Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 7/11.2TBFAL.E1 |  |
TRANSPORTE DE MERCADORIAS PERIGOSAS
EXTINTOR DE INCÊNDIO
REENVIO PARCIAL
1. A omissão da entrega do duplicado da lista de controlo ao condutor do veículo, que foi objecto da fiscalização que deu origem aos autos, imposta pelo art.º 12.º, n.º3, do Decreto- lei 170-A/2007, de 4 de Maio, não é idónea a gerar a nulidade prevista na al. d) do nº 2 do art.º 120º do CPP, constituindo apenas uma mera irregularidade, sujeita ao regime do art. 123.º, n.º1 do CPP.
2. Os requisitos exigidos pelas normas legais e regulamentares aplicáveis, em matéria de documento de transporte e certificação do CRG, prescritos nas als. c) (documento de transporte) e h) (aprovação do CRG) do nº 1 do art. 13º do DL nº 170-A/07, de 4/5, são extensivos, nas circunstâncias concretas do caso, aos veículos que transportem embalagens, que tenham servido para acomodar mercadorias qualificadas como perigosas e não tenham sido limpas
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ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No Processo de Contra-Ordenação nº 400012730900 do Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres, pela Coordenadora do Núcleo de Fiscalização e Contra-Ordenações da Direcção Regional do Alentejo, no uso de competência delegada, foi proferida em 22/11/10 decisão final, que condenou «S.... & Filho, Lda.», pela prática de três contra-ordenações p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 13º nºs 1 als c) e h) e 4 al. e) e 14º nºs 3, 4 e 5 do DL nº 170-A/07 de 4/5.
A arguida impugnou judicialmente, nos termos do art. 59º do Regime Geral das Contra-ordenações (doravante RGCO), aprovado pelo DL nº 433/82 de 27/10 e sucessivamente alterado, a decisão administrativa que a condenou.
Na fase de impugnação judicial, os autos foram distribuídos ao Tribunal Judicial de Ferreira do Alentejo e, em 1/4/11, foi proferida sentença pela Exmº Juiz desse Tribunal, a qual decidiu:
Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela recorrente e, consequentemente:
a) manter a decisão da autoridade administrativa na parte em que condenou a arguida/recorrente S...& FILHO, LDA., pela prática de três contra-ordenações previstas e punidas pelos artigos 13.º, nºs 1, alíneas c) e h), e 4, alínea e), e 14.º, nºs 3, 4, 5 e 10 do Decreto-Lei n.º 170-A/2007, de 4 de Maio.
b) alterar a medida da coima única aplicada pela autoridade administrativa e condenar a arguida/recorrente S... & FILHO, LDA. na coima única de €2.000,00 (dois mil euros).
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1. No dia 29 de Maio de 2009, pelas 19h20, na E.N. 259, Km 42,4, rotunda de Ferreira do Alentejo, o veículo ligeiro de mercadorias de matrícula ---, propriedade da arguida/recorrente, circulava com um CRG (depósito metálico) de gasóleo vazio, com capacidade para 900 litros, sem que estivesse descrito em documento de transporte, sem que estivesse aprovado para transporte de mercadoria perigosa e sem que possuísse todos os meios de extinção de incêndio.
2. O CRG era habitualmente transportado no veículo referido em 1. e era utilizado pela arguida para abastecer de gasóleo as máquinas e os veículos que se encontravam no interior da obra que tinha a cargo.
3. No dia referido em 1. o CRG foi esvaziado mas não foi sujeito a qualquer tipo de lavagem.
4. A arguida/recorrente sabia que tinha a obrigação de emitir um documento de transporte, que o CRG teria de estar aprovado para o transporte de mercadorias perigosas e que teria de possuir todos os meios de extinção de incêndios.
5. A arguida/recorrente, ao não tomar todas as precauções para que o transporte fosse feito em obediência às normas legais em vigor, não agiu com a diligência a que estava obrigado e de que era capaz.
6. No veículo referido em 1. apenas existia um extintor no interior do veículo.
7. No momento da fiscalização não foi entregue ao condutor do veículo qualquer lista de controlo com a indicação das infracções verificadas.
A mesma sentença julgou não provados os seguintes factos:
Não se provou que o CRG estava lavado e limpo.
Da referida sentença a arguida veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
1. O Artigo 12º do Dec lei 170-A/2007 de 4 de Maio estabelece o seguinte:
I 3 - Na fiscalização realizada no decurso do transporte é utilizada a lista de controlo que constitui o anexo III ao presente diploma e que dele faz parte integrante, lista essa da qual será entregue um duplicado ao condutor do veículo fiscalizado.
Ii 4 No preenchimento da lista de controlo a que se refere o número anterior, as autoridades fiscalizadoras classificam as infracções verificadas nas categorias de risco I, II ou III, consoante as obrigações incumpridas, nos seguintes termos:
iii- a) Na categoria de risco I, o incumprimento das obrigações previstas nas alíneas a), b), c), d), f), g) e j) do n.º 1, nas alíneas a) e b) do n.º 2, nas alíneas a), b), c), d), g), j), l) e m) do n.º 4 e nos n.os 6, 7, 8, 9 e 10 do artigo 13.º, as quais devem conduzir à adopção imediata das medidas correctivas adequadas, designadamente à imobilização do veículo;
iv- b) Na categoria de risco II, o incumprimento das obrigações previstas nas alíneas e), h) e i) do n.º 1, nas alíneas c) e d) do n.º 2, no n.º 3, nas alíneas e) e i) do n.º 4 e nas alíneas a) e b) do n.º 5 do artigo 13.º, as quais devem conduzir à adopção das medidas correctivas apropriadas, tais como, se possível e adequado, a exigência de rectificação no local do controlo ou, o mais tardar, aquando da conclusão da operação de transporte em curso;
v- c) Na categoria de risco III, o incumprimento das obrigações previstas na alínea l) do n.º 1 e nas alíneas f) e h) do n.º 4 do artigo 13.º, e ainda a não exibição, no acto da fiscalização, dos documentos a que se referem as alíneas b) e h) do n.º 1 e as alíneas b) e g) do n.º 4 do artigo 13.º, as quais podem conduzir a medidas correctivas a ser adoptadas posteriormente nas instalações da empresa
2. Contudo, no momento da fiscalização essa lista não foi entregue ao condutor!
3. Nem, tão pouco, foi enviada mais tarde com os autos.
4. A falta de entrega desta lista configura a preterição de uma formalidade essencial, a qual, em última instância, permite desde logo aferir à entidade fiscalizada quais os factos que lhe são imputados e, sendo caso disso, reagir de imediato.
5. Veja-se a título de exemplo que, caso a lista fosse elaborada e na mesma constasse a falta de extintor, desde logo o motorista poderia tê-lo exibido.
6. Entendemos que os presentes autos que deram origem à decisão que agora se impugna são NULOS, nos termos do Art.º 120 n.º2 al. d) do Código Processo Penal
7. Nulidade arguida pela ora Impugnante, e que a Mmº juiz a quo se pronunciou como uma mera irregularidade, sanável.
8. E, que mais uma vez a Arguida, ora Impugnante, suscita!
9. Ora conforme dispõe a al. d) do n.º2 do Art.º 120 do Código Processo Penal:
10. d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar se essenciais para a descoberta da verdade.
11. Ora, a sentença recorrida considera uma questão de mera irregularidade.
12. Em nosso entender, o acto prescrito em tal disposição, é legalmente obrigatório, não pode, ser considerado como mera irregularidade.
13. Ora, conforme dispõe o supra enunciado artigo 13º do Dec.-Lei 170-A/2007 de 4 de Maio, enuncia, a lista da qual será entregue um duplicado ao condutor do veículo fiscalizado.
14. O que se traduz num acto legalmente obrigatório e que não foi respeitado pela entidade fiscalizadora,
15. Pelo que considera a ora Recorrente uma nulidade, atempadamente arguida!
16. A ora Recorrente se, eventualmente fosse notificada de Documento, e se o mesmo fosse exibido, seria mais fácil à ora Recorrente apresentar a sua defesa, nomeadamente a de apresentação de extintores.
17. A douta sentença ora recorrida considera provados os factos constantes do Auto de Notícia, quer quanto à sua prática, quer quanto à autoria material dos mesmos, o que não se contestou, nem contesta.
18. Porém, a douta sentença, ora recorrida, atribui a responsabilidade objectiva pela infracção à ora Recorrente, com fundamento, único e exclusivo, na simples razão que tal viatura efectuava o transporte de matérias perigosas; e, em consequência,
19. Condena a ora Recorrente sem que a esta sejam imputados quaisquer factos, que, directa ou indirectamente, fosse por acção ou omissão – pudessem, sequer, ter concorrido para a prática da infracção em apreço; ou seja,
20. Na medida em que, quer o Auto de Notícia, quer a decisão administrativa, quer, ainda, a douta sentença recorrida, não contêm materialidade fáctica que impute directamente a prática do ilícito arguida/recorrente, Pelo que, em nosso modesto entendimento, a douta sentença ora objecto de recurso viola o principio estatuído no Art.º548 do Código do Trabalho, bem assim como no n.º 1 do Art.º 8.º do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, aprovado pelo D.L. n.º 433/82, de 27 de Outubro, traduzido na doutrina pelo brocardo latino nulla pena sine culpa;
21. O princípio da presunção da inocência, encontra se consagrado o Art. 32º, n.º2 da CRP, e além de um verdadeiro Direito Fundamental reconhecido, é também um princípio natural de prova.
22. E nesse sentido, enquanto não for demonstrada a culpabilidade da arguida, ora Recorrente, não é admissível a sua condenação.
23. Ora tal princípio deverá ser sempre valorado a favor do Arguido. A questão do ónus da prova, em processo penal, subsidiariamente aplicável ao processo contraordenacional, está implícita na actividade da defesa e da acusação.
24. A questão fulcral que aqui se prende, é se saber quem é que efectivamente deve provar cada um dos factos constantes do Auto de notícia, impugnado e agora recorrida a sua decisão.
25. Sobre o Ministério Público não recai o encargo de afastar a presunção da inocência. Cabe pelos menos desenvolver uma actividade probatória, juntar toda a matéria de facto da qual seja suficiente para que seja formulada uma decisão condenatória.
26. Ao arguido não lhe é exigido uma actividade probatória, uma vez que se considera até decisão final, inocente. Incumbiria ao Digno Magistrado do M.P. fazer prova credível nos autos, que agora se impugnam, sobre os factos em que se baseiam a fundamentação da decisão
27. A decisão recorrida, vem em síntese alegar, que a Arguida, apesar da Arguida ter demonstrado que tal depósito metálico estava vazio, continha matéria considerada perigosa ou não.
28. No nosso modesto entender, caberia sim, ao órgão acusatório (M.P.) provar que a Arguida, ora Recorrente, transportava matéria perigosa.
29. Nos termos do Art.º 2.º do Decreto lei 170-A/2007 de 4 de Maio: “Estão sujeitas à disciplina estabelecida pelo presente decreto-lei todas as operações de transporte rodoviário de mercadorias perigosas efectuadas em território português, incluindo as actividades de carga e descarga nas vias do domínio público, bem como em quaisquer outras vias, quando abertas ao trânsito público.”
30. Ora como já foi referido a viatura limitava-se a transportar um tanque de gasóleo que normalmente abastece as viaturas e máquinas nas diversas obras a cargo da Arguida, ora Recorrente, no interior da obra
31. Como tal, o depósito metálico (CRG) não se destinava a transportar combustível de um lado para o outro.
32. Quando a viatura foi interceptada, o tanque encontrava-se completamente vazio. Aquele tanque vazio apenas foi transportado de um lado para o outro, nunca transportou qualquer mercadoria perigosa.
33. A ora recorrente entende, com o devido respeito, que logrou provar que não efectuava o transporte de mercadorias de matérias perigosas embora
34. Na motivação da decisão de facto, a Mmº Juiz a quo, profere a sua decisão aplicando directamente o aludido diploma justificando que a ora Recorrente efectuava transporte de matérias perigosas
35. Mas, na verdade, a defesa apresentada pela Arguida bem como as testemunhas que a Arguida, ora Impugnante, arrola, não são tidas em conta nem para valoração de prova, quanto menos para a fundamentação da motivação da decisão ora impugnada, até porque a MMº Juiz a quo continua a considerar que foi efectuado o transporte de matéria perigosa, quando na realidade nunca o fez.
36. A conclusão retirada está em contradição com os factos considerados como provados e a sua subsunção aos normativos legais aplicáveis; e, em consequência,
37. A Douta sentença proferida limitou-se a referir os factos integradores da infracção; e, foram alegados factos que permitissem a respectiva absolvição em processo contra-ordenacional, com base nos 26.º e 27.º do C.P.;
38. A ora recorrente logrou provar que, antes de efectuar o Transporte do CRG, a viatura fora utilizada apenas no interior da obra, para abastecer as máquinas e veículos que se encontram a cargo (ponto 2 dos factos provados).
39. Acresce ainda que, o aludido depósito se encontrava vazio (ponto 1.dos factos provados)
40. No caso vertente e conforme alude o Despacho n.15162/2004, de 16 de Julho de 2004 (publicado no Diário de República, n.º176, II série, de 28 de Junho de 2004) tal documento possa ser substituído pelo documento de transporte relativo ao percurso imediatamente anterior realizados para a entrega dessas mercadorias”
41. Ora, tal nunca seria possível à ora Recorrente, dado que o transporte anterior foi e tão só o abastecimento de combustível, dentro da obra.
42. Ser-lhe ia impossível apresentar qualquer tipo de documento que substituísse o que fora solicitado pelas Autoridades fiscalizadoras.
43. E, MMº Juiz a quo fez uma menção acrítica à prova apresentada; e,
44. A ora recorrente, demonstrou que não existiu, da sua parte, qualquer acção ou omissão susceptível de lhe imputar a contra ordenação que lhe é imputada, seja a título de dolo, ou, sequer, de mera negligência.
45. Sendo certo que esta prova, claramente encaminhou para a desresponsabilização da Arguida, ora Impugnante, pela alegada infracção em causa nos Auto
46. A conclusão retirada está em contradição com a verdade dos factos e a sua subsunção aos normativos legais aplicáveis; e, em consequência,
47. A sentença proferida, no processo de contra ordenação aqui em apreço, deve ser revogada.
48. Ora a MMº Juiz a quo mais uma vez, não teve em consideração se a viatura Transportava ou não matéria perigosa.
49. Além do mais, os guardas da GNR nem perguntaram por qualquer extintor.
50. Pois, caso o tivessem feito, o mesmo seria exibido já que a viatura em questão tinha um extintor dentro da validade. E apenas e tão só um seria necessário para preencher os requisitos legais.
51. Conforme alude os pontos 8.1.4.1 e 8.1.4.2 do ADR/RPE que enuncia:8.1.4.1 - A qualquer unidade de transporte que transporte matérias perigosas diferente das unidades referidas no 8.1.4.2 aplicam-se as seguintes disposições8.1.4.2 - As unidades de transporte que transportem mercadorias perigosas em conformidade com o 1.1.3.6 devem estar munidas de um extintor de incêndio portátil adaptado às classes de inflamabilidade A, B e C, com capacidade mínima de 2 kg de pó (ou com capacidade equivalente, para outros agentes de extinção aceitáveis).
52. Como foi proferido pela testemunha arrolada pela ora Recorrente, tal viatura só é utilizada para o Transporte de combustível, no interior da obra
53. A ora Impugnante entende, com o devido respeito, que logrou provar que integrou e integra na sua actividade os meios de modo a evitar e prevenir todos os riscos previsíveis para o transporte de mercadorias perigosas, incluindo a viatura interceptada que detinha um extintor.
54. Mas, na verdade, a Resposta e as declarações das testemunhas não são tidas em conta; Os depoimentos prestados pelas testemunhas provam que o veículo estava dotado de equipamento contra incêndios.
55. A Arguida, ora Impugnante é dirigida por pessoas conscienciosas, cientes dos seus deveres de prevenção que se revelem necessárias para que o transporte de matérias perigosas seja efectuado em condições de segurança.
56. A Arguida, ora Impugnante, demonstrou que não existiu, da sua parte, qualquer acção ou omissão susceptível de lhe imputar a contra ordenação que lhe é imputada, seja a título de dolo, ou, sequer, de mera negligência.
57. Está excluída a responsabilidade da Arguida pela alegada infracção em causa na sentença ora recorrida; Sendo certo que esta prova aponta claramente para a desresponsabilização da Arguida, ora Impugnante, pela alegada infracção em causa nos Autos.
58. A Arguida dá instruções claras aos seus funcionários para que cumpram a lei e, nomeadamente, para que se façam acompanhar dos necessários documentos quando se deslocam numa viatura de serviço,
59. E que tenham especial atenção às normas de segurança, nomeadamente, para que tenham os reservatórios que armazenam combustível sempre vazios e limpos quando os fazem deslocar em viatura.
Pelo que, deve ser revogada a sentença proferida e proferida nova sentença que dê inteiro provimento ao pedido formulado pela Ré.
O MP respondeu à motivação da recorrente, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. No processo penal as nulidades processuais são taxativas, típicas pelo que não estando expressamente cominada na lei, a falta de entrega da lista de controlo pela entidade fiscalizadora não configura qualquer nulidade mas sim uma mera irregularidade, irregularidade essa que se encontra sanada pois não foi arguida pela recorrente nem no momento da fiscalização, nem nos três dias subsequentes, nos termos do art. 123.º do CPP;
2. O tribunal baseou a sua convicção na prova documental junta aos autos e bem assim nas declarações prestadas pelo militar da GNR CL e pelas testemunhas arroladas pela recorrente, apreciadas segundo a livre convicção do julgador e as regras da experiência comum, nos termos do art. 127.º do CPP;
3. O CRG circulava vazio mas não foi limpo, motivo pelo qual era legalmente exigível que circulasse na via pública com o documento de transporte, o certificado de aprovação e dois extintores. Pelo que a situação em apreço cabe no âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 170-A/2007, de 4 de Maio;
4. É evidente que a recorrente praticou as contra-ordenações supra referidas, pois não cumpriu o seu dever de assegurar que o transporte era efectuado de acordo com as normas legais, nomeadamente com o documento de transporte, com o certificado de aprovação do CRG para o transporte de matérias perigosas e com os dois extintores.
Nesta conformidade, deve negar-se provimento ao recurso
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
O Digno Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação emitiu parecer sobre o mérito do recurso, pronunciando-se no sentido da confirmação da sentença recorrida.
O parecer emitido foi notificado à recorrente, que não exerceu o seu direito de resposta.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II - Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pela recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
Tal princípio é extensivo aos recursos interpostos de sentenças proferidas sobre impugnações judiciais de decisões administrativas condenatórias, em processos de contra-ordenação, por força do disposto no nº 1 do art. 41º do RGCO, que manda aplicar a esses procedimentos, subsidiariamente, as regras do processo criminal.
A sindicância da sentença recorrida, expressa pela arguida nas suas conclusões, desdobra-se nas seguintes vertentes essenciais:
a) Arguição da nulidade do processado decorrente da falta da entrega à arguida da lista de controlo a que se refere o art. 12º do DL nº 170-A/07 de 4/5;
b) Impugnação do bem fundado da decisão condenatória, por não se encontrarem reunidos, no entender da recorrente, os pressupostos legais da sua responsabilidade pelas contra-ordenações por que foi acoimada.
Passemos a conhecer das questões suscitadas pela recorrente, pela ordem enunciada.
A arguição da nulidade processual havia sido feita pela arguida na impugnação judicial da decisão administrativa e dela conheceu a sentença sob recurso, nos termos a seguir expostos (transcrição com tipo de letra diferente):
É certo que o recorrente veio invocar a nulidade do acto de fiscalização por preterição de uma formalidade prevista no nº 3 do artigo 12.º do DL nº 170-A/2007, de 4 de Maio, que consiste na entrega ao condutor do veículo de uma lista de controlo com indicação das infracções verificadas.
Acontece, porém, que não assiste qualquer razão à recorrente.
Senão vejamos.
Dispõe o artigo 12.º, n.º 3, do DL nº 170-A/2007 que “na fiscalização realizada no decurso do transporte é utilizada a lista de controlo que constitui o anexo III ao presente diploma e que dele faz parte integrante, lista essa da qual será entregue um duplicado ao condutor do veículo fiscalizado.”
Contudo, analisado o supra referido diploma, verifica-se que do mesmo não resulta qualquer consequência para situações em que tal formalidade seja preterida.
Como é sabido, as nulidades são típicas e estão devidamente elencadas nos artigos 119.º e 120.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, pelo que não estando expressamente cominada na lei, a falta de entrega da lista de controlo pela entidade fiscalizadora não configura qualquer nulidade mas sim uma mera irregularidade.
Nos termos do disposto no artigo 123.º do Código de Processo Penal “qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em qualquer acto nele praticado.” (sublinhado nosso)
Ora, no caso dos autos, não só a recorrente não arguiu tal irregularidade no momento da fiscalização (29 de Maio de 2009), como também não o efectuou nos três dias subsequentes. E, ainda que se considerasse que a recorrente o poderia fazer após a notificação da decisão da autoridade administrativa, a verdade é que, no caso dos autos, a recorrente foi regularmente notificada no dia 16 de Julho de 2009, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 50.º, nº 1, do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro e apresentou a sua defesa perante a autoridade administrativa – suscitando a preterição da referida formalidade – apenas no dia 27 de Julho de 2009, ou seja, decorridos mais de três dias desde a data da notificação da decisão.
A alegada irregularidade mostra-se, assim, sanada.
Na motivação do recurso em apreço, a arguida veio alegar que a falta da entrega da «lista de controlo», ao invés de constituir mera irregularidade, conforme o entendimento perfilhado pelo Tribunal «a quo», é susceptível de preencher a nulidade prevista na al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP cujo teor é o seguinte:
A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para descoberta da verdade.
A norma da al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP encontra-se manifestamente pensada em função da tramitação do processo criminal, pelo que a sua aplicação ao processo de contra-ordenação terá de ser efectuada com as devidas adaptações.
Nesta ordem de ideias, a fase do processo criminal anterior ao julgamento (inquérito e instrução ou apenas inquérito, conforme os casos) deve ser assimilada, para o efeito que agora nos ocupa, à fase administrativa do processo de contra-ordenação.
A disposição do nº 3 do art. 12º do DL nº 170-A/07 de 4/5, que o transcrito excerto da sentença recorrida reproduziu, prescreve que, caso a fiscalização seja efectuada no decurso de um transporte, será entregue ao condutor do veículo fiscalizado um exemplar da lista de controlo, que constitui o anexo III a esse diploma, tendo ficado provado que tal entrega foi omitida, no acto fiscalizador que deu origem ao presente processo.
A locução «por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios» foi introduzida na redacção da al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP pela reforma aprovada pela Lei nº 48/07 de 29/8 e a sua introdução obedeceu ao propósito de restringir o alcance das figuras da insuficiência do inquérito e da insuficiência da instrução, cujo preenchimento jurisprudencial não vinha sendo uniforme, até então.
A interpretação da mesma disposição legal, que parece subjacente à arguição feita pela recorrente, segundo a qual a preterição de qualquer formalidade prescrita por lei, nas fases processuais de inquérito ou de instrução (ou, para o que nos interessa, na fase administrativa do procedimento de contra-ordenação) acarretaria necessariamente a invocada nulidade afigura-se-nos manifestamente excessiva, por ser contrária aos propósitos restritivos, que obedeceram à alteração da redacção da al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP introduzida pela Lei nº 48/07 de 29/8, e também porque equivaleria a um esvaziamento efectivo do princípio da tipicidade, que normalmente prevalece em matéria de nulidades (art. 118º do CPP), nas referidas fases processuais.
Pelo contrário, uma correcta interpretação da disposição legal a que nos vimos referindo deverá configurar os «actos legalmente obrigatórios», cuja omissão é susceptível de gerar a nulidade de insuficiência do inquérito ou da instrução, como aqueles que, para além de serem prescritos pela lei processual, encontram-se estruturalmente orientados para a realização das finalidades próprias de cada uma dessas fases do processo, a saber, respectivamente, a investigação da existência de um crime, da determinação dos seus agentes e da responsabilidade destes (art. 262º nº 1 do CPP), e a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito (art. 286º nº 1 do CPP), o quais terão, por isso, de se concretizar na produção de algum meio de prova ou de obtenção de prova.
Parece evidente que a entrega ao condutor do veículo fiscalizado da lista de controlo a que se refere o nº 3 do art. 12º do DL nº 107-A/07 de 4/5 não é susceptível de ser englobada em tal universo de actos.
Assim sendo, a omissão da entrega do referido documento ao condutor do veículo, que foi objecto da fiscalização que deu origem aos autos, não é idónea a gerar a nulidade prevista na al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP.
Nesta conformidade, não se vislumbra que a omissão praticada no referido acto fiscalizador seja passível de outro juízo de desvalor jurídico-processual que não o da mera irregularidade, a qual se encontra sanada por falta de arguição atempada, conforme se demonstrou no trecho transcrito da sentença sob recurso.
Admite-se sem dificuldade que, conforme a recorrente alegou, a entrega ao condutor do veículo da arguida, no acto da fiscalização, da lista de controlo omitida teria facilitado o exercício, por parte dela, dos seus direitos de defesa, logo no início do procedimento de contra-ordenação.
Contudo, o meio privilegiado de defesa do arguido, na fase administrativa do processo de contra-ordenacão, reside na sua audição, prevista no art. 50º do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO), aprovado pelo DL nº 433/82 de 27/10, a propósito da qual importará ter presente a doutrina consagrada pelo Assento nº 1/03 do Supremo Tribunal de Justiça (DR, I série-A, 25/1/03), que dispôs:
«Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe proporcionar todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa».
Do citado aresto uniformizador de jurisprudência decorre que é no momento da audição do arguido, nos termos do art. 50º do RGCO, que impende sobre a entidade administrativa o dever de comunicar ao interessado, sob pena de nulidade, todos os elementos necessários a uma tomada de posição da parte dele sobre a imputação que lhe é dirigida.
Assim, se, no presente processo, a audição da arguida na fase administrativa obedeceu os requisitos enunciados, qualquer prejuízo que, inicialmente possa ter resultado para a sua defesa, da omissão da entrega da lista de controlo ficou necessariamente reparado.
No entanto, dado que a arguida, na impugnação judicial da decisão administrativa, não invocou qualquer nulidade emergente de deficiência na sua audição na anterior fase do processo, pelo que, a ter existido, qualquer patologia dessa natureza ter-se-á sanado, à luz da doutrina consagrada no Assento nº 1/2003, por falta de arguição em devido tempo.
Neste contexto, a falta da entrega prescrita pelo nº 3 do art. 12º do DL nº 107-A/07 de 4/5 é inócua do ponto de vista da validade do processado.
Passemos então a conhecer da impugnação da decisão recorrida, no plano substantivo.
Antes de mais, importa ter em consideração que o nº 1 do art. 75º do RGCO dispõe que, nos recursos interpostos de decisões proferidas no âmbito de impugnações judiciais de decisões administrativas em processo de contra-ordenação, a segunda instância conhece apenas de matéria de direito, salvo disposição em contrário.
Tal equivale a dizer que, sem prejuízo do conhecimento dos vícios previstos no nº 2 do art. 410º do CPP, a matéria de facto provada e não provada, que a sentença da primeira instância tenha fixado, não pode ser alterada pelo Tribunal «ad quem».
É com base nesse pressuposto da inalterabilidade da matéria de facto que iremos apreciar a pretensão recursiva substantiva.
Acerca do enquadramento jurídico dos factos provados, a sentença impugnada expende (transcrição com diferente tipo de letra):
Ao recorrente foi aplicado uma coima única por infracção aos artigos 13.º, nºs 1, alíneas c) e h), e 4, alínea e), do Decreto-Lei n.º 170-A/2007, de 4 de Maio.
Dispõe o artigo 13.º, nºs 1, alínea c) e h), e 4, alínea e), do supra citado diploma que:
“1. Constituem obrigações do expedidor, nos termos das partes 1, 3, 4, 5 e 6 do RPE ou ADR:
(…)
c) Emitir o documento de transporte relativo à mercadoria perigosa a transportar;
(…)
h) Utilizar cisternas desmontáveis, CGEM, cisternas móveis ONU, contentores cisternas e contentores para granel aprovados, com os equipamentos e acessórios adequados, sem deterioração grave, bem como garantir a existência a bordo do documento de aprovação dos reservatórios das cisternas.
(…)
4. Constituem obrigações do transportador, nos termos das partes 1, 8 e 9 do RPE ou do ADR:
(…)
e) garantir a existência dos extintores adequados correspondentes ao veículo ou à carga, operacionais, e dentro da respectiva validade; (…)”.
Por sua vez, de acordo com a secção 5.4 do capítulo 5 do Acordo Europeu Relativo ao Transporte Internacional de Mercadorias Perigosas por Estrada (ADR/RPE)[1], quando se trate de embalagens vazias, por limpar, contendo resíduos de mercadorias perigosas, a descrição no documento de transporte deve ser, consoante o caso, embalagem vazia, CRG vazio ou grande embalagem vazia, seguida do número 3 correspondente à etiqueta aplicável ao gasóleo, não estando previstas quaisquer isenções de cumprimento do ADR quando o transporte for efectuado em cisternas, incluindo as cisternas vazias, por limpar.
Acresce ainda que, por despacho nº 15162/2004, de 16 de Julho de 2004 (publicado no DR nº 176, II série, de 28 de Julho de 2004) determinou-se que “O documento de transporte previsto na secção 5.4.1 do RPE pode, no caso dos percursos de retorno de cisternas e embalagens vazias, por limpar, que tenham transportado mercadorias perigosas, ser substituído pelo documento de transporte relativo ao percurso imediatamente anterior realizado para a entrega dessas mercadorias.”
O proprietário do veículo-cisterna é também responsável pela utilização e adequação do mesmo, ou seja, em conformidade com os capítulos 6.8 e 6.9 do ADR as cisternas têm de ser aprovadas através de uma autorização de utilização emitidas pelas Direcções Regionais da Economia, após inspecção efectuada por um organismo de inspecção reconhecido.
Finalmente, e no que concerne à existência de extintores, exige-se que os transportes de matérias perigosas possuam dois extintores, no mínimo (para princípio de incêndio no motor e na carga), em conformidade com as prescrições das secções 8.1.4.1 – alíneas a) e b) – e 8.1.4.2 do ADR/RPE.
Ora, reportando-nos ao caso dos autos, e como decorre da fundamentação de facto, é evidente que o recorrente praticou as contra-ordenações supra referida pois não cumpriu o seu dever de assegurar que o transporte era efectuado de acordo com as normas legais, nomeadamente com o documento de transporte, com o certificado de aprovação do CRG para o transporte de matérias perigosas e com os dois extintores.
É certo que o CRG circulava vazio mas, como resulta dos factos provados, não foi limpo, motivo pelo qual era legalmente exigível que circulasse na via pública com o documento de transporte, o certificado de aprovação e dois extintores.
O arguido/recorrente actuou então de forma negligente por não ter procedido com o cuidado ou diligência a que, segundo as circunstâncias, cada um está obrigado e de que é capaz (artigo 15.º do Código Penal), uma vez que poderia e deveria ter diligenciado para que o transporte fosse efectuado em obediência às normas legais em vigor.
Em síntese, a recorrente faz sustentar a tese da não punibilidade dos factos apurados nos autos, a título de contra-ordenação, nos seguintes argumentos:
- Quando foi objecto da fiscalização que deu origem ao processo, o veículo da arguida não estava a efectuar qualquer transporte de materiais perigosos, pois o CRG nele colocado encontrava-se vazio;
- O veículo em causa era utilizado para o transporte de gasóleo apenas no interior de uma obra da arguida, para abastecimento das máquinas e dos veículos que ali laboravam, e não em vias públicas, pelo que o normativo do DL nº 170-A/07 de 4/5 e respectivos anexos não lhe é aplicável, por força do disposto no art. 2º desse diploma;
- O mesmo veículo encontrava-se provado com um extintor de incêndio, o que era suficiente para satisfazer as exigências legais nesta matéria.
É verdade que resultou provado que o veículo em referência, no momento em que foi alvo de fiscalização, não estava a transportar qualquer mercadoria perigosa, mas sim um depósito metálico (CRG) com 900 litros de capacidade, que era utilizado para abastecer de gasóleo as máquinas e os veículos afectados a uma obra a cargo da arguida e que não tinha sido limpo.
A sentença recorrida, no trecho dedicado ao enquadramento jurídico dos factos e que acima reproduzimos, mostrou que os requisitos exigidos pelas normas legais e regulamentares aplicáveis, em matéria de documento de transporte e certificação do CRG, são extensivos, nas circunstâncias concretas do caso, aos veículos que transportem embalagens, que tenham servido para acomodar mercadorias qualificadas como perigosas e não tenham sido limpas.
Argumenta a recorrente que a satisfação de tais requisitos não poderia ser-lhe exigida, na medida em que o CRG instalado no veículo era utilizado para transportar gasóleo apenas no interior do recinto de uma obra a seu cargo, para abastecimento das máquinas e dos veículos que ali laboravam.
Ora, nesta parte, o quadro factual invocado pela recorrente não é compatível com a matéria de facto julgada provada na sentença recorrida.
Na verdade, o ponto 2 da matéria assente refere que o CRG mencionado no ponto 1 era habitualmente transportado no veículo que foi alvo de fiscalização e era utilizado pela arguida para abastecer de gasóleo as máquinas e os veículos que se encontravam no interior da obra que tinha a cargo, o que não equivale a dizer, saliente-se, que o transporte esse combustível se efectuava exclusivamente dentro do perímetro da obra, hipótese que só se afigura concretizável na eventualidade de a arguida ter podido dispor, nos limites desse espaço, de algo como um reservatório de combustível, o que não se configura, à partida, como plausível.
De resto, a mesma hipótese foi rejeitada pelo Tribunal «a quo» ao proceder, em sede de motivação da decisão de facto, ao exame crítico do depoimento da testemunha FF, condutor do veículo objecto da fiscalização, aquando da ocorrência dos factos apurados.
A propósito desse depoimento testemunhal, expende-se na sentença sob recurso (transcrição com diferente tipo de letra):
Por sua vez, a testemunha FF, condutor do veículo no momento da fiscalização, confirmou que não tinha qualquer documento de transporte nem o certificado de aprovação da cisterna, contrapondo que tal veículo apenas efectuava o transporte de gasóleo no interior da obra levada a cabo pela recorrente e que tinha plena consciência de que não estava autorizado a andar com combustíveis na via pública razão pela qual foi instruído para lavar a cisterna, pois só assim poderia transportar a mesma no veículo, o que efectuou.
Acontece, porém, que pela forma como esta testemunha prestou as suas declarações, demonstrando nervosismo e respostas comprometidas e parciais, a mesma não mereceu inteira credibilidade ao tribunal, ao que acresce que prestou depoimentos contraditórios.
Com efeito, e contrariamente ao que referiu em sede de audiência de julgamento, quando foi inquirido no âmbito da instrução do processo de contra-ordenação declarou que no dia da fiscalização o depósito estava vazio mas que não havia sido sujeito a qualquer tipo de lavagem antes da viagem de regresso, limitando-se apenas a ser completamente esvaziado.
Ademais, e sobre este ponto em concreto, a testemunha HM, filho do gerente da empresa recorrente e que demonstrou conhecimentos sobre os procedimentos adoptados, afirmou que as cisternas não são lavadas regularmente pois utilizam apenas um único combustível e que quanto circulam na via pública apenas têm o cuidado de as esvaziar.
Nestas condições, partir do princípio, como pretende a recorrente, que o veículo e o depósito metálico nele colocado se limitavam a fazer o transporte do gasóleo no interior do perímetro da obra implicaria a alteração da matéria de facto fixada pela sentença recorrida, o que é vedado, como já referimos, pelo nº 1 do art. 75º do RGCO.
Por conseguinte, teremos de concluir que os factos apurados na sentença sob recurso acarretam a inobservância pela arguida dos deveres prescritos nas als. c) (documento de transporte) e h) (aprovação do CRG) do nº 1 do art. 13º do DL nº 170-A/07 de 4/5, punível como contra-ordenação nos termos dos nºs 3 e4, respectivamente, do art. 14º do mesmo diploma.
Quanto a essas infracções, terá o recurso de improceder.
Mais complexa se apresenta a questão do cumprimento ou não do dever imposto pela al. e) do nº 4 do art. 13º do DL nº 170-A/07 de 4/5, relativo aos meios de extinção de incêndio.
Embora em sede de julgamento tenha ficado provado que o veículo da arguida, no momento em que foi fiscalizado, transportava no seu interior um extintor de incêndio, o Tribunal «a quo» ajuizou que os factos consubstanciavam ainda assim uma violação do disposto na al. e) do nº 4 do art. 13º, pois, de acordo com o estatuído em 8.1.4.1 als. a) e b) do Regulamento Nacional de Transporte de Mercadorias Perigosas por Estrada (RPE), anexo I do DL nº 170-A/07 de 4/5, as viaturas que procedem ao transporte de materiais dessa natureza têm de estar equipadas, em qualquer caso, com dois extintores.
A este respeito, importará ter presente o teor integral dos «pontos» 8.1.4.1 e 8.1.4.2 do referido Regulamento:
8.1.4.1 A qualquer unidade de transporte que transporte matérias perigosas diferente das unidades referidas no 8.1.4.2 aplicam-se as seguintes disposições:
a) Qualquer unidade de transporte deve estar munida de, pelo menos, um extintor de incêndio portátil adaptado às classes de inflamabilidade1 A, B e C, com capacidade mínima de 2 kg de pó (ou com capacidade equivalente, para outros agentes de extinção aceitáveis), apto a combater um incêndio do motor ou da cabine da unidade de transporte;
b) São requeridos os aparelhos adicionais seguintes:
i) para as unidades de transporte com uma massa máxima admissível superior a 7,5 ton, um ou vários extintores de incêndio portáteis adaptados às classes de inflamabilidade1 A, B e C, com capacidade mínima total de 12 kg de pó (ou com capacidade equivalente, para outros agentes de extinção aceitáveis), e dos quais pelo menos um extintor tenha uma capacidade mínima de 6 kg;
ii) para as unidades de transporte com uma massa máxima admissível superior a 3,5 ton e inferior ou igual a 7,5 ton, um ou vários extintores de incêndio portáteis adaptados às classes de inflamabilidade 1 A, B e C, com capacidade mínima total de 8 kg de pó (ou com capacidade equivalente, para outros agentes de extinção aceitáveis), e dos quais pelo menos um extintor tenha uma capacidade mínima de 6 kg;
iii) para as unidades de transporte com uma massa máxima admissível inferior ou igual a 3,5 ton, um ou vários extintores de incêndio portáteis adaptados às classes de inflamabilidade1 A, B e C, com capacidade mínima total de 4 kg de pó (ou com capacidade equivalente, para outros agentes de extinção aceitáveis);
c) A capacidade do ou dos extintores prescritos em a) pode ser deduzida da capacidade mínima total dos extintores prescritos em b).
8.1.4.2 As unidades de transporte que transportem mercadorias perigosas em conformidade com o 1.1.3.6 devem estar munidas de um extintor de incêndio portátil adaptado às classes de inflamabilidade A, B e C, com capacidade mínima de 2 kg de pó (ou com capacidade equivalente, para outros agentes de extinção aceitáveis).
O «ponto» 1.1.3.6 do RPE tem como epígrafe «Isenções ligadas às quantidades transportadas por unidade de transporte».
Em 1.1.3.6.3 encontra inserido um quadro das situações abrangidas pelas referidas «isenções» do qual consta, dentro da «categoria de transporte» 4, uma referência às «embalagens vazias por limpar que tenham contido matérias perigosas, excepto as que figuram na categoria de transporte 0».
Entre os materiais excepcionados não figura o identificado pelo nº ONU 1202 da classe 3, que corresponde ao gasóleo ou carburante Diesel (vd. tabela do Capítulo 3.2 do RPE).
Das citadas disposições do Regulamento anexo ao DL nº 170-A/07 de 4/5 pode inferir-se, se bem as interpretamos, que um veículo transportador de uma embalagem, que tenha servido para acondicionar gasóleo e não tenha sido objecto de lavagem encontra abrangido na previsão do «ponto» 8.1.4.2 do RPE, pelo que a satisfação dos requisitos de combate a incêndio, neste caso, ficará preenchida com a presença de um único extintor a bordo, que observe os condicionalismos nele previstos.
No actual estado da matéria de facto provada, torna-se impossível saber se o extintor de incêndio existente no interior do veículo de matrícula ---, aquando da ocorrência em apreço, concretamente:
a) O extintor encontra-se adaptado às classes de inflamabilidade A, B e C (definidas pela norma europeia «EN 2:1992 Classes de fogo»);
b) Tem uma capacidade mínima de 2 kg de pó (ou capacidade equivalente, para outros agentes de extinção aceitáveis).
Nestas condições, a factualidade julgada provada pela sentença sob recurso é suficiente para concluir, em face das normas aplicáveis, se, aquando da fiscalização que deu causa ao processo, a viatura fiscalizada satisfazia os requisitos impostos pela al. e) do nº 4 do art. 13º do DL nº 170-A/07 de 4/5 e, consequentemente, se a arguida incorreu ou não na prática de uma contra-ordenação punível nos termos do nº 5 do art. 14º desse diploma.
O nº 2 do art. 410º do CPP, que, na parte que agora pode interessar-nos, dispõe:
Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada...;
b).......
c).....….
Segundo o Acórdão do STJ de 13/5/98 (CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 2, pág. 199), a locução «decisão» inserida no texto da al. a) do nº do art. 410º do CPP, deve ser entendida como a decisão justa que ao caso deveria caber e não como a decisão concretamente proferida e objecto do recurso, sendo, portanto, com referência à primeira e não à segunda que deverá ajuizar-se da suficiência da matéria de facto provada.
Assim, e sintetizando, poderemos dizer que o invocado vício de decisão verifica-se sempre o Tribunal deixe de emitir juízo probatório sobre um facto relevante para a justa decisão da causa.
A falta de averiguação, pelo Tribunal «a quo», das concretas características do extintor existente no interior da viatura, no sentido de saber se satisfazem os requisitos prescritos em 8.1.4.2, configura, no sentido evocado, uma insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
O Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/95 (DR, I-A Série de 28/12/95) veio fixar jurisprudência no sentido de os vícios tipificados no transcrito normativo legal serem do conhecimento oficioso do Tribunal «ad quem», mesmo quando o recurso esteja limitado à matéria de direito.
Nada obsta, pois, a que o Tribunal possa conhecer desse vício, ainda que não tenha sido arguido pela recorrente.
O vício detectado impede este Tribunal de conhecer do mérito do recurso em presença, quanto à contra-ordenação p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 13º nº 4 al. e) e 14º nº 5 do DL 170-A/07 de 4/5.
O nº 1 do art. 426º do CPP estatui:
Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do artigo 410º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.
O reenvio a determinar não afectará de modo algum a totalidade do objecto processual e terá um alcance estritamente limitado a apurar se o extintor que se encontrava, ao tempo dos factos, dentro da viatura ---- satisfazia ou não os requisitos exigidos no «ponto» 8.1.4.2 do RPE.
Nesta conformidade, importa que a primeira instância leve a cabo, em sede de reenvio, à seguinte actividade judicativa:
1 – Determinar a produção das provas que considerar necessárias e adequadas com vista a apurar, com referência às circunstâncias referidas no ponto 1 da matéria de facto assente, se:
a) O extintor de incêndio existente no interior da viatura de matrícula 37-DI-07 estava adaptado às classes de inflamabilidade A, B e C (norma europeia «EN 2:1992 Classes de fogo»);
b) O mesmo extintor tinha uma capacidade mínima de 2 kg de pó (ou capacidade equivalente, para outros agentes de extinção aceitáveis).
2 – Caso venham a provar-se, em resultado das diligências a realizar, factos que constituam alteração não substancial dos que foram dados como provados pela decisão administrativa, proceder ao cumprimento do disposto no nº 1 do art. 358º do CPP.
3 – Proferir nova decisão com consideração conjunta dos factos dados como assentes pela sentença recorrida e aqueles que venham a resultar provados em sede de reenvio.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Negar provimento ao recurso na parte relativa à arguição da nulidade e às contra-ordenações p. e p., respectivamente, pelas disposições conjugadas dos arts. 13º nº 1 als. c) e h) e 14º nºs 3 e 4 do DL nº 170-A/07 de 4/5, confirmando a decisão recorrida nesta parte;
b) Declarar verificado na sentença recorrida o vício de insuficiência para decisão da matéria de facto provada e determinar o reenvio do processo para novo julgamento, limitado às finalidades enumeradas supra.
Sem custas.
Notifique.
Évora 6/12/11 (processado e revisto pelo relator)
(Sérgio Bruno Povoas Corvacho)
(João Manuel Monteiro Amaro)
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[1] Vide http://www.imtt.pt/sites/IMTT/Portugues/TransportesRodoviários/TransporteMercadoriasPerigosas/Paginas/AcordoADRRPE.aspx