmo diploma legal previsto no artigo art. 25.º, al. a) do DL 15/93, de 22.1, por referência ao artigo 21.º do mesmo diploma legal e tabela I-A e I-B anexa, ao arguido A Portanto, no concerne ao arguido A, não há fundamento para integrar os factos provados na figura do crime de traficante-consumidor do art. 26° do D.L. n° 15/93, de 22/1, pois dos factos provados não resulta que o recorrente tivesse como finalidade exclusiva conseguir produtos estupefacientes para o seu consumo; Nos factos provados no douto acórdão, a este propósito, parece até resultar que o seu consumo de droga ocorria de "forma ocasional" (vide. facto provado n.º 80); Inexistem causas de exclusão da ilicitude e/ou da culpa. Improcede pois, neste segmento, a argumentação dos recorrentes. 2.4.4 - Incorrecta determinação da medida da pena. Os arguidos/recorrentes, foram condenados pela prática de: Um crime p. e p. pelo art. 21º, do DL n. ° 15/93, de 22/1 (tráfico e outra actividades ilícitas), o B; Um crime de tráfico de menor gravidade previsto no artigo art. 25.º, al. a) do DL 15/93, de 22.1, por referência ao artigo 21.º, nº1 do mesmo diploma legal. Nas suas conclusões insurgem-se os recorrentes quanto à medida da pena que lhes foi aplicada em concreto. Na presente situação estamos perante um facto típico que tutela o bem jurídico saúde pública, cujo grau de ilicitude se situa num grau elevado (basta considerar a destruição de famílias derivado ao consumo de drogas). Nos termos do art. 40° n.º 1 do Código Penal a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Por sua vez o n.º 2 da disposição legal referida estatui que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. O art. 71º n.º l do C Penal refere que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. O n.º 2 do mesmo artigo estipula que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. Como refere Germano Marques da Silva (DPP, V 01. 1ll/130) a determinação definitiva e concreta da pena é a resultante de um sistema pluridimensional de factores necessários à sua individualização. Um desses factores, fundamento aliás, do próprio direito penal e consequentemente da pena, é a culpabilidade, que irá não só fundamentar como limitar a pena. O referido art. 71º n.º 2, indica as circunstâncias comuns que determinam a agravação ou atenuação da pena concreta dentro dos limites da penalidade. Esta indicação é feita a título exemplificativo sem indicar quais as circunstâncias agravantes e quais as atenuantes. O valor de cada circunstância só pode determinar-se perante cada facto concreto. A circunstância indicada na al. a) do n.º 2, do art. 71 (O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente) engloba todas as circunstâncias relativas ao facto ilícito. Importa atender logo ao grau de ilicitude do facto, à maior ou menor gravidade do ilícito considerando-se o modo de execução (quando não constitui elemento essencial do crime), a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente. O limite máximo e mínimo da pena, a aplicar, situa-se entre: - Os 4 e os 12 anos de prisão, no que respeita ao crime imputado ao arguido B; - Os 1 a 5 anos de prisão, no que concerne ao crime de tráfico menor gravidade imputado ao arguido A. No acórdão recorrido a situação concreta foi analisada, de forma adequada. Portanto, a determinação da pena concreta foi feita dentro destes limites legais. A pena concreta não ultrapassou a medida da culpa, e atendeu às exigências da prevenção geral e especial. Este tipo de crime causa gravíssimos problemas de saúde pública e sociais em geral. Estamos perante um facto típico que tutela o bem jurídico saúde pública, cujo grau de ilicitude se situa num grau elevado (basta considerar a destruição de famílias devido ao consumo de drogas). A gravidade dos factos ilícitos praticados, denotam um elevado grau de culpa. O comportamento ilícito dos recorrentes é sem sombra de dúvidas sentido pela comunidade como sinal de desprezo pela ordem jurídica, fazendo perigar as expectativas dos restantes cidadãos na eficácia do ordenamento jurídico (prevenção geral). As exigências de prevenção geral são relevantes atenta a natureza do ilícito em causa, que nos tempos que correm, dentro dos tipos legais de crimes, é seguramente dos que causa maior repulsa social, face aos malefícios que potencia. A intensidade do dolo - directo e intenso -, o modo de execução da actividade delituosa dos arguidos, relativa ao tráfico de estupefacientes, são circunstâncias que não são susceptíveis de mitigar a responsabilidade dos mesmos. Concretamente na fixação concreta das penas, atendeu-se. No que concerne ao arguido B, apesar do mesmo não fundamentar a razão porque pede a aplicação de pena de 5 anos de prisão a) a quantidade e diversidade dos produtos detidos; b) o lapso de tempo em que se dedicou às actividades de tráfico, fornecendo as arguidas referidas, c) o facto de não ter antecedentes criminais; d) o dolo directo; e e) a sua situação profissional precária e intermitente e facto de se encontrar em situação irregular em território nacional. Para além destas circunstâncias a favor do recorrente apenas ocorre a o facto de não ter antecedentes criminais. No que respeita à inexistência de antecedentes criminais, a mesma não tem por si só a virtualidade de permitir a aplicação de pena tão baixa, atendendo às demais circunstâncias do caso, à gravidade do tipo de crime praticado e à moldura penal a atender. No que ao arguido A respeita a) à gravidade dos factos em resultado do lapso de tempo que se dedicou à venda; b) o dolo directo e intenso; c) o facto de visar a obtenção de dinheiro; d) o facto de já ter sido condenado na pena de prisão efectiva de 4 anos pela prática do crime do art. art. 26º do D.L. n.º 15/93, em 29.12.2007, tendo sido concedida a liberdade condicional em12.10.2010, o que demonstra, veemente, as necessidades de prevenção especial no caso deste arguido, dada a sua falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. Na decisão refere-se ainda neste ponto, o seguinte: ”apresenta uma situação pessoal pautada por alguma fragilidade, ainda que, aparentemente, beneficie de apoio familiar por parte de uma irmã; o arguido não tem qualificação profissional e, economicamente, a única fonte de rendimento lícita que lhe é conhecida é instável e geradora de um rendimento modesto”. No caso “sub Judice”, atendendo a toda a factualidade,” verifica-se que o douto acórdão valorou de forma acertada as circunstâncias a favor e contra o recorrente com implicações na determinação da pena em concreto, conjugando tudo isto com as prementes necessidades de prevenção geral que se impõem nesta criminalidade. Acresce que, neste caso, existem também necessidades de prevenção especial, atendendo ao percurso de vida do arguido, Euclides Semedo, ao facto de desenvolver a actividade de tráfico durante cerca de um mês e meio, não estando integrado socialmente e encontrando-se em situação irregular em território nacional. Perante este quadro a pretensão dos arguidos/recorrentes no sentido da redução de penas não deve proceder, não devendo ser alteradas, ponderando os critérios legais, as circunstâncias da acção, os tipos de crimes praticados e as molduras penais aplicáveis, considera-se adequadas e justas as penas aplicadas na douta decisão recorrida. Concluindo, improcedem, manifestamente, a totalidade das conclusões dos recorrentes. 2.4.5. - Por fim, invocam os recorrentes que a pena deveria ter sido suspensa na sua execução. Contudo, não lhes assiste razão. Efectivamente, tal como já afirmado, a pena imposta aos arguidos mostra-se já devidamente analisada e graduada, nos termos constantes da alínea anterior para a qual remetemos. A redacção atribuída ao citado preceito, pela citada Lei n.º 59/07, de 04/09, preceitua que, "o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, ás condições da sua vida, à sua conduta anterior posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura de facto e a ameaça da prisão realizou de forma adequada e suficiente as finalidades da punição". As penas de prisão aplicadas em medida superior a cinco anos, ao recorrente, B, como ocorre no caso “sub judice”, não pode ser suspensa na execução. Portanto, desde logo, é inócuo a reflexão sobre o juízo de prognose sobre o comportamento futuro destes dois agentes, ou a suspensão não se justifique atendendo às necessárias e urgentes exigências preventivas. No que concerne ao recorrente/arguido, A, dir-se-á que para a concessão da suspensão da pena devem verificar-se os pressupostos expressos no n.º 1, do primeiro preceito supra aludido e partir-se de um juízo de prognose social favorável ao agente, pela fundada expectativa de que ele, considerado merecedor de confiança, há-de sentir a condenação como uma advertência e não voltará a delinquir, através da vida futura ordenada e conforme à lei. Portanto, os requisitos da aplicação da medida de suspensão da execução da pena de prisão, relaciona-se, para além do limite máximo de 5 anos, com: a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao facto punível, as circunstâncias deste e o poder concluir-se que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastá-lo da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação do crime. Isto é, na sua base deverá estar uma prognose (termo utilizado por H. H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Vol., pág. 1153) social favorável ao arguido, ou seja, a esperança de que sentirá a sua condenação como uma advertência séria à sua conduta e que não voltará a cometer novos factos ilícitos da mesma natureza. Ora, da factualidade provada não se pode admitir tal prognose. Acresce que, também as exigências de prevenção geral são particularmente elevadas neste tipo de crime, dada a elevada danos idade social a ele associada, tal como já referido no ponto anterior e no acórdão recorrido. Assim, carece de justificação a pretensão do recorrente, pelos motivos apontados, tendo total pertinência, neste caso concreto, a afirmação que “o recorrente não se encontra inserido socialmente, desenvolve actividades de tráfico de forma regular, sendo certo que a anterior condenação por crime idêntico não o demoveu em voltar a praticar factos criminosos de tráfico de droga. ”. A efectiva execução da pena de prisão, na situação em apreciação, mostra-se indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias. Pese embora o conhecimento da profunda anomia em termos sociais e económicos que está em causa nestes casos específicos de tráfico de estupefacientes, esta actividade constitui um autêntico flagelo e dificilmente seria aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito fosse suspensa na sua execução. Como vem sendo decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não colocam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral. Sendo aqui particularmente pertinente a judiciosa reflexão constante do Acórdão do S.T.J. de 06.02.08 publicado na base de dados da DGSI (www.dgsi.pt) sob o n. o SJ20080206000 10 13: "o crime matriz de tráfico foi balizado em matéria de punibilidade pelo legislador de 1993 de modo a impedir a aplicação de pena de Suspensão da execução da prisão, mediante afixação do limite mínimo da pena aplicável em 4 anos de prisão, sendo certo que as circunstâncias que conduziram o legislador penal àquela solução, decorrentes das necessidades de prevenção geral, se mantêm integralmente, ou se têm mesmo acentuado; é de concluir que, não se estando, no caso concreto, perante situação de menor ilicitude e em que o sentimento de reprovação se mostre esbatido, antes face a uma situação comum de tráfico, há que afastar a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena.” Portanto, temos de concluir que, no caso “sub judice”, a simples censura do facto e a ameaça da prisão, subjacentes à suspensão de execução da pena, não atingem, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição. Concluindo, improcedem, assim, a totalidade das pretensões dos recorrentes, não se mostrando verificada qualquer nulidade ou violação de preceitos legais, nomeadamente, os invocados arts. 50º e 70º do CP. Bem como, não se vislumbram as violações legais por eles invocadas, nomeadamente, as dos arts. 40°, n.º 1, 50°, n.ºs. 1 e 2, 70°,71°, n.ºs 1 e 2, alíneas d) e c), tudo do Código Penal, 21°, n.º 1 e 25° e 26° do Dec-Lei 15/93 de 22 de Janeiro. III - Decisão Em face do exposto, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, pelos fundamentos indicados, acordam em declarar improcedente os recursos interpostos. Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em quatro UCs (Processado e revisto pelo relator que assina e rubrica as restantes folhas - art. 94 n.º 2 do CPP -). Évora, 25 /09 /2012 Maria Isabel Duarte José Maria Martins Simão __________________________________________________ [1] Factos que se acolheram ao abrigo do disposto no artigo 358.º, nº 2 do Código de Processo Penal, quanto às arguidas. [2] Valendo, nesta parte, o disposto no artigo 358.º, nº 2 do Código de Processo Penal. [3] Idem. [4] Idem. [5] Idem. [6] Idem. [7] Idem. |