Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 606/11.2T2SNS.E1 |  |
DESPEDIMENTO
TRABALHADORA LACTANTE
TRABALHO NOCTURNO
DESCANSO DIÁRIO
TRABALHO SUPLEMENTAR
TRABALHO EM DIA FERIADO
I. Entende-se por trabalhadora lactante aquela que alimenta o filho ao peito (amamenta), não revestindo essa qualidade a Autora pois que alimenta o filho a biberão e daí que a licitude do respectivo despedimento não dependa de solicitação de parecer prévio à entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres.
II. Para existir trabalho nocturno é necessário que o período de trabalho tenha o mínimo de 7 horas e o máximo de 11 horas compreendendo o intervalo entre as 0 e 5 horas e, na falta de fixação por IRCT, o compreendido entre as 22 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte, não revestindo essa qualidade o trabalho prestado entre as 4 e a 8 horas e as 15 e as 19 horas do mesmo dia.
III. A violação do período de descanso de pelo menos 11 horas seguidas entre dois períodos de trabalho consecutivo se não representar acréscimo nos limites máximos no período normal de trabalho diário não acarreta a atribuição ao trabalhador de qualquer prestação retributiva.
IV. Provando-se que, a solicitação do empregador, o trabalhador prestou trabalho em dias feriados e além do seu horário de trabalho, que não lhe foi pago, embora não se tenha apurado o número de dias e horas dessa prestação, deve a determinação da retribuição devida a esse título ser relegada para incidente de liquidação.
(Sumário elaborado pelo Relator)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
No Tribunal da Comarca do Alentejo Litoral – Sines – Juízo de Trabalho e Família e Menores, BB, propôs a presente acção especial de impugnação judicial da regularidade e ilicitude do seu despedimento, apresentando o formulário a que alude o artº 98º-D do Cód. Proc. de Trabalho, contra CC, pedindo a declaração da ilicitude ou irregularidade do mesmo, com as legais consequências.Realizada a audiência de partes, que não derivou em conciliação, veio o empregador apresentar articulado motivador do despedimento e juntar o procedimento disciplinar movido à Autora.
Contestou a Autora e deduziu pedido reconvencional, pugnando pela declaração da ilicitude do despedimento e pela condenação do Réu na indemnização legal em substituição da reintegração, nas retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento e bem assim no pagamento dos créditos que discrimina por falta de gozo de férias, por trabalho nocturno e por trabalho prestado para além do período do horário, em dias feriado, em dias de descanso complementar e obrigatório e em dias úteis.
Na resposta, o Réu sustentou a legalidade e licitude do despedimento e alegou que o trabalho prestado pela Autora sempre foi pago ou compensado com períodos de repouso adicionais, sendo acordado com a Autora os horários face às necessidades da exploração da vacaria, pelo que os créditos peticionados não são devidos.
Foi proferido despacho saneador e realizou-se a audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferido despacho fixando a matéria de facto provada e não provada.
Foi depois proferida sentença que declarou lícito o despedimento da Autora, julgou a acção e a reconvenção improcedentes e absolveu o Réu de todos pedidos.
Inconformada com o assim decidido apelou a Autora para esta Relação rematando a respectiva alegação com as seguintes conclusões:
a) Não existe justa causa de despedimento.
b) O Despedimento é ilícito
c) A autora solicitou a concessão do período de amamentação a que tinha direito na sequência do nascimento de sua filha como resulta do artigo 28º
d) O Apelado não se opôs a este pedido e ajustou os horários de trabalho à sua condição de mãe, tendo retirado a trabalhadora do período de ordenha da madrugada
e) Encontra-se incorrectamente dado como provado o quesito 29º que diz que “quando regressou de férias e retomou o trabalho a A. não amamentava o seu filho
f) Em seu lugar deve constar que “quando regressou de férias e retomou o trabalho a A. amamentava o seu filho através de biberon” (Registo digital 20121012115550_672731495718, minuto 10,30) e (Declarações de DD, (Registo Digital Nº 2012101205803_67273_1495718, minuto 13,14)
g) A situação está regulada pelos artigos artigos 47 e 48 do Código do Trabalho e não como erradamente se invoca não está regulada no artigo 36º do mesmo código
h) O disposto no artigo 48 do CT estipula qual o procedimento a ter nas situações de amamentação e aleitação apenas tornando obrigatório a apresentação de atestado médico se a dispensa para estas situações se prolongar para além do primeiro ano de vida do filho.
i) Deveria ter sido solicitado o parecer ao CITE
j) Não tendo sido solicitou a parecer ao CITE o despedimento é ilícito nos termos do disposto no artigo 381 do Código do Trabalho.
k) Os factos dados como provados com fundamento nas declarações de EE e DD, os artigos 7º e 8º, 9º 10º, 11º 12º, em virtude de manifestamente se tratar de testemunho indirecto, de ter ouvido dizer, de lhe ter sido contado.
l) Devem por consequência ser aqueles factos ser dados como não provados;
m) Pedido reconvencional
n) A matéria constante da pedido reconvencional da apelante deve assim ser considerada como provada e que consta melhor discriminada dos artigos 62 a 97 do pedido reconvencional
o) Sobre apelado impendia o ónus de provar o pagamento ou a compensação do trabalho prestado em dia de descanso, feriado, descanso complementar ou obrigatório, feriado, trabalho nocturno, sob pena de não o fazendo se violar o disposto no artigo 342 do CC
p) Estando provada realização de trabalho nocturno e estando balizados os períodos que a apelante prestou serviço e caso existissem duvidas quanto à prestação deveria-se ter remetido para liquidação de sentença para apuramento e liquidação dos mesmos.
Termina pedindo a reapreciação da prova gravada e neste particular a reapreciação da prova gravada no que concerne aos depoimentos prestados por e com particular incidência nos registos acima indicados (a) FF- Registo Digital Nº 20121012115550_67273_1495718;b) DD - Registo Digital Nº 2012101205803_67273_1495718;c) EE- Registo Digital Nº 2012101202610_67273_1495718) e o provimento do recurso com revogação da decisão recorrida e condenação do Apelado nos precisos termos formulados na Petição Inicial.
Respondeu o Réu, concluindo a respectiva alegação pela seguinte forma:
1ª- A apelante pretende impugnar a sentença do Tribunal de Trabalho de Sines com 3 motivos que nem resultam claros das suas conclusões pouco curiais: i) a falta de parecer do CITE na decisão de despedimento; ii) a pretensa incorrecção da ponderação da prova nos factos que justificam a regularidade e a licitude do despedimento; iii) a também deficiente ponderação da prova no que se refere aos fantásticos créditos laborais que resultariam da “reconvenção”.
2ª- A sentença é tão clara a propósito da regularidade do despedimento no que respeita à desnecessidade do parecer da CITE que a obstinação da apelante é difícil de entender. É verdade que este foi sempre o seu cavalo de batalha, desde a resposta à motivação do despedimento, - que não antes - consciente que estava da falta de razão em tudo o resto. (na resposta à nota de culpa, por exemplo, nem aborda o assunto). O artº 381º d) do Código do Trabalho exige, sob pena de ilicitude, o parecer da CITE, nos casos de grávidas, puérperas e lactantes. A apelante pretende que era lactante. Não é verdade. O conceito jurídico de lactante é-nos dado pelo artº 36º, nº 1 c) do Código do Trabalho: “…a trabalhadora que amamenta o filho e informe o trabalhador do seu estado, por escrito, com apresentação de atestado médico”.
3ª- A carta da trabalhadora para a entidade patronal, de 29 de Julho de 2012, é um diktat ( que até foi aceite) e que, escrita dois meses antes de a trabalhadora regressar ao trabalho, revela bem o plano urdido pelo seu marido ( GG) para a apelante tudo fazer para ser despedida. Em todo o caso, trata-se de uma “informação” sobre dispensa para amamentação ou aleitação (artigos 47º e 48º do Código do Trabalho), nada tendo a ver com o conceito jurídico – e não só – de lactante. O empregador sempre soube que a trabalhadora não amamentava a filha. Até por razões que aqui não importa referir! A verdade, no entanto, é que a trabalhadora pretendeu induzir em erro o empregador. Ela nunca amamentou a filha. Aleitou-a a biberon desde o nascimento. Nos depoimentos acima reproduzidos, da FF e do HH (e autores de acções ainda pendentes contra o réu CC) isso é uma evidência tão grande, que não pôde ser desmentida, como pode verificar-se. O nº 29 dos factos provados é correctíssimo, evidentemente, e chega a ser patético pretender que esta resposta seja contraria à dos factos dos nºs 13 e 28.
4ª- Mas a argumentação menos séria por parte da apelante traduz-se no facto de querer aproveitar o facto de a entidade patronal ter concedido a dispensa para aleitação, como prova de alteração de conceitos legais, como se a dispensa (a que tem direito quem aleita e quem amamenta) pudesse revogar os requisitos indispensáveis para a trabalhadora poder ser considerada lactante.
5ª- É claro que da prova produzida, a Senhora Juíza só poderia dar como provados os factos dos nºs 7 a 12. Após ter regressado ao trabalho, em 26 de Setembro de 2011, a trabalhadora executou com rigor o plano gizado pelo marido (GG) com o objectivo de levar a entidade patronal a despedi-la: desinteresse pelo trabalho, provocação repetida de conflitos com colegas e até com a entidade patronal, produtividade nula, mau ambiente de trabalho, etc. tal prova resulta desde logo dos depoimentos dos trabalhadores EE e DD, mesmo nos depoimentos (mal) transcritos das alegações da apelante. Mas são bem mais claros nas transcrições destes dois depoimentos feitas acima nestas alegações. Importa esclarecer que estas duas testemunhas eram aquelas que poderiam depôr sobre esses factos, visto que as outras duas (FF e HH) já não trabalhavam na Vacaria há mais de um ano). Os depoimentos não são indirectos, como a apelante pretende. As testemunhas têm conhecimento directo dos factos, pelas queixas que os trabalhadores tailandeses lhes faziam e até pelo que presenciaram. O trabalhador JJ (que acompanhou toda a audiência) só não foi ouvido pelo facto de o seu português ser muito incipiente e de não se ter providenciado a tempo pela presença de um tradutor, como, aliás, a sentença tem o cuidado de explicar.
6ª – Os factos da “reconvenção” não poderiam ter sido dados como provados, como é óbvio. Nenhuma prova concreta foi produzida em audiência de Julgamento. Nem poderia ser. Tudo o que se afirma a respeito desses “pretensos créditos” são fantasias sem qualquer fundamento. Quem pode acreditar na “anotação particular, por parte de 4 trabalhadores de todas as horas de trabalho suplementar, em dias feriados, em períodos nocturnos, em férias não gozadas etc. etc. desde Outubro de 2002 até Novembro de 2011? São folhas e folhas de papel (inúteis) que repetem até à exaustão e de forma praticamente igual factos copiados de uma para outras três acções. Os poucos factos que, em abstracto, foram abordados em audiência desmentiram totalmente as teses da apelante: foi referido pelo HH que toda a gente sempre gozou férias, apesar de, na acção de que é autor, também pedir férias não gozadas. Que prova maior se poderia ter da mistificação que tais “créditos” representam? O mesmo HH afirma que todos tinham um dia de descanso semanal, mais duas tardes por semana, e a mulher (FF) acrescentou que tinham ainda mais uma tarde de quinze em quinze dias. O trabalho numa vacaria não pode obedecer a um horário rígido de escritório, evidentemente. Mas o empregador sempre teve o cuidado de compensar, como afirmou e se demonstrou, o trabalho efectuado para além do horário normal. Dos depoimentos do EE e do DD, particularmente do primeiro, acima também transcrito, resulta com toda a clareza que esta entidade patronal era aquela que melhor remunerava os seus trabalhadores; que no vencimento acordado estavam incluídas as horas de trabalho indispensáveis ao funcionamento da vacaria, ainda que extravasassem, eventualmente, o horário normal de trabalho;- (a sentença chega ao louvável pormenor de fazer contas e de mencionar a diferença entre os vencimentos da trabalhadora e os mínimos previstos no respectivo CCT, concluindo que ela ganhava mais 30%);- que a entidade patronal acordava isso com os trabalhadores; que os próprios horários eram objecto de “revisões frequentes” para que não houvesse discriminações; enfim, que tudo era acordado entre a entidade patronal e os trabalhadores, os quais, de resto, nunca reclamaram dos seus vencimentos ou horários até ao momento que decidiram, qual PREC revisitado, assustar o patrão estrangeiro e tomar-lhe de assalto a empresa: primeiro, pela “rebelião” de 2010 que levou ao despedimento do GG e do casal FF e HH (a BB, apelante estava de baixa) e depois pelos meios processuais que conhecemos. Esta acção e três acções de processo comum que, em manifesto desrespeito pelo caso julgado (houve acordos na audiência de partes em 24/2/2011), continuam a aguardar uma decisão de mérito no mesmo Tribunal.
7ª – Importa ainda referir, neste ponto, que, quer para esta acção, quer para as 3 restantes (nºs …T2SNS), foram interpostos recursos de apelação em separado pelo agora apelado, em virtude de as Senhoras Juízas terem deferido os requerimentos ( sempre iguais, como copy paste, até nas datas)para que o réu juntasse aos autos recibos de vencimento, fichas de cadastro e mapas de horários de trabalho. Estes recursos (4) iguais como se disse, tiveram todos o mesmo desfecho: foi revogado por esse Tribunal o despacho que, em cada uma das acções, admitia o requerimento, acriticamente e sem que isso servisse para provar fosse o que fosse. Pois bem. Apesar disso, obstinada, como sempre, a apelante continua a dizer agora, nas suas alegações, que é inadmissível que o empregador se tenha negado a juntar esses documentos. Há vícios difíceis de perder!
8ª – A apelante beneficiou, por viver com o GG, de uma excelente casa de função, situada no Monte da (…), uma das herdades utilizadas para a produção de pasto. Nem a electricidade pagava o casal. Sempre se negaram (A BB e o GG) a devolver a casa ao seu proprietário, o apelado. Até hoje. Apesar de já terem sido condenados pelo Tribunal de Santiago do Cacém a entregarem a casa ao seu proprietário. A casa era mais um instrumento na tentativa de a apelante e o seu grupo “tomarem a empresa”, numa repetição do PREC em que é difícil acreditar. (Sabemos que esta questão nada tem a ver com este recurso. Mas entendemos que passa também por aqui a compreensão de tudo o que foi urdido pelo marido da apelante e que está em causa neste recurso e nas restantes 3 acções a que aludimos). Outro dos instrumentos, muito utilizados por certas seitas religiosas, é a litigância de má fé, ousada e cujo objectivo é apenas cansar a parte contrária, utilizando o apoio judiciário, de que a apelante e os restantes gozam. Por isso, pedem tudo o que lhes vem à cabeça, ainda que se não prove, nem tenha possibilidade de se provar. O objectivo é levar a que a parte contrária pague custas elevadas. Assim se transforma, (com um oportunismo altamente censurável), um instituto importante para garantir os direitos dos mais desprotegidos, numa arma de arremesso processual. E igualmente, com a possibilidade de se conseguir a inversão do ónus da prova se pode querer instrumentalizar o importante princípio da cooperação. Objectivo prosseguido pela apelante, nesta acção, com o requerimento para junção de documentos, e que agora acaba por confessar nas suas conclusões, mas que esse Tribunal em boa hora impediu.
Em suma: a sentença recorrida é correcta, clara e bem fundamentada, pelo que nenhum reparo merece, devendo pois manter-se integralmente e julgar-se o recurso totalmente improcedente.
Admitido o recurso os autos subiram a esta Relação e foram presentes à Exma Srª Procuradora Geral Adjunta que emitiu douto parecer no sentido da confirmação da sentença recorrida, que notificado às partes mereceu resposta da recorrente para insistir na tese que defende no recurso.
Mostram-se colhidos os vistos dos senhores juízes adjuntos.
Cumpre decidir.
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A sentença recorrida assentou na seguinte factualidade que considerou provada:1º O empregador explora uma vacaria situada no Monte (...), em S. Teotónio.
2º A trabalhadora, trabalhou na mencionada vacaria desde Outubro de 2002, desempenhando as funções de ordenhadora.
3º Após o envio de uma nota de culpa e elaboração do respectivo processo disciplinar, o empregador despediu a autora, alegando justa causa, por carta datada de 14 de Dezembro de 2011, expedida na mesma data e cujo aviso de recepção foi assinado em 23-12-2011.
4º A R. não solicitou qualquer parecer prévio ao despedimento à Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE).
5º A trabalhadora esteve de baixa durante mais de um ano e também de licença de maternidade até 26 de Agosto de 2011.
6º Em 26 de Agosto de 2011 entrou de férias, pelo que recomeçou a trabalhar, efectivamente, em 26 de Setembro de 2011.
7º Desde que regressou ao trabalho a A. mostrou, de forma sistemática, uma atitude de desinteresse e até de confronto e de provocação relativamente a colegas e até à própria entidade patronal.
8º O desinteresse pelo trabalho manifestava-se, nomeadamente, em não ordenhar as vacas e não colaborar com os seus colegas.
9º Foram, aliás, dois colegas Tailandeses, de seu nome JJ e KK quem fez saber à entidade patronal que o comportamento da Autora era ostensiva e repetidamente conflituoso, “empurrando” para estes colegas todo o trabalho, não desempenhando a sua função na sala de ordenha e limitando-se a dar ordens aos próprios colegas.
10º Esses mesmos trabalhadores queixaram-se não só à entidade patronal, mas também a colegas mais antigos como EE.
11º À entidade patronal chegaram a dizer, nos primeiros dias de Outubro de 2011 que não continuariam a trabalhar na empresa nas condições a que a A. os sujeitava.
12º Efectivamente, pelo leite recolhido e pelo número de trabalhadores adstritos a tais funções, a entidade patronal concluiu que a produtividade da A. era praticamente nula desde que retomou o trabalho, em Setembro de 2011.
13º O R. ajustou os horários de trabalho da autora à sua situação de mãe, tendo retirado a trabalhadora do período de ordenha da madrugada.
14º No dia 18 de Outubro de 2011, o R. ordenou expressamente à A. que procedesse à limpeza da parte exterior da vacaria, uma vez terminadas as limpezas na sala de ordenha e no armazém de leite.
15º A A. recusou expressamente efectuar tal limpeza, na presença também de um colega, dizendo que não fazia parte das suas tarefas.
16º Naquele mesmo dia e na sequência do ocorrido, o R. disse à A., que esta poderia ir para casa.
17º A GNR foi chamada à empresa, o que causou alguma desestabilização nos restantes trabalhadores.
18º A R. despediu a A. com fundamento na previsão genérica do nº 1 e das alíneas a), c), d), i) e m) do nº 2 do artigo 351º do Código do Trabalho, alegando que o comportamento da trabalhadora tornou imediata e praticamente impossível a relação de trabalho.
19º Em Dezembro de 2011 a A. auferia a remuneração base de € 685,00, acrescido de subsídio de alimentação no valor de € 107,48.
20º Entre Novembro de 2002 e 30 de Junho de 2006 a A. auferia o vencimento base de € 498,00 e o subsídio de alimentação de € 71,72.
21º Entre o período compreendido de 1 de Julho de 2006 a 31 de Julho de 2008, a A. auferia o vencimento base de € 650,00, acrescido de subsídio de alimentação de € 97,50.
22º Desde Novembro de 2002 até ao final de Janeiro de 2009 a A. efectuava ordenhas trabalhando no período pelo menos compreendido entre as 4h00 e as 8h00 e da parte de tarde em horário não apurado, sendo das 15h00 às 19h00 no período de Janeiro de 2007 até final de Janeiro de 2009.
23º Desde Fevereiro de 2009 que a A. não efectuava ordenhas no período de madrugada referido.
24º Enquanto efectuou ordenhas durante a madrugada a A. folgava duas tardes por semana, tinha um dia de descanso semanal e folgava mais uma tarde de quinze em quinze dias.
25º No período compreendido entre Março de 2007 a 31 de Janeiro de 2009 a A. trabalhou, a solicitação do R., em dias feriado e para além do seu horário de trabalho, em número de dias e horas não apurados.
26º O R. não pagou à A. a retribuição devida pelo trabalho que a A. prestou nos dias feriado e para além do seu horário de trabalho.
27º O R. não pagou à A. qualquer acréscimo salarial pelo trabalho que a A. prestava das 4h00 às 8h00.
28º Por carta datada de 22 de Julho de 2011 expedida pela A. e recepcionada pelo R. em 29.07.2011, a A. comunicou-lhe que “ (..) informo que os períodos de amamentação a que tenho direito são a primeira hora da manhã e a última hora da tarde (..).”
29º Quando regressou de férias e retomou o trabalho, a A. não amamentava o seu filho. (Este ponto foi alterado, passando a ter a seguinte redacção: “Quando regressou de férias e retomou o trabalho, a Autora alimentava o seu filho a biberão e não ao peito”).
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Face às conclusões da respectiva alegação, que delimitam o objecto do recurso, mas que não primam pela clareza, a recorrente parecer suscitar as seguintes questões:a) Em sede de impugnação da decisão proferida quanto à matéria de facto mostra-se inconformada:
- quanto à matéria que se consignou no artº 29º dos factos dados como provados que, em seu entender, deveria ter a seguinte redacção: “A Autora quando regressou de férias e retomou o trabalho amamentava o filho através de biberon”;
- quanto aos artºs 7º a 12º dos factos dados como provados que, em seu entender, devem ser dados como “não provados”;
- quanto à matéria alegada nos artºs 62º a 97º do pedido reconvencional, que deveria ter sido dada como provada.
b) No que respeita à decisão proferida quanto ao mérito da causa pretende:
- que o despedimento é ilícito por não ter sido solicitado o parecer do CITE;
- que o despedimento é ilícito por inexistir justa causa de despedimento.
- que o pedido reconvencional devia ter sido considerado procedente.
Apreciemos.
A – Quanto à impugnação da decisão proferida em sede de matéria de facto.
(…)
B) A questão da ilicitude do despedimento.
Neste domínio a recorrente começa por sustentar que o seu despedimento é ilícito porquanto não foi precedido de parecer do CITE, como o exige a alínea d) do artº 381º do CT.
Efectivamente, perante o estabelecido no referido preceito, o despedimento é ilícito quando, tratando-se de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante não for solicitado o parecer prévio da entidade competente para a área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres.
De referir que no âmbito do CT/2003, a previsão do citado preceito apenas constituía causa de invalidade do procedimento, como resultava do artº 51º, nº 4 do referido diploma.
Como resulta do artº 36º do CT/2009, entende-se: a) por trabalhadora grávida, a trabalhadora em estado de gestação que informe o empregador do seu estado, por escrito, com apresentação de atestado médico; b) trabalhadora puérpera, a trabalhadora parturiente durante um período de 120 dias subsequente ao parto que informe o empregador do seu estado, por escrito, com apresentação de atestado médico ou certidão de nascimento do filho; c) trabalhadora lactante, a trabalhadora que amamenta o filho e informe o empregador do seu estado, por escrito, com apresentação de atestado médico.
Perante a factualidade que resultou provada e com relevância para a apreciação da questão, sabe-se apenas que a Autora esteve de baixa durante mais de um ano e também de licença de maternidade até 26 de Agosto de 2011, nesta data entrou de férias e recomeçou a trabalhar em 26 de Setembro de 2011 (vide pontos 5. e 6. da matéria de facto); que o Réu ajustou os horários de trabalho da Autora à sua situação de mãe, tendo retirado a trabalhadora do período de ordenha de madrugada (ponto 13.); que por carta datada de 22/07/2011, que o Réu recepcionou em 29/07/2011, a Autora comunicou que “(…) informo que os períodos de amamentação a que tenho direito são a primeira hora da manhã e a última da tarde (…)”, mas que quando regressou de férias e retomou o trabalho, a Autora alimentava o seu filho a biberão e não ao peito (pontos 28. e 29.).
Constitui um dado adquirido que à data da instauração do processo disciplinar – a nota de culpa está datada de 20/10/2011 e terá sido recebido pela Autora em 24/10/2011 (vide fls. 22 a 24 dos autos) – a Autora já tinha gozado a licença de maternidade pelo que não se encontrava na situação de trabalhadora grávida nem puérpera face aos conceitos que resultam das alíneas a) e b) do nº 1 do artº 36º do CT. Aliás, a situação que a Autora se arroga é a de trabalhadora lactante (e não de trabalhadora grávida ou puérpera), sendo essa circunstância que no seu entendimento exigiria que previamente à decisão de despedimento fosse solicitado o parecer do CITE.
Ora, em face da definição legal, a trabalhadora lactante é aquela que amamenta o filho; e, no conceito legal, “amamentar” é um acto que só pode ser praticado pela mãe, tanto que só ela é que pode beneficiar da dispensa do trabalho para o efeito (vide artº 47º, nº 1 do CT). Diferentemente se passa com a “aleitação” a cuja dispensa qualquer dos progenitores pode recorrer, já que se trata de uma forma de alimentar o filho em que a presença da mãe não é absolutamente imprescindível (artº 47º, nº 2 do CT). “Amamentar” significa alimentar ao seio (ao peito ou à mama), órgão feminino, e daí que, por razões de fisiologia, só a progenitora possa satisfazer. A aleitação é uma forma de alimentação da criança menos selectiva, que não carece necessariamente da presença da progenitora, pois pode ser assegurada por outro meio que não através do acto de mamar na própria mãe, podendo uma terceira pessoa satisfazer essa forma de administrar os alimentos à criança, inclusivamente pelo progenitor masculino que para o efeito pode ser beneficiário da respectiva licença.
A exigência do parecer a que aludem o nº 1 do artº 63º e a alínea d) do artº 381º, ambos do CT, é restrita à situação da trabalhadora lactante, isto é, daquela que amamenta o filho, e não daquela que assegura a alimentação do filho por qualquer outra forma, mormente através de biberão. Não pode entender-se de outra forma, face à noção legal de trabalhadora lactante (artº 31º, nº 1, alínea c) do CT) e à própria distinção e diversidade de tratamento que o legislador faz entre “amamentação” e “aleitação” (artº 47º, nºs 1 e 2 do CT), tendo sempre de entender-se que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (artº 9º, nº 3 do CC).
Como resultou provado, a Autora quando retomou o trabalho em 26/09/2011 apenas alimentava o seu filho a biberão e não ao peito pelo que não pode ser considerada trabalhadora lactante e, por isso, a decisão do respectivo despedimento no domínio do processo disciplinar iniciado em Outubro de 2011, não tinha de ser precedida de parecer do CITE.
A comunicação feita pela Autora ao Réu a que se alude no ponto 28. da matéria de facto provada e o facto de o Réu ter ajustado os horários de trabalho da Autora à sua situação de mãe (ponto 13.) não interfere com o que acabamos de referir e o facto de naquela comunicação a Autora se referir a “períodos de amamentação” só que pode ser interpretado, em face do que resultou provado, como um utilização inapropriada do termo “amamentação”.
Na sentença recorrida dá-se ênfase ao facto de a Autora nunca ter junto atestado médico que comprovasse que amamentava o filho. Cremos, porém, que tal não seria fundamental para que a Autora beneficiasse do regime de protecção da parentalidade legalmente estabelecido pois que, como resulta do nº 2 do artº 36º do CT, esse regime de protecção é também aplicável quando o empregador tenha conhecimento da situação ou de facto relevante. No caso, porém, estando demonstrado que a Autora não alimentava o filho ao seio resulta óbvio que o Réu não podia ter conhecimento do facto contrário.
Não sendo a Autora trabalhadora lactante (e muito menos trabalhadora grávida ou puérpera), não estava o Réu obrigado a providenciar pelo aludido parecer do CITE e por isso não se verifica a situação prevista na alínea d) do artº 381º do CT determinativa da ilicitude do despedimento, improcedendo tudo quanto a Autora alega em sentido contrário.
A Autora, porém, insiste que, mesmo assim, o despedimento é ilícito por ausência de justa causa, assentando tal alegação na sua pretensão de que os factos constantes dos pontos 7., 8., 9. 10., 11. e 12. da factualidade provada devem ser considerados não provados.
Já vimos, no entanto, que não assiste razão à recorrente quanto à alteração da decisão no que respeita aos referidos pontos da matéria de facto, que integram precisamente parte substancial dos fundamentos de facto em que se baseou a decisão de despedimento, isto além da situação configurada pela factualidade descrita nos pontos 14. e 15. da matéria de facto provada que também consubstancia um comportamento de desobediência explicita da Autora à sua entidade patronal.
A conjugação da referida factualidade e a sua manifesta relevância disciplinar, tal como se considerou na sentença recorrida, justificam a conclusão a que se chegou na mesma sentença, em confirmação da decisão disciplinar, de que ocorria justa causa de despedimento nos termos dos nºs 1 e 3 do artº 351º do CT. Aliás, a Autora na respectiva alegação não chega a pôr em causa a bondade da referida decisão a não ser na base da alteração que pretendia na matéria de facto considerada no que, como se viu, não obteve provimento.
É assim que, nesse domínio, mais não resta que confirmar a decisão recorrida, improcedendo o recurso quanto à pretensão de ver declarada a ilicitude do despedimento.
C) Quanto ao pedido reconvencional
Por via reconvencional a Autora formulava os seguintes pedidos de condenação do Réu:
a) a pagar-lhe € 2.093,00 a título de férias não gozadas no período compreendido entre Outubro de 2002 e Dezembro de 2011;
b) a pagar-lhe € 6.795,68 a título de trabalho nocturno no período compreendido entre Novembro de 2002 e Dezembro de 2011;
c) a pagar-lhe € 11.771,64 relativos a intervalos para descanso não gozado no período entre Novembro de 2002 e Dezembro de 2011;
d) a pagar-lhe € 3.788,57 correspondente a 535 horas por trabalho prestado em dia feriado no período compreendido entre Novembro de 2002 e Dezembro de 2011;
e) a pagar-lhe € 4.315,27 correspondente a 566 horas de trabalho suplementar em dia útil no período compreendido entre Maio de 2002 e Dezembro de 2011;
f) a quantia de € 1.067,77 correspondente a 140 horas de trabalho suplementar em dia de descanso complementar no período compreendido entre Novembro de 2002 e Dezembro de 2011;
g) a quantia de € 2.999,94 correspondente a 391 horas de trabalho suplementar prestado em dia de descanso obrigatório no período compreendido entre Novembro de 2002 e Dezembro de 2011;
h) a quantia de € 2.234,94 correspondente a 289 horas de descanso compensatório no período compreendido entre Novembro de 2002 e Dezembro de 2011.
Relativamente ao primeiro dos referidos pedidos ficou decidido na sentença recorrida com uma simples frase “(…) a Autora não provou que não tivesse gozado as férias que descriminou”; daí a improcedência de tal pedido.
Ora seja nas conclusões da alegação de recurso seja no corpo da respectiva alegação a recorrente não tece qualquer consideração que ponha em causa a bondade de tal decisão e do fundamento em que se balizou. Apenas produz a afirmação genérica de que “não se entende que tenha sido julgado improcedente” que, diga-se, é pouco mais que nada, já que não indica os fundamentos com que pede a alteração do decidido ou sequer qualquer norma jurídica que a decisão em causa tenha violado. Quanto à prova dos factos em que tal pedido se baseava já tivemos oportunidade de nos pronunciar, sendo neste domínio avisadas as considerações expendidas pelo Sr. Juiz recorrido no despacho fundamentador da decisão quanto à matéria de facto.
No que respeita ao trabalho nocturno (o segundo dos aludidos pedidos) resultou provado que a Autora desde Novembro de 2002 até final de Janeiro de 2009 trabalhava no período compreendido entre as 4 horas e as 8 horas e da parte da tarde em período não apurado, sendo das 15 às 19 horas no período de Janeiro de 2007 a final de Janeiro de 2009. Porém, enquanto efectuou ordenhas durante a madrugada a Autora folgava duas tardes por semana, tinha um dia de descanso semanal e folgava mais uma tarde de 15 em 15 dias.
Ora, para que se considere existir trabalho nocturno é necessário que o período de trabalho tenha a duração mínima de 7 horas e máxima de 11 horas compreendendo o intervalo entre as 0 e as 5 horas (vide artº 192º, nº 1 do CT de 2003 e artº 223º, nº 1 do CT de 2009); respeitada tal exigência o período de trabalho nocturno pode ser fixado por IRCT e na ausência de tal fixação considerar-se-á período de trabalho nocturno o compreendido entre as 22 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte (vide artº 192º, nºs 2 e 3 do CT de 2003 e artº 223º, nº 2 do CT de 2009). Relativamente ao período decorrido entre Novembro de 2002 e Dezembro de 2006, a Autora, embora tenha provado que trabalhava no período das 4 às 8 horas, não logrou provar qual o período em que trabalhava da parte da tarde, pelo que não podendo considerar-se que a duração mínima do período de trabalho era de 7 horas também não pode concluir-se que estejamos perante trabalho nocturno; mesmo no que respeita ao período decorrido entre Janeiro de 2007 e final de Janeiro de 2009, no qual resultou provado que a Autora trabalhava das 4 às 8 horas e das 15 às 19 horas, verifica-se que o período de trabalho não compreendia o intervalo entre as 0 e as 5 horas e, de qualquer forma, não estava compreendido entre as 22 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte (ou, no dizer do CCT invocado pela Autora, entre as 20 horas de um dia e as 7 horas do dia imediato – Cláusula 31ª, nº 1); Assim, em qualquer das situações, não pode considerar-se que estamos perante trabalho nocturno e como tal deva ser remunerado.
Em boa verdade nem sequer se torna necessário recorrer aos fundamentos aduzidos na sentença recorrida para não reconhecer à Autora o direito à retribuição por trabalho nocturno, fundamentos esses que a recorrente nem sequer trata de contrariar ou pôr em causa.
Pretende também a Autora que no período entre Novembro de 2002 e Dezembro de 2011 não usufruiu de pelo menos onze horas de descanso entre dois períodos de trabalho consecutivo.
Ora, no que respeita ao período entre Novembro de 2002 e Dezembro de 2006, pela simples razão de que a Autora não logrou provar qual o horário praticado relativamente ao 2º período de trabalho diário, tem de admitir-se que nesse período pode ter usufruído do descanso diário de onze horas consecutivas; o mesmo se diga relativamente ao período posterior a Fevereiro de 2009, pois que a partir daí a Autora foi retirada do período de ordenha da madrugada (pontos 13. e 23. da matéria de facto).
Já relativamente ao período decorrido entre Janeiro de 2007 e final de Janeiro de 2009 (período em que trabalhou diariamente das 4 às 8 horas e das 15 às 19 horas), a Autora não poderia ter usufruido de pelo menos 11 horas seguidas de um período de descanso. Porém, daí não derivava qualquer acréscimo no período normal de trabalho diário, que era de 8 horas diárias. Mesmo assim, além do descanso semanal, a Autora folgava duas tardes por semana e mais uma tarde de 15 em 15 dias, o que necessariamente se repercutia naquele período de descanso consecutivo.
Acresce referir que a violação do período de descanso diário (artº 176º do CT/2003 e artº 214º do CT/2009), só por si, e desde que não contenda com os limites máximos do período normal de trabalho (como acontecia no caso), não acarreta a atribuição ao trabalhador de qualquer prestação retributiva, podendo apenas configurar a prática de uma infracção contraordenacional (vide artºs 176º, nº 1 e 659º, nº 1 do CT/2003 e artº 214º, nº 4 do CT/2009).
Posto isto não se vê razão para alterar a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido baseado na violação do período de descanso diário.
No que respeita ao trabalho prestado em dias de feriado e a trabalho suplementar (alíneas d) a g) supra descriminadas), resultou apenas provado que “no período compreendido entre Março de 2007 a 31 de Janeiro de 2009 a Autora trabalhou, a solicitação do Réu, em dias feriados e para além do seu horário de trabalho, em número de dias e horas não apurados” (ponto 25.) e que “o Réu não pagou à Autora a retribuição devida pelo trabalho que a Autora prestou nos dias feriados e para além do seu horário de trabalho” (ponto 26.).
Na sentença recorrida entendeu-se que, perante tal factualidade, não era possível “apurar o montante devido nem mesmo em sede de liquidação de sentença, por recurso ao disposto no artº 231º, nº 5 do CT, já que o empregador nenhum registo desse trabalho comunicou à ACT, em virtude de a Autora não ter feito prova dos dias em que prestou trabalho para além do seu horário normal”; daí ter concluído pela improcedência de tal pedido.
Porém, em face da factualidade provada, não restam dúvidas de que a Autora no período compreendido entre Março de 2007 e 31 de Janeiro de 2009 trabalhou em dias feriados e além do seu horário de trabalho, nada lhe tendo sido pago por isso. Como tal prestação ocorreu a solicitação do Réu, não restam dúvidas de que esse trabalho deve ser remunerado (artºs 197º, nº 1 e 258º do CT/2003 e artºs 226º, nº 1 e 268º do CT/2009, quanto ao trabalho suplementar, e artº 259º do CT/2003 e artº 269º do CT/2009, quanto ao trabalho em dia feriado).
É certo que não se apuraram nem os dias nem as horas em que tal trabalho foi prestado, o que inviabiliza a liquidação da retribuição devida. Porém, tendo em conta a limitação temporal a que tal trabalho deve ser reportado, haveria que condenar no que vier a ser liquidado no incidente próprio (artº 609º, nº 2 do actual CPC, que reproduz o que anteriormente dispunha o nº 2 do artº 661º da versão anterior de tal diploma).
É assim que, nesta estrita medida, procede o recurso, tendo de a sentença recorrida ser alterada em conformidade.
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Termos em que acordam os juízes na secção social desta Relação em:a) Julgar a apelação parcialmente procedente no que respeita ao trabalho em dias de feriado e além do período normal de trabalho, alterando-se nesse domínio a sentença recorrida e condenando-se o Réu a pagar à Autora a retribuição correspondente ao trabalho prestado nesses dias de feriado e além do período normal de trabalho no período compreendido entre Março de 2007 e 31 de Janeiro de 2009, a liquidar no incidente próprio, procedendo nessa estrita medida o pedido reconvencional.
b) Julgar a apelação improcedente em tudo o mais não contemplado na alínea anterior, confirmando nesse domínio a sentença recorrida.
As custas tanto da acção como do recurso ficam a cargo de ambas as partes na proporção de ¾ a cargo da Autora e ¼ a cargo do Réu.
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Évora, 13/02/2014(Acácio André Proença) (José António Santos Feteira)
(Paula Maria Videira do Paço)