Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 21/12.0YUSTR.E1 |  |
DESCONTO PROMOCIONAL
I – A interpretação que admita, como elegível para a determinação do preço de compra efectivo, todo e qualquer desconto, implica retirar conteúdo útil à proibição de vendas com prejuízo.
II – Se alegado desconto aparece indexado a determinado acordo e sem outras especificidades, perde o seu carácter de temporário, episódico e precário, para o efeito de poder ser elegível como desconto promocional.
Processo nº 21/12.0YUSTR.E1
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No Processo de Contra-Ordenação nº 15/11 da Autoridade da Concorrência, foi proferida por esta entidade em 19/1/12 decisão final, que condenou «A», pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelas disposições conjugadas 40 na coima de € 12.000 (doze mil euros).
A arguida impugnou judicialmente, nos termos do art. 59º do Regime Geral das Contra-ordenações (doravante RGCO), aprovado pelo DL nº 433/82 de 27/10 e sucessivamente alterado, a decisão administrativa que a condenou.
Na fase de impugnação judicial, os autos foram distribuídos ao 1º Juízo do Tribunal da Concorrência, Supervisão e Regulação Judicial de Ferreira do Alentejo e, em 28/1/13, foi proferida sentença pela Exmº Juiz desse Tribunal, a qual, concedendo parcial provimento ao recurso interposto, decidiu:
- Condenar a arguida “A”, pessoa coletiva n.º 503 340 855, com sede social na Rua Pé de Mouro, n.º 18, Linhó, 2714 – 510 Sintra, pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelos arts.3º, nº 1 e 5º, nº 2, al. a) do DL nº370/93, de 29 de Outubro, na redação dada pelo DL nº140/98, de 16/05, na coima de € 12.000 (doze mil euros);
Com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1). Em ação de fiscalização levada a cabo pela Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), foi constatado que no dia 22 de Fevereiro de 2010, no estabelecimento denominado “A”, situado na Estrada de Benfica, EN 249, Km 14-700, 2725-397 Mem Martins, pertencente à arguida, estava exposto para venda ao público o produto "Compal Vital Antiox Frutos Vermelhos, 1lt" ao preço unitário de € 0,99 (com IVA incluído à taxa de 5%).
2). Para a determinação do preço de compra efetivo foi apresentado como justificativo a fatura nº3010055459/1, de 14 de Janeiro de 2010, emitida pela empresa “Sumol + Compal Distribuição, SA”.
3). O preço unitário do “Compal Vital Antiox Frutos Vermelhos, 1lt” constante dessa fatura é de € 2,30 (sem IVA)[1].
4). Da fatura consta a seguinte nota remissiva – “(D-L 370/93, de 29/10): Nos termos do art.º 3.º “Sobre todos os produtos incidem ainda os descontos e outras contrapartidas decorrentes de todos os contratos e acordos celebrados entre as partes””.
5). Da referida fatura consta também a referência a um desconto de 69,57%, sem qualquer referência à natureza desse desconto.
6). Em defesa à nota de ilicitude que lhe foi remetida pela AdC a arguida juntou aos autos acordo de condições de compra celebrado entre a recorrente e a “Sumol + Compal”, em 18 de dezembro de 2009 (“Condições de Compra”).
7). De acordo com essas “Condições de Compra”, a “Sumol + Compal” obriga-se perante a recorrente a um “Preço máximo garantido”.
8). Nesse mesmo documento é indicado um preço de lista de € 2,220, apenas identificado pelas iniciais “FAP”, sendo o aludido preço máximo efetivo de compra de € 0,737, apenas identificado pelas iniciais “RP”.
9). A diferença entre estes dois valores consistirá num desconto que reflete uma redução temporalmente limitada do preço de tabela do Sumo habitualmente praticado pela Sumol + Compal, redução essa que se insere no contexto de uma longa relação contratual entre a recorrente e a Sumol + Compal.
10). Da análise dos documentos indicados em 2) e 6), concluiu-se que o produto indicado em 1) apresentava venda com prejuízo, nos termos legalmente previstos[2].
11). A arguida quis colocar e colocou à venda o produto “Compal Vital Antiox Frutos Vermelhos, 1lt” pelo preço por que o fez, bem sabendo ser a sua conduta punida por lei, tendo agido consciente e voluntariamente na prática desses factos, ciente da proibição e conformada com o prejuízo ilícito que resultou da sua ação.
12). Contra a A já correram na Autoridade da Concorrência, pelo menos, os processos nº1511/10.5TYLSB, nº1185/10.3TYLSB, nº680/09.1TYLSB, nº991/08 e nº1186/10.1TYLSB, com fundamento na violação dos mesmos preceitos legais que ora lhe é imputada, processos nos quais a arguida foi condenada.
13). A arguida usou esta prática de preços inferiores ao custo efetivo do produto em causa para captar a atenção do consumidor para a sua loja, levando-o a adquirir outros produtos cuja formação de preço proporcionavam margens de comercialização positivas.
14). Segundo o seu site, a origem da empresa A remonta aos anos 30, tendo a empresa sido fundada nessa altura no Sul da Alemanha com a designação de “Lebensmittel-Sortimentsgrosshandlung”.
15). Atualmente, a A está entre os primeiros 10 da distribuição alimentar na Alemanha e está ativa a nível internacional em toda a Europa, tendo empresas autónomas em cada país.
16). A A possui - à frente de todos os outros distribuidores - a maior rede de lojas alimentares da linha discount na Europa.
17). De acordo com o Relatório e Contas de 2009, esta empresa apresentou, nesse ano, um volume de vendas de € 1.136.437.617,69 e um resultado líquido de € 42.067.929,50.
Não se provaram os seguintes factos, com relevo para a decisão:
a). Que tenha sido por erro tipográfico totalmente alheio à recorrente, que a fatura referida em 2) não reflita corretamente nem o preço de tabela do sumo (i.e. o seu preço unitário bruto), nem o preço efetivamente pago pela recorrente pelo fornecimento de sumo recebido a 14 de janeiro de 2010 (i.e. o seu preço unitário líquido);
b). Que a diferença entre os valores efetivamente indicados na fatura e os valores reais acordados entre a recorrente e a “Sumol + Compal” se traduza numa discrepância pontual e que a mesma tenha sido identificada e corrigida;
c). Que a obrigação aludida em 7) tenha vigorado entre 1 de Janeiro de 2010 e 28 de Fevereiro de 2010;
d). Que a mesma constituísse um verdadeiro desconto de natureza promocional[3];
e). Que, podendo traduzir-se em redução percentual, tal desconto fosse determinável no momento de emissão da fatura, estivesse identificado na própria fatura e fosse identificável quanto à respetiva quantidade;
f). Que sendo a taxa de IVA vigente à data dos factos de 5%, temos o preço de compra efetivo do artigo em causa, com IVA, tenha sido de € 0,77, tendo a recorrente beneficiado de uma margem lícita de € 0,22 em cada pacote de sumo vendido;
g). Que a recorrente tenha apresentado prova documental suficiente para permitir à AdC identificar a natureza do desconto em apreço;
h). Que a arguida não tenha representado como possível que a sua conduta pudesse ser subsumida a um comportamento de venda com prejuízo;
i). Que por ser a recorrente, agente económico reconhecido no sector da distribuição, a ter pago um determinado preço pelo sumo incluindo o desconto referido em 9) e vendendo esse mesmo produto por um preço superior ao preço por si pago, não tivesse, por esses motivos, razões para considerar que estava a realizar uma venda com prejuízo;
j). Que a recorrente tenha atuado com base no pressuposto de que o desconto referido em i) era lícito para efeito do disposto no DL nº370/93, podendo ser considerado na determinação do preço de compra efetivo do sumo, permitindo-lhe praticar o preço de venda ao público que foi efetivamente praticado.
Da referida sentença a arguida veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
A. Em face do artigo 3.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 370/93, a noção de desconto promocional é uma questão de direito, pelo que deverá ser corrigida a Sentença Recorrida, nos termos do artigo 380.º, n.º 2, do CPP, ex vi artigo 41.º do RGCO, por forma a eliminar dos “factos não provados” a natureza não promocional do desconto em discussão nos autos.
B. De lugar algum da lei se pode retirar que o objetivo do Decreto-Lei n.º 140/98 seja o de afastar da definição de preço de compra efetivo todas aquelas vantagens e descontos de que beneficiam tais grandes empresas ou grupos económicos, como parece resultar da Sentença Recorrida.
C. Ao definir a tipologia dos descontos admissíveis, o legislador quis apenas identificar os interesses que legitimam um desconto atendível, e que são aqueles comuns ao fornecedor e ao distribuidor, passando a tipificar como descontos aceitáveis para o cálculo do preço de compra efetivo apenas os descontos “de quantidade, financeiros e promocionais”, independentemente de serem aplicados por grandes ou pequenas superfícies.
D. Resulta da lei, como se pode ler na al. d) do n.º 4 do art. 3º do Decreto-Lei n.º 370/93, que a concorrência ocorre entre agentes económicos do mesmo ramo de actividade, sendo que, ao contrário do que parece subjazer à tese do Tribunal a quo, só há relações de concorrência no mesmo mercado do produto ou do serviço - como reconhece, aliás, a própria AdC.
E. Os hipermercados, supermercados e discounts constituem, pois, um mercado autónomo: é a chamada distribuição moderna, que consiste na distribuição a retalho de bens correntes de base alimentar em hipermercados, supermercados e lojas discount, que concorrem entre si no mercado local onde se encontram os estabelecimentos.
F. Em contrapartida, não há relações de concorrência efetiva entre empresas que estão em mercados diferentes, daí que a Recorrente não cometa nenhuma infração quando beneficia de descontos destes fornecedores – de que aliás os seus concorrentes também beneficiam – e repercuta esse benefício no consumidor, uma vez que estes descontos estão expressamente previstos na lei como sendo computáveis no preço de compra efetivo.
G. O objetivo das regras da concorrência é proteger a própria concorrência, ou seja, verificar que as regras do jogo são observadas, e, neste caso específico, garantir que nenhuma empresa abusa do seu poder de mercado para expulsar, contra as regras da leal concorrência e em prejuízo dos consumidores, outras empresas do mercado.
H. Ora, não é esse aqui o caso, pois em momento algum a Recorrente abusou do seu poder de mercado para prejudicar a concorrência, não tendo a afectação do bem jurídico protegido por este regime jurídico sido sequer alegada pela AdC ou pelo Ministério Público.
I. Na verdade, o produto Sumo foi vendido ao público a um preço superior ao seu respetivo preço de compra efectivo, pois que a Recorrente comprou o produto em causa a um preço unitário efectivo de €0,77 (com IVA), correspondente a um preço de tabela de €2,20 por unidade sobre o qual incidiu um desconto promocional de 66,8%, sendo que o produto em causa encontrava-se exposto para venda ao público ao preço unitário de € 0,99, com IVA incluído à taxa de 5%.
J. Assim, o preço de compra efetivo do é inferior ao preço de venda ao público, pelo que a Recorrente não praticou uma venda com prejuízo relativamente a este produto.
K. A Recorrente beneficiou, na aquisição do produto Sumo, de um desconto promocional expressamente quantificado, o qual respeitou todas as exigências contidas no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93.
L. Por outro lado, a tese do Tribunal a quo de que a fatura deve identificar a natureza do desconto não tem qualquer cabimento na lei, uma vez que a natureza dos descontos relevantes para efeitos do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93 não tem de estar identificada nas respetivas faturas, sendo aliás dever da entidade instrutora a sua qualificação.
M. O que a lei exige, no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-lei n.º 370/93 é que sejam “(...) descontos diretamente relacionados com a transação em causa que se encontrem identificados na própria fatura ou por remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preços e que sejam determináveis no momento da respetiva emissão” (realce nosso).
N. E o que incumbe à Recorrente, nos termos do n.º 5 do referido artigo, é produzir prova documental do preço de compra efetivo, obrigação que a Recorrente cumpriu integralmente pela junção aos autos da fatura, bem como das Condições de Compra relativas ao Produto em causa, onde constam todos os elementos necessários à determinação do respetivo preço de compra efetivo.
O. Deste modo, pela imposição da identificação da natureza do desconto, não só se está a proceder a uma interpretação contrária ao sentido da lei, como se criam regras, requisitos e restrições que o próprio legislador não previu, violando assim, de forma flagrante, o princípio da legalidade.
P. Como tal, a exigência de qualificação expressa do desconto pelo fornecedor na fatura, ou pela Recorrente em qualquer outro contexto, resulta de uma interpretação da lei que não tem fundamento na respetiva letra, e que é inclusive inconstitucional, por violação do princípio da tipicidade penal, consagrado nos artigos 2.º e 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa.
Q. Face ao exposto, os descontos em causa deveriam ter sido considerados para efeitos de determinação do preço efetivo do Produto, uma vez que preenchem por completo os requisitos estabelecidos no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, não tendo assim a Recorrente preenchido o tipo contra-ordenacional previsto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, pelo que, por conseguinte, ao condenar a Recorrente pela prática do mesmo, a Sentença Recorrida violou os artigos 1.º e 2.º do RGCO.
R. A Sentença Recorrida conclui pela existência de dolo com base num ponto da enumeração dos fatos provados que constitui, em si mesmo, um juízo conclusivo, sem que tivessem sido dados como provados fatos que autorizassem a conclusão de que a Recorrente agiu com dolo ou negligência, em violação dos artigos 1.º, 2.º e 8.º do RGCO.
S. Assim, não poderá deixar de se concluir que não existe base factual suficiente para concluir por uma actuação dolosa ou negligente por parte da Recorrente na fixação do preço de venda ao público do Produto, uma vez que o dolo não se presume, tendo, ao invés, de ser fundamentado em factos naturalísticos.
T. Por outro lado, e ainda que assim não fosse – o que não se concede – a Recorrente interpretou o conceito de “desconto promocional” como aquele que é negociado pelas partes, para valer durante determinado período, relativamente a determinado produto e determinada quantidade e, por isso, atuou na convicção de que, face à realidade económica da sua atividade, os descontos de que beneficiou podiam ser considerados na determinação do preço de compra efetivo.
U. Assim, a Recorrente teria actuado em erro sobre a ilicitude que não lhe é censurável, pelo que, conforme determina o artigo 9.º do RGCO, actuou sem culpa, impondo-se a sua absolvição.
V. Resulta da análise feita na Sentença Recorrida quanto à determinação da medida da coima, que o Tribunal a quo censurou o método de cálculo utilizado pela AdC na determinação da medida coima, não tendo, contudo, retirado deste juízo as devidas consequências, uma vez que ao manter a coima num valor semelhante ao aplicado pela AdC – reduziu a coima de € 14.963,94 para € 12.000,00 –, terá, também, necessariamente partido do mesmo erro que a AdC.
W. Resulta, também, da Sentença Recorrida que o Tribunal a quo não fundamentou devidamente o montante da coima aplicada, não tendo especificado com clareza quais os factos em que se baseou para considerar a necessidade de especial admonição, o que deveria ter feito por força do artigo 18.º do RGCO.
X. Acresce que o Tribunal desconsiderou a necessidade da demonstração do benefício económico obtido quando o deveria ter feito, também por força do artigo 18.º do RGCO.
Nestes termos, deve a Recorrente ser absolvida da prática da contra-ordenação em causa, com a consequente revogação da Sentença Recorrida.
O MP respondeu à motivação da recorrente, pugnando pela improcedência do recurso, mas sem formular conclusões.
Por sua vez, a Autoridade da Concorrência também respondeu à motivação do recurso, formulando as seguintes conclusões:
A. O artigo 38.º dos Estatutos da AdC, bem como o artigo 5.º, n.º 1, alínea b), e o artigo 7.º, ambos, do Decreto-Lei n.º 10/2003, estão revogados tacitamente pelo artigo 122.º-A da NLOFTJ, e pelo artigo 89.º-B da LOFTJ, sendo competente para a impugnação dos processos de contraordenação instruídos pela AdC ao abrigo do D.L. n.º 370/93, o TCRS.
B. Das decisões deste Tribunal cabe recurso para o Tribunal da Relação de Évora, conforme mapas anexos à NLOFTJ.
C. Os tribunais de 2.ª instância, em sede de contraordenações, só conhecem da matéria de direito (artigo 75.º, n.º 1, do RGCO), estando limitados pelas conclusões, nos termos do artigo 412.º, n.os 1 e 2, do CPP. Assim, o objeto do pedido que importa ao Venerando Tribunal decidir, atentos os elementos dos autos descritos na Sentença a quo, reconduz-se unicamente à existência de “descontos promocionais” que possam ser atendíveis para o cálculo do preço de compra efetivo e, por esta via, absolvam a Recorrente da prática contraordenacional de uma venda com prejuízo, p. e p. pelo artigo 3.º, n.os 1 a 3, e artigo 5.º, ambos do D.L. n.º 370/93.
D. Uma vez que o entendimento do que se considera um desconto promocional se encontra desenvolvida no enquadramento jurídico e atendendo à explicação vertida na própria Sentença a quo, não se afigura que a mesma careça de correção.
E. Do cotejo da matéria de facto apurada e dada como assente na Sentença a quo com o argumentário carreado pela Recorrente constata-se que a fundamentação do seu Recurso mais não é do que a sua discordância sobre a matéria de facto dada como provada e vertida na Sentença a quo. Em nada se sustentando na aplicação e interpretação desconforme com os normativos que regem as práticas comerciais individuais previstas no D.L. n.º 370/93.
F. De todo o modo, mesmo que fosse possível conhecer aqui de matéria de facto, o Recurso sempre teria de ser rejeitado por manifesta improcedência.
G. Caso assim não se considere, vem a AdC defender que a Sentença do tribunal a quo não merece reparo e o recurso da A está votado ao insucesso, pelo que, nos termos do artigo 420.º, n.º 1, do CPP, deve ser liminarmente rejeitado por manifesta improcedência e, em consequência, ser confirmada a Sentença recorrida.
H. Ou, caso seja admitido — o que se coloca por mero dever de patrocínio, sem conceder — deve ser julgado totalmente improcedente sopesando o argumentário da Recorrente, que se reconduz unicamente a uma discordância com o decidido na Sentença a quo, ou seja, a uma interpretação diferente dos factos assentes e do artigo 3.º do D.L. n.º 370/93.
I. A errada interpretação da existência no D.L. n.º 370/93 de conceitos do direito da concorrência que estão subjacentes à Lei n.º 18/2003 e, presentemente, à Lei n.º 19/2012, que estabelece o regime jurídico da concorrência, por causa da referência a “concorrência efetiva” constante da alínea b) do n.º 4 do artigo 3.º do D.L. n.º 370/93, não permite concluir que a ratio legis do D.L. n.º 370/93 é a defesa da concorrência efetiva e dos consumidores nos mesmos e precisos termos em que estão defendidos na Lei n.º 18/2003 e na Lei n.º 19/2012. Donde as decisões da AdC proferidas ao abrigo dos dois diplomas são substancialmente diferentes.
J. Não há qualquer base legal para sustentar a tese da Recorrente, nem mesmo por via interpretativa, de acordo com as regras do artigo 9.º do Código Civil.
K. A ratio legis do D.L. n.º 370/93 não se fundamenta numa exceção constante de uma alínea de um artigo que permite, numa situação muito concreta e balizada, que um agente económico possa justificar uma prática ilícita, a venda com prejuízo, conforme jurisprudência do Venerando Tribunal sobre as mesmas questões ora suscitadas pela A, de que se indicam, a título exemplificativo, os seguintes arestos:
a. Proc. n.º 1185/10.3TYLSB.L1, 9.ª Secção — Acórdão de 30 de novembro de 2011;
b. Proc. n.º 1511/10.5TYLSB.L1, 9.ª Secção — Acórdão de 16 de junho de 2011;
c. Proc. n.º 1186/10.1TYLSB.L1, 3.ª Secção — Acórdão de 6 de abril de 2011;
d. Proc. n.º 680/09.1TYLSB.L1, 3.ª Secção — Acórdão de 24 de fevereiro de 2010;
e. Proc. n.º 991/08-5, 5.ª Secção — Acórdão de 27 de junho de 2008.
L. Nunca a Recorrente, veio alegar e, muito menos, provar que estava a vender os produtos abaixo do seu preço de compra efetivo por estar supostamente, a alinhar o seu preço com um determinado concorrente, nos termos do artigo 3.º, n.º 4, alínea d), D.L. n.º 370/93, logo, em violação do n.º 1 do mesmo artigo. Pelo contrário, a própria vem alegando, desde a resposta à Nota de Ilicitude, que não estava a vender com prejuízo porque beneficiara de descontos promocionais, nos termos do artigo 3.º n.os. 1 a 3.
M. O artigo 3.º, n.º 4, alínea d), do D.L. n.º 370/93 funciona como causa de exclusão de ilicitude da venda abaixo do preço de compra efetivo quando se encontrem preenchidos os seguintes requisitos cumulativos: i) Serem os bens são os mesmos; ii) Os agentes económicos estarem no mesmo ramo de atividade (não é sinónimo de estar no mesmo mercado); iii) O agente económico estar temporal e espacialmente em situação de concorrência efetiva; iv) Em relação ao agente económico que procede ao alinhamento (leia-se, o autor).
N. A matéria de facto dada como provada na Sentença a quo permite concluir que as considerações da Recorrente devem improceder, pois o entendimento quanto aos factos provados e não provados, bem como a motivação da matéria de facto resultaram de toda a prova constante dos autos e dos esclarecimentos prestados da própria Recorrente, a quem incumbe, nos termos do n.º 5 do artigo 3.º do D.L. n.º 370/93, fazer a prova dos descontos que alega, bem como da sua natureza.
O. O Recurso é improcedente, pelo que deve ser rejeitado, nos termos nos termos do artigo 75.º, n.º 1, do RGCO e do artigo 420.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPP, ex vi artigos 74.º, n.º 4, e 41.º, n.º 1, ambos do RGCO.
P. Caso assim não se entenda, o que se coloca como hipótese mas sem conceder, atentos os elementos dos autos descritos na Sentença a quo, a questão de direito a dirimir está, igualmente, a nosso ver, exaustiva e adequadamente equacionada, debatida e decidida pelo juiz a quo.
Q. A Sentença a quo não violou o princípio da legalidade previsto no artigo 1.º do RGCO, que nem sequer é beliscado pela condenação da Recorrente pela prática da infração que efetivamente praticou.
R. Não basta atribuir-se uma designação nos contratos ou em faturas para que uma verba ou percentual mereça a qualificação de desconto, nem tampouco isso é decisivo quanto à natureza deste.
S. Especifica o artigo 3.º do D.L. n.º 370/93, por um lado, quais os elementos a considerar para o cálculo do preço de compra efetivo de um produto e, por outro, concretiza quais os descontos que se consideram relacionados com a transação em causa. Assim sendo, tem como objetivo final delimitar os descontos que podem, efetivamente, ser contabilizados pelas empresas da grande distribuição, onde a Recorrente claramente se integra, na formação do preço de venda ao público dos produtos que comercializa.
T. Deste modo, a melhor interpretação de um desconto promocional consta do próprio artigo 3.º, n.os 1 e 3, ou seja, tem de ser identificável quanto ao produto, respetiva quantidade e período por que vai vigorar. E tem de estar relacionado com a transação em causa. É, pois, um desconto excecional, decorrendo, nomeadamente, do lançamento, pelo fornecedor, de um novo produto no mercado ou de uma política comercial do mesmo fornecedor que queira esgotar o stock de tal produto e, por isso, realiza uma promoção do preço respetivo cobrado ao distribuidor, durante um determinado período de tempo limitado, normalmente de curta duração. O que se não se verificou in casu.
U. Um pretenso “desconto promocional” contra legem aplicado equivale a uma redução do preço de venda ao público do produto por parte do distribuidor, e não do fornecedor ao distribuidor.
V. Nem todos os agentes económicos têm dimensão para negociar os descontos que a denominada “grande distribuição”, pelo seu peso económico e grande volume de compras, consegue obter. Donde, o objeto/fim deste diploma é combater o desequilíbrio entre os agentes económicos. Pelo que vai bem a Sentença a quo, ao decidir que os denominados “descontos promocionais” em causa nos autos, na forma como foram concebidos pelo fornecedor e aplicados pelo distribuidor, não são descontos de natureza promocional, porque não estão preenchidos os requisitos mencionados supra.
W. O elemento subjetivo das infrações, bem como a escolha e medida da coima aplicada pela prática das contraordenações p. e p. nos artigos 3.º e 5.º do D.L. n.º 370/93, estão preenchidos e perfeitamente expressos na Sentença a quo, pelo que se sufraga o entendimento e considerações expendidas na mesma, bem como a escolha e medida da coima aplicada por infração ao artigo 3.º do D.L. n.º 370/93. Aliás, o montante da coima que foi concretamente aplicada, que como a Recorrente também reconhece, foi consideravelmente reduzida face à Decisão da AdC.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente Recurso interposto pela Recorrente A, ser rejeitado, por manifestamente improcedente, e mantida na íntegra a Sentença a quo. Ou caso assim não se considere, deve ser indeferido por totalmente improcedente, e mantida na íntegra a Sentença a quo.
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
O Digno Magistrado do MP junto desta Relação emitiu parecer sobre o mérito do recurso, pronunciando-se no sentido da sua improcedência.
O parecer emitido foi notificado à recorrente e à autoridade administrativa, tendo esta última exercido o seu direito de resposta no sentido de reafirmar as posições assumidas na resposta à motivação do recurso.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pela recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
Tal princípio é extensivo aos recursos interpostos de sentenças proferidas sobre impugnações judiciais de decisões administrativas condenatórias, em processos de contra-ordenação, por força do disposto no nº 1 do art. 41º do RGCO, que manda aplicar a esses procedimentos, subsidiariamente, as regras do processo criminal.
A sindicância da sentença recorrida, expressa pela arguida nas suas conclusões, desdobra-se nas seguintes vertentes essenciais:
a) Pedido e eliminação da matéria de facto não provada da natureza promocional do desconto, por se tratar de conceito de direito;
b) Impugnação do enquadramento jurídico dos factos, com invocação de violação do princípio da tipicidade e da legalidade penais;
c) Ausência de factos que integrem o dolo;
d) Invocação do erro sobre a ilicitude;
e) Falta de fundamentação da determinação do montante da coima
Antes de entrar na apreciação das questões concretamente suscitadas pela recorrente, convirá tecer algumas considerações gerais sobre os poderes de cognição do Tribunal de recurso, em processo contra-ordenacional.
O nº 1 do art. 75º do RGCO dispõe que, nos recursos interpostos de decisões proferidas no âmbito de impugnações judiciais de decisões administrativas em processo de contra-ordenação, a segunda instância conhece apenas de matéria de direito, salvo disposição em contrário.
Tal equivale a dizer que, sem prejuízo do conhecimento dos vícios previstos no nº 2 do art. 410º do CPP, também aplicável ao processo de contra-ordenação por via do disposto no nº 1 do art. 41º do RGCO, a matéria de facto provada e não provada, que a sentença da primeira instância tenha fixado, não pode ser alterada pelo Tribunal «ad quem».
É com base nesse pressuposto da inalterabilidade da matéria de facto que iremos apreciar a pretensão recursiva, nas suas diversas vertentes.
No que se refere ao pedido de eliminação da matéria de facto não provada (alínea d)) da referência á natureza promocional do desconto de que a arguida beneficiou na aquisição do produto por cuja venda foi acoimada, importará, antes de mais, ter presente o normativo do art. 3º do DL nº 370/93 de 29/10, na redacção introduzida pelo DL nº 140/98 de 16/5, que é do seguinte teor:
1 — É proibido oferecer para venda ou vender um bem a um agente económico ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efectivo,
acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte.
2 — Entende-se por preço de compra efectivo o preço constante da factura de compra, após a dedução dos descontos directamente relacionados com a transacção em causa que se encontrem identificados na própria factura ou, por remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preços e que sejam determináveis no momento da respectiva emissão.
3 — Entende-se por descontos directamente relacionados com a transacção em causa os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos promocionais desde que identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar.
4 — O disposto no n.º 1 não é aplicável a:
a) Bens perecíveis, a partir do momento em que se encontrem ameaçados de deteriorização rápida;
b) Bens cujo valor comercial esteja afectado, quer por ter decorrido a situação que determinou a sua necessidade, quer por redução das suas possibilidades de utilização, quer por superveniência de importante inovação técnica;
c) Bens cujo reaprovisionamento se efectue a preço inferior, sendo então o preço efectivo de compra substituído pelo preço resultante da nova factura de compra;
d) Bens cujo preço se encontre alinhado pelo preço praticado para os mesmos bens por um outro agente económico do mesmo ramo de actividade que se encontre temporal e espacialmente em situação de concorrência efectiva com o autor
do alinhamento;
e) Bens vendidos em saldo ou liquidação.
5 — Incumbe ao vendedor a prova documental do preço de compra efectivo, bem como das justificações previstas no número anterior.
O significado da expressão «desconto promocional» é relativamente intuitivo, já que todos nós, enquanto consumidores, temos a noção do que seja uma «promoção», na linguagem comercial
Ainda assim, sempre poderá objectar-se que o nº 3 do art. 3º do SL nº 370/93 de 27/10 criou um conceito legal de «desconto promocional», que é uma das categorias de descontos (as outras são os descontos de quantidade e os descontos financeiros) susceptíveis de serem tomadas em consideração no cálculo do preço de compra efectivo, com vista de determinar se determinada venda foi efectuada ou não com prejuízo, e que o sentido técnico-jurídico de certas expressões nem sempre coincide com o seu sentido corrente, ainda que não nos pareça que seja este o caso.
Consequentemente, a reconduzirmos a expressão «desconto promocional» a um conceito jurídico, a consequência que daí advém reside não na sua eliminação da matéria de facto não provada, que não se nos afigura admissível, em face do princípio estabelecido pelo nº 1 do art. 75º do RGCO, mas apenas na «desconsideração» desse suposto facto, permanecendo em aberto a possibilidade do Tribunal «ad quem» qualificar o desconto de que a arguida beneficiou como «promocional», desde julgue encontrarem-se reunidos, perante a factualidade apurada, os requisitos dessa qualificação.
Passaremos agora a conhecer daquilo que constitui, por assim dizer, o cerne da pretensão recursiva, isto é a impugnação do juízo de enquadramento jurídico dos factos, com especial relevo para o pedido de consideração do desconto de que a arguida beneficiou, junto do fornecedor do produto em causa, na determinação do respectivo preço compra efectivo, para o efeito de aferir da violação da proibição prescrita pelo nº 1 do art. 3º do DL nº 370/93 de 29/10.
A propósito de tal enquadramento jurídico, expende-se na sentença recorrida:
. Enquadramento jurídico:
É imputada à arguida a prática de uma contraordenação, p. e p. pelos arts.3º, nº 1 e 5º, nº 2, alínea a), ambos do DL nº370/93, de 29/10, na redação dada pelo DL nº140/98, de 16/05.
Nos termos do citado art.3º nº 1: “É proibido oferecer para venda ou vender um bem a um agente económico ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efetivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte”.
Por seu turno, o nº2 do mesmo preceito dispõe que: “Entende-se por preço de compra efetivo o preço constante da factura de compra, após a dedução dos descontos diretamente relacionados com a transação em causa que se encontrem identificados na própria factura ou, por remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preços e que sejam determináveis no momento da respectiva emissão”.
E o seu nº 3 acrescenta que: “Entende-se por descontos diretamente relacionados com a transação em causa os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos promocionais desde que identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar”.
Como vem sublinhando a jurisprudência mais recente, a alteração legislativa introduzida pelo DL nº140/98, de 16/05, veio, por um lado, clarificar quais os descontos a considerar para efeito de determinação de “custo efetivo” na integração da previsão da infracção, distinguindo-o da noção de custo económico e, por outro lado, sublinhar que o intuito da restrição dos descontos atendíveis para efeito de tal determinação é exatamente o de corrigir os desequilíbrios concorrenciais que já resultam do peso das grandes cadeias de distribuição nos circuitos comerciais[4], afastando os descontos, bónus e outras vantagens de que apenas podem beneficiar esses grandes grupos económicos, muitas vezes “impostos” aos fornecedores sob pena de não conseguirem escoar os seus produtos e de ficarem à margem desses mesmos circuitos de comercialização. Pretendeu o legislador, por esta via, travar grandes descidas dos preços que asfixiariam as unidades económicas concorrentes de menor capacidade[5].
Deste modo, se no apuramento do custo económico ou real do artigo para a empresa há que considerar todos os descontos/bónus que o fornecedor aplica efetivamente, ou seja, todos os descontos/bónus acordados entre fornecedor/cliente, incidam ou não sobre a concreta transação, para apurar se se está perante uma venda com prejuízo nos termos do definidos pelo DL nº370/93 há que atender apenas aos descontos que se repercutam diretamente no preço da factura.
Assim, só serão válidos para este efeito os descontos: que estejam relacionados de forma direta com a transação em causa; que se mostrem identificados na factura respectiva ou, por remissão desta, em contrato de fornecimento ou tabela de preços; que sejam descontos de quantidade, de natureza financeira ou promocionais[6]; e que sejam susceptíveis de determinação ou de cálculo no momento da emissão da factura pelo fornecedor[7].
O ónus da prova da satisfação destes requisitos incumbe ao agente económico, impondo-se ainda que tal prova seja documental, nos termos do nº5 do invocado art.3º.
No caso concreto apurou-se que à data dos factos a arguida tinha exposto para venda ao público o produto “Compal Vital Antiox Frutos Vermelhos, 1 lt” ao preço unitário de € 0,99, com IVA incluído à taxa de 5%.
O preço unitário desse artigo na respectiva factura era de € 2,30 (sem IVA).
Não se apurou que sobre esse preço incidisse qualquer desconto valorável.
Com efeito, conforme já apontado supra, da fatura consta um desconto de 69,57%, mas nada se diz quanto à natureza de tal desconto, sendo que a recorrente vem invocar a existência de erro tipográfico na indicação de tal desconto, bem como do próprio preço do produto, mas não apresentou qualquer suporte documental de tal alegação e que permitisse a determinação correta desse desconto, alegadamente valorável, como lhe competia.
Por outro lado, pretendeu que, por via da remissão para um acordo de “condições de compra”, fosse atendido o preço unitário que do mesmo resulta, por aplicação de um desconto de 66,80%, que qualifica como “desconto promocional”, atendível nos termos do DL nº370/93.
Ora, não só não se apurou que o aludido desconto tivesse sido aplicado na transação concreta, pelos motivos já apontados em sede de motivação de facto, como, ainda que assim fosse, o referido desconto não poderia ser tido em conta para os efeitos pretendidos, visto tratar-se de um desconto incondicional, atribuído, nos termos do acordo celebrado, independentemente da quantidade de artigos adquiridos[8], obtido em função do peso negocial da arguida (como a própria reconhece), ou seja, tratando-se exatamente do tipo de descontos que o legislador quis ver afastado da determinação do preço de venda ao público.
Pelo exposto, o preço de compra a atender – preço unitário do artigo, acrescido de IVA à taxa de 5%, seria no valor de € 2,42.
Conclui-se, deste modo, que o preço de venda ao consumidor final - € 0,99 - era inferior ao preço de compra efetivo - € 2,42 -, como indicado, estando preenchida a tipicidade objectiva do ilícito contra-ordenacional em análise.
Quanto à tipicidade subjetiva, entende-se a mesma igualmente preenchida, tendo a arguida agido com dolo, nos termos expressos em 11).
Com efeito, o dolo traduzido, por um lado, num elemento intelectual – a consciência ou representação da conduta como integradora dos elementos objectivos previstos no tipo legal e consciência do seu sentido ou significado -- e, por outro lado, num elemento volitivo – a direção da vontade na concretização da conduta, querendo ou aceitando a verificação do facto típico como resultado da mesma, não consiste, contudo, necessariamente, numa atuação voluntariamente antijurídica, podendo verificar-se mesmo quando falte a consciência da ilicitude da conduta. Ou seja, para integração deste elemento subjetivo exige-se apenas a consciência e vontade do agente direcionadas para a prática do facto objectivo tipificado – aqui a venda dos produtos a um preço inferior ao seu custo, determinado este nos termos aludidos supra --, independentemente do conhecimento da proibição legal.
Este conhecimento no caso concreto também se deu por assente, relevando para aferir da existência de culpa da arguida (cfr. art.9º do RGCO).
Invoca a arguida ter havido da sua parte um “erro sobre o estado de coisas que a existir excluiria a ilicitude”, nos termos do art.8º, nº2 do RGCO, bem como a falta da consciência da ilicitude do facto, não sendo tal erro censurável, excluindo portanto a culpa, de acordo com o disposto no art.9º, nº1 do mesmo diploma legal e art.16º, nº2 do C.Penal.
Da fundamentação de facto apresentada resulta desde logo a improcedência destas questões, visto não se ter reconhecido que a arguida tenha agido sem consciência da ilicitude, ou num pressuposto errado quanto à existência de circunstâncias factuais integrantes de causas de justificação da sua conduta (sendo essa a situação prevista no art.16º, nº2 do C.Penal, que a recorrente invoca sem o necessário suporte factual).
A arguida pretende apresentar uma interpretação diferente dos factos e da sua subsunção ao art.3º do DL nº370/93, favorável aos seus interesses, pretendendo que se tal interpretação não é a correta, então agiu em erro ou sem consciência da ilicitude, numa linha argumentativa já por si utilizada noutros processos, designadamente no Pº1185/10.3TYLSB e no Pº1186/10.1TYLSB, acima mencionados.
Ora, sufragando a posição expressa na sentença neste último processo proferida pelo Tribunal do Comércio de Lisboa, cuja fundamentação foi transcrita para o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa que a confirmou[9], atento o paralelismo de situações, permitimo-nos, com a devida vénia, reproduzir o seguinte trecho da mencionada sentença no que concerne à análise destas questões:
“Alega a arguida que se encontrava convencida de que os descontos de que beneficiou poderiam ser considerados, enquanto descontos de quantidade, na determinação dos preços de compra efetivos e que, assim, podia praticar os preços de venda ao público que praticou.
Invoca assim o erro sobre a ilicitude ou sobre a proibição que exclui o dolo – art. 8º nº2 do RJCOC.
Prevêem-se neste preceito três tipos de erro: o erro sobre elementos do tipo, o erro sobre a proibição e o erro de tipo permissivo.
O erro sobre elementos do tipo ou erro sobre o facto típico ocorre quando o agente desconhece ou tem um falso conhecimento sobre os elementos objectivos do tipo, quer se trate de um elemento descritivo, quer se trate de um elemento normativo – ou seja, quando o agente erra por não conhecer todos os elementos do tipo legal de crime - cfr. António Mendes e José Cabral in Notas ao Regime Geral das Contraordenações e Coimas, 2ª edição, pgs. 40 e 41. Não se trata, claramente do caso dos autos, de acordo com os argumentos adiantados pela arguida.
O erro sobre a proibição, ocorre quando o agente, embora tenha conhecimento do tipo objectivo não o tem quanto ao seu desvalor jurídico por falta de conhecimento ou consciência da proibição, o que, aparentemente, não se reconduz ao alegado pela arguida.
A arguida defende a existência do erro previsto na última parte do preceito, o erro de tipo permissivo, que não é um erro sobre o “estado de coisas”, mas sim sobre a própria lei e a falsa suposição de uma causa de exclusão da ilicitude ou culpa que a lei não admite – cfr. António Mendes e José Cabral in Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, 2ª edição, pgs. 43 e 44.
Não é, porém, também o caso: o que a arguida alega é que entendeu que determinado desconto se subsumia à noção legal de desconto atendível para a formação do preço de compra efetivo, preenchendo todos os requisitos previstos pela lei. Ora, a existência de descontos elegíveis como concorrendo para a formação do preço de compra efetivo não leva à exclusão da ilicitude, leva à inexistência da mesma – tratam-se, como se referiu supra, de elementos negativos do próprio tipo de ilícito. Ou seja, se por hipótese os descontos que a arguida contabilizou fossem descontos legalmente atendíveis, nesse caso não se verificariam todos os elementos do tipo objectivo da infracção – nomeadamente os produtos não estariam a ser vendidos ao público a preço inferior ao preço de compra efetivo.
Assim sendo, o alegado poder-se-á reconduzir ao erro sobre a proibição.
No direito penal, fonte desta disposição, o erro sobre a proibição não tem, por regra, relevância senão quando se reporte a condutas axiologicamente neutras.
No caso das contraordenações foi já defendido, face à indiferença ética e neutralidade axiológica da ação, a relevância geral do erro sobre a proibição (cfr. Figueiredo Dias in O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal, pg. 384).
No entanto, como refere Costa Pinto (O Ilícito de Mera Ordenação Social e a Erosão do Princípio da Subsidiariedade da Intervenção Penal, in RPCC, Ano 7º, fasc. 1, pg. 76) e reconhece, aliás, Figueiredo Dias, é possível encontrar contraordenações em que as condutas não são axiologicamente neutras, sendo que, quanto a estas, a simples ignorância da proibição não pode excluir o dolo e deve ser apreciada em sede de consciência da ilicitude, ou seja, nos quadros do art.9º do RJCOC.
Ora, precisamente, estamos ante uma contra-ordenação em que se não pode clamar por qualquer neutralidade axiológica. Protege-se o livre funcionamento do mercado, que se reflete em todos os seus intervenientes, consumidores incluídos, sendo aliás a proteção da concorrência instrumental ao bem comum.
Trata-se de um valor constitucionalmente protegido – arts. 80º a) e 81º e) da Constituição da República Portuguesa e arts. 3º nº1, al. g) e 4º nº1 do Tratado que instituiu a Comunidade Europeia.
Ou seja, mesmo que tratássemos de um caso de erro puro sobre a proibição, não podemos considerar excluído o dolo.
Mas o caso parece-nos integrar antes o denominado erro suposição – aquele em que o agente não ignora a existência da norma mas lhe dá uma interpretação mais adequada aos seus interesses. Ora, este erro, como refere Costa Pinto (loc. cit., pg. 77) nunca é relevante pois o agente conhece a proibição ou parte dele, apenas configurando erradamente a sua extensão ou âmbito.
Afastado, pois, o erro sobre a ilicitude, teremos que analisar o problema sob a vertente da consciência da ilicitude – art. 9º do RJCOC e 17º nº1 do Código Penal.
Este preceito, prevê uma forma de erro que recai diretamente sobre a lei, e não sobre o facto ou um estado de coisas - o agente age com uma consciência errónea da licitude do facto. Trata-se de um erro moral, que apenas releva se o erro não for censurável. Movemo-nos, distintamente, na área da culpa e do seu elemento consciência da ilicitude.
A questão passa a colocar-se, assim, na censurabilidade do erro cometido - se este lhe é censurável ao agente, deverá ser punido, nos termos do nº2 do art. 9º - se, pelo contrário, o erro não for censurável, terá, necessariamente, que ser absolvido.
Para tanto há que analisar o conteúdo ético e axiológico da norma proibitiva em causa, para que possamos então avaliar da culpa, que neste domínio se não traduz numa censura ética dirigida à pessoa do agente e à sua atitude interna, antes numa imputação do facto à responsabilidade social do autor ou, nas palavras de Figueiredo Dias a “adscrição social de uma responsabilidade que se reconhece exercer ainda uma função positiva e adjuvante das finalidades admonitórias da coima”. Avalia-se, pois, a capacidade e esfera de competências do agente, o quadro em que exerce a sua atividade, a essencialidade da norma atingida e a razoabilidade do seu atendimento. Este percurso traça-se em dois momentos distintos: a avaliação da essencialidade axiológica da norma atingida e, em função desta, a avaliação da censurabilidade do agente.
Relativamente à valoração axiológica da norma já nos pronunciámos supra. De entre as condutas tipificadas como contraordenações esta não tem neutralidade axiológica.
A arguida defende a não censurabilidade do erro dadas a complexidade da questão e a necessidade de ser efectuado um juízo detalhado e bastante profundo. Com todo o respeito pela opinião contrária, não podemos concordar, nem com a complexidade, nem com a necessidade de detalhe e aprofundamento.
Na verdade a interpretação da norma no ponto em causa é bastante clara, como supra se referiu – e a solução da questão passou simplesmente pela não prova de que se trate de um desconto de quantidade.
Em primeiro lugar à arguida competia informar-se e agir nas suas relações comerciais (com fornecedores, a jusante e com clientes, a montante), de acordo com as normas que regem a sua atividade principal. Depois, e como já se referiu nem a questão é complexa nem exige especial profundidade na sua análise.
Ou seja, não podemos concluir que a conduta não lhe seja censurável.”.
Em suma, a arguida conhecia a previsão normativa da infração que lhe é imputada, tendo agido com consciência da ilicitude dos factos por si praticados.
Por outro lado, não se apurou a existência de qualquer “erro” invocado pela recorrente e o mesmo, a ter existido (ponto sobre o qual, insiste-se, a arguida não logrou obter o convencimento do tribunal) sempre seria de se considerar tal erro como altamente censurável, inadmissível para um agente económico com a posição da arguida, que não pode pretender desconhecer os normativos basilares de regulação do sector de atividade em que se insere[10], e, portanto, não permitindo afastar a culpa, não justificando sequer a atenuação da coima possibilitada pelo nº2 do citado art.9º do RGCO.
Nestes termos, praticou a arguida a contraordenação que lhe é imputada.
No trecho da sentença recorrida, acabado de transcrever, o Tribunal «a quo» equaciona de forma adequada os elementos objectivos do tipo de contra-ordenação por cuja prática a arguida foi acoimada e conclui correctamente pela sua verificação, mormente no sentido de o desconto de que a arguida beneficiou junto do fornecedor do artigo em causa não ser elegível para a determinação do preço de compra efectivo do mesmo.
Sobre a esta matéria apenas se nos oferece dizer, em reforço do que ficou dito pelo Tribunal recorrido, que as disposições conjugadas dos nºs 2 e 3 do art. 3º do DL nº 370/93 de 29/10, na redacção introduzida pelo DL nº 140/98 de 16/5, definem um catálogo fechado, um «numerus clausus» de descontos que podem ser considerados no cálculo do preço de compra efectivo.
Nesta parte, seguimos de perto a orientação interpretativa sufragada no Acórdão desta Relação de 7/5/13, proferido no processo nº 86/12.5YQSTR-E1 e relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Ana Barata Brito, no qual pode ler-se:
«A norma é explícita, no sentido de estabelecer um catálogo fechado de descontos elegíveis, com virtualidade de repercussão no preço de compra efectivo. Não faria sentido considerar tal enumeração como meramente exemplificativa (como nos parece defender Carolina Cunha, em sentido contrário ao nosso, em Estudo sobre o Regime da Venda com Prejuízo, 2005). Literalmente, não resulta da norma (não se mostram empregues as expressões legais usuais “nomeadamente” ou “designadamente”). E, uma enumeração de tipos de desconto em sentido meramente exemplificativo, sempre equivaleria à admissibilidade de todos os descontos, o que transmutaria a norma, e o próprio diploma em que se insere, num perfeito absurdo» (itálicos no original).
Com efeito, acrescentaremos nós, a interpretação, que admita como elegível para a determinação do preço de compra efectivo de todo e qualquer desconto, implica retirar qualquer conteúdo útil à proibição de venda de bens abaixo desse preço prescrita pelo nº 1 do art. 3º do DL nº 370/93 de 29/10.
Por outro lado, não se nos afigura que a norma interpretanda conceda espaço lógico para uma interpretação de sentido intermédio, isto é, que admitisse como elegíveis não todos os descontos, mas não apenas os constantes do catálogo do nº 3, pois não nos fornece qualquer critério orientador para distinguir, nessa hipótese, os descontos elegíveis daqueles que o não seriam.
O nº 3 do art. 3º do DL nº 370/93 de 29/10 restringe o universo dos descontos elegíveis a três categorias destes, a saber os descontos de quantidade, financeiros e promocionais.
Desconto de quantidade, como o próprio nome indica, é aquele que é concedido em função da quantidade bens adquiridos pelo beneficiário.
Conforme tivemos já ocasião de aflorar, todos nós temos, enquanto consumidores, a experiência do que seja uma «promoção», no âmbito da actividade comercial: uma diminuição de preço limitada no tempo ou a determinado stock, destinada a fomentar ou encorajar a compra de certo artigo.
Daí que concordemos com o expendido num outro Acórdão desta Relação, também datado de 7/5/13, proferido no processo nº 19/12.9YUSTR e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. José Maria Simão:
«O que caracteriza o conceito de desconto promocional é o facto de estar sujeito a um período de tempo limitado, esporádico excepcional, não podendo o mesmo ter um carácter permanente, isto é, indexado à duração de um contrato».
Por fim, a generalidade da jurisprudência dos Tribunais portugueses tem vindo a considerar desconto financeiro aquele que dependa do prazo de pagamento e que será, como tal, tanto maior quanto menor for esse prazo (vd. Carolina Cunha «Estudo sobre o Regime da Venda com Prejuízo», Coimbra 2005, págs. 79 e 80, criticando tal orientação).
De acordo com a matéria de facto provada, fixada pela sentença recorrida, o desconto de que a arguida beneficiou na aquisição do artigo em causa não foi concedido em função das quantidades compradas ou dos prazos de pagamento.
Independentemente da afirmação constante da alínea d) da matéria de facto não provada, tão pouco é possível inferir da factualidade apurada que o desconto a que nos referimos tenha tido as características de uma promoção, nos termos acima enunciados.
Com efeito, a factura, que documentou a aquisição pela arguida do artigo por cuja venda responde, continha a menção do desconto e da respectiva percentagem, mas não da natureza do mesmo (promocional ou outra).
È certo que a qualificação do desconto, expressa no texto da factura, não é, em si mesma, elemento necessário ou suficiente para que o desconto possa ser enquadrado em algumas das categorias de elegibilidade admitidas.
No entanto, dado que o nº 5 do art. 3º do DL nº 370/93 de 29/10 estipula que incumbe ao vendedor fazer prova documental do preço de compra efectivo, no que se inclui a existência de um desconto elegível, a elegibilidade deste terá de resultar do teor da factura e/ou dos documentos referidos no nº 2 do artigo (contratos ou tabelas de preços), para os quais a factura remeta.
Para fazer prova documental da justificação do desconto, a arguida fez juntar aos autos o instrumento do acordo de condições de compra, referido no ponto 6 da matéria de facto assente, nos termos do qual a empresa fornecedora se comprometia a vender à ora recorrente o produto em questão, a um «preço máximo garantido» correspondente ao preço constante das tabelas normalmente observadas pela fornecedora, sujeito a um desconto de percentagem ligeiramente inferior á referida na factura.
A ter sido assim, a existência do desconto, que incidiu sobre a compra do mesmo produto, encontra-se indexada à vigência do aludido acordo de compra, o que lhe retira o carácter temporário, episódico e precário que define os verdadeiros descontos promocionais.
Pelas razões expostas na fundamentação sentença recorrida, com os acrescentos que acabámos de explicitar, necessário é concluir que o desconto, que incidiu sobre o preço de compra pela arguida do produto, por cuja venda responde, não se enquadra em qualquer das categorias típicas referidas no nº 3 do art. 3º do DL nº 379/93 de 29/10, a que se cinge o universo definido por lei dos descontos elegíveis para poderem ser considerados no cálculo do preço de compra efectivo.
Uma vez mostrada a inviabilidade da inclusão do desconto na determinação do preço efectivo de compra do produto vendido pela arguida, verifica-se que a venda foi efectuada abaixo desse preço, em violação da proibição prescrita no nº 1 do mesmo art. 3º, preenchendo, assim, o tipicidade objectiva da contra-ordenação por cuja prática a ora recorrente foi acoimada.
Apreciemos agora a arguição feita pela recorrente no sentido de os factos dados como provados não serem idóneos a integrar uma actuação dolosa da sua parte.
Insurge-se a arguida contra ter o Tribunal «a quo» ajuizado que ela actuou com dolo, baseando-se num ponto da matéria de facto assente, que constitui, em si mesmo, no entender da recorrente, um juízo conclusivo.
A esse respeito, importa recordar que, no direito contra-ordenacional, vigora, na esteira do que sucede com o direito criminal, o chamado princípio da culpa, segundo o qual só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos, com negligência – art. 8º nº 1 do RGCO:
As modalidades do dolo e da negligência são as definidas pelos arts. 14º e 15º, respectivamente, do CP, cujo teor é o seguinte:
Artigo 14.º
1 - Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar.
2 - Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta.
3 - Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização.
Artigo 15.º
Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz:
a) Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização; ou
b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto.
O nº 5 do art. 5º do DL nº 370/93 de 29/10 estabelece a punibilidade a título de negligência das contra-ordenações, por violação de disposições dos arts. 1º a 4º-A do mesmo diploma legal, previstas nos nºs 1 e 2 daquele artigo.
Tanto o dolo como a negligência são conceitos jurídicos, que carecem de ser preenchidos por factos.
O ponto da matéria de facto, em que o Tribunal «a quo» se baseou para considerar que a arguida agiu com dolo e que a recorrente sustenta ter conteúdo conclusivo, é o nº 11.
Ora, considerado o texto do referido ponto da factualidade assente, não vislumbramos, ao arrepio da recorrente, que contenha em si qualquer afirmação conclusiva.
Na verdade, do ponto da matéria de facto em referência constam antes factos de natureza subjectiva, que o Tribunal «a quo» inferiu da apurada conduta objectiva da arguida, o que não é o mesmo.
O que importa, então, é averiguar se os factos julgados demonstrados pela sentença recorrida são ou não idóneos a permitir a imputação subjectivamente à arguida a conduta objectiva apurada, a título de dolo ou de negligência, em qualquer das suas variantes.
Ora, com interesse para questão em apreço, a sentença sob recurso apenas julgou provado que a arguida quis vender o produto identificado na matéria assente pelo preço por que efectivamente o vendeu.
Embora a formulação encontrada pelo Tribunal «a quo» não tenha sido, nesta parte, das mais felizes e a sentença recorrida peque efectivamente por algum laconismo, afigura-se-nos legítimo afirmar que os elementos factuais constitutivos do dolo, concretamente, do dolo directo, se encontram logicamente implícitos na matéria provada.
Dado que se trata de um facto pessoal da arguida, esta não pode deixar de ter conhecimento do preço verdadeiro de aquisição do produto que colocou à venda, sem levar em consideração descontos inelegíveis, pois, conforme igualmente se julgou demonstrado, agiu conscientemente em todo o processo.
Assim sendo, o Tribunal «a quo», ao declarar provado que a arguida quis vender o produto pelo preço por que efectivamente o vendeu, implicitamente julgou provado que ela o quis vender por um preço inferior ao preço de compra efectivo desse bem, pelo que agiu, de tal forma, com dolo directo, de acordo com a definição do nº 1 do art. 14º do CP.
Saliente-se que nos estamos a referir ao conhecimento e à vontade juridicamente imputáveis á arguida enquanto pessoa colectiva, que não têm de recair sempre na mesma pessoa física.
Nesta conformidade, necessário é concluir que a matéria dada como provada pela sentença impugnada inclui, em termos suficientes, os factos integradores do nexo de imputação subjectiva à arguida da conduta objectiva apurada, na concreta modalidade do dolo directo, mostrando-se, por isso, apta a preencher todos os elementos constitutivos, objectivos e subjectivos, de tipo de contra-ordenação por cuja prática a arguida foi condenada.
Alega a recorrente que o Tribunal «a quo», ao decidir acoimá-la pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 3º nº 1 e 5º nº 2 al. a) do DL nº 370/93 de 29/10 com as alterações introduzidas pelo DL nº 140/98 de 16/5, incorreu em violação do princípio constitucional da legalidade e tipicidade penais, consagrado no art. 29º da CRP.
Tal alegação exprime, no fundo, a discordância da recorrente em relação ao juízo de subsunção jurídica dos factos operado na sentença recorrida.
Contudo, tendo este Tribunal confirmado o referido juízo de subsunção, necessário é verificar que não foi transgredido o invocado princípio constitucional.
Veio a recorrente ainda invocar ter agido na inconsciência da ilicitude da sua conduta ou, mais precisamente, em erro sobre um estado de coisas, que, a existir, afastaria a ilicitude dessa conduta, a saber a elegibilidade do desconto de que a arguida beneficiou na compra do produto, por cuja venda responde, no cálculo do preço efectivo de venda, para os efeitos previstos no art. 3º do DL nº 370/93 de 29/10-
Ora, a sentença sob recurso julgou provado que a arguida actuou sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (ponto 11 da matéria assente) e não provado que ela tivesse agido na convicção de que o desconto a que vimos aludindo poderia ser tido em consideração na determinação do preço efectivo de compra do artigo em causa (alínea j) da matéria não provada).
Dado que tal juízo probatório é, no actual momento processual, insindicável, a parte da pretensão recursiva, que presentemente nos ocupa, terá necessariamente de soçobrar.
Finalmente, importa apreciar a questão suscitada pela recorrente, em relação a uma eventual falta de fundamentação da sentença recorrida, quanto à fixação do montante da coima.
Embora o recorrente não tenha feito apelo a tal consequência jurídica, o certo é que a falta ou a insuficiência da fundamentação da sentença podem ser causa de nulidade desta, nos termos das disposições conjugadas dos art. 379º nº 1 al. a) e 374º nº 2 do CPP.
A propósito da determinação do valor da sanção aplicada à ora recorrente, a sentença recorrida expende (transcrição com diferente tipo de letra):
A contraordenação praticada pela arguida é punida com uma coima de Esc: 500.000$00 a Esc: 3.000.000$00 (art.5º,nº2, al.a) do DL nº370/93), ou seja, de € 2.493,99 a € 14.963,94.
Nos termos do art.18º, nº1 do DL nº 433/82 de 27/10 (diploma que estabeleceu o chamado Regime Geral das Contraordenações e Coimas – RGCO), “A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação”.
A gravidade objectiva da conduta aprecianda afere-se pelo confronto da disparidade entre o supra explicitado “preço de custo efetivo”/preço unitário que resulta da factura e o preço de venda ao público, sendo no caso aqui apreciado de gravidade superior à média, correspondendo a uma a margem de prejuízo já muito significativa – 50,09%[11].
A arguida agiu com dolo direto e com consciência da ilicitude da sua conduta.
A culpa, por referência à gravidade objectiva dos factos, bem como ao elemento subjetivo, é de considerar acima da média.
Entende-se que o grau de culpa considerado terá que balizar a determinação da sanção, impondo-se como limite máximo a essa determinação[12].
As necessidades de admonição são de evidente relevo, dada a atividade a que a arguida se dedica, a sua dimensão e posição no mercado e atenta a sua postura perante os factos, bem como a constatação de pelo menos cinco condenações por factos idênticos, urgindo motivá-la ao cabal cumprimento da lei.
Consideram-se também prementes as necessidades de prevenção geral, tendo presente a frequência deste tipo de infracções, impondo-se dar um sinal claro que este tipo de práticas não resulta impune, por forma a prevenir a sua ocorrência, sendo sabido que este mesmo tipo de práticas, especialmente numa conjuntura económica como é a presente, tende a aumentar, sendo ainda mais perniciosos os seus efeitos sobre a atividade económica.
Não se apurou ou quantificou o benefício económico retirado da prática da infração, sendo certo que aqui seriam dificilmente quantificáveis, embora, ao contrário do que defende a recorrente, nos pareça assertiva, por resultar da experiência comum, que quanto maior for o desvio dos preços oferecidos em relação aos preços de custo e se cumuladas diversas vendas com prejuízo entre si, mais apelativa será tal oferta, pela cativação de clientela que tais ofertas de preços originam, permitindo esse “chamariz” captar consumidores para aquisição de outros produtos com margens de lucro positivas, para além dos assim “promovidos”. É esta perspectiva que confere sentido à prática deste tipo de procedimentos por parte dos agentes económicos, uma vez que estes atuam visando a obtenção de lucro, aqui conseguido não diretamente da venda dos produtos em causa, mas de forma reflexa, pela venda de outros artigos. Aliás, no presente caso verificou-se que a arguida usou como factor promocional a venda do produto a que se reportam os autos, o que claramente ilustra a ideia exposta.
Por outro lado, não colhe a pretensão da recorrente de que o art.18º, nº1 do RGCO impõe necessariamente a quantificação do benefício económico existente.
A indicação legal deste factor de ponderação na determinação da medida da coima é tão só, passe o pleonasmo, indicativa – sendo um elemento a atender quando apurado, mas não se impondo como um elemento de verificação cumulativa com os demais previstos na lei[13].
Quanto à situação económica da arguida, impõe-se ter presente a factualidade consignada em 14) a 17), cabendo ponderar para além dos resultados económicos verificados no ano de 2009[14], que estamos perante uma empresa integrada num grande grupo económico, entidade exploradora de grande número de superfícies comerciais, com estabelecimentos em diversos pontos do país e na Europa, o que mais reforça a finalidade admonitória supra apontada, impondo-se, deste modo, a determinação duma coima que, tendo por limite o grau de culpa da arguida (que no caso se considera elevado, como já referido), se assuma como efetivamente dissuasora de condutas futuras.
Tudo visto e ponderado, o Tribunal entende adequado fixar a medida da coima a aplicar em € 12.000.
Entende a recorrente que a sentença sofre de falta de fundamentação, porquanto:
a) Não se vislumbra em que factos se baseou para ajuizar pela existência de uma forte necessidade de admonição;
b) O nº 1 do art. 18º RGCO impõe que, para determinar a medida da coima, se calcule o benefício económico auferido pelo infractor com a conduta ilícita.
Os factos, que levaram o Tribunal «a quo» a concluir pela existência de uma forte necessidade de admonição, encontram-se claramente expressos no trecho da sentença acabado de transcrever.
No mesmo segmento da sentença, o Tribunal «a quo» define correctamente a medida em que julgador se encontra mais ou menos vinculado a apurar o benefício económico auferido pelo agente da contra ordenação, não se descortinando como poderia ter o Tribunal ido mais além daquilo que foi, neste aspecto.
Consequentemente, verifica-se que o recorrente carece de razão na arguição da falta de fundamentação da sentença, na parte relativa à determinação do montante da coima, pelo que improcede o recurso quanto a todos os seus fundamentos.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente fixando-se em 4 UC a taxa de justiça.
Notifique.
Évora 2/7/13 (processado e revisto pelo relator)
Sérgio Bruno Povoas Corvacho
João Manuel Monteiro Amaro
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[1] - Sendo de € 27,60 o valor de uma caixa de 12 l.
[2] - Vd. nota 1; afirmação desenvolvida em sede de apreciação jurídica dos factos.
[3] - Vd. notas 1 e 3.
[4] - Vd. o preâmbulo do DL nº140/98, onde se refere, a propósito do DL nº 370/93, que “aquele diploma, enquanto instrumento de repressão de comportamentos que impeçam uma concorrência leal entre as empresas, encontra-se hoje desajustado face às profundas alterações que o relacionamento entre estas tem vindo a registar nos últimos anos, em resultado do peso cada vez maior da chamada «grande distribuição» nos circuitos económicos. Torna-se assim indispensável introduzir no diploma em causa as alterações necessárias ao desempenho efetivo dos objectivos de promoção do equilíbrio e da transparência das relações entre agentes económicos que lhe estão subjacentes”.
[5] - É esta também a linha de argumentação expendida no Ac. Do Tribunal da Relação do Porto de 5/03/2003, proferido no âmbito do Pº0110148.
[6] - Acrescendo quanto a este tipo de descontos a exigência de serem “identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar”.
[7] - São estes os requisitos quase unanimemente apontados pela jurisprudência, referindo-se a título meramente exemplificativo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 6/04/2011, proferido no âmbito do Pº1186/10.1TYLSB.L1, junto aos autos.
[8] - Não sendo admissível o raciocínio da recorrente no sentido de que o desconto é determinável no que concerne à quantidade por referência ao número de unidades referidas na fatura.
[9] - Constante dos autos, para o qual remetemos.
[10] - Normativos, para mais, cuja exegese está mais do que desenvolvida pela doutrina e jurisprudência e como tal perfeitamente ao alcance de qualquer agente económico minimamente informado.
[11] - Elemento que consideramos também valorável na ponderação do juízo de censurabilidade de que a conduta aprecianda é merecedora, portanto, na determinação da culpa da arguida, mas que não permite à recorrida estabelecer um limite mínimo a partir do meio da moldura penal prevista, estabelecendo uma nova moldura penal sobre a qual faz incidir os outros factores de ponderação, como fez, por falta de sustento legal para tal;
[12] - Cfr. art.40º, nº2 do C.Penal.
[13] - Defender-se o contrário, sufragando a tese da recorrente, levaria ao absurdo de concluir por insancionáveis todas as contraordenações das quais não resulta prejuízo económico, v.g. aquelas de cometimento mais frequente – as infrações estradais.
[14] - Fazemos recurso destes dados, tal como a autoridade administrativa já o havia feito na decisão que proferiu, por serem os dados existentes nos autos, facultados pela própria arguida.