Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 462/12.3GFSTB.E1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
REVOGAÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
1. Revogada pela 2ª Instância a sentença absolutória, deve ser o tribunal de 1ª instância a proferir a decisão quanto à escolha e determinação da medida da pena, com eventual realização de diligências ou reabertura da audiência para o efeito, pois, só assim, se assegura o duplo grau de jurisdição e bem como se concede ao arguido uma maior plenitude de exercício do seu direito de defesa, dando pleno significado aos ditames legais decorrentes do que se dispõe no art.º 32.º, n.º1, da C.R.P.
Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.
Nos Autos com o n.º 462/12.3GFSTB, que correm termos pelo 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal, o M. P. veio requer o julgamento em Processo Sumário do arguido A, imputando-lhe a prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de desobediência, p. e p. pelo artº. 348.º, nº 1, al. a) e 69.º, n.º, 1, alínea c), ambos do Cód. Pen., com referência aos art.º. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 3 e 156.º, do Cód. da Est.
Procedeu-se a Julgamento com observância das formalidades legais, vindo-se, no seu seguimento, a prolatar pertinente Sentença, onde se decidiu absolver o arguido A. da prática do crime de desobediência que lhe era imputado.
Inconformado com o assim decidido traz o Magistrado do M.P. o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:
1 – A apreciação e valoração da prova produzida em audiência de julgamento, que foi feita pelo Tribunal recorrido, não tem suporte nos depoimentos e demais prova constante dos autos, e não está conforme às regras da experiência.
2 – Existe por conseguinte erro notório na apreciação da prova,
3 – Os factos dados como não provados na sentença recorrida:
Facto nº 6 segunda parte:
“ (…) tendo o mesmo dito que não se submetia a nenhum teste pois lhe iríamos lixar a vida”.
Facto nº 7, segunda parte:
” o mesmo disse que estava ciente e que não fazia nenhum dos testes pois já tinha sido detido 3 vezes com excesso de álcool.”
Deveriam ter sido dados como provados.
4 - Face à prova produzida em audiência de julgamento, o princípio in dúbio pro reo é inaplicável neste caso,
5 - As passagens em concreto das declarações das testemunhas inquiridas (militares da GNR), gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, que supra indicámos e que aqui se consideram reproduzidas, associadas à prova documental constante dos autos, que também indicámos supra e que aqui se considera reproduzida, demonstra que a convicção do julgador evidenciada na motivação da decisão de facto, é inadmissível face às regras da experiência comum.
6 – A douta sentença recorrida deverá ser revogada.
7 – O Tribunal a quo violou o artigo 127º do C.P.
Nos termos vindos de expor e nos mais de direito que V. Exas. Venerandos Desembargadores, como sempre, mui doutamente suprirão, devem julgar totalmente procedente o recurso, e por consequência, devem revogar a douta sentença recorrida, e condenar o arguido pela prática de um crime de desobediência p. e p. pelo artigo 348º, nº 1, alínea a) e 69º, nº 1, alínea c, ambos do Código Penal, com referência aos artigos 152º, nº 1, alínea a) e 3, e 156º do Código da Estrada.
Não teve lugar resposta ao recurso.
Nesta Instância, o Exmo. Procurado Geral-Adjunto emitiu douto parecer no sentido de ser revogada a Sentença recorrida, condenando-se o arguido pela prática do falado crime de desobediência.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
Em sede de decisão recorrida mostram-se considerados os seguintes Factos:
Factos Provados:
No dia 13 de Maio de 2012, cerca das 04H35, os Guardas da G.N.R. MP e BR, pararam no sinal STOP junto do Centro Comercial "Dovari" na Rua Gago Coutinho e Sacadura Cabral, em Pinhal Novo, para ceder passagem à viatura de matrícula --CX---, Citroen C4, de cor cinzenta, quando repararam que a mesma se encontrava batido na frente do lado direito.
Repararam, ainda, que o condutor ao ver a viatura da Guarda acelerou a sua marcha.
Foram no seu encalce e verificaram que a viatura foi estacionada num parque de terra batida nas traseiras do lote 71 da Rua 25 de Abril. Abordaram o condutor, o aqui arguido, tendo o mesmo dito que a viatura era de sua propriedade.
Foi-lhe perguntado onde é que tinha tido o acidente ao que o mesmo disse: “Deixem-me que eu bati sozinho, não bati em ninguém. Eu vim agora de um bar dançante onde bebi uns copos e despistei-me sozinho, por isso deixem-me em paz."
Foi-lhe solicitado por diversas vezes a sua identificação bem como da viatura, demorando o arguido cerca de 15 minutos a facultar os documentos; facultando-os apenas quando foi advertido, pela terceira vez, que seria detido por desobediência caso não se identificasse.
Após a identificação do condutor foi-lhe dito que teria de fazer o teste de álcool no sangue por ar expirado, ao que disse inicialmente que não o faria, pois já tinha tido problemas com a justiça anteriormente.
Após muita insistência, o mesmo entrou dentro da viatura da Guarda para se deslocar ao Posto da GNR de Pinhal Novo a fim de ser submetido a teste de álcool no sangue por ar expirado.
Já no Posto foi informado que poderia fazer recolha de sangue.
Foi advertido por diversas vezes que se caso não fizesse nenhum dos testes, seria detido por desobediência.
O arguido tem os antecedentes criminais constantes do seu certificado de registo criminal junto aos autos de fls 26 e segs., cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para os devidos efeitos legais.
A mãe do arguido encontra-se com problemas graves de saúde em consequência de um AVC.
O arguido é desportista.
O arguido é Pai de duas filhas, sendo uma maior, e já casada, e a outra menor, em idade escolar, e consigo residente.
Vive com uma companheira há oito ou nove anos.
A sua companheira aufere o salário mínimo nacional.
O arguido exerce funções na Câmara Municipal do Barreiro, como coordenador e operacional, auferindo 800 €, por mês.
O arguido trabalha desde os 14 anos.
Paga de empréstimo á C.G.D. cerca de 300€, por mês.
Paga pelo uso de cartão de crédito cerca de 100€ mensais.
O arguido tem o 9.º ano de escolaridade.
Factos não provados:
Tendo o mesmo dito que não se submetia a nenhum teste pois lhe iríamos lixar a vida.
O mesmo disse que estava ciente e que não fazia nenhum dos testes pois já tinha sido detido 3 vezes com excesso de álcool.
Após ter sido dada voz de detenção e sem que nada o fizesse prever, o ora Arguido tentou colocar-se em fuga, dizendo que ia para casa e não fazia teste nenhum. Foi então usada a força mínima estritamente necessária para não o deixar fugir e foram-lhe colocadas as algemas. Aquando da elaboração do expediente o arguido acalmou-se e foram-lhe retiradas as algemas até ser libertado.
O arguido actuou de modo livre, deliberado e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
Apesar de devidamente advertido o arguido recusou-se a realizar tal teste.
Em sede de fundamentação da decisão de facto consignou-se o seguinte:
A convicção do Tribunal adveio dos documentos do processo e do depoimento das polícias.
O arguido mereceu credibilidade total quanto à vida familiar e profissional.
No que tange ao processo em concreto o tribunal acreditou perante as palavras insistentes do arguido, que o mesmo afirmou que não se submetia aos testes e que pretendia ser levado ao Hospital para fazer a recolha de sangue, e isso não tem nada a ver com o facto de se ter repetido insistentemente.
Compaginando os dizeres do arguido com os dos OPC’s, o tribunal não conseguiu ver uma linha condutora que confirmasse de forma não grosseira, concreta e analítica o que os OPC disseram.
Ficou nos ouvidos a repetição do arguido, um gemido que foi interpretado como verdadeiro.
Acreditou o tribunal no arguido, que não queria fazer o teste quantitativo da esquadra mas que queria o exame ao sangue.
Os papéis também ajudaram neste raciocínio.
Não se pode condenar um inocente quando há dúvidas quanto à culpabilidade do mesmo.
Não dá como provado o elemento objectivo do crime.
Não se manda condenar aquele sobre o qual se tem dúvidas e assim, atento o princípio do in dúbio pró reo absolve o arguido.
Como consabido, são as conclusões que o recorrente extrai da sua motivação que definem o objecto do recurso e bem assim os poderes de cognição do Tribunal ad quem.
Como decorre das conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação, pretende-se o reexame da matéria de facto, de forma a ver modificada parte da matéria de facto que explicita.
Como consabido, por duas vias se pode vir questionar a matéria de facto acolhida pelo tribunal recorrido, a saber:
-uma, pelo deitar mão dos vícios compaginados no art.º410.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., a que se convencionou chamar de revista alargada;
-outra, através da impugnação ampla da matéria de facto, de harmonia com o que se dispõe no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do mesmo diploma adjectivo.
Na primeira situação, estamos perante a arguição dos vícios previstos nas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, que, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.[1]
Na segunda situação, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do C.P. Penal.
Analisamos o pretendido pelo recorrente com recurso á impugnação ampla da matéria de facto, art.º 412.º, ns.º3 e 4, do Cód. Proc. Pen., já que se mostram cumpridas as exigências legais em tal matéria.
Nesta situação, como consabido, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do C.P. Penal.
Sendo que o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
Não se pressupondo, pois, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.
Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[2].
Não se estando perante um novo julgamento do objecto do processo, mas antes perante um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo.
O que já resultava do teor do preâmbulo do DECRETO-LEI n.º39/95, de 15 de Fevereiro, onde se dizia que o registo da prova produzida em audiência visava assegurar um verdadeiro e efectivo segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, mas acrescentando-se que essa garantia “ nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência- visando-se apenas a detecção e correcção de pontuais e concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”. E que “ o objecto do segundo grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não é a pura e simples repetição das audiências perante a Relação, mas, sim, mais singelamente, a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento, o que atenuará sensivelmente os riscos emergentes de quebra da imediação na produção da prova (que, aliás, embora me menor grau, sempre ocorreria, mesmo com a gravação em vídeo da audiência) ”[3].
E se é certo que perante um recurso sobre a matéria de facto, a Relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, não é menos verdade que deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso como remédio e pelo facto de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo.
Como é sabido, vigora entre nós o princípio da livre apreciação da prova- cfr, art.127.º, do Cód. Proc. Pen; Livre convicção a processar-se segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente.
O que nos conduz á conclusão de que a convicção do julgador só tem de ser objectivável e motivável, aliás como decorre dos requisitos da sentença, atentar no teor do art.374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen.
Sendo que a livre convicção não se confunde com a convicção íntima do julgador.
A liberdade do julgador circunscreve-se á livre apreciação dentro dos parâmetros legais, não podendo ela estender-se ao livre arbítrio, impondo-se-lhe, por isso, que proceda com bom senso e sentido da responsabilidade, extraindo das provas um convencimento lógico e motivado.
Ora, se é evidente que o tribunal de recurso pode sempre controlar a convicção do julgador na primeira instância, ou seja, o processo lógico que levou a considerar-se que era uma e não outra a prova que se produziu, já o mais não lhe é possível sindicar. Porquanto impedido está de controlar tal processo no segmento lógico em que a prova produzida naquela instância escapa, foge, ao seu controle, porquanto foi relevante o funcionamento do princípio da imediação.
Não sendo, por isso sindicável por este tribunal de recurso o segmento da prova conducente ao maior ou menor convencimento do julgador na análise dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.
Entende o aqui recorrente que devia ter sido dado como provado o facto nº 6 segunda parte (“ (…) tendo o mesmo dito que não se submetia a nenhum teste pois lhe iríamos lixar a vida”) e bem assim o facto nº 7, segunda parte (” o mesmo disse que estava ciente e que não fazia nenhum dos testes pois já tinha sido detido 3 vezes com excesso de álcool”); tidos na Sentença recorrida como não provados.
E, dessa sorte, o arguido condenado pela prática do crime de desobediência, p. e p. pelo artigo 348º, nº 1, alínea), do Cód. Pen., com referência aos arts. 152º, nº 1, alínea a) e 3, e 156º, do Cód. da Est.
Antes do mais, importa reter que quando o recorrente funde o seu recurso na circunstância de se estar perante uma deficiente percepção dos depoimentos, importa saber se a gravação dos depoimentos prestados oralmente em audiência permite o controlo, pelo tribunal superior, da conformidade da decisão com as afirmações produzidas em audiência; mas não substitui a plenitude da comunicação que se estabelece na audiência pública com a discussão cruzada dos meios de prova, a oralidade e imediação, no confronto dialéctico dos depoentes por parte dos vários sujeitos processuais, no exercício do contraditório, na discussão cruzada levada a cabo na plenitude da audiência, pública, de discussão e julgamento.
Daí que, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, só os princípios da oralidade e da imediação permitem avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Só eles permitem, por último, uma plena audiência desses mesmos participantes, possibilitando-lhes da melhor forma que tomem posição perante o material de facto recolhido e comparticipem na declaração do direito do caso[4].
Pelo que, o tribunal de recurso, em tal situação, só pode afastar-se do juízo efectuado pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem naqueles dois princípios, ou seja, quando a convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art. 374º, n.º2 do CPP[5].
Do depoimento do Guarda da G.N.R. MP, pessoa que tomou conta da ocorrência, resulta com toda a clareza que o arguido não quis fazer qualquer tipo de teste á pesquisa de álcool no sangue.
Recusando-se a fazer o teste quantitativo, bem como a efectuar o teste de pesquisa de álcool através da recolha de sangue, cfr. minutagem 5.20 a 5.53 (ver, ainda, minutagem 3.31 e7.00 a 8.30).
Como o arguido lhe referiu estar ciente das consequências da recusa em efectuar o predito exame á detecção de álcool, ver minutagem 3.44 a 3.51.
BR, Guarda da G.N.R., que participou com o seu colega no desenrolar dos factos dos autos, prestou depoimento em tudo igual ao efectuado pela anterior testemunha.
Referindo que o arguido se recusou a fazer o teste quantitativo á pesquisa de álcool no sangue, ver minutagem 3.20 a 3.30 e 5.30 a 5.40.
Como referiu não querer o arguido efectuar qualquer teste de recolha de álcool no sangue, inclusive o de recolha de sangue, ver minutagem 3.40 e 7.42 a 8.00.
O arguido é o próprio a reconhecer que sempre se recusou a fazer qualquer teste qualitativo ou quantitativo, minutagem 15.10 a 15.30 e 15.50 a 16.00.
Referindo, porém, que sempre se disponibilizou a fazer análise ao sangue, ver minutagem 16.56 a 16.58.
Cabe perguntar se será de fazer apelo, como o faz a Sentença recorrida, ao princípio in dubio pro reo?
Como consabido, tal princípio é o correlato processual do princípio de presunção de inocência do arguido, princípio com dignidade constitucional, como decorre do art.º 32.º, n.º1, da C.R.P.
Constituindo um princípio probatório segundo o qual a dúvida em relação á prova da matéria de facto deve ser sempre valorada favoravelmente ao arguido.
Para lá de ser uma garantia subjectiva, o princípio deve ser visto e entendido como uma imposição dirigida ao juiz no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver a certeza absoluta sobre os factos decisivos para a solução da causa.
Sobre o sentido e conteúdo do princípio em apreço, damos a palavra ao Prof. Figueiredo Dias, ao referir que á luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitam ao facto criminoso, quer á pena) que, apesar de todas a prova recolhida, não possam se subtraídos “á dúvida razoável” do tribunal, também não possam considerar-se como “ provados”. E, se por um lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias á decisão, logo se compreende que a falta delas não possa de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova- não permitindo nunca ao juiz como se sabe, que omita a decisão- tem de ser sempre valorada a favor do arguido[6].
Sendo que em todos os casos de persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir á consequência imposta no caso de se ter logrado a prova da circunstância favorável ao arguido[7].
Pelo que o princípio em causa só é desrespeitado quando o tribunal colocado em situação de dúvida irremovível na apreciação das provas, decidir, em tal situação, contra o arguido[8].
Ora, face ao que vem sendo tecido, não se impunha ao Tribunal recorrido que deitasse mão de tal principiologia, por inaplicável ao caso em apreço.
Assim sendo, importa proceder á alteração da matéria de facto tida como provada, aditando-se á mesma os seguintes factos:
- Tendo o arguido dito que não se submetia a nenhum teste pois lhe iríamos lixar a vida.
- O arguido disse que estava ciente e que não fazia nenhum dos testes pois já tinha sido detido 3 vezes com excesso de álcool.
- O arguido actuou de modo livre, deliberado e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
- Apesar de devidamente advertido o arguido recusou-se a realizar tal teste.
Face á matéria de facto considerada, importa analisar se da mesma resulta que arguido se mostre incurso na prática do crime de desobediência que lhe vinha assacado.
Decorre do art.º348.º, n.º 1 alínea a), do Cód. Pen., que quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente e uma disposição legal qualificar essa conduta como desobediência simples, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
Tutela-se, com esta incriminação, a autonomia intencional do Estado na vertente da não colocação de quaisquer obstáculos ao desenvolvimento da actividade administrativa das autoridades. Ou seja, trata-se de garantir que todos aqueles que executam funções públicas e detêm por isso um específico poder, sejam inequivocamente respeitados.[9]
Nas duas dimensões típicas que o crime pode assumir, no caso dos autos está em apreciação a dimensão da «disposição legal que qualifica a conduta como desobediência».
No caso tal disposição legal decorre do disposto no artigo 152º, n.º 1, alínea a), o Cód. Est., onde se diz que devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas:
a) Os condutores;
E no nº 3 do mesmo diploma legal que as pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas são punidas por crime de desobediência.
Cometendo, destarte, o crime de desobediência, previsto no artigo 348º nº 1 alínea a), o condutor que, quando seja sujeito de uma ordem de autoridade de fiscalização rodoviária para se submeter às provas de detecção de álcool, se recusar a tal.
Como decorre da lei, para efeitos de detecção de álcool no sangue, existem três tipos de testes: o teste qualitativo, destinado a detectar a presença de álcool no sangue, que é efectuado com analisador qualitativo; o teste quantitativo, destinado a quantificá-la (a determinar a taxa de alcoolemia), que é efectuado com analisador quantitativo; a análise de sangue, também destinada a quantificar a presença de álcool no sangue, efectuada através de recolha e exame de amostra de sangue do examinado.
(Tudo como bem decorre do que se dispõe nos arts. 158.º, nº´1, do Cód. Est., e 1.º e 2.º, da Lei, n.º 18/2007, de 17 de Maio, que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas).
A regra é que a detecção de álcool no sangue seja efectuada através de teste ao ar expirado, efectuado com alcoolímetros, sendo excepcional a análise de sangue, que só acontecerá em caso de impossibilidade de efectuar o teste em analisador quantitativo e em caso de contraprova, quando o examinado requeira e opte pelo método da análise de sangue.
É o que resulta do estatuído no art.º 156.º, n.1, do Cód. Est., onde se diz que os condutores e os peões que intervenham em acidente de trânsito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do artigo 153.º.
Dizendo-se no seu n.º 2, que quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.
Sendo tal procedimento imposto como regra no dizer do art.º 4.º, n.º1, da citada Lei 18/2007, quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam a realização daquele teste, é realizada análise de sangue.
Daí que a pesquisa de álcool no sangue através de exame sanguíneo só tenha lugar quando não seja possível a realização de teste através de ar expirado, mesmo em casos de acidente de viação, como bem o refere o Acórdão da Relação do Porto, de 15-06-2011, no Processo n.º 122/10.0GBBAO.P1.
Ultrapassada a questão que se vinha discutindo quanto á constitucionalidade dos arts. 152.º, nº3 e 156.º, n.º2, do Cód. Est., impõe-se concluir no sentido de que o condutor que se recuse a submeter-se ao exame de pesquisa do álcool pelo método de ar expirado, comete o crime de desobediência do art.º 348.º, do Cód. Pen.[10]
Mesmo na tese defendida pelo arguido de que se disponibilizou a realizar análise de sangue em vez de exame de pesquisa do álcool pelo método de ar expirado, e por tudo o que se vem dizendo, importa concluir pelo cometimento por banda do arguido do crime de desobediência.[11]
Concluindo em situação semelhante pelo cometimento do crime de desobediência, vemos o Acórdão da Relação de Lisboa, de 24.06.2003, no Processo n.º 1262/2003-5, onde se considerou que, embora tivesse resultado da prova produzida em audiência, não é relevante para a decisão de direito o facto do arguido se ter oferecido para efectuar o teste de pesquisa de álcool através da recolha de sangue.
Ora, contendo, os autos todos os elementos objectivos e subjectivo do tipo legal de crime de desobediência, p. e p. pelo art.º. 348.º, nº 1, al. a), do Cód. Pen., com referência aos art.º. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 3 e 156.º, do Cód. da Est., impõe-se concluir pelo cometimento pelo arguido do mesmo; revogando-se, em consequência, a Sentença recorrida.
Tendo concluído nos termos expostos, cabe decidir a que Tribunal compete proceder á aplicação da medida concreta da pena. Saber se a este Tribunal de recurso, se ao Tribunal de primeira Instância.
Não tem sido pacífico o entendimento dos nossos Tribunais Superiores sobre esta temática, existindo entendimento em ambos sentidos.
No sentido de caber ao Tribunal da Relação proceder á prolação de uma nova decisão que substitua a anterior, condenando ou absolvendo, atentos os poderes que alei lhe confere e decorrente dos arts. 428.º e 431.º, do Cód. Proc. Pen., vemos o Ac. Relação do Porto, de 26.05.2010, no Processo n.º 1330/06.3TAGDM.P1.
Onde se deu nota de que a Relação é sempre um tribunal de apelação que conhece de facto e de direito [428.º] e não um tribunal de revista, como sucede com o STJ, que visa apenas o reexame de direito [434.º], restringindo-se às vezes a autênticos e exclusivos poderes de cassação [437.º, 446.º].
Isto significa que as Relações, enquanto instâncias de recurso e atentos os seus amplos poderes de cognição [428.º, 431.º], não têm quaisquer poderes revisórios de cassação, não podendo, por isso mesmo e em regra, limitar-se a revogar a decisão recorrida, mandando mandar baixar o processo ao tribunal recorrido para que este profira uma nova decisão.
Daí que as Relações devam antes proferir uma nova decisão, que passará a substituir a decisão recorrida, só assim não sucedendo se houver obstáculos intransponíveis, porquanto o expediente de reenvio tem sempre um cariz excepcional [426.º].
É que o nosso modelo processual penal de recurso segue essencialmente o modelo de substituição – e não de cassação – na modalidade de apelação limitada, tendo por base o princípio dispositivo, sendo este o paradigma dos recursos para as Relações.
Aliás, a tradição histórica da função recursiva das Relações é de desembargar, removendo os obstáculos e decidindo, tanto de facto, como de direito, mas já não de reenviar, protelando o sentenciamento do caso em apreço.
No mesmo sentido se vê o Acórdão deste Tribunal, de 25.10.2009, na C.J., IV, 2009, onde se referiu que o respeito pelo direito ao recurso impõe que, quando o Tribunal da Relação revoga decisão absolutória proferida pela primeira instância, deva ser esta a proceder á determinação da sanção.
Diferentemente se posiciona, entre outros, o Acórdão da Relação do Porto, de 5.03.2008, no processo n.º 0746465, onde se entendeu que, caso fosse este tribunal a escolher e determinar a pena concreta sairia preterido o direito ao duplo grau de jurisdição, uma vez que se retirava quer ao arguido, quer ao Ministério Público a possibilidade de ver apreciada em 2ª instância a decisão proferida em tal matéria.
Depois, esta é «a solução imposta pelo nosso modelo - processual e substantivo – de determinação da sanção. Por um lado, a relativa autonomização do momento da determinação da sanção (quase cesure), leva a que só depois de decidida positivamente a questão da culpabilidade, o tribunal pondere e decida sobre a necessidade de prova suplementar com vista à determinação da sanção (cfr art. 469º nº2 e 470º, do CPP) e eventual reabertura da audiência (cfr art. 471º do CPP), na qual pode ser necessário, para além do mais, ouvir o próprio arguido». Finalmente, e «como destaca Damião da Cunha, “os direitos de defesa do arguido, no âmbito da determinação da sanção, (…) [assumem] também uma função positiva, dentro das eventuais possibilidades de sancionamento que estejam dependentes da sua livre «vontade» ”, como sucede nos casos em que é suposto o consentimento do condenado (v.g. prestação de trabalho a favor da comunidade, sujeição a tratamento médico ou plano individual de readaptação social no âmbito da pena de suspensão da execução da pena de prisão).
Assim sendo, torna-se claro que, para além da necessidade – decisiva - de cumprir o princípio do duplo grau de jurisdição, também o cabal cumprimento das normas de direito processual e substantivo relativas à escolha e determinação da pena, implica que deva ser o tribunal de 1ª Instância a proferir a respectiva decisão, depois de ponderar sobre a eventual necessidade de reabrir a audiência e de ordenar ou levar a cabo quaisquer diligências que entenda serem adequadas» - acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19-12-2006, processo 1752/06-1.
No mesmo sentido vide o acórdão desta Relação do Porto de 28-11-2007, processo 5421/07.
Anuímos a este último entendimento por ser o que melhor assegura o duplo grau de jurisdição e bem assim concede ao arguido uma maior plenitude de exercício do seu direito de defesa, dando pleno significado aos ditames legais decorrentes do que se dispõe no art.º 32.º, n.º1, da C.R.P.[12]
Termos são em que Acordam em julgar procedente o recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida, determinando que os factos apurados integram a prática pelo arguido de um crime de desobediência, p. e p. pelo art.º. 348.º, nº 1, al. a), do Cód. Pen., com referência aos art.º. 152.º, n.ºs 1, al. a), e 3 e 156.º, do Cód. da Est., e ordenando-se a remessa dos autos á primeira Instância para que se proceda á determinação da sanção, com eventual realização de diligências ou reabertura da audiência para o efeito.
Sem custas, por não devidas.
(texto elaborado e revisto pelo relator).
Évora, 19 de Fevereiro de 2013.
(José Proença da Costa)
(Sénio Alves)
________________________________________________
[1] Ver, Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, págs. 729 e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, págs. 72.
[2] Ver, Acs. S.T.J., de 14.03.2007, no Processo n.º21/07 e de 23.05.2007, no processo n.º1498/07.
[3] Ver, Ac. desta Relação proferido nos autos de recurso n.º 11/11.0FAST.
[4] Cfr. Direito Processual Penal, I, págs.233-234.
[5] Ver, Ac. Rel. Coimbra, de 14.07.2010, no Processo n.º 108/09.
[6] Ver, Direito de Processo Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, págs. 35.
[7] Ver, Direito Processual Penal, págs. 215.
[8] Cfr., Ac. S.T.J., de 18.03.98, no Processo n.º 1543/97.
[9] Ver, Cristina Líbano Monteiro, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Vol. III, págs. 337.
[10] Ver, Acs. Tribunal Constitucional, de 9.12.2010, no Processo n.º479/2010 e de 25.01.2011, no Processo n.º 38/2011.
[11] No mesmo sentido, ver o Ac. Relação de Lisboa, de 13.09.2011, no Processo n.º 1003/10.2SILSB.L1-5.
[12] Ver, a respeito, o Ac. S.T.J., de 26.09.2007, no Processo n.º 2052/07 e o Ac. Relação do Porto, de 28.11. 2007, no Processo n.º 0745421.